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一、要整體把握課程的內容特色
要形成科學的教學方法和先進的教育理念,初中道德與法治課,首先必須對初中新版教材要有整體的把握和深刻的了解。依據《道德與法治》所編教材,大致可以將其分成三個漸進的教育過程:七年級階段主要注重學生自身的成長教育,著重培養學生們的學習興趣和審美情趣;估計八年級階段學習內容將有所深化,逐漸深入到學生價值觀的培養和構建;九年級階段在初中二年級的基礎上進一步提高學生的理論素養和愛國情操,力求初步確定學生科學的世界觀、人生觀和價值觀。初中《道德與法治》三個漸進的教育過程基本上與初中學生認知水平和學習能力要求相適應,符合循序漸進的教學原則與規律,這就要求我們必須依據教材的特點,靈活地、科學地選擇授課的方法和技巧。
二、要做好“導演”與“演員”角色的定位
要想讓中學《道德與法治》課課堂活躍起來,就必須做到教師的教與學生的學的雙向交流與溝通。最根本的方法是用活教材,根據教材的基本觀點、鏈接學生社會生活中的典型案例,給學生以充分討論與研判的機會,并通過學生的展示,同學互動,教點評的方式,使學生積極性被極大地調動起來,對課程和知識的好奇與求知欲增強。沒有學生的自主學習,主動參與和合作探究就不是一堂好的《道德與法治》課。“要想讓道德與法制課真正地生動、鮮活起來,教師如何作好導演,讓每一個學生在課堂這個舞臺上都找到自己的角色,并扮演好角色,確實需要課前精心預設”。在初中學生的教學過程中。教師一定要定位好自己與學生的角色關系:老師導演,主要負責引導啟發學生的思維,充分認可學生在學習過程中的主體性地位,注意培養學生強烈的求知欲和創造精神,在生動真實的案例中辨識真善美,逐步完善現實中的“自我”。在這個過程中關鍵要做好兩點:首先要教師不失時機地捕捉學生靈光一現的智慧火花,并給予科學合理評價,從而使學生產生愉悅的心理體驗,更加積極地投入所應扮演的角色,強化課堂的愉悅氛圍:其次要教師時刻注意創造機會,鼓勵學生大膽地去想象、探索和創造,哪怕是在學生出現標新立異式的觀念時也不要去打擊。因為學生在課堂上“星星點點的智慧之花”總會產生的,這就要求教師時刻注意發現、引導、創造。如果說“發現閃光點”是教師課堂教育不可或缺的基本素質的話,那么“創造閃光點”更是評價一個教師能否教活道德與法治課的重要標準,也是教師應該密切注意提高自身能力與方法的一個有效途徑。
三、要善于把握課堂活躍度
隨著學生們創新自覺性的提高和創新自信心的增強,活躍的課堂氣氛顯然并不難營造。但是,課堂氣氛的活躍只說明學生們擺脫了枯燥無味的被動學習狀態,并不等同于學生們完成了道德與法治課程所要求的學習任務,掌握了道德與法治課的內容和精髓。所以作為一名優秀的初中政治老師,不能僅僅局限于課堂氣氛的活躍。為了提高課堂活躍度,教師可以對學生出現的標新立異式的觀念不予打壓。但同時教師要注意引導,既要表揚學生思想中的閃光點與個性,又要善意地指出其思想中的不足,避免因為一些調皮孩子的起哄而造成課堂本身的混亂。具體來說,就是要求教師在熟練掌握道德與法治課的內容和要求以后,能夠做到“收放自如”,既要發揮學生們的積極性,又要符合學習的整體教學計劃,從而使課堂活躍度保持在一個科學合理的范疇之內,讓學生學有所獲,學以致用。
四、要理論聯系實際
有時候道德與法治課之所以讓人感覺枯燥乏味,與有的初中老師在教學方法上不注意理論聯系實際,只是一味地采用“填鴨式”、“滿堂灌”的教學思路有著很大的關系。其實,初中道德與法治課本身除了一些基礎性的理論知識以外,大多數知識都是可以和學生們的現實生活相聯系的。我在教學過程中十分注重了理論聯系實際,每堂課也都注意講解范例,但是課堂氣氛并沒有多少好轉,這是為什么?這就涉及另一個問題,即理論聯系實際。比如《友誼與成長同行》,不能一而再、再而三地列舉好人好事,這樣時間一長反而會遭到同學們的反感。教師可以就近舉學生們身邊的小例子。比如:值日生打掃衛生,可以具體到某個學生,講解假如這天該同學不打掃衛生,那么學生們就要在又臟又亂的條件下上課。而正是因為該學生“個人”認真地打掃了教室,才使得班級這個“集體”有了干凈的環境上課。所以整個“班集體” 應該為該學生辛勤勞動鼓掌致謝。反過來,再反問該學生,在聽完同學們的鼓掌后是否因為自己的勞動得到了班集體的認可而內心里感覺到了尊重和滿足。這樣,通過學生們身邊的小事情就可以講解“個人的貢獻和付出,可以得到社會的尊重”這樣一個價值觀的道理,同時還可以收獲同學之間的真誠友誼。
五、要善于動腦動手,做到課堂內外密切配合
關鍵詞:道德與法治;核心價值觀;思維接軌
道德與法治是中學生的必修課程,教師要對教材展開深度剖析,確定課堂教學的基本坐標和方向,為培養學生的核心價值觀創設基礎環境。初中生有一定的生活認知,教師要深入學生中間,對學情展開細致調查,探知學生的核心價值觀,為分層教學設計提供信息支持。教師還要有創新意識,對引導方式、操作方法、課堂訓練、教學評價等環節展開優化設計,以提升課堂教學的針對性,提高核心價值觀的塑造效果。
一、深度解析文本,定位核心價值觀培養坐標
道德與法治的課堂教學設計,教師要對教材展開多重挖掘。首先,明確課堂教學目標。教學目標是課堂教學基本方向的規范,教師在教學設計時,要明確教學方向,給出適當的教學規范設計,為順利展開課堂教學創造良好氛圍。道德與法治的課程內容大多與學生生活密切相關,因此培養學生社會主義核心價值觀是其基本的出發點,教師在具體解析時,要充分考慮教材的適度性。因為教材具有普遍性,而教學具有地域性,學生的生活認知有其個性特點。因此教師要對教材內容展開深度剖析,確定好學習范圍,定位課堂教學的總體走勢。其次,利用校本課程資源。教材內容不是一成不變的,教師要結合教學需要,根據校本課程資源的占有情況,對教材內容進行優化處理,以形成更加完善的教材資源體系,為塑造學生核心價值觀提供物質基礎。人教版道德與法治七年級下冊第一課《青春的邀約》,教師可利用案例介紹形式來展開教學,發動學生參與案例討論,從中獲得真切的體驗和啟迪。案例一:最近笑笑和父母的關系變得緊張起來,原來,笑笑有很多事情都瞞著父母,如考試情況、交友情況,甚至外出也不跟父母說實話。笑笑抱怨父母管得太寬,父母批評笑笑不誠實。經過幾次不愉快的交流,笑笑開始回避父母,盡量不給父母提供交流機會。為什么會出現這樣的情況呢?學生經過一番討論,給出了多種意見。有的學生認為:“笑笑應該有自己的隱私,父母不宜干涉太多。”有的學生說:“父母有權知道孩子在做什么,孩子沒有理由拒絕管理。”在具體討論中,學生的認知觀在逐漸趨同,這說明他們的核心價值觀正在形成。教師對教材展開深入細致的解析,有針對性地給出教學設計,引發學生熱議,這自然是教學設計的成功之處。
二、聯系實際生活,探知學生核心價值觀基點
學生生活認知呈現多元化特征,即使是同一班級的學生,其思想品質基礎也存在差距,審美觀、世界觀和價值觀也都有其個性特點。教師要深入學生群體之中,對學生的學習基礎和思想基礎展開全面調研,找到學生的思維共性,對學情信息進行進一步的整合與優化,為課堂教學設計提供充分的信息支持。初中生正處于認知成長的關鍵時期,教師要有針對性地給出引導意見,幫助學生進行品質塑造。做好學情調查是一種必然選擇,它可以為教學設計提供最直接的信息參數。學習《品出情感的韻味》一課時,教師設計了一個與生活實際相關的討論話題:情感分為積極的和消極的兩個方面,那么積極情感和消極情感各包括哪些內容呢?學生開始議論紛紛,課堂學習氣氛漸濃。教師隨即給出生活實例,讓學生展開探究,評價人物情感的價值取向。案例二:小敏和張涵展開了爭辯,小敏說:“你整天就圍著那幾盆花轉,真是太沒意思了,你沒有聽說過喪志嗎?”張涵很不以為然:“我養花屬于高雅興趣,可以陶冶情操。誰像你啊,喜歡搞什么慈善,到大街上去幫助乞丐。你知道嗎?這些乞丐都是騙子。你這好心得不到好報的。”這兩個同學的思想情感屬于積極的還是消極的呢?你對此有怎樣的評價呢?學生根據案例展示內容展開熱議。有的學生說:“這兩個人的情感都屬于積極的,不管是養花還是行善,都是努力向好,這是人間大愛。”有的學生說:“如果行善幫助了騙子,這無疑是助紂為虐。我對上街幫助乞丐持不贊同態度。”教師給出點評:“兩位同學的情感都非常豐富,具有一定的正面追求,給人帶來了正能量,這是社會主義核心價值觀的具體體現。雖然好心也可能遇到壞人,但我們不能因為怕騙就不去向善。”
三、優化引導策略,提升核心價值觀塑造品質
在教學引導過程中,教師是課堂教學的主導者,也是教學的組織者、參與者和服務者,因此,教師需要對教學引導策略展開全面評估和優化,以提升課堂教學效率。道德與法治課堂教學和其他課程有相同之處,也有一些差異,教師要正視課程的自身特點,不能將道德課上成了文化課。雖然需要學生識記一些常識,但幫助學生建立核心價值觀卻是教學的最終追求。教師要利用案例分析、課堂演繹、課堂辯論、合作操作、社會調查、信息搜集、數據分析、材料整合、課堂展示等方法,充分調動學生主動參與的意識,為核心價值觀的培養提供重要方法。在學習《集體生活成就我》時,教師就班級的現實狀況展開了學習引導,讓學生針對班級的問題給出自己的意見。案例三:班級最近出現了一些特殊情況,很多同學都開始喜歡讀書,班主任就給大家準備了很多課外閱讀書籍,引導大家利用課余時間展開閱讀。有的學生甚至達到了癡迷的程度,教室內再也聽不到吵鬧聲,再也看不到追逐現象。學生紛紛給出自己的看法。有的學生說:“如果每一個班級都能這樣的話,那當然是一種理想狀態。老師說過,‘書中自有黃金屋’,自覺讀書一定能夠給大家帶來無窮的動力。”有的學生說:“‘讀萬卷書,行萬里路。’這是最有價值的追求。我希望能夠擁有這樣一個班集體,感染我,激勵我,使我快速成長起來。”從學生的發言可以看出,教師的案例是比較典型的,學生核心價值取向得到了有效彰顯。
四、延伸課堂域度,豐富核心價值觀成長體驗
道德與法治課堂教學中,教師要以創意設計贏得教學的主動權,為塑造學生核心價值觀奠定堅實基礎。但僅憑課堂時間還遠遠不能給學生的思想成長帶來足夠動力,因此延伸課堂域度、增加訓練維度,自然就成為教師的普遍選擇。教師要充分考慮學生的生活環境,對課堂教學展開有效延伸,幫助學生開闊視野,形成自覺的學習意識,并借助生活因素,為核心價值觀的塑造找到發力點。《法律在我們身邊》一課重點是讓學生懂得法律與生活的關系,教師同樣給出了案例引導,讓學生感受遵守法律的重要性。案例四:小明每天都要抽時間練習鋼琴,有時因作業太多,到了很晚才能練習,雖然他并不想這樣做,但練習鋼琴是爸爸布置的硬性任務。誰知因為練琴卻出事了。一天早上,警察找上門了,說有鄰居舉報,小明家半夜三更彈琴擾民,并說這是違反治安管理條例的行為。學生對此展開熱議,并逐漸形成共識。有的學生說:“擾民雖然不是什么嚴重違法行為,但破壞了鄰里關系,也給自己找了麻煩。”有的學生說:“不能充分考慮周圍鄰居的感受,這是不可取的,是不理智、不文明的做法。”教師給出總結:“我們是受教育的學生,怎么能做損人不利己的事情呢?做文明事是做文明人的前提,也是塑造社會主義核心價值觀的重要條件。”核心價值觀是道德與法治課程最基本的目標設置,教師應充分考慮教學實際,對各種教學信息進行科學的整合與優化,從而形成重要的教學設計指導思想,為學生提供更加豐富的學習認知渠道,這對全面培養學生的社會主義核心價值觀具有重要促進作用。教無定法,貴在得法。展開教法學法探索,符合教師專業成長規律。教師抓住教學契機展開教學創新嘗試,自然能占據課堂教學的制高點,從而激發學生學習興趣,促進學生人格品質的健康成長。
參考文獻:
[1]劉榮.芻議如何將初中道德與法治教育回歸生活[J].中學教學參考,2015(7).
[關鍵詞]道德與法治;生活化;教學設計
[中圖分類號]G623.15[文獻標識碼]A[文章編號]10079068(2017)15007601
小學一年級《道德與法治》課堂教學設計時,教師要結合學生生活認知基礎展開,以提升課堂教學的契合性。一年級是起始年級,其教學設計需要觀照學生學習基礎實際。學生剛剛進入小學,因為年齡尚小,生活經驗積累比較薄弱,教師要充分展開教學調研,對課堂教學設計展開多重優化處理,確保教學內容、教學目標、教學訓練等都能夠觀照學生生活認知特點,激發學生主動學習熱情,打造高效課堂。
一、教學內容生活化
小學一年級學生思想都比較稚嫩,其生活認知也比較單薄,特別是存在一定地域差異,需要教師對教學內容進行一定篩選優化。首先,教師要利用學生生活認知創設學習情境,讓學生在熟悉的生活場景中形成學習認知;其次是以生活案例展開課堂教學,引發學生展開自覺探析活動,形成一定學習成長力;再就是設計生活化問題,引發學生展開多元思考,通過集體討論、小組辯論等形式,促使學生形成學習共識。
如學習《我愛爸爸媽媽》相關內容時,教師利用多媒體播放一組圖片:第一幅是一個孩子在超市里哭鬧,媽媽就是不給他買汽車玩具;第二幅是一個小女孩要去玩水,爸爸不給,小女孩發脾氣。教師組織學生先對圖片展開解讀,并給出具體思考問題:這兩個孩子的媽媽爸爸是不是不愛孩子呢?學生開始了熱議,很快就給出了共性認知:第一幅圖畫中的媽媽不給孩子買玩具,肯定有自己的原因,很可能是這個玩具不適合她的孩子玩,也可能是家里有太多類似的玩具,沒有必要再買。這不能說媽媽就不愛自己的孩子。第二個圖片,小女孩要玩水,爸爸不允許。這更是爸爸愛護孩子的行為。
由此可以看出,學生對父母的做法給出了理解和正面解讀,說明教師引導是適當的。當學生達成學習認知之后,相信在平時生活中,就不會像案例里的孩子一樣無理取鬧了。這才能達到我們追求的教育效果。
二、教學目標生活化
教材和教輔資料有比較清晰的教學目標設計,雖然其科學性、趣味性都比較強,但不同群體學生對學習訴求不同,其生活認知基礎更是千差萬別。教師要從學生生活認知個性出發,對教學目標進行精細化設計,以滿足不同群體學生的個性需求。
學習《可愛的校園》時,教師制定的教學目標是:引導學生展開實地觀察,討論我們校園的特點,特別是對校園文明、校園秩序展開具體討論,讓學生認識校園設施,以及校規校訓等內容,掌握基本的校園制度意識,培養學生熱愛校園的情結。在具體教學執行時,教師引導學生到校園中展開多重觀察活動,并組織學生對觀察信息展開集體分析推演,以形成直觀性學習成效。教師還讓學生說出自己的新發現,對校園文明展開深度探究。學生參與學習的興趣大增,并獲得極為豐富的學習認知。
從學生認知表達情況不難發現,教師的教學目標設計是比較適當的,其引導著學生深入校園實地展開觀察活動,深度接軌學生生活認知基礎,特別是引導學生展開校園文明秩序觀察討論,引發學生極大參與熱情,為課堂教學提供滿滿正能量。
三、教學訓練生活化
為豐富學生訓練視角,教師要注意精選訓練內容,對訓練題型展開創新設計,以激發學生主動參與訓練的熱情。要特別關聯學生的生活認知,需要充分考慮學生個性特征,體現生活認知的地域性,以符合W生年齡心理需要。在題型設計時,不妨多引入判斷題、選擇題,以照顧學生書面表達和口語表達實際。
《老師,您好》教材內容與學生生活認知極為貼近,教師在教學設計時,讓學生展開多種形式的展示活動,對老師發出由衷的贊美。有學生利用拍照形式展示教師工作情境,并通過對照片展開細致解讀,表達對老師的問候。也有學生搜集一些精美名言,為老師制作電子賀卡,表達對老師的敬仰之情。還有學生想通過歌聲,唱出自己的心聲。課堂展開后,學生學習主動性大大提升,課堂學習氣氛被成功點燃。師生互動頻繁和諧,學生思想品質獲得洗禮。
關鍵詞:《思想道德修養與法律基礎》 模塊式教學 實施策略
《思想道德與法律基礎》課(以下簡稱“基礎”課)是對高職學生進行思想政治教育、提高綜合素質的重要課程。它綜合運用的基本立場、觀點和方法,以正確的人生觀、價值觀、道德觀和法制觀教育為基本內容,幫助大學生牢固樹立社會主義榮辱觀,為逐漸成長為全面發展的社會主義事業的合格建設者和可靠接班人,打下堅實的思想道德修養和法律修養基礎。
近年來,“基礎”課加大了課程改革力度,重要嘗試之一是運用模塊式教學。它把教學內容劃分成若干模塊,模塊內又分成不同專題,從感受——認知——分析——把握——訓練——實踐等幾個環節來調動學生的主動性和積極性。通過不同的模塊教學解決其思想深處的不同問題;強調在“做中學”,通過不同模塊的實踐,提高其在職業活動中必備的思想政治法律素質和關鍵職業能力;強調學習道德法律知識、掌握實踐技能、樹立正確的生活態度和職業道德修養的三位一體。因此, 運用模塊式教學能有效地化教材體系為教學體系,提高教學針對性和實效性,并進一步提升學生的道德法律素質和職業能力。根據“基礎”課基本要素構建模塊式教學系統是非常有必要的,也是可行的。
一、全面了解相關職業能力要求和學生思想狀況
實施模塊式教學要求對學生進行較為詳細的職業分析、工作分析和專項能力分祈。首先應去產業界進行咨詢,確定構成某職業的各種工作崗位,按復雜程度說明職業范圍內的具體工作;然后說明從事崗位工作所需的綜合能力與相關的專項能力;最后描述每一專項能力的標準,并對每一專項能力所需知識、技能和態度排出順序。其核心是職業能力分析。基于此,“基礎”課實行模塊式教學需要首先做好學生的職業分析和能力分析。在這一點上,可以與專業系部合作,在他們去企業調研的時候一起做好不同工作崗位所需的思想道德修養和政治理論方面的能力要求分析。為此,我們要做好兩種調研,其一是企業相關調研,目的是明確職業能力要求;其二是對學生進行問卷調查,目的是明確學生思想現狀與職業能力相關要求的差距、課程改革的方向。根據我們的調查得知:不同專業崗位能力要求雖然千差萬別,但是在思想道德法律修養和政治理論方面的能力要求大同小異,都是要求職業者具備基本的公民素質、較好的道德修養、正確的社會主義政治態度、必備的法律知識,以及良好的職業道德要求。值得一提的是,不同專業的從業者還應具備對本專業發展所借重的國家政策的正確理解力。另外,所有職業都需要學生具備一些關鍵能力,如信息檢索和分析能力、溝通能力、團隊協作能力、計劃和組織協調能力等。
二、按照職業能力要求,確定教學內容,劃分教學模塊
基于以上分析,在對中央有關思想政治理論課改革的文件精神和教育部統編教材認真研讀的基礎上,結合學生的實際情況,按照職業能力要求、教學大綱、教學目的、要求,對“基礎”課內容進行整合與構建。從加強高職針對性和實效性入手,以加強學生職業道德素質、職業法律意識、社會實踐能力為重點,應確定以下三大模塊十個專題六大實踐主題的教學內容:
第一模塊:思想道德教育(簡稱道德模塊)。
包括理想情操教育、人生價值教育、道德品質教育,主要提供總的思想基礎和理論前提。特別要結合職業理想,重點解決高職學生成長成才的歷史定位和時代方向問題,使高職學生具備初步的自我成長和職業生涯規劃設計能力,提升實踐德行規范的意識和能力。在這一教學模塊中,采取專題式將教學內容整合成七講:
第一講,轉換角色,定位自我,大學新生如何適應新環境。
第二講,承擔人生責任,確立崇高理想信念。
第三講,做忠誠的愛國者。
第四講,樹立正確的人生價值觀。
第五講,養成良好品德。
第六講,樹立正確的戀愛婚姻與家庭觀。
第七講,樹立正確的擇業觀和創業觀
第二模塊:基本法制教育(簡稱法律模塊)。
包括法理、憲法和其他部門法,旨在幫助高職學生知法、用法、守法、護法,提升其法律意識,培養法治“社會人、職業人”的基本素質,初步學會并運用相關法律知識分析和解決現實生活領域法律問題的能力。另外,重點要針對不同專業,結合學生畢業后的實際工作需要,講解不同的相關法律規范。
這一教學模塊,主要包括各專業共同的必講部分第八、九講,選講部分的第十講,一共三講:
第八講,增強法制觀念,樹立法治意識。
第九講,了解基本法律制度,實踐法律規范。
第十講,針對不同專業,重點講解不同的相關法律規范(如:環境法、專利權法、合同法、商法、保險法等)。
第三模塊:實踐教育(簡稱實踐模塊)。
馬克思認為,實踐首先是人的現實的感性活動。實踐模塊教學是實現受教育者社會道德和法律素質的內化和外化相結合的中介,是理論教學與實踐教學在內容上的融匯貫通,時間上的交替進行,使學生在正確認知指導下進行實踐活動,在實踐中提高認識,提高綜合素質。根據現有的客觀條件和高職學院培養的學生實際需要,可以確立以學生成長需要、不同職業道德要求和相關政策理解力為重點,包括職業活動中的道德與法律、兩型社會建設、專業服務社會生活及調研等在內的五大實踐主題。
第一實踐主題:實現角色轉變,規劃學業生涯,重建人生理想。實踐活動方式:參觀校園、座談交流、心理游戲、寫學業規劃書。實踐目的:通過上述活動,幫助學生對高職院校培養目標的理解,學會接納自己和學校的現狀;幫助學生重新定位;制訂具體可行的計劃,實施自我監督,踏實走好入學第一步。
第二實踐主題:“兩型社會”建設及各專業社會發展狀況調查。實踐活動方式:個人或多人合作,了解我國的十二五規劃、相關產業政策,同時在校園周邊及所在城市開展社會調查、宣傳等,為社區、學校、家鄉“兩型社會”建設出謀劃策。實踐目的:幫助學生了解專業發展狀況及前景、培養初步的職業意識;培養學生的政策理解力和創新意識。
第三實踐主題:走出人生觀誤區,樹立正確的人生價值觀。關注與學生利益休戚相關的話題和社會熱點問題,由學生收集多元案例,開展班級大討論。實踐目的:通過各抒己見的討論或辯論,增強學生的是非辨別能力,初步確立正確的人生價值觀,踐行社會主義核心價值體系。
第四實踐主題:與專業相關的法律案例辯論。通過相關法律知識學習,要求學生結合專業實際,搜集相關案例,開展課堂辯論。實踐目的:培養學生的職業法治精神和職業道德素質。
第五實踐主題:假期“三下鄉”、社會服務回家鄉。高職學生多來自農村或城鎮,利用假期回家之際,向家人或鄉鄰宣傳科技、衛生、法律等知識,開展專業社會服務活動,并完成相關調查報告。實踐目的:培養學生社會責任感,鍛煉其運用所學專業知識服務社會、奉獻社會的能力。
三大模塊均包含相應的理論知識和學生學習、生活及思想方面亟待解決的實際問題,將相關的知識整合在一起,徹底打破傳統的章節教學模式,在現有課時條件下,一個模塊一個模塊去學習、實踐,真正讓學生學有所得,學有所用。
三、制訂模塊教學大綱、整合模塊教材
教學模塊和主要教學內容確定之后,就需要寫出新的教學大綱,進行教學設計與開發。設計每個教學模塊的教學目標、內容體系、基本條件、教學方式,開發模塊課程課件和教材。必須要強調的是,“基礎”課要求使用國家統編教材,我們應該對現有教材按照模塊式教學的要求進行整合,化教材體系為教學體系。
四、精心組織教學,實施全過程指導
在模塊式教學中,教師是指導者和組織者,負責按各工作任務提供學習資源,編制模塊學習指南。尤其是實踐模塊的教學,要緊密結合當年國際、國內和行業形勢發展,結合教材內容和學生實際,以培養學生健全人格和提高學生綜合能力為目標,以活動為載體,精心組織教學,不斷增強學生的實踐能力和創新能力。同時要不斷改進教學方法,運用小組工作式、情景模擬式、體驗式、踐行式等方式方法,將課內實踐和校外實踐有機結合。教學過程中,教師要用心組織,嚴密部署,落實每一個教學環節,既放手讓學生去嘗試,又堅持全過程的跟蹤指導,做到既有前期的指導,中期的跟進督促,又有后期的總結。期間還要不斷給學生注入信心,對學生的成就進行評定與鼓勵,努力培養學生的實踐能力。
五、改革評價方式,強化教學效果
考核成績的構成也應該是模塊式構成。具體包括理論知識模塊考核和實踐模塊考核。評價方式進行相應改革,理論考核主要是道德模塊和法律模塊的理論知識考核,主要由期末測驗(開卷或閉卷考試均可)和學生在課程學習過程中的表現(如學習態度、課堂表現、完成作業情況等)組成。這兩個模塊的考核可以占到總評成績的60%。對于實踐模塊的考核,考核內容應該是學生的“知行統一性”,即知識技能、情感態度、行為是否和諧統一;考核方式可以是學生自評、互評和教師評價的結合;重點是提高學生實踐的參與度、實踐效果和平時道德法律遵守情況等在考察評定中的權重,使實踐成績占總成績的40%。
總之,模塊式教學是經過實踐檢驗的、科學有效的教學方法。在“基礎”課中實施“模塊式”教學,重點增加實踐內容,既遵循了職業教育發展的規律,又有利于培養學生的相關職業能力,增強了思想政治理論課的教學實效性和針對性。教師只要對教學內容研究透徹,對學生參與教學過程情況了解清楚,并充分調動學生的積極性,就一定能取得良好的教學效果。
參考文獻
[1]曾 論高等職業教育模塊式教學模式的構建[J].教育與職業,2007,(21)。
[2]王洪生 高等職業教育模塊式教學模式研究[D].南昌:南昌大學,2009。
[3]陳丹《思想道德修養與法律基礎》課模塊式教學的實施方法[J].考試周刊,2009(41)。
一、聚焦成長進步,在親師信道中催生學習情感
在初中政治教學中,教師要圍繞素質教育教學的需求,緊扣教學目標,突出學生身心發展、成長進步重點,用政治知識引導學生思想進步,用政治理論引領學生健康成長。教師要從報刊雜志、互聯網絡、電視媒體、參與研討等渠道學習前沿政治理論、新型教學方式,更新自身知識結構,把握政治最新動態,領悟課程標準,理解基本理念,明確教學思路,把新課程改革的要求細化到每一堂課、分解到每一個時間節點,認真研究教材的編寫理念、設計思路、呈現方法和教學內容,掌握教材每一框題的重點、難點、疑點、熱點,設計出科學的教學方案,用新課程標準內容規范教學行為,避免教學的繁瑣性、隨意性,增強教學的針對性、生動性,用最少的時間獲取最大的教學效益。我在教學“有肩就得挑擔子”一課時,讓學生珍惜人生最寶貴的青春時期,認識到擔當責任的重要性,做一個有益于他人,有益于社會的人。
二、聚合教學資源,在情景交融中提高教學效率
在教學實踐中,教師要創新教法,在政治教學中兼顧教學方式的靈活性與教學內容的深刻性、政治觀點的鮮明性與文化底蘊的深厚性、教學案例的鮮活性與理解接受的關聯性之間的關系,使知識性、趣味性、思想性、政治性相互滲透、相輔相成,使教學內容更加貼近學生生活實際、符合學生的真實感受和認知規律,教師把學的時間還給學生,把講的機會讓給學生,把問的權力交給學生,發掘政治學科的內在沖突和學生認知過程中的矛盾,精心設計課堂提問,用問題情景引發學生的懸疑。在讓學生回答問題之前,教師可以先讓學生彼此配對提問,引發多數學生積極參與教學活動,在發表自己觀點的同時,讓學生傾聽和理解老師與其他同學的觀點與見解。在教學《認識依法治國》一課時,為了讓學生理解依法治國的含義、本質、目的和要求,我用多媒體作為學生播放《法律是我們永遠的好朋友》專題片,激發學生的學習熱情,調動學生探究合作的積極性,以案例分析討論活動貫穿課堂,讓學生在閱讀、列舉、討論、辯論中了解掌握道德與法律的相互關系,增強法治觀念,增強守法意識,同時,讓學生聯系自己的生活實際說明遵守家規、校規、公共場所活動規矩的重要性,在培養學生各種能力的同時,提高法律意識和道德觀念,引導學生為積極推進依法治國承擔自己的責任。
三、聚集教學要素,在合作探究中放大教學效用
在初中政治教學中,教師要注重整合各項教學要素,引導學生關注現實生活,積極參與各項實踐活動,在真實的生活情景中學習、思考,不斷增強政治教學的針對性、實效性和主動性。教師要用政治的思想啟迪學生的思維,用生活中常見的事例,引導學生用哲學理論剖析生活萬象、人生百態、國際風云,獲得情感體驗,滿足成長的需求,理解生活、體驗生活、感悟生活,從而讓學生在現實生活中學習政治知識,在生活實踐中檢驗所學的理論知識,放大政治教學的功能和效用。因此,教師在教學設計的過程中要充分體現課程改革新理念,注重政治知識的邏輯性,突出學生生活的體驗性。我在教學中注重突出學生的主體地位,創設一種學生自學設疑、自主解惑及老師點撥相結合的互動式的教學嘗試,讓學生通過觀察、思維、研討、分析來獲取問題的答案,在潛移默化中影響和帶動學生活學活用,有效達成教學目標。
【關鍵詞】初中政治;學科核心素養;教學
基本素養是基本生活中應有的基礎,而核心素養是基本素養的內核和高度理念,聯合國組織對核心素養的培養非常重視。因此,初中政治課堂上核心素養的培養非常的重要,需要教師在課堂教學中注重這方面的培養以及學生有意識地去自我完善自己的素養。
一、初中政治核心素養的構成
初中政治核心素養包括的知識點有很多,能力,精神面貌,思想價值觀念等,筆者認為,初中政治核心素養可分為三個層面,外顯層面,內隱層面,社會層面。
1.外顯層面
外顯層面主要是初中政治這門學科的一些知識點,學習態度,基本觀點,學習習慣。學生在學習初中政治的時候對于一些知識點的學習和一些自己的學習習慣就屬于核心素養的外顯層面,要學會理解一些政治觀點。
2.內隱層面
內隱層面主要是政治學科的思維品質,情感價值觀念等等,學生在學習一些知識點的時候,要注重深入學習它的情感價值觀,認真思考它內隱層面相關的內容。在養成自己的一些思維品質時,注重培養和提高辯證思維,因為初中政治這門學科是一門從具體到抽象的知識點的學習,所以在培養核心素養的同時,要注重內隱層面的一些思維品質的思考和學習。
3.社會層面
初中政治核心素養的重要性體現在社會和生活方面的應用,學生在學習一些核心素養和價值觀的時候,更重要的不是知識點的學習,而是價值觀的應用,個體核心素養的養成,組成了整個社會的整體素養,所以初中政治核心素養放在社會層面上講是指學習者身為社會一員所應該具備的基本核心素養,因為人與人,人與社會等之間的交流都離不開核心素養的培養,比如“道德與法治”“公民責任”等等知識點的學習。
二、初中政治學科核心素養培養的重要性
初中生的性格,理念和一些思維方式正處于成長和塑造階段,這個階段的引導和教育非常重要,而政治學科中的教學內容與學生一些素養關系很近,層層相扣,所以在初中政治學科的學習中,學知識的時候要注重與生活和工作的聯系,因為很多道德觀,人生觀都有引導作用,能讓學生更好地養成正確的三觀,而且初中政治包含的知識點很多,呈現多元化特征,其中的一些法治教育,政治教育,人文教育等等方面也對學生理念的塑造有極大影響力。
三、培養政治學科核心素養的對策
1.初中政治教師自身不斷提高核心素養
育人者,先育己,初中政治學科核心素養的培養,需要教師有較高的政治思想素養,完備自己的文化修養,提升自己的政治洞察力,將一些時政例子與政治知識聯系起來講授給學生,對整個初中政治教材深刻把握,讓學生形成自己的知識框架,讓整個初中政治課堂的學習更有深度與可操作性。政治教師自身的核心素質高,才能更好地讓學生接受核心素養的培養,才能聽其言,信其道,真正的塑造自己正確的價值觀,人生觀和世界觀。
2.注重整個初中政治課堂與實際結合
如今初中教學現狀中普遍出現的問題便是學生的學習興趣不高,積極度不夠,初中政治的學習亦是如此,學生并沒有意識到這門學科的教育對自身很多觀念的培養有極大影響力,聽課的時候只是覺得能放松自己,但并沒有與實際結合,思考一些價值觀以及應用一些理念。初中政治教育的課堂教授,要將重點多與生活實際聯系起來,讓學生能產生共鳴,更好的理解一些價值觀,激發學生學習政治的動力。
3.結合其他活動進行核心素養的培養
關鍵詞:新課程背景;中職;德育;課程評價
中圖分類號:G711 文獻標識碼:A 文章編號:1671-0568(2013)14-0130-03
“考考考,老師的法寶;分分分,學生的命根。”但如今在職業高中里,分已然不再是學生的命根,考也不能再成為教師制勝的法寶。中等職業學校德育課作為學校德育工作的主渠道,是學校實施素質教育的重要內容。既然是素質教育,就不應該再局限于以傳統的紙筆理論考試作為衡量學生德育水平高低的唯一標準,對現在職高德育課課程評價體系的探索與修改勢在必行。
一、德育課程特點
德育位于教育之首,對教育事業的健康發展起著導向和保障作用。對于德育課程的任務,除了各級各類學校共有的、必需的基本思想政治教育外,中等職業學校也應突出職業道德教育、創業教育及職業生涯規劃教育。在引導學生逐步樹立正確的世界觀、人生觀、價值觀,幫助學生樹立正確的擇業觀、創業觀,培養良好的政治素質和職業道德素質等方面發揮重要作用。德育課和其他課程最大的不同點在于:不僅要傳授給學生知識,培養學生的能力外,更重要的是還要教會學生如何做人,怎樣做人。因此,在課程評價上,也應充分體現出這個特點。
二、傳統課程評價體系轉變方向
1.評價重點由重理輕情轉向情理交融。當前職業學校德育課程雖然一直強調德育教育既要“曉之以理”,又要“動之以情”,但在情與理關系的實踐中往往重理輕情,出現情理不融,遠離職業教育的校情和學情。因此,新課程評價體系應克服傳統課程評價體系單純依靠理論知識檢驗學生德育成果的弊端,讓德育真正做到情理交融,充分體現職業教育所特有的職業素質教育、創業教育、專業思想教育。
2.評價主體由單一化轉向多元化。課程評價應以人為本,建立開放性的評價標準。多元評價就是“鼓勵社會各界、家長和學生以適當方式參與對課程的評價”,職校生素質只有得到用人單位、學生與家長的認可,才有實際意義。所以,德育課程評價可以通過社會各界、學校相關部門(如政教處、學生處),以及班主任、任課教師、家長、實習單位、學生本人等共同以適當的方式參與對德育課程的評價。職三學生進行將近一年的實習期后在畢業前還要準備最后一次補考,這次考試對他們而言,純粹是為了應付考試,其實毫無意義可言。筆者考慮是否可以由學生的實習單位、家長及班主任共同對他們在實習期的職業道德、社會公德、家庭美德、工作表現等方面給出綜合的評定,將其作為德育課程評價的一個重要依據,比單純的理論補考更有實際意義。
3.評價形式由單一化轉向多樣化。傳統課程評價體系基本以理論考試為主,一張試卷決定學生的命運,特別是各種形式的會考和統考,更是一根根殘忍的魔杖。新課程評價形式應從原來單一的理論考試向由理論考試、課堂活動、階段練習、主題探究等相結合的形式過渡,無疑是對學生綜合德育水平的全面考核。在評價內容上也應豐富化:除了對課程內容必要的考核之外,也可以把德育作業本、主題班會、技能節活動,政教處、團委組織的各項德育活動的參與情況作為評價的重要依據。評價形式列舉:①收集整理類。收集青少年犯罪案例、收集身邊的道德標兵、搜集行業中的優秀模范人物和本行業的職場禮儀;②設計制作類。求職簡歷、職業生涯規劃、創業計劃書、手抄報、手工環保袋、環保宣傳海報設計、營銷策劃書;③課堂互動類。模擬實驗室:模擬法庭、求職現場、拍賣會、大賣場;辯論會、案例分析研討、網絡衛士、道德行為評價、知識競賽,小品表演、職業風采大賽;④演講討論類。新聞會、故事會(哲理小故事)、演講、時事開講、熱點追蹤;⑤體會寫作類。觀后感、小論文。其他,如上課發言討論情況(主要由教師及學生共同評價)、每次課后作業完成情況。
4.評價方式由被動性轉向自主性。傳統的評價方式是教師將一個學期課程的重點以復習提綱的形式羅列出來以后,要學生復習以后被動地接受考試。筆者設想,是否可以挑選一些學生比較感興趣的、貼近他們生活的課題,讓他們饒有興趣地主動探究性學習,以參與課題的積極程度及取得的成果作為考評依據。比如,在每學期初,將本學期考核的主要內容及形式布置給學生,幫助學生設定必須參加或是選擇參加的項目,也就是必考項和選考項。對于選考項,學生可以根據自己的興趣有選擇性地參與,力求最大限度地發揮特長與潛能,從“要我考”轉向“我要考”,真正發揮學習的主體作用。
5.評價手段由統一性轉向側重專業特色。傳統評價體系無專業側重點,所有專業統一試卷,很難結合本專業特色評價德育成果。教師在布置評價任務時,也應結合專業特點。例如,關于環保這一主題,廣告班學生可進行環保海報設計,攝影作品比賽;服設班學生可進行手工環保袋的制作;旅管班學生可以設計賓館酒店節能方案,等等,充分體現專業特色。針對各專業學生程度差異,教師在布置任務的時候也可以適當拉開差距。對于程度好的班級,評價標準及要求可高些,而對于程度相對差的班級,評價標準及要求可放低一些。另外,有些內容的考評可采取合作性原則,如創業計劃書,學生可以根據小組或自由搭配等形式來完成。這樣,能力欠缺的學生可以在能力強的學生引導下順利完成考評,而能力強的學生也能在合作中體會到成功的喜悅。
三、新課程評價的具體操作方法
根據每學期德育課程的學習內容,德育目標不同,評價形式及評價任務也應有區別,因而評價方法的側重點有所差異。
第一學期教材內容為職業生涯規劃,評價重點在于檢驗學生的職業生涯規劃能力,建議可以將制作職業生涯規劃書作為必考內容,評分比例在40%左右為宜,選考內容可以由創業計劃書、紙筆測試、模擬求職現場、搜集本行業先進人物、求職簡歷制作等部分組成,每項比例在10%~15%不等,再加上平時的作業及課堂發言討論參與情況,比例在20%左右,以此得出本學期的德育成績。
第二學期教材內容為職業道德與法律,評價重點在于檢驗學生道德素質及法律素質,建議將知識競賽、道德行為評價(包括父母、班主任評價及學生自評互評)作為必考內容,評分比例在50%左右,選考內容可以由職業風采大賽、尋找身邊的道德標兵、模擬法庭、案例分析探討、收集相關案例及事例等部分組成,每項比例在10%~15%不等,再加上平時的作業及課堂發言討論參與情況,比例在10%左右,以此得出本學期的德育成績。
第三學期教材內容為經濟與政治常識,評價重點在于檢驗學生政治與經濟常識掌握及分析應用能力,建議將紙筆測試、熱點時事演講探討作為必考內容,評分比例在40%左右,選考內容可以由經濟小論文、營銷策劃書、模擬大賣場、手抄報制作、時政分析等部分組成,每項比例在10%~15%不等,再加上平時的作業及課堂發言討論參與情況,比例在20%左右,以此得出本學期的德育成績。
第四學期教材內容為哲學與人生,評價重點在于檢驗學生是否樹立起正確的世界觀、人生觀、價值觀,建議可以將哲理故事會、演講作為必考內容,評分比例在40%左右為宜,選考內容可以由觀后感、辯論會、手抄報制作、暢談人生感悟等部分組成,每項比例在10%~15%不等,再加上平時的作業及課堂發言討論參與情況,比例在20%左右,以此得出本學期的德育成績。
[關鍵詞]和諧社會;司法倫理;社會正義;司法公正
“就如同一個人不可能從他房間和生活中排除至關重要的空氣一樣,倫理因素也不可能從司法(正義)活動中被排除出去,而正義是一切民事法律的目標和目的。”[1](P39)和諧社會是公平正義的社會,是以人為本的社會,而實現司法公正,維護社會正義是司法行為的最終追求,也是司法倫理的最后目標。然而,據社會調查,人們對國家司法人員的表示“非常信任”的占5.98%,表示基本信任的占31.6%,表示不信任的占16.6%,表示不很信任的占20.95%,還有表示因人而論的占30.76%[2](P274)。人們對國家司法人員的這種低信任度表明,我國的司法倫理道德建設還存在很大的問題,而這恰是能否實現公正司法、樹立司法權威的重要因素。這需要我們在這方面下大功夫。
一、和諧社會構建中加強司法倫理建設的現實意義
和諧社會以其公平、公正和正義為其最重要的特征。司法公正是社會正義的最后一道防線,司法倫理道德能否遵守,直接關系到國家的法制及其威信。司法人員的德行對于司法活動保持公正性具有極其重要的作用,如司法人員自由裁量行為就直接影響司法公正的實現,而司法人員自由裁量行為合理性的主要依據是司法人員的價值觀以及倫理道德水平,因而司法人員的倫理道德是實現司法公正的基礎條件之一。“運用司法自由裁量權解決的問題,既不是需要運用證據來解決的問題,如事實問題,亦不是需要運用權威或辯論來解決的問題,如法律問題,而是需要運用道德評判來加以確定的問題。”[3](P329)然而,我國司法倫理道德現狀還存在種種問題,還有待進一步提高。
1.司法過程中存在各種社會力量對司法行為產生的干擾。法律與道德有著千絲萬縷的聯系,司法人員既是職業化人員,同時又是深受道德影響的人。傳統倫理文化中的人情交往強烈地涉入公共法律生活,許多人往往千方百計通過私人人情關系希望購買法律上的豁免,希望人為地干預司法判決,逃避違法行為的司法制裁,這些都會影響到司法人員進行獨立的司法判斷,而一些立場不夠堅定的司法人員就容易受其左右。另外由于司法機關在行政上對政府的依附,造成各級行政機關的權力干預。所以,在構建和諧社會的進程中,司法人員如何正確地把握人情、權力、道德與法律之間的張力尤為重要。
2.司法腐敗現象時有發生。一些司法人員在辦案過程中索要或收受財物,進行權錢交易,權力和金錢嚴重地影響了司法人員執法的公正性。說過:官吏的腐敗、司法的腐敗,是最大的腐敗,是滋生和助長其他腐敗的重要原因。執法人員本身有問題,何以治人。因此,懲治司法腐敗實現司法公正,同樣需要建立一套很好的司法倫理準則和執行這套倫理準則的機制。
一般而言,社會大眾對法律的感知總是受一些具體案件處理結果的影響,從而決定他們對法律是信任抑或不信任,是要遵從法律還是違背法律。因此,司法的廉潔與否不單單是司法本身的事。一旦司法不公,對社會將造成極其惡劣的影響,打擊的將是和諧社會的法制基礎。弗蘭西斯·培根曾說過:“一次不公的司法裁判比多次不公平的舉動為禍尤烈。因為這些不公平的舉動不過弄臟了水流,而不公的裁判則把水源敗壞了。”[4](P143)司法工作是保證國家法律得以實施的手段,國家保護什么反對什么禁止什么,在法律上都有明確規定,司法工作者遵守司法道德,嚴格依法辦事,才能使法律起到應有的體現國家意志的作用。然而司法活動中司法自由裁量權的存在,以及怎樣對某些較模糊的法律條文給出公正合理的解釋,這些都涉及司法行為中的倫理因素。因此,建立以法制為基礎、公平公正為主要特征的現代和諧社會必須加強司法倫理道德建設。
二、和諧社會構建中加強司法倫理建設的指導原則
司法倫理是由社會階級結構決定的社會意識形態,其具體內容隨著社會的變遷而變遷。司法倫理既是一定時代、一定階級社會的產物,是統治階級意志的反映,同時還具有一定的歷史繼承性。“每一個階級,甚至每一個行業,都各有各的道德。”[5](P236)春秋戰國時期,墨家提出“兼相受愛、交相利”為核心的道德理想,并以此作為最高立法原則和司法倫理道德的準則,主張“以天為法”、“莫若法天”。而以孔孟為首的儒家則以“禮”作為立法和司法的指導原則,儒家“禮”的許多倫理道德規范既是法律的依據,又是司法的倫理。這些封建社會的司法倫理思想都是為維護封建統治階級的利益服務的。社會主義和諧社會是實現公平與正義的社會,同時也是以人為本的社會,因此對現代司法倫理建設提出了科學合理、富于人文精神的要求。和諧社會的司法倫理建設必須堅持:
1.公正原則。社會主義和諧社會,是民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的社會,是社會主義民主得到充分發揚的社會;是社會公平和正義得到切實維護和實現的社會。這就要求司法倫理必須遵循公正原則。司法倫理的公正原則就是要使司法活動實現公平與正義。司法公正既是司法活動的價值目標,也是司法活動的本質要求。司法人員應該從追求正義的目標出發,按照法的精神及其原則公平合理地處理事務,在一定范圍內修補立法的漏洞,矯正立法的缺陷,實現法的正義。美國法學家勒斯克指出:法的目的在于主持公道,而法院的任務則是審判,公道地不偏不倚地適用法律,解決爭議。如果司法機關失去公正,“一旦人民對法律的信任喪失殆盡,法律和法院的威信掃地之時,人民遇有紛爭將不再尋求社會正義于人民法院,必將轉而尋求幫助于草莽之間”[6]。一般說來,司法公正應該適于三個具體標準:第一,實體法得到嚴格適用;第二,程序法得到正常運行,防止司法活動中的偏見、私心、錯誤乃至腐敗現象;第三,司法結果公正,依照法律作出客觀公正不偏不倚的裁判[7](P38)。
2.人性原則。司法的人性原則是指司法人員按照法律的規定,在尊重當事人合法權利的前提下,依據正當的法律程序而進行非歧視性、人道性、理性化的執法行為。和諧社會是以人為本的社會,以人為本就是要以實現人的全面發展為目標,從為民眾的根本利益出發,切實保障人民群眾的經濟、政治和文化權益。構建社會主義和諧社會,司法人員必須樹立“以人為本”的司法理念。司法機關和司法人員在執法過程中要樹立和貫徹尊重和保障當事人人權的理念和精神,對當事人、犯罪嫌疑人、被告人以及服刑人員給予最大限度的人文關懷,尊重公民和當事人的意愿,保障其權利,維護其尊嚴,以公民和當事人為其主體,不能將其置于被處置甚至被、任由宰割的地位,要讓當事人始終感到有一個公正、透明的“法的空間”存在。法律自產生以來,其根本使命就是禁止以非人性方式對待他人,是從制度上給予人類以幸福和自由的保障,這本身就是一種基于人性良知的善行,司法倫理的人性原則也正體現出“人是目的而不是手段”這一最基本的倫理信條。
3.理性原則。社會主義和諧社會是以科學發展觀為指導的社會,是實現人、社會、自然之間的良性互動的社會,是人盡其能、各得其所的社會。這要求司法倫理必須遵循理性原則。司法公正的前提是司法的理性,司法倫理的理性原則要求在司法活動中,司法人員能夠依靠其所有的智慧和道德力量準確度量各個案之間的差異,并依據法律的精神和原則作出理性的適當的判決。司法的公正導源于司法程序的公正,所以司法活動要按照司法理性來運作司法過程;同時司法的公正表現為司法實體的公正,所以司法活動必須運用司法理性作出正確的判斷。做到理性司法必須堅持事實認定的客觀性,司法判決的合理性,刑罰適用的節制性,保證在法律規定的范圍內公正、合理地司法。
三、和諧社會構建中加強司法倫理建設的幾點思考
構建和諧社會,加強司法倫理道德建設既要加強制度倫理的建設,給司法人員遵守司法倫理規范以外部約束;建立有效的責任與獎勵機制,培養司法人員遵守司法倫理規范的自律性;還要加強社會主義精神文明建設,在社會主義倫理觀這一大的社會背景下培養司法人員的價值觀。1.加強司法制度倫理建設,形成健全的他律機制。司法倫理是建立在對于司法人員的職業特色清楚意識的基礎上的一套行為準則,涉及跟當事人之間的關系應該怎樣處理,是不是應該遠離商業、遠離政治;還有與法學學術之間應該有什么關系,應該怎樣避免自己的偏見影響司法決策,如何解決司法脫延等各種問題。司法倫理建設方面的一個重要事項是要有一個有效的執行機制。構建現代和諧社會,從制度上、法規上規范司法程序、司法行為,將司法倫理具體化為具有可操作性和外部強制力的具體活動規則,從而規范和約束司法機關及其人員的司法活動,保證司法行為的公正性。制定司法人員職業道德要求和規范,以法規的形式規范司法人員的職業道德,使司法倫理道德從一些原則、原理具體化為可操作的法律細則,使司法人員的倫理道德有法可依,外在的規范可以使司法人員在現實活動中遵守它,從而逐漸轉化為內在的倫理規范,用社會他律促進司法人員的自律。如1995年生效的《中華人民共和國法官法》第7條規定的法官應當履行的義務以及第30條列舉的法官須受到懲戒的各種行為,都與法官的職業倫理有直接的關聯。
2.確立責任與榮譽相結合的機制,形成追求公正司法的風氣。發生倫理學的研究表明,道德的形成和發展一般有兩個階段:道德的他律階段和自律階段。他律階段是“應該做的”階段,當這種“應該做”變成道德主體的一種內心要求時,道德主體就獲得道德自由,表現出強烈的道德責任感,從而依據一定的道德原則和規范自覺地選擇和決定行為。責任與榮譽是緊密聯系在一起的,統一表現于一個人的自尊心與自愛心。作為維護司法公正的職業承擔者,司法人員必須充分認識和理解并隨時準備承擔自身的判斷活動可能帶來的道德責任、政治責任和法律責任。榮譽把社會對司法人員的客觀評價轉化為司法工作者的自我評價,從而使司法人員能夠更好地履行司法倫理道德的要求。榮譽是社會對一個人履行義務、德行和貢獻的贊賞和評價。當責任與榮譽都無法推諉的時候,法官追求正義的熱情與智慧便會被激活,而一個擁有責任心和榮譽感的人才能自覺地按照社會的要求、法律的要求、倫理的要求履行義務。
3.加強精神文明建設,為司法倫理建設提供良好的宏觀社會環境。“司法倫理學是倫理學體系的一個重要組成部分,司法倫理學以為指導。”[8](P7)因此司法倫理建設也是社會主義精神文明建設的一個組成部分,社會主義精神文明提高了,司法倫理建設就會取得更好的效果。“為人民服務”是社會主義精神文明道德的核心,也是司法工作者的根本宗旨和責任。在司法實踐中,司法工作者必須“嚴格執法,熱心服務”,盡心盡力維護人民的利益,保護人民的生命財產,甘當人民的公仆。同志曾明確指出,社會風氣是社會文明程度的重要標志,是社會價值導向的集中體現,并提出“八榮八恥”的社會主義新榮辱觀。這一榮辱觀同時也是當代司法人員的行為標準。例如“以服務人民為榮,以背離人民為恥”,要求司法人員必須立黨為公,執政為民,做到“權為民所用,情為民所系,利為民所謀”,全心全意為人民服務。
[參考文獻]
[1]杰民·卡多佐.司法過程的性質[M].蘇力,譯.北京:商務印書館,2002.
[2]廖申白,孫春晨.倫理學新視點——轉型時期的社會倫理與道德[M].北京:中國社會科學出版社,1997.
[3]戴維·M·沃克.牛津法律大辭典[z].李雙元,等,譯.北京:法律出版社,2003.
[4]培根.培根論文集[M].水同天,譯.北京:商務印書館,1983.
[5]馬克思恩格斯選集:第4卷[M].北京:人民出版社,1972.
[6]梁慧星.民商法論叢第9卷編后感[J].法學,1998,(5).
證據契約[①],由“證據”和“契約”二字組成,看起來既熟悉又陌生,熟悉是因為我們對“證據”和“契約”早已司空見慣,而對“證據契約”則比較新鮮陌生。然而,在大陸法系的德國、日本、意大利等國家,關于證據契約的研究由來已久并有不少立法采納了證據契約制度,如意大利。我國臺灣地區的學者在這方面的研究雖稍落后于德日等國,但成果不菲。相比之下,我國大陸學者的在這方面的專門研究卻比較罕見,有的也是在討論訴訟契約時論述一點點。[②]研究雖未成氣候,但前輩們的相關見解皆具啟發性,值得重視。
契約,一直以來為私法領域所壟斷,自從19世紀后葉訴訟法學脫離私法學的支配而開始確立其理論時期時,學者們普遍不接受在訴訟法學領域的存在契約。[③]學者均是以訴訟的公法性為理由排斥契約在公法領域的存在。但目前更多的學者均對訴訟上存在契約持肯定說,認為訴訟上存在契約,使法律未予以明文規定的合意也并不當然禁止。[④]筆者當然是贊同肯定說,而且筆者同樣認為,證據法上也存在契約。但筆者并非簡單地從“訴訟法上存在契約”、“證據法屬于訴訟法的分支”、所以“證據法上也存在契約”這樣一個三段論得出來的結論。
契約,千百年來一直與人類相依為伴,但契約并非只存在于私法領域。在羅馬法上,不僅私法上有契約的概念,公法和國際法上也有這個概念。優帝《學說匯纂》就把協議(Conventio)分為國際協議、公法協議和私法協議三種。[⑤]但承認公法領域也有契約,就會出現一個法律悖論:公法的規范不得由個人的協議變更,而契約屬于私力范疇,承認公法領域也有契約,無異于承認“公法的規范可由個人的協議變更”。如何解釋這一悖論,同樣是證據契約不可逃避的問題。但去解釋這一悖論就暗含這樣的意思,即證據法是公法。筆者雖不完全認同證據法完全是公法,但問題終究是要解決的。到底什么是證據契約?證據契約的存在有何依據?它有什么效力?契約自由原則能否適用證據契約?證據契約在我國前景如何?
一、證據契約的概念
思維需要概念的支撐,尤其是對證據契約這樣既熟悉又陌生的事物進行探討。一般認為,證據契約有廣義與狹義之分。狹義的證據契約是指有關訴訟中的事實確定方法的訴訟契約。廣義上還包括變更舉證責任分配原則的舉證責任契約。此外,證據契約還單指為方便法官認定事實活動而訂立的契約。狹義證據契約的典型例子有:自認契約、證據方法契約或證據限制契約、鑒定契約、確定各種證據方法和證明力的契約等。[⑥]“對一個概念下定義的任何企圖,必須要將表示該概念的這個詞的通常用法當作它的出發點。在對法的概念下定義時,我們必須從考察下述問題開始:一般稱為‘法’的這些社會現象是否提供了使它們區別于其他同類社會現象的一個共同特征?這一特征在人的社會生活中是否重要到這樣的程度,即可能成為有助于認識社會生活中各種概念的基礎?”[⑦]因此,在筆者看來,對證據契約下定義與對法下定義一樣,將表示證據契約概念的這個詞的通常用法當作它的出發點,要體現“契約”這一共同現象,即在表述上一是應當體現契約的共性,二是應當突出證據契約的特性。
證據契約與私法上契約都屬于契約,因而也具有契約最本質的特征:首先,證據契約的訂立人是平等的訴訟主體,在訴訟中雙方當事人的訴訟地位平等。其次,訂立證據契約是出于自愿,當事人有選擇訂立或不訂立證據契約的自由。再次,當事人之間達成證據契約時往往出于理性和功利的考慮。最后,卻是最重要的一點,就是證據契約是當事人之間意思一致的合意,只有雙方當事人意思表示一致時,才達成證據契約,產生一定的法律效果。但是,證據契約也不完全等同于私法上的契約,最明顯的區別體現在私法契約的內容完全是實體性民事權利義務關系的變動;而證據契約的內容大多是民事主體對其所享有的程序性權利的自由處分和對程序性義務的自愿負擔,這種處分和負擔行為可能會對各民事主體之間實體性民事權利義務關系產生間接的影響。另一重要區別即在于證據契約產生的效果不同于私法上契約產生的效果,前者旨在產生訴訟法上效果,后者產生私法上效果。在德國,研究者一般將證據契約與舉證責任契約相區分,Rosenberg即在定義上將兩者區分開來。[⑧]筆者認為,嚴格說來,證據契約與舉證責任契約應有所區別,但是否有區分的必要性則仍存疑問。將兩者區分開來,其優點在何處亦難以言明,再加上我們已經習慣把舉證責任理論放入證據法學理論體系,故本文不對這兩種契約作區分,而是采廣義證據契約概念,即包括舉證責任契約。綜上所述,筆者認為,證據契約即為平等的當事人之間就訴訟中的事實確定方法的旨在產生訴訟法上效果的合意,包括在事實不能證明時的責任承擔的合意,即包含舉證責任契約。
二、證據契約存在的依據及價值
(一)法理依據
契約的本質即合意,其得以存在的理論根基在于當事人的“意思自治”。證據契約作為“證據”和“契約”結合生成的詞語,本身體現了私法精神對證據法的深遠影響,同時也蘊涵了解決民事糾紛的程序法獨特的價值。而證據法的“兩棲性”亦為證據契約的存在提供了更廣闊的空間。
1.私法精神在民事訴訟領域的擴張。私權的救濟有賴于民事訴訟權利的行使,當事人將發生的糾紛訴諸法院,目的在于通過民事訴訟解決其糾紛,保護其合法權益。此時,糾紛的解決過程可以被看作是由民事訴訟法與民事實體法共同作用的“場”,因為一方面民事訴訟要依照民事訴訟程序法進行,另一方面法官必須依照民事實體法作出判決,缺少任何一面都會使民事訴訟陷入停滯。“民事訴訟從國家對公民來說,這是公法關系,但是,從民事訴訟所要解決的糾紛的內容來看,顯然民事訴訟又具有私法性質的關系”。[⑨]因此,私法上的“意思自治”原則必然會延伸到帶有私法性質的民事訴訟法領域。當事人作為實體法的權利主體,既然可以在實體法領域處分自己的實體權利,同樣可以在民事訴訟領域自由處分自己的權利。這一自由體現在證據法上,則應盡可能地樹立尊重合意的觀點,法官在對案件事實進行自由心證時,應當尊重當事人對證據處理和選擇的合意,當事人有權就證據事項達成證據契約。可見,證據契約一定程度上體現了私法自治精神向民訴訟領域的延伸。
2.程序主體性原則之體現。近代以來,程序主體性原則已為各國所公認。毫無疑問,當事人是其實體權利的主體。當事人將糾紛交由法院解決,形成“三角”結構,法官代表國家權力作為中立的第三方介入糾紛,但這并未改變當事人的主體地位。相反,實體上的主體地位轉化成程序上的主體地位,當事人的主體地位在程序上應當得到充分尊重。依據程序主體性原理,在涉及當事人等利害關系人的利益、地位、責任或權利義務的審判程序中,應從程序上保障其有參與程序以影響裁判形成的程序主體權;而且,在裁判作成以前應保障其有能夠適時、適式地提出資料、陳述意見或者進行辯論的機會;在未被賦予此項機會之情況下所收集的事實及證據,不得直接成為法院裁判的基礎。[⑩]那么在程序設計上就應當充分考慮程序利用者――人的自主性、自覺性與選擇性,賦予當事人廣泛而充分的程序性權利,保證程序主體有充分地參與程序的機會。當事人作為一個自主的理性人,有權利也有能力在程序上作出選擇,以滿足其程序主體性之要求。而契約正好符合這一要求,契約的根源之一即選擇,“沒有選擇,即使有了勞動的專業化和交換,對最簡單的契約也沒有意義。如果從契約的概念中去掉了選擇,那么,世界上最好的契約當事人就不是人類,而是群居的昆蟲,特別是螞蟻了。”[11]當事人通過達成證據契約行使選擇權參與程序,有了契約的權利,也就有了選擇的權利,使其程序主體性得以充分體現。
3.證據法的“兩棲性”為證據契約的存在提供了空間。不可否認,民事證據法由于涵括了法院調取證據、采信證據等一系列具有職權色彩的內容,因而在一定程度上具有公法性質。但道德與法的結合在公法領域亦為勢所必然。事實上,民事證據法中關于當事人舉證、質證、證據披露,自認等許多規則本身即帶有強烈的私法色彩,并且,隨著訴訟證據制度設計上當事人主義模式與職權主義模式的融合,當事人主義模式漸為人們所接受,使得這種“私法化”必將更為明顯,因而以私法的理念和原則來約束當事人之間的證據法律關系亦為必要。此外,民事證據法雖被大多數人界定為程序法,但其中關于舉證責任分配等許多內容不完全是程序法問題,而往往是在實體法即民法中作出規定,況且,民事證據并不完全用于訴訟和審判,它同時也用于指導和規范民事行為,確認和證明民事法律關系的產生、變更和消滅,保護民事權利和避免民事糾紛。也就是說,證據問題離開訴訟也會發生,也正因如此,我國亦有部分學者提出可將民事證據置于民法典中來規定。[12]因此,證據法的內容不全為公法,總有那么一部分公益色彩不那么濃厚的“任意規定”。當事人通過證據契約處分自己的“私”權利,即使違反了“任意規定”,如果對方當事人并不提出異議,就沒有必要視為無效,因為這反而有利于訴訟程序的穩定與經濟。
(二)訴訟模式基礎
在民事訴訟領域,向來存在職權主義訴訟民當事人主義訴訟模式之爭,由于兩種模式之間的某些差異帶有根本性,這就使得某些具體訴訟制度的存在與適用實際上成為訴訟模式選擇的結果。證據契約也不例外,其制度的生存依賴于訴訟模式基礎,那就是當事人主義訴訟模式。所謂當事人主義訴訟模式,一是指民事訴訟程序的啟動、繼續依賴于當事人,法院或法官不能主動依職權啟動和推進民事訴訟程序,二是法院或法官裁判所依賴的證據資料只能依賴于當事人,作為法院判斷的對象的主張來源于當事人,法院或法官不能在當事人指明的證據范圍以外主動收集證據。而當事人主義的核心和基調是辯論主義原則和處分原則。依照大陸法系的民事訴訟理論,辯論主義是指認定案件事實的有關訴訟資料只能由當事人提出,否則不能作為法院裁判的根據,即“當事者以什么樣的事實作為請求的根據,又以什么樣的證據來證明所主張的事實存在或不存在,都屬于當事人意思自治領域”。[13]而處分原則作為當事人主義的另一重要表現,包括:一是訴訟只能根據當事人的申請開始;二是當事人決定審理對象的內容和范圍,而且對于訴訟標的的變更,當事人也有決定權;三是訴訟可以基于當事人意思而終結。其中,“當事人對作為裁判基礎的案件事實的處分是當事人行使處分權的重要內容。當事人對訴訟資料的處分表現在:當事人沒有在特定階段和場合(辯論過程中)提出來的案件事實,裁判者不能作為判案的依據”。[14]這說明,在對訴訟資料的處分上,處分原則與辯論主義原則不謀而合。
當事人主義訴訟模式集中體現了民事訴訟領域的意思自治;而證據契約作為反映私法自治精神的具體形式,也是意思自治原則在民事訴訟領域的體現。因而,對當事人主義訴訟模式辯論主義原則與處分原則的承認與尊重必然意味著對證據契約這一民事行為方式的肯定。由此可以得出結論,證據契約與當事人主義訴訟模式在制度上存在契合,而當事人主義訴訟模式也正是證據契約制度得以建立和發展的訴訟模式基礎。在職權主義訴訟模式下,法院有全面調查取證的權力,可以在辯論程序之外尋求定案的依據,辯論主義和處分原則對法院沒有約束力,因此在職權主義訴訟模式下討論證據契約既缺乏法理依據,也無實際意義。
無論是英美法系還是大陸法系,都是當事人主義的訴訟模式。[15]這為證據契約制度在兩大法系的發展奠定了制度基礎,但證據契約的提法只存在于大陸法系,英美法系盡管在司法實踐中存在當事人間的證據“合意”,卻不使用證據契約這一提法。
(三)價值
筆者認為,證據契約存在以下價值:
1.有利于實現實體公正和程序公正。“契約即公正”[16]。根據當事人之間的證據契約認定案件事實解決糾紛,不僅是符合實體正義而且是符合程序正義的。“當某人就他人事務做出決定時,可能存在某種不公正。但當他就自己的事務做決定時,則決不可能存在任何不公正。”[17]當事人承認對方當事人提出的證據事實,在局外人看來或許是不公正的,但作為一個理性人的選擇,其意圖并非局外人所知曉。因此,自由訂立證據契約就意味著正義。
2.提高訴訟效率,降低訴訟成本。案件事實畢竟是過去的事實,是獨一無二的,想象或模擬的重建都不能確切的重現過去。[18]證明案件事實需要證據來證明,而人的訴訟能力又是有限的,搜集證據往往是一個艱辛的過程,使得訴訟周期變得越來越長。長時間訴訟不僅使當事人爭議的利益得不到實現,反而增加了當事人訟累。而證據契約能夠便捷訴訟,比如雙方達成自認的契約,免除了對方當事人的舉證責任,這樣,原本必須進行的當事人舉證、法院調查證據、質證、認證等環節被簡化,從而在很大程度上減少了證明的環節和費用,縮短了訴訟的周期,降低了當事人和人民法院在時間、人力、物力、財力等方面的成本支出,同時也提高了訴訟效率。
3.有利于限制法官恣意,彌補立法缺陷。證據契約充分凸現了當事人的程序主體地位,是個體自主決定自己命運的行為載體,通過自主決定的形式,主體的自由得到張揚。證據契約對法官的制約作用,亦可以促使法官充分尊重當事人的意思自治,制約法官恣意。“法律不能完備無遺,不能寫定一切細節”[19],法律固有的缺陷使得立法追求的理想難以實現。通過雙方達成證據契約,對相關的可支配事項達成合意,制定子規則,不僅滿足當事人的權利需要,在客觀上也彌補了立法的不足。
三、證據契約的性質與效力
(一)性質
證據契約的法律性質,則與其概念的界定密切相關。因若將證據契約以最廣義方式理解,則實體法性質之確認契約亦為證據契約,但一般將他們區分,并不視為同一。[20]與之相似的訴訟契約的性質,存有爭議,目前有“訴訟行為說”、“私法行為說”、“折中說”等,而“折中說”又包含兩種相對立的觀點:“兩行為并存說”和“一行為兩性質說”。[21]而對證據契約的性質,理論上爭議似乎不大,一般認為是訴訟行為之一種。臺灣學者邱聯恭與陳計男即持此觀點[22]。但臺灣有學者認為:“有效之證據契約既發生訴訟法上之效果,自系訴訟契約之一種。”[23]盡管其結論可能是正確的,但以其產生的法律效果來判斷一個行為的性質,似乎有悖邏輯。因為正確的邏輯應該是性質(因)決定效果(果),以效果作為標準判決一種行為的性質就顛倒了邏輯(結果決定原因)。筆者認為,應以合意的內容為基準、兼考慮目的來判斷證據契約的性質。證據契約是有關訴訟中的事實確定方法的合意,目的是影響法官在選擇使用證據材料,以產生訴訟法上的效果,沒有涉及私法上權利義務的設定和分配。因此,證據契約屬于純粹的訴訟行為。
(二)效力
證據契約的效力,是指當事人之間達成的證據契約對當事人及法院產生的拘束力。表現在兩方面:
1.對當事人的拘束力。證據契約既為當事人雙方的合意,當事人就應當遵守合意。如雙方當事人在契約中約定舉證期限,超過期限向法院所提交的證據即無效。當一方當事人違約,另一方當事人有權提出異議。至于當事人違反證據契約義務應當承擔的法律后果,筆者認為這已屬消極責任,即法院應當依據合法有效的證據契約確認違約行為不發生訴訟法上的效果。
2.對法院的拘束力。根據私法中的契約相對性原則,只有契約當事人才受契約約束,也只有契約當事人才能享受基于契約所產生的權利并承擔根據契約產生的義務。[24]證據契約也只有在當事人之間發生效力,對一般的第三人皆無約束力。但證據契約的目的在于發生訴訟法上的效果,如果只對當事人有約束力,無法解釋證據契約何以產生訴訟法上的效果。因此證據契約的要達到目的,還依賴于一個不可或缺的條件:法院對證據契約的確認。也即,盡管證據契約一經成立,沒有必要向法院申請批準即在當事人之間發生效力,但若要產生訴訟法上的效果,仍需要法院的參與。但其對法院產生拘束力的法理依據何在?
如前所述,證據契約的訴訟模式基礎是當事人主義訴訟模式,而當事人主義訴訟模式的主要體現之一即辯論主義原則。依據辯論主義,法院應當受當事人主張和舉證的約束。辯論主義也反映了以私權自治為基礎的訴訟中的自由主義和個人主義,這與證據契約所體現的精神是一致的。因此,基于辯論主義原則,證據契約對法院有拘束力,法院必須尊重當事人的合意。如果法院違反了當事人的合意,將可能成為上級法院撤銷判決的理由。
但是,證據契約產生效力的前提是必須合法,包括形式合法與實質合法兩方面。一是形式要合法。證據契約的形成主體必須是有完全民事行為能力的當事人、無民事行為能力當事人的法定人、經特別授權的委托訴訟人,并且合意的內容都應當以當事人的名義承擔后果。必須是自愿訂立證據契約,在欺詐、脅迫等情形下訂立的證據契約當事人有權撤銷。二是內容要合法。以損害國家、集體和第三人合法利益為目的訂立的證據契約無效,限制法官自由心證的證據契約無效,如雙方約定某一證據的證明力低于另外一個證據。但在有關證據的合意并不侵犯自由心證主義的領域,而當認為是可以采納辯論主義時,則不認為其已對自由心證侵害,因此并不否定其效果。[25]
四、證據契約自由及其限制[26]
“所有權絕對、過錯責任和契約自由為近代私法的三大原則,而契約自由又是私法自治(意思自治)的核心部分。”[27]既然證據契約是私法自治在私法領域向公法領域延伸的結果,作為私法自治核心部分的契約自由原則是否適用證據契約?
(一)證據契約自由原則
所謂契約自由原則,其實質是契約的成立以當事人的合意為必要,包括締約與否自由、確定契約內容自由及締約方式自由。其中,締約與否自由包含是否締約自由與選擇契約相對人自由。契約自由原則是否適用于證據契約,“有謂訴訟行為原則上不適用契約自由之原則,幫不得訂立證據契約者,有謂當事人之私權既得任意處分,自得訂立證據契約以為約束”[28],因此在理論上存在爭議。筆者認為,證據契約符合契約的本質特征,而且從證據契約的締約過程到締約內容看,證據契約也應適用契約自由原則。證據契約的締約主體是平等的訴訟當事人,訂立證據契約是出于自愿,而且往往是出于理性和功利的考慮,當事人可以選擇締結證據契約的方式,如書面或口頭方式,當事人有權在法律允許范圍內選擇證據契約的內容。因此,證據契約與私法上的契約一樣適用契約自由原則,在表述上就是“證據契約自由”原則。證據契約由當事人自主締結,法官不得隨意干涉。
然而,證據契約畢竟不同于私法上的契約,尤其是在內容與效果兩方面有很大不同。若證據契約完全自由,則有可能造成以下后果:
1.證據契約適用的泛化會抹煞民事訴訟制度固有的本質特征。民事訴訟制度作為民事經濟糾紛的解決機制不同于其它民事糾紛解決本質屬性就在于國家公權力的介入。對證據的收集、保全、提出、質證、認證等法律都有一系列的規定,因此證據制度中的許多設置具有相當程度上非選擇性,如關于證據的審核認定的規定,須由法官依據民事訴訟程序,全面、客觀的審核證據,依據法律規定,遵循法官職業道德,運用邏輯推理和日常生活經驗,對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷。而證據契約的理念是當事人的意思自治,在一定程度上與民事訴訟制度或證據制度的非選擇性沖突,其本身與民事訴訟制度的公法性質存在緊張關系。若不恰當處理兩者關系,任由證據契約自由原則泛化,則會抹煞民事訴訟制度固有的本質特征。
2.證據契約達成的基礎有時并不可靠,可能淪為強勢當事人實現不法目的的工具。契約達成的前提是雙方當事人真實意思的一致,只有建立在平等與合意的基礎上的契約才是合法有效的。因此,契約自由建立的理論前提是主體平等。然而這一主體平等并非就是現實的平等,其忽略個體固有的經濟上的、政治上的、知識結構上的區別,是一種抽象的平等。這樣抽象的平等在現實中不免帶有神化色彩,實際上,即使在古典契約理論建立之初個體間的不平等就是存在的,“古典的‘契約自由’概念甚至從一開始便存在著某些嚴重的缺陷。”[29]私法上契約自由的缺陷在證據契約中同樣存在,當事人在締結證據契約時很難真正實現地位平等與信息對稱。尤其是證據運用的技巧性相當強,當事人能否在平等的地位把握締約時的尺度不無疑問。因而往往會存在一方當事人利用自身經濟或信息上優勢,誘使、欺騙甚至強迫對方當事人簽訂證據契約的情況,從而導致意思表示不真實。并且證據契約呈現法院面前時是以書面或口頭為表現形式的,很難從契約的形式或內容本身去判斷證據契約是否為當事人真實意思的表示。證據契約固有的缺陷,必然導致現實當中出現以形式平等掩蓋實質內容不平等的情況,淪為強勢當事人一方欺騙法院、不正當影響訴訟程序和實現不法目的的工具的有效手段。這樣締結的證據契約背離了證據契約制度的初衷,可能妨礙案件公正審判。
3.證據契約系當事人主義下的雙方法律行為,為訴訟欺詐提供可能。當事人主義要求法院裁判所依賴的證據資料只能來源于當事人,作為法院判斷的對象的主張來源于當事人,法院不能在當事人指明的證據范圍以外主動收集證據。證據契約在是當事人主義下的雙方法律行為,法院必須尊重當事人雙方的合意。法院對當事人締結的證據契約考察的重點一般只是契約內容中權利的可處分性問題,以及該合意處分行為是否系雙方真實之意思表示。對于后一點,意圖串通的當事人雙方自然不會主張其意思表示不真實;而前者在大多情形下當事人對契約內容是有處分權的,其欺詐意圖難以為法院所察覺。這就為訴訟欺詐留下了缺口。如果說,“訴訟欺詐的發生,在一定意義上說,就是辯論主義所要付出的代價”[30],那么在一定意義上也是證據契約制度所要付出的代價。
(二)證據契約限制
一項美好的制度在某些方面的缺陷往往讓我們陷入兩難的境地。證據契約制度作為符合市場經濟下意思自治原則的頗具浪漫主義色彩的事物,也同樣存在固有的缺陷。這本身的局限性使得對證據契約進行適當限制成為必需。從前文的分析來看,可以從以下幾個方面來實現對證據契約的限制。
1.通過立法限制證據契約的適用范圍,以避免證據契約適用的泛化。立法應當從社會公共利益出發,妥善協調民事訴訟制度本身所固有的公法性與證據契約的關系,證據法的“兩棲性”應當為證據契約留下締約空間,把個人可以自由處分的權利――包括程序權利和實體權利賦予當事人,努力平衡當事人訴訟權利與國家公共利益之間的關系。因此,在完善我國民事訴訟當事人訴訟權利體系的過程,證據契約的適用范圍應當被限定在當事人權利體系內容之中,并隨著該權利體系的變化而做出調整。
2.對于證據契約可能被強勢一方當事人所利用的情況,可以從以下幾個方面考慮對證據契約進行規制。一方面,借鑒私法契約救濟的規定,賦予弱勢一方當事人以請求救濟的權利,同時對證據契約的意思瑕疵進行救濟。這主要通過當事人向法院請求確認己方受脅迫締結的證據契約無效,或請求法院撤銷、變更在欺詐情形下所訂立的證據契約。在締約過程中意思表示有瑕疵的證據契約,也應當賦予當事人請求救濟的權利,如允許自認契約的一方當事人撤回契約中約定的不真實且存在重大誤解的自認。但救濟需要滿足三個條件:第一,需由當事人提出申請并承擔舉證責任,這樣可以減少和防止當事人濫用救濟權利;第二,應當在合理期限內提出,以免拖延訴訟和危及程序安定;第三,提出救濟申請的當事人一方不存在過錯。另一方面,法官要行使釋明權[31],主動審查證據契約的內容是否公平合法。現代的訴訟程序復雜冗長,沒有經過專業訓練的一般當事人難以勝任訴訟,盡管存在律師幫助,當事人也并不一定能夠完全理解證據契約后果。因此,通過法官行使釋明權,將證據契約的內容和其所將要引發的法律后果向當事人予以說明,協助當事人雙方實現平等溝通與對話,使雙方當事人信息得以對稱,并使弱勢一方有機會與對方進一步協商以變更或解除證據契約所確定之內容。
3.針對證據契約帶來訴訟欺詐的可能,一方面應當適當強化法院的監督職能,在一定范圍內對當事人的處分權進行限制,尤其是對涉及公益性很強的訴訟案件,法院應該依職權收集證據,徹底查清訴訟案件的事實。另一方面應賦予受詐害人一定的救濟權。通過證據契約達到訴訟欺詐的目的后,其后果往往是對第三人造成損害,但這種損害在訴訟結束前可能不會表現出來。因此第三人應當得到就該證據契約向法院提出異議、申請變更或撤銷的權利,以維護自身合法權益,如果訴訟已經結束的,第三人有權利據此對串通的雙方當事人提起民事訴訟。也有學者建議設立訴訟通報制度來防范訴訟欺詐。[32]
對證據契約進行適當限制,并不破壞證據契約自由。相反,這更有利于保護證據契約自由,防止證據契約非當化。
五、展望:證據契約在我國的前景
盡管我國沒有明文規定證據契約制度,但在最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》(以下簡稱《規定》)中證據契約中的相當一部分內容已經得到承認。如舉證期限契約[33]、選擇鑒定契約[34]、證據交換契約[35]、自認契約[36]等。但這些規定的“契約”并非真正意義上的證據契約,受到法院的過多干預,如雙方當事人對舉證期限的約定必須“經人民法院認可”但什么情況認可什么情況不認可又缺乏相關規定,隨意性太強。這在一定程度上限制了“證據契約”。
證據契約體現當事人的程序主體地位,是私法自治在公法領域的延伸,同時又可以彰顯程序公正,促進實體公正,還可以節約訴訟成本,提高訴訟效率。這些優點于當事人于法院,無疑都有巨大的吸引力。再加上證據契約符合市場經濟體制下的自由、平等、理性、功利的理念,是否在我國建立證據契約制度可以說是我國的法律是否適應社會發展的內在規律、是否能夠跟上時代的步伐的判斷標準之一。但盲目移植所謂先進、符合時代步伐的法律制度無疑是危險的,任何一種先進法律制度脫離了它賴以生存的制度基礎就成了落后的法律制度,正所謂“橘生淮南則為橘,生于淮北則為枳”。因此,如果我們不具備證據制度所賴以發展的制度環境基礎,移植過來也會造成“水土不服”。那么分析我國相關制度環境,看我國是否適合建立證據契約制度就很有必要了。
(一)本土條件分析
1.公民權利觀念淡薄
權利觀念是指特定的社會成員對權利的認知、主張和要求。改革開放以來,我國公民的權利觀念有所提高,公民的權利意識大大增強了。但就整體來看,我國公民的權利觀念仍遠遠落后于現代法治建設進程的要求,制約著我國法治化的進程。這突出表現為:[37](1)權力至上。公民習慣于服從權力,而不習慣、甚至不敢用法律來維護自己的利益。(2)重情義、輕權利。幾千年來,人們習慣于用情感、倫理、道德來調節人與人之間的關系,對于通過法律來調節人際關系的做法不屑一顧。人們憧憬“和諧”,講求“仁愛”,反映到法律領域就是“無訟”的心態。孔子曰:“聽訟,合猶人也。必也使無訟乎!”[38]即爭訟是社會的一種惡和不道德行為,無訟的社會才是理想中的和平世界。盡管現在越來越多的人已經不再把打官事看作不光彩的事情,但“情為上”、“和為貴”的“無訟”傳統觀念仍然具有一定影響。(3)對于權利,沒有主動追求,只知被動承受。在西方的歷史上,人們根據利益和意志自由的需要,向政府提出自己的要求。例如在美國,有以要求黑人權利為特征的“民權運動”,有婦女要求權利的“女權運動”,這些要求得到政府法律認可,便成為一種法定權利,自然權利變成法定權利往往是人們主動要求的結果。但在我國,改革開放以來,鑒于期間無視權利踐踏權利的痛苦經歷,人們曾經呼喚民主和法制,這些呼喚固然對于改革開放以來我國的民主法制建設起到了推動作用,但人們始終沒有形成主動追求權利的習慣。形成權利觀念淡薄的原因有多方面,如民眾素質不高,法律文化意識缺乏;也因為受“無訟”傳統影響至深;還因為長期計劃經濟體制下經濟主體的一元化限制了權利觀念的成長。
證據契約是當事人對自己的權益作出理性和積極選擇的表現,需要雙方當事人的積極參與與處分,而公民權利觀念的淡薄與“厭訟”的心態自然是和證據契約的理念、制度格格不入的。因此,提高公民權利觀念成了建立證據契約制度的必要前提。
2.職權主義訴訟模式
我國現行民事訴訟法與《民事訴訟法》(試行)相比有一個比較顯著特點,即民事訴訟程序中法院職權干預的弱化以及相應的當事人處分權的強化。但“從民事訴訟基本模式的角度看,現行民事訴訟體制依然屬于職權主義類型。”[39]具體表現在:第一,各具體的訴訟程序的開始、進行和終結,法院具有主動性和決定性。當事人雖然是平等的訴訟主體,但實際上他們在訴訟中的能動作用受到很大遏制,很多重要程序如保全程序、執行程序的啟動與否仍可由法院決定,法院可以在當事人沒有申請的情況下啟動這些程序。
第二,法院可以在當事人負舉證責任的同時,依職權積極主動地收集證據,并將此作為認定案件事實的根據。盡管新民訴法已將試行民訴法中規定的“全面、客觀地懼和調查證據”,改為“全面客觀地審查核實證據”,但同時又規定“法院認為審理案件需要的證據,法院應當調查收集”,為法院獨立收集證據留下了自由裁量權。[40]法院在作裁判時,往往對當事人依舉證責任提供的證據不予考慮,而完全將自己獨立收集來的證據作為裁判的根據,表現出明顯的職權干預性。
第三,法官主宰整個庭審進程,當事人處在消極、被動的地位。在法庭審判中,法官控制、指揮訴訟,當事人彼此間的對抗作用受到很大的遏制。法官甚至可以打斷當事人辯論。
由此可見,我國的民事訴訟屬于職權主義訴訟模式。在此模式下,就不存在體現當事人主義訴訟模式核心的“約束性”辯論主義原則與處分原則。盡管我國現行民事訴訟法規定了辯論原則和處分原則,但與當事人主義訴訟模式下的辯論主義與處分原則相去甚遠。現行法所規定的辯論原則僅僅是肯定了使人“有辯論的權利”,但這種辯論權的行使不會帶來任何法律上的制約效果,以至于辯論原則實際上成為一種非約束性或非實質性原則,因此有學者將這種形式上的辯論原則稱為“非約束性辯論原則”[41]。同樣,我國民事訴訟法雖然規定了當事人“有權”處分自己的民事權利和訴訟權利,但卻沒有規定相應的法律后果,因而其處分行為對人民法院往往并沒有約束力,人民法院完全可以置其于不顧并基于其他各種理由而對案件作出處理,相比當事人主義訴訟模式下的處分原則,我們的處分原則可以稱之為“非約束性處分原則”。[42]
這就成為建立證據契約制度的基礎。我們在職權主義訴訟模式下不僅無法移植證據契約制度,連目前已經具有的類似于證據契約的相關規定也難以貫徹實施。最典型的即為在最高人民法院若干司法解釋里規定的自認制度,筆者認為顯然是不符合我國的職權主義訴訟模式的。自認制度建立的基礎是約束性辯論主義原則,是法院對案件事實的非職權探知,而我國職權主義訴訟模式顯然不符合自認制度所要求的體制環境。同理,在沒有完全實現模式轉換之前,將證據契約制度移植到我國便會“水土不服”,在實踐中無法正常運行,成為好看不好用的“擺設”。
(二)時展的要求:兩個基本作業
如上所述,我國現有的條件是不符合證據契約制度需求的。證據契約的實現需要訴訟主體在權利觀念的驅使下積極參與與處分,我國公民權利觀念淡薄成為建立證據契約制度的首要障礙。同時證據契約制度與當事人主義訴訟模式具有深刻的內在聯系,而我國是職權主義訴訟模式,使得證據契約制度建立缺乏體制基礎。因此,如果要在我國建立證據契約制度,至少必須完成兩個基本作業:
第一,加大法治宣傳與教育力度,提高公民素質,加強公民權利觀念。民眾的權利觀念對證據契約制度的實現具有重要意義。在證據契約制度中,當事人是程序主體,當事人的這種程序主體意識推動著其對訴訟程序的積極參與,并在訴訟過程中積極處分自己的訴訟權利,在恰當的時候締結證據契約。而程序主體意識來源于權利觀念的形成與加強,權利觀念不僅包括法定權利觀念還包括應有權利觀念。前者是指公民能夠充分認識并維護自己享有的法定權利,后者是公民依據現存的社會物質生活條件而產生的,但尚未為法律所確定的權利的觀念要求,并能夠在訴訟中得到滿足的權利觀念。然而,受我國歷史文化傳統的影響,民利觀念先天不足。因此,加大法治宣傳教育力度,加強公民權利觀念是證據契約得以實現的前提。契約觀念在一定程度上就是權利觀念的反應,權利觀念是證據契約得以構建的文化基礎與心理基礎。證據契約的實現離不開訴訟主體權利觀念的驅動,權利觀念越強,驅動越大,權利觀念越弱,驅動越小。但權利觀念的驅動功能又要受到多方面限制,如公民思想、道德及文化素質不高,就會妨礙程序主體意識的形成,從而公民權利觀念對證據契約的驅動功能就會削弱,證據契約的實現就會受到制約。因此提高權利觀念的前提是必須提高公民素質,使全體公民正確認識個人與社會、社會與國家的辯證關系,從而加強公民正確的權利觀念,在訴訟中確立理性價值追求與選擇,實現個人、國家和社會利益的平衡。
可見,在推進證據契約的過程中,必須加大法治宣傳與教育力度,提高公民素質,克服傳統思想,使公民樹立牢固的權利觀念、權利本位意識和自由平等精神,進而形成體現自由、平等、選擇與理性正義價值觀,提高公民參訴意識與能力,使公民真正成為程序的主體,能充分理解并運用證據契約這一有效手段解決糾紛維護權益。
第二,轉換民事訴訟模式。在我國,民事訴訟職權主義訴訟模式的缺陷越來越為學者所批判,不少學者都意識到,無論是從民事審判方式改革、建立適應市場經濟發展需要的民事訴訟機制方面看,還是從立法、理論上完善我國民事訴訟制度方面看,民事訴訟模式的轉換或調整都勢在必行。但在選擇適用何種訴訟模式上則存在爭議。有“激進”的,認為應該對我國民事訴訟結構進行全方位的改革,直接引入當事人主義訴訟模式;也有稍微不那么“激進”但也前衛的建議在我國建立亞當事人主義訴訟模式;還有“保守”的學者認為引進當事人主義訴訟模式不符合我國國情,對訴訟模式的改革只能在原有基礎上進行微調。筆者認為,民事訴訟模式的問題是個基本問題,不僅是制約證據契約制度能否實現的關鍵,更是關系到證據制度改革、民事審判方式改革等若干重大理論與實踐問題。從理論上探討民事訴訟模式問題,并結合證據契約作出正確選擇,是基本作業的要求。
主張轉換民事訴訟模式必然要涉及的一個問題是為什么要轉換的問題,這個問題的答案就在于現有的職權主義訴訟模式本身。這一模式的弊端在實踐中已經充分顯現。在職權主義訴訟模式下裁判者可以依職權獨立收集和提出證據,而不受當事人主張范圍的限制,使當事人的辯論流于形式,造成“辯論原則”“空洞化”。職權主義模式還使民事訴訟這一解決平等主體間爭議的性質不相適應。平等的落腳點在于當事人的意思自治,民事訴訟作為解決平等主體之間糾紛的一種方式,理應保障當事人意思自治,但職權探知對當事人處分權的過多干預使當事人的意思自治權利喪失殆盡。辯論主義與處分權的“非約束性”,又反過來造成職權主義訴訟程序裁判者不中立,挫傷當事人參與訴訟的積極性,使當事人在訴訟中淪為客體,顯然這樣的程序難以正義。而這都是與證據契約制度琴瑟不合,證據契約制度難以在職權主義模式下建立起來。因此,筆者建議應當選擇建立當事人主義訴訟模式。因為從證據契約的角度出發:
首先,證據契約要求法官對當事人訴訟權利包括處分權與辯論權的尊重與約束,這個要求只有在當事人主義模式下才能實現。在當事人主義訴訟模式下,自由表達自己的思想與觀念,自由處分合法權利,使雙方當事人在對抗中推動訴訟向前發展,能夠在對抗中尋求契合并約束法官。當事人在此模式下的程序主體地位更加彰顯,雙方的積極性和主觀能動性也被充分調動起來。這與證據契約制度要求的當事人具有充分主觀能動性一致。同時當事人主義下的約束性辯論原則與處分原則使證據契約的建立才具有意義。
其次,證據契約反映的私權自治精神要求樹立起當事人平等、當事人主體地位的理念,這也是與當事人主義一致。在職權主義下法官主導訴訟程序,而當事人則處于被動和相對消極的地位。這與程序主體性原理相悖。而當事人主義訴訟模式下,雙方當事人是訴訟的主角,程序的控制權在于當事人,當事人在程序中能夠積極充分地參與程序,程序的發生、變更、消滅以及證據的提供等均由雙方當事人主動進行,法官中立并不偏袒任何一方當事人。這樣的訴訟程序對當事人來說顯得更具有民主性,這也符合證據契約內在的意思自治理念。
但需要說明的是當事人主義訴訟模式實際上還分為英美式的當事人主義訴訟模式和大陸式的當事人主義訴訟模式。考慮到證據契約與法官職權有緊密聯系,即證據契約還需要發揮法官的職權作用,由法官行使釋明權,以及主動審查證據契約的合法性,防止證據契約非正當化,因此筆者主張建立大陸式的當事人主義訴訟模式。但筆者主張建立證據契約制度并非片面主張訴訟程序的進行完全由當事人主導而使我國民事訴訟模式投向古典程序自由主義的懷抱,[43]因而筆者建議選擇大陸式的當事人主義訴訟模式。這一方面是因為我國民事訴訟體制從形式結構上與大陸法系民事訴訟體制有源緣關系,而且我國現行的法律術語、理論規范與大陸法系更為親近,而且當事人主義訴訟模式對一國的文化形態也有要求,大陸式的當事人主義訴訟模式更適合我國的文化形態,對我國無根本性排斥。[44]英美式的當事人主義可能更關注程序正義,大陸式的當事人主義下法官職權的適當運用使得在追求程序正義時更有利于實體正義與效益。因此,選擇大陸式的當事人主義,從而以這一模式為基點構建與社會主義市場經濟體制相適應,與民事訴訟的特性相一致的訴訟模式,使我國民事訴訟體制成為具有充分實現程序正義與實體正義,凸現訴訟民主的訴訟制度,不僅可以在約束性辯論原則與處分原則下建立起真正的當事人舉證責任制度,從而為證據契約制度的建立提供訴訟模式基礎,還與證據契約中要求發揮法官作用相一致。
雖然從我們目前的條件來看我國還不適合建立證據契約制度,但這并不是說我們一點有利條件也沒有。如,“無訟”傳統觀念在一定程度上影響當事人權利觀念的形成,但另一方面“無訟”觀念下“和為貴”的思想又存在有利于證據契約制度建立的方面。因為證據契約本身要求處于對抗的當事人能夠心平氣和地談判,達成證據合意。而“和為貴”的思想無疑有利于當事人從長遠利益考慮,為免挫傷今后的長久關系而在訴訟中“得不償失”,使當事人更愿意通過證據契約和和氣氣地協商達到證據上的合意,既有助于糾紛解決,又不至于挫傷今后長遠利益,使當事人在訴訟后仍能夠繼續較好地維持原有的關系。又如,職權主義訴訟模式并不適合建立證據契約制度,但我們可以利用原職權主義法官職權探知的特點,在轉換訴訟模式時保留小部分的法官依職權探知的權利,通過法官對證據契約進行主動審查,排除無效的證據契約,防止證據契約非正當化。
六、余言
綜上所述,證據契約制度是私權自治原則在公法領域的延伸,有充分的存在依據。其反應了市場經濟下私權自治的內在要求,滿足民事訴訟當事人程序主體性的需要,迎合社會轉型推動民事訴訟體制轉型后的制度改革方向。但由于多方面原因,我國目前還不具備建立證據契約制度的條件,而證據契約制度的建立也需要其他領域或制度改革的配合才能實現。其中兩個基本作業即公民正確積極權利觀念的樹立與民事訴訟模式的轉換。筆者在此提出這兩個基本作業并非只是為了建立一個證據契約制度就對民事訴訟制度作出那么巨大的改革提議,而是這兩項基本作業本身就是時展的需要。如權利觀念的樹立,本身就是社會主義市場經濟的內在要求。社會主義市場經濟是充分發揮市場在社會資源配置中的基礎的社會經濟形態,在這種經濟形態上所形成的法律價值體系必然以理性、公正和權利作為其基本精神要素。如果沒有社會主體的自由創造精神,沒有社會主體的現代平等意識,沒有理性自律精神和對利益的不懈追求,充滿生機和活力的社會主義市場經濟體制就無法建成。樹立正確積極的權利觀念也是社會主義民主政治的觀念前提,是依法治國的文化根基,是推動法治進程必不可少的力量。為了建立證據契約制度而對民事訴訟模式“大動干戈”,定會讓人恥笑,但民事訴訟模式的根本性轉換不僅是建立證據契約制度的需要,更主要的是市場經濟體制的需要。市場經濟下經濟主體在經濟交往中所具有的主體性和自主性要求建立當事人主義的民事訴訟模式。
我國社會正處于大轉型時期,各項改革正高歌猛進,法制建設也處于重建和轉型之中。我們應當利用這一契機,推進民事訴訟制度改革,在將來建立證據契約制度。而證據契約理論在我國理論研究的空白,與社會主義市場經濟體制的建立和民事審判方式改革方向極不協調。加強證據契約理論研究,也是學者們應盡的義務。
行文至此,拙文算告一段落。但其中的許多觀點尚不成熟,筆者有意求教于大方之家,懇請老師與朋友對拙文批評指正。
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[①]本文所指的證據契約如無特別說明,皆指民事訴訟中的證據契約。因刑事訴訟和行政訴訟的公法色彩比民事訴訟來得更濃一些,本文暫不對他們進行討論,又以證據契約代替民事證據契約可方便討論。
[②]訴訟契約在德、日及我國臺灣等國家和地區同樣研究得比較多,我國大陸學者研究的比較少些。但近年來隨著研究的深入,已經有不少學者對公法上的契約開始感興趣了。比較具有代表性的有陳桂明教授:《訴訟契約》,收錄在其專著《程序理念與程序規則》,中國法制出版社1999年10月版;張衛平教授:《論民事訴訟的契約化》,載《中國法學》,2004年第3期;于立深教授:《公法行為契約化》,載《法學理論前沿論壇第二卷》(文集),2003年11月版。
[③]參見陳桂明:《程序理念與程序規則》,中國法制出版社1999年版,第92頁。
[④]前引陳桂明:《程序理念與程序規則》,第93頁。
[⑤]李永軍:《合同法》,法律出版社2004年版,第2頁。
[⑥]前引陳桂明:《程序理念與程序規則》,第97頁。
[⑦][奧]凱爾森:《法與國家的一般理論》,沈宗靈譯,中國大百科全書出版社1996年版,第4頁。
[⑧]Rosenberg認為,舉證責任契約系指當事人以法律行為規定舉證責任之分配,而證據契約則系指意欲藉以限制法官自由證據評價之契約。參見[臺]姜世明:《證據契約之研究》,載(臺)《軍法專刊》,第四十七卷第八期,2001年8月號,第8~20頁。
[⑨]兼子一,竹下守夫:《民事訴訟法》,白綠鉉譯,法律出版社1995年版,第109頁。
[⑩]參見[臺]邱聯恭:《程序選擇權之法理》,載《民事訴訟法之研討(四)》,三民書局1993年第579頁。轉引自劉學在:《我國民事訴訟處分原則之檢討》,載《法學評論》,2000年第6期。
[11][美]R·麥克尼爾:《新社會契約論》,雷喜寧、潘勤譯,中國政法大學出版社1994年版,第3頁。
[12]參見王利明:《審判方式改革中的民事證據立法問題探討》,載王利明等主編、湯維建執行主編《中國民事證據立法研究與應用》,人民法院出版社2000年出版,第10~13頁。葡萄牙、澳門、魁北克等地便是將民事證據法置于民法典總則中。
[13][日]谷口安平:《程序的正義與訴訟》,王亞新譯,中國政法大學出版社1996年版,第107頁。
[14]張衛平:《民事訴訟處分原則重述》,載《現代法學》,2003年第6期。
[15]筆者贊同張衛平教授將英美法系和大陸法系的民事訴訟模式歸入同一類別――當事人主義的觀點,因為兩大法系的民事訴訟體制完全符合當事人主義的特征。盡管兩種程序之間有很大的差別,法官在訴訟中的職權和當事人的權利義務也不盡相同,但兩大民事訴訟體制在法院(法官)或陪審團裁決所依據的訴訟資料是由當事人提出,判斷者必須受當事人主張的約束這一點上是完全相同的,即兩大法系奉行辯論主義和處分主義原則。參見張衛平:《轉換的邏輯――民事訴訟體制轉型分析》,法律出版社2004年版,第34~41頁。
[16]尹田:《法國現代合同法》,法律出版社1995年版,第20頁。
[17]轉引自尹田:《法國現代合同法》,法律出版社1995年版,第20頁。
[18]參見沈達明:《英美證據法》,中信出版社1996年版,第2頁。
[19][古希臘]亞里士多德:《政治學》,吳壽彭譯,商務印書館1965年版,第168頁。
[20]參見[臺]姜世明:《證據契約之研究》,載(臺)《軍法專刊》,第四十七卷第八期,2001年8月號,第8~20頁。
[21]前引陳桂明:《程序理念與程序規則》,第98~100頁。
[22]參見[臺]陳計男:《民事訴訟法論》(上),三民書局1999年,第445頁。
[23][臺]王甲乙、楊建華、鄭健才:《民事訴訟法新論》,三民書局1999年,第341頁。
[24]參見王利明、房紹坤、王軼著:《合同法》,中國人民大學出版社2002年版,第15頁。
[25]前引陳桂明:《程序理念與程序規則》,第102頁。
[26]此節寫作結構參考了中國政法大學2005屆訴訟法學碩士畢業生劉新波的碩士學位論文,特此致謝。參見劉新波:《試論民事訴訟契約》,中國政法大學研究生院,2005年4月。來源:中國期刊網“全國優秀碩博論文庫”。
[27]李永軍:《合同法》,法律出版社2004年版,第37頁。
[28][臺]陳計男:《民事訴訟法論》(上),三民書局1994年,第412頁。
[29][英]阿蒂亞:《合同法概論》,程康正等譯,法律出版社1982年版,第8頁。轉引自李永軍:《合同法》,法律出版社2004年版,第63頁。
[30]前引陳桂明:《程序理念與程序規則》,第122頁。
[31]釋明權是法官為澄清爭端和公正裁判而詢問當事人及向當事人提出建議的權限。參見楊克彬:《法官如何行使釋明權》,載《人民法院報》,1998年4月18日。
[32]參見前引陳桂明:《程序理念與程序規則》,第132頁。
[33]《規定》第三十三條第二款:“舉證期限可以由當事人協商一致,并經人民法院認可。”
[34]《規定》第二十六條:“當事人申請鑒定經人民法院同意后,由雙方當事人協商確定有鑒定資格的鑒定機構、鑒定人員,協商不成的,由人民法院指定。”
[35]《規定》第三十七條第一款:“經當事人申請,人民法院可以組織當事人在開庭審理前交換證據。”第三十八條:“交換證據的時間可以由當事人協商一致并經人民法院認可,也可以由人民法院指定。”
[36]《規定》第七十二條:“一方當事人提出的證據,另一方當事人認可或者提出的相反證據不足以反駁的,人民法院可以確認其證明力。”
[37]參見張學亮:《依法治國與公民權利觀念》,載《理論導刊》,2002年第4期[38]《論語·顏淵》
[39]張衛平:《民事訴訟基本模式:轉換與選擇之根據》,載《民事程序法論文選萃》,中國法制出版社2004年版,第221頁。
[40]試行《民事訴訟法》第五十六條第二款規定:“人民法院應當按照法定程序,全面地、客觀地收集和調查證據。”現行《民事訴訟法》第六十四條第二款規定:“人民法院認為審理案件需要的證據,人民法院應當調查收集。”第三款規定:“人民法院應當按照法定程序,全面地、客觀地審查核實證據。”
[41]張衛平:《我國民事訴訟辯論原則重述》,載《法學研究》,1996年第6期。
[42]參見劉學在:《我國民事訴訟處分原則之檢討》,載《法學評論》,2000年第6期。