民事訴訟辯論權精選(九篇)
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第1篇：民事訴訟辯論權范文
在法治社會，憲法具有最高權威地位，民事訴訟法理所當然地遵行憲法，是對憲法的具體實踐，在這個意義上，可以稱民事訴訟法是“被適用的憲法”。民事訴訟法的憲法化問題可直接轉化為民事訴訟法與憲法的關系問題。如何從憲法的角度來考察民事訴訟問題，在民事訴訟（法）領域如何充分實踐憲法的精神、原則和規范？是完善我國憲法和民事訴訟法所必須認真面對的問題。
對于民事訴訟法的憲法化問題或者民事訴訟法與憲法的關系問題，我們擬就以下幾個方面進行探討：民事訴訟法目的、基本原則、民事訴權、程序基本權、程序可預測性等。這些問題的制度性規定，有的直接來源于憲法的明確規定，有的則是憲法精神原則的衍生。需要說明的是，我們是在當今世界范圍內就上述問題從憲法角度進行探討，旨在認識上和立法上對我國民事訴訟法的憲法化和完善等問題有所助益。
一、民事訴訟目的
憲法是確立民事訴訟（法）目的的根本法律依據。憲法保障國民享有自由權、人身權和財產權等基本權利。民事訴訟（法）的目的則在于極力保障憲法所確立的法目的的實現，或者說民事訴訟法目的應在憲法所確立的法目的的框架內進行。這一點須始終貫徹于民事訴訟的立法和運作之中。
人們從事活動或建立制度，通常確實抱有不止一個目的，并且在這些目的相沖突時，人們要對之進行調和或平衡，所以，單一目的或意圖的并不能統攝法院的全部活動以及人們對法院的理論期望。[1]（P21）民事訴訟價值的多元化和相對性，決定了民事訴訟目的的多重性，在民事訴訟目的上基于不同的價值觀念推導出不同的結論。民事訴訟中充滿了各種訴訟價值觀的沖突，如訴訟之促進與正確裁判的要求、程序保障與擴大訴訟制度解決糾紛的功能的要求、當事人的處分權與公共利益的維護等。
因此，我們認為，現代民事訴訟的目的應是多元的：私權保護、糾紛解決、維護和統一法律秩序、政策形成功能，以及維護整個社會的秩序和國家權力的合法性等。一般而言，民事訴訟的諸多目的不可分割地融合在一起。但是，對于當事人而言，私權保護、糾紛解決則是其運用民事訴訟的最直接的目的。國家具有保護國民之責，所以國家設立民事訴訟制度首先應當遵從當事人的訴訟目的。至于私權保護、糾紛解決以外的目的，多由國家來考慮，而不應當將之強加于當事人。
我國上的民事訴訟目的是解決糾紛，就現今而言也必須合法而妥適地解決糾紛，重視糾紛解決是法官特別是基層法官的最主要關注，[2]（P272-274）不然的話，法院和民事訴訟將喪失作為糾紛解決機構和制度所存在的理由。在我國法治建設的進程中，也愈來愈強調訴訟所具有的保護法律權利的功能和目的。1991年民事訴訟法（第2條）就強調：保護當事人的合法權益。
二十世紀以后，由于新型糾紛的出現，往往無從將這些受到侵害的正當利益納入現行法律所承認的權利體制或框架之中，然而，事實上又必須解決這些糾紛和保護這些正當利益。在此情形中，必須遵從憲法保護國民的基本目的和價值，運用法解釋學的解釋，尋求裁判的實體法根據，解決糾紛和保護正當利益。對于現行實體法還未承認的正當利益給予訴訟保護，特別是二十世紀以后現代型訴訟的大量涌現，民事訴訟促成實體權利生成和政策形成的功能日益顯見。[3]
確立我國民事訴訟目的，應當依從社會的發展，特別是應當依從憲法的目的和原則。在理論上，民事訴訟目的的不應該僅局限于理念層次的研討，還應當著眼于實踐性、政策性來構筑民事訴訟目的理論。
二、民事訴訟法的基本原則
我們認為，我國民事訴訟法基本原則的構建，其根據是憲法的有關規定和民事訴訟的特性。確立民事訴訟法基本原則，還應當遵行訴訟法理、非訟法理和強制執行法理，應當注意訴訟程序、非訟程序和強制執行程序中基本原則的差異。
下面，我們將討論如何從憲法角度來認識和確立民事訴訟（爭訟）程序的基本原則，其中也涉及非訟程序和強制執行程序中的原則問題。
（一）訴訟當事人平等原則
幾乎所有國家的憲法都對平等原則作了規定，確立了國民平等地位和國民待遇原則，即平等權。平等權在民事訴訟中則體現為訴訟當事人平等原則。該原則是民事訴訟（爭訟）機理之一，即是說，民事訴訟中當事人雙方處于一種相互對抗或對立的態勢，當事人之間的平等使得當事人能夠平等、自由和充分地陳述主張、提出證據、進行辯論，從而最大限度地實現程序正義和再現案件真實。
我國現行民事訴訟法關于訴訟當事人平等的原則規定，可以說是比較合理和全面的。我們知道，該原則不僅強調當事人之間實體利益的平等保護，而且還強調當事人之間程序利益的平等維護。在這一方面，我國現行民事訴訟制度存在著需要完善的地方。就程序利益的平等維護而言，比如，我國現行撤訴制度，沒有將起訴狀送達被告后征得被告同意作為準許撤訴的條件之一。事實上，起訴狀送達被告后，被告為參加和贏得訴訟而付出了成本，并且原告撤訴后還可再行起訴以致于被告被原告再次引入訴訟而付出訴訟成本。但是，我國現行撤訴制度忽視了被告已付出的訴訟成本及其對訴訟結果的期待利益，僅僅考慮了原告的權益，違反了訴訟當事人平等原則。
訴訟當事人平等原則適用于民事爭訟程序和爭訟案件，但是并非完全適用于非訟程序（或非訟案件）和強制執行程序。因為非訟案件是非爭議的案件，即沒有對立當事人要求法院依實體法確定實體權利是否存在的事件，所以非訟程序中并不存在或者不存在明確對立的雙方當事人，很少有適用訴訟當事人平等原則的可能性。強制執行中，權利人的權利業已確定，強制執行旨在國家依憑公權力強制義務人履行法院確定判決等執行根據，迅速、和適當地實現權利人權利，所以一般認為自不宜使執行義務人與執行權利人處于同等地位（即執行當事人不平等主義）。盡管如此，對執行義務人的合法權益和基本生活生產也應予以充分合理的保護。同時，由于強制執行是個別執行，所以許多國家對于執行權利人采取優先執行原則并非平等執行原則。 [4]
（二）處分原則
處分原則是指訴訟的開始終結和訴訟對象由當事人決定。處分原則或者當事人處分權是憲法上的自由權在民事訴訟領域中的具體體現，同時由于民事訴訟所解決的是民事糾紛（私權糾紛），所以民事訴訟法尊重當事人在訴訟中的意思自治，允許當事人依法處分其享有的民事權益和訴訟權利。當事人對其訴訟權利的處分涉及程序選擇權問題。
當然，當事人的處分權范圍限于私益的事項，在此范圍內法院和檢察院不得予以干涉。對于具有公益因素的事項，當事人的處分權則受到一定限制，比如在外國民事訴訟中，對于公益性較強的人事訴訟以及非訟事件等，則限制或排除處分原則的適用，采行職權進行主義和干預主義，法院不受當事人意志的左右而依職權繼續或終結程序，也可以超出當事人請求范圍作出裁判。
現代社會，為了維護公益的需要，許多國家法律規定公益維護者（如檢察院）可以或者應當提起公益性民事訴訟。我國法律并未充分承認公益維護者（如檢察院等）可以提起公益性民事訴訟，僅在刑事訴訟法第77條中規定，“如果是國家財產、集體財產遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟”。我們認為，我國法律應當明確規定公益維護者（如檢察院等）可以提起公益性民事訴訟，以訴訟方式救濟受到損害或處于受損害危險中的資源、人文資源（如文化古城、歷史文物等）、眾多社會弱者的合法權益、國家和集體財產等。
（三）辯論原則
外國民事訴訟中的辯論原則（辯論主義）的基本涵義是：1.當事人沒有主張的直接決定實體法律效果的案件事實，不得作為法院判決的依據；2.當事人之間沒有爭議的事實，法院應將其作為判決的依據；3.原則上，法院只能對當事人提出來的證據進行審查判定。如果從權利的角度來考察辯論原則，那么該原則反映了訴訟聽審權的。
根據強制執行（程序）的目的和特性，辯論原則不適用于強制執行程序。[5]至于強制執行中，發生的實體爭議（執行異議之訴）則須依照爭訟程序處理，當然適用辯論原則。非訟程序采用職權探知主義，不適用辯論主義，即當事人沒有主張的事實，法院可以依職權收集；當事人沒有提出的證據，法院可以調查；當事人對事實的自認對法院沒有拘束力。
第2篇：民事訴訟辯論權范文
“答辯失權”作為一項法律制度安排，在民事訴訟中盡管有種種缺陷，在我國現有法律文化環境中不宜生搬硬套，但無論從獲得證據準備答辯的時間方面，還是從原、被告當事人權利平等角度，“答辯失權”制度都有其合理的成份。因此，本文從各個方面論述了，在我國民事訴答程序中有條件地實行“答辯失權”是必要的，也是可行的這一論點。
[關鍵詞]訴答程序 有條件地實行 答辯失權
一、訴答程序的概念及其法律特征
訴答程序即起訴答辯程序，是指在民事訴訟的第一審程序中，在人民法院開庭審理前，原告為維護自己的合法權益，針對被告向人民法院提出訴訟請求，尋求人民法院的司法保護，從而啟動民事訴訟第一審程序，被告則在法定期限內，針對原告的訴訟請求，提出書面應答和抗辯。而廣義的訴答程序還包括在法庭開庭審理階段，原告闡明自己的起訴事實和理由，提出相關證據，被告則有針對性地對原告對自己的控訴提出反駁、對抗的事實和理由，積極防御、進行抗辯，該程序至法庭辯論階段完成后終結。本文所涉及的僅為狹義的訴答程序，即開庭審理前的原告起訴和被告在法定期限內的答辯。
訴答程序不同于當事人的辯論權。我國民事訴訟法規定了辯論原則，《民事訴訟法》第12條規定“人民法院審理民事案件，當事人有權進行辯論”。辯論原則是民事訴訟的一項十分重要的基本原則，辯論權是當事人及其他訴訟參加人的一項重要的訴訟權利。辯論權，是指在民事訴訟中，雙方當事人在法院的主持下，就案件事實和爭議的問題，各自陳述自己的主張和根據，互相進行反駁和答辯的權利。它與訴答程序中雙方當事人的訴訟權利既重合又有區別。①民事訴訟中的辯論，主要是在人民法院的主持下進行的，而訴答程序中，原告的起訴和被告的答辯，是雙方當事人各自獨立進行的；②辯論的形式包括口頭的和書面的；而狹義的訴答程序中的訴答主要是書面的；③辯論的內容包括程序問題，實體問題證據問題，而訴答程序中的起訴僅涉及實體和證據問題；④辯論權的行政使，貫穿于訴訟全過程，而不僅僅限于開庭審理的法庭辯論階段；狹義訴答程序限于被告依法定期限提出的書面答辯狀送達原告之日。雖然開庭審理之前當事人之間通過書面形式各自闡述自己的觀點或反駁對方的觀點，都屬于行使辨論權的范疇，但綜上所述，兩者的區別是顯而易見的。
作為民事訴訟開庭審理程序的重要準備程序，訴答程序具有如下法律特證：
（一）自主性：訴答程序中，無論是原告起訴，要求司法保護，還是被告書面答辯，防御乃至反擊對方的控訴，均以處分權的行使為基礎，在現有法律制度的框架下，最直接最明顯地體現我國民事訴訟法所規定的處分原則。換句話說，無論是原告是否起訴，以誰為起訴對象；還是被告是否答辯及其范圍，均由原被告雙方自主決定。
（二）制 約性：在訴答程序中，原告起訴和被告的答辯，形成明確的證明對象范圍和行使處分權的范圍，是對其自身的約束，不僅如此，更主要是對法官裁判對象的限定，是對法官審判權行使范圍所施加的約束。
（三）時限性：訴答程序的設計，其功能之一，在于盡可能減少事后救濟，以從根本上解決糾紛，最大限度地對雙方當事人乃至受訴人民法院創設利益而減少救濟成本，實現訴訟經濟的目標。因此訴答程序中的被告答辯是有時間限制要求的，即以狹義上講限于被告收到起訴狀后的十五日內，廣義上講，也僅限于開庭審理的法庭調查階段。
二、我國現行訴答法律程序中存在的問題
我國民事訴訟法第113條規定“人民法院應當在立案之日起五日內將起訴狀副本發送給被告，被告在收到之日起十五日內提出答辯狀”，“……被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。”最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第32條規定：“被告應當在答辯期屆滿前提出書面答辯，闡明其對原告訴訟請求及所依據的事實和理由的意見”。這些法律規定和司法解釋，初步構建了我國民事訴訟中的訴答程序。但是我國民事訴訟法對訴答程序的設計存在明顯的缺陷，尤其是對被告答辯權的行使無任何程序上的限制，如我國民事訴訟法第113條第一款及第二款（后段）的規定，從條文字面內容來看，并沒有明確要求被告針對原告的起訴進行書面答辯，因此可以看做是一條任意性規范，即被告可以行使也可以不行使答辯權。這實際上為當事人設計了兩種可供選擇的模式，即要么在法定期限內（15日）提出書面答辯，要么經書面答辯期限后，在法庭開庭審理時，直接提出口頭答辯，這似乎更傾向于答辯僅僅是當事人的一項訴訟權利。即然法律規定傾向于答辯是一項訴訟權利，那么根據民事訴訟法的處分原則，被告不僅可以自由處分自己享有的民事實體權利，而且還可以自由處分自己所享有的包括答辯權在內的民事訴訟權利，最高人民法院的《關于民事訴訟證據 若干規定》第32條（以下簡稱“證據規定”）則進一步將被告的答辯規定為一項訴訟義務，即答辯本身既是被告的一項訴訟權利，又是被告的一項訴訟義務。被告答辯又稱為抗辯權，它首先是被告的訴訟權利，是當事人辯論權的外在表現。答辯權是被告辯論權中最重要的權利之一，是與原告的起訴權相對應的，作為被告的一項訴訟權利來說，被告的答辯主要是指被告提出各種事實、主張、理由包括證據來反對原告的請求，以維護自己合法權益的訴訟手段，也是我國民事訴訟以辯論權為基礎確立的辯論原則所賦予被告的權利。義務之所以為義務是因為不履行義務就得承擔相應的責任。答辯如同被告應訴一樣，既是一項訴訟權利，又是一項訴訟義務，如果被告不應訴，法院可以作出缺席判決。盡管法律尚設有明確規定不答辯的法律后果，但是以民事訴訟法的整部法律來看，首先在程序方面還是以看出不履行答辯義務，就得承擔相應的責任，如被告對管轄權異議的提出必須是在提交答辯狀期限內，否則就會失權。被告對管轄權異議的提出，就可以理解為被告在程序上的答辯內容之一；在實體方面，答辯又可以理解為應訴的內容或方式之一，被告僅有答辯，而不參加開庭，不能認為被告沒有應訴，法院對答辯意見在實體處理時同樣要認真對待，但是，被告如果不參加開庭又沒有提出答辯意見即答辯狀，法院就可以作出缺席判決。雖然最高人民法院《關于民事訴訟根據的若干規定》將被告答辯規定為一項義務，但由于司法解釋的效力位階低于法律，故其沒有規定被告如在答辯期限內沒有提出書面答辯狀的法律后果，對被告答辯權的行使仍未加以任何實際意義的限制，這項義務僅限于文字上的表述，對被告來說沒有任何強制力和約束力。
因而在司法實踐中，被告在答辯期間不提出書面答辯是常有的事，究其原因：1、被告本身沒有什么象樣的答辯理由，幾乎只能認輸；2、僅僅因為疏懶而不提交答辯狀，比如被告對是否聘請律師猶豫不決，耗費一定的時間和精力，錯過了答辯期，如果被告是法人，如何答辯可能需管理高層確定，而他們可能因為“非常忙”，加之法律觀念淡薄而疏怠；有些被告對原告起訴存在情感的抵觸，對答辯“輕蔑地”置之不理。3、出于訴訟突襲策略的考慮，擔心原告知道自己的對策而準備充分，故意不提出答辯狀，卻在答辯期過后，才以口頭或書面方式答辯，或者直接實施提交證據、進行反訴等防御及攻擊的行為。在有律師被告應訴的一些案件中，被告一方正是利用答辯權的行使可以隨心所欲，或突然襲擊，出奇制勝，或有意拖延，遲滯訴訟，致使原告一方常常處于措手不及的被動境地。這樣將違反當事人訴訟地位平等原則的基本要求。當事人訴訟地位平等原則要求民事訴訟雙方當事人平等地享有訴訟權利和平等地承擔訴訟義務，被告可以充分了解原告的主張和證據，就應該同樣賦予原告了解被告主張和證據的機會和權利。否則，被告隱蔽自己的觀點和證據，就剝奪了原告的庭前訴訟知情權并限制了其辯論權的行使。
隨著我國人民法院受理民事案件數量大幅增加，民事審判壓力日益加大，進一步提高民事審判效率成為司法改革的客觀要求。人們也越來越關注法律的效益性價值目標。開始重視程序經濟問題，程序經濟是司法改革的大方向。所謂程序經濟，簡而言之，就是訴訟主體以最低成本取得最大法律效益，實現訴訟目的。程序經濟主要包括兩方面的要求：一是使司法資源耗費降低到最小，達到最低訴訟成本；二是加速訴訟程序進程，降低訴訟拖延。在這種背景下，被告在答辯期間不提出答辯狀所產生的消極后果愈來愈清晰地顯現，主要包括：1、對原告實施訴訟突襲，不符合程序正義的要求，因為公正的程序要求雙方當事人平等且對等地攻擊和防御，對方當事人應有機會進行陳述和辯論；2、答辯期間將形同虛設，造成時間浪費和訴訟遲延，同時將產生訴訟成本和審判成本的攀升，不符合程序經濟之要求；3、原告無法知悉被告對原告起訴主張和事實的意見，因此難以對被告的反駁和主張作進一步的辯論，顯然將影響開庭審理的效率，并且第一次開庭通常難以取得較好的效果，因為被告開庭時提出答辯主張和事實的，法院應當給原告機會和時間重新收集證據，為開庭審理作準備。
三、在訴答程序中應有條件地實行“答辯失權”制度
基于保障雙方當事人平等的程序性訴訟權利的理念，原告有權從被告處獲得對等的信息或者與被告享有相同的獲取信息的機會。當被告答辯權的行使對原告的程序權利構成經常性、制度性損害時，其答辯權就受到相應的限制；基于原告、被告、法院三方共同訴訟利益的考量，亦即在有限的時間內在快速查明事實的基礎上盡快從實體上解決糾紛，鑒于法律已限定法院的審判期限，司法解釋已限制原告的舉證期限（最高人民法院《證據規定》），應當通過對被告的答辯權實行程度相當的限制，從而刺激被告及時向對方和法院公開其主張和信息。
因此，對于民事訴訟中訟答程序功能的定位應當是，通過一種合理的激勵或制裁機制，促使雙方當事人和法院在盡早的階段，以最低的成本獲得關于糾紛的充分信息。
從當事人訴訟權利平等和訴訟經濟的理念出發，被告答辯權應當設計為一種有時效和可喪失的權利或者因濫用而招制裁（如賠償對方因此的損失等）的權利。即訴答程序中應根據中國國情有條件，區分不同對象地實行“答辯失權”制度。
民事訴訟中的失權，是指當事人在民事訴訟中原本享有的訴訟權利因某種原因或事由的發生而喪失。答辨 失權，是指法律明確規定訴訟中的被告在規定期間內，因未實施答辯行為而喪失以后的答辯權利。以各國立法例來看，答辯失權大致有兩種模式：一是答辯期間作為答辯權行使的法定要件，喪失答辯權的結果是法院直接承認原告的權利主張。二是法院在案件受理后即確定當事人雙方出庭的第一次期日，要求被告在第一次期日到庭并提出答辯狀，沒有在第一次期日到庭或到庭后不提出答辯狀的，喪失以后進行答辯的權利。普通法國家多屬前種模式，大陸法國家多采后一做法。
鑒于我國民事訴訟目前的狀況：很大一部分當事人（尤其是被告）都沒有律師，包括書寫、表達在內的辯論能力常常不足，送達既存在種種困難，在方式上也往往不夠規范。因此在訴答程序中，建立“答辯失權”制度應當，1、在觀念上應大力提倡引導被告及時答辯；2、通過增加律師的訴訟，促使被告及時進行答辯。3、在由律師被告的案件中，被告在收到原告的書面起訴狀后，未在答辯期限內提交書面答辯意見，即喪失部分程序權利或給予對方當事人以相應的程序性賠償。如在現行舉證時效制度框架內，被告常常在舉證時限屆滿之后于當庭提出抗辯主張，致使舉證時限沒有意義。那么未提交書面答辯的一方當事人如果當庭提出積極抗辯，則鑒于被告已超過舉證時限，被告無權申清重新指定舉證時限；如果系為具有實質意義的消極抗辯（如主張合同不成立，未履行等），從而使原告方有必要重新提交證據，那么原告方有權要求法院重新指定不少于答辯期（十五天）的舉證時限，重新舉證。此外，由于延長舉證時效而導致的訴訟遲延和訴訟成本增加，原告有權向被告索取這一程序的取證費、律師費、誤工費等額外費用的賠償，并可以直接追加為實體請求。
如上文所述，在目前我國法律文化背景下，當事人尚無承擔“自我責任”的心理承受力，整個社會尚未形成司法終局性意識，整個政治體制和司法制度仍在不斷強化各種事后的和程序外的救濟途徑的背景下，假如規定被告答辯期內不提交內容上有著種種技術性要求的答辯狀，原則上就必須承擔敗訴后果的話，給法院（尤其是地處農村或經濟不發達地域的基層法院）訴訟實務帶來相當的沖擊乃至混亂是可想而知的。
因此，這里的“答辯失權”決不等同于針對無答辯的被告，原則上不待開庭審理就直接宣告其敗訴的“不應訴判決”。不應訴判決與其說具有督促信息披露方面的功能，不如說是一種程序性結案方式。如果建立“答辯失權”制度僅僅或主要在于通過限制當事人的權利，而促使案件的快速審結，那么訴答階段了結案件將導致更多的“官了民不了”的案件，將會使第二審案件數量大幅增加和更多地啟動審判監督程序。這無疑將會大大增加糾紛最終解決成本，并進一步削弱司法制度解決糾紛的功能和以此為基礎的司法公信力。
總之，在訴答程序中有條件地實行“答辯失權”，有利于維護民事訴訟原告、被告之間的平等的訴訟權利，有利于公正的判決，有利于提高司法的公信力。所以，筆者認為在我國現階段的民事訴訟的訴答程序中，有條件地實行“答辯失權”是完全必要的，也是切實可行的。
參考文獻：
1、最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》的理解與適用（ 中國法制出版社2002年2月出版。李國光主編）
第3篇：民事訴訟辯論權范文
一、缺席審判制度的立法比較與評析
在通常意義上，缺席是指當事人在言詞辯論期日不到場。但各國法律對缺席的具體界定是有分歧的。法國民事訴訟法把缺席區分為不出庭和未能在訴訟行為期間內實施訴訟行為。美國則把缺席分為被告從不到案或不對原告的起訴書作出答辯和被告曾經到案但不作成正式的答辯書或審理時不出庭兩種情形。在英國，缺席是指被告未能在規定的期間內提出防御的意思或者被告雖然提出答辯， 但在審理前審查日（Pre—trial reviews ）不到案。（注：江平、米健著：《羅馬法基礎》，中國政法大學出版社1991年版，第370頁。） 德國和日本的民事訴訟法都把當事人于言詞辯論期日雖到場而不進行辯論視為未到場。但在德國，未提出答辯書并不構成缺席，因為德國民事訴訟法認為除起訴狀外，所有訴訟文件只是供準備言詞辯論用。我國的缺席僅指當事人未到庭或中途退庭，而未提出答辯狀或雖到庭但不進行辯論并不構成缺席。
從歷史上看，在古羅馬“法律訴訟程序”（Ptr leyis actions ）時期，訴訟由于是模仿仲裁契約，因而必須雙方當事人出庭決定爭點和選定審判人員。被告不出席，審判程序就不能成立。直到“非常訴訟程序”（lognitio extra ordinem）時期，隨著訴訟的支點從當事人的活動朝著審判員的活動轉移，缺席審判才得以完全成立。尤士丁尼安法典規定，法官只按出席一方當事人的證明作出缺席方敗訴的判決，并創立了羅馬法“缺席一方不得上訴（contumax nonappellat）之原則”。自近代以來，通過各國的立法實踐，缺席審判形成了兩種基本模式：缺席判決主義和一方辯論判決主義。（注：德國、日本和我國臺灣的民事訴訟法學家都對缺席判決制度有較多的研究，并將其歸納為兩種基本模式，即缺席判決主義和一方辯論判決主義。日本學者把后者也稱為對席判決主義。）
（一）兩種缺席審判基本模式的立法比較
缺席判決主義是指原告缺席時，擬制為原告放棄訴訟請求，法院判決駁回起訴；被告缺席時，擬制為被告自認原告主張的事實，根據原告的申請，法院作出缺席判決。傳統意義上的缺席判決主義還包括異議制度，即缺席方在一定的期間提出異議申請，使缺席判決失去效力，訴訟恢復到缺席前的狀態。1896年的法國民事訴訟法規定，被告缺席時，法官根據原告的請求，如果原告所主張的事實是正當的，而且能夠認定其事實，就對被告以缺席判決宣告其敗訴。但是被告可以提出不附條件的異議申請，使其缺席判決失去效力。1877年的德國民事訴訟法采用承認性的爭點決定，即當事人一方缺席，不管最初期日還是繼續進行的期日缺席，均視為自認出席一方當事人所主張的事實，并以此為基礎宣布其敗訴。與此同時還規定，在兩周之內若缺席一方當事人提出異議，就在同一審級內恢復辯論原狀，重新進行審理。1926年日本民事訴訟法除規定原告缺席時并非駁回請求而是判決駁回起訴這一點不同之外，幾乎完全仿效德國的作法。（注：參見〔日〕兼子一、竹下守夫著：《日本民事訴訟法》，第99頁。）
一方辯論判決主義的基本內容是當事人一方在言詞辯論期日不到庭時，由到庭的一方當事人進行辯論，法院將當事人已辯論的事實、已調查的證據和缺席方所提供的訴訟資料作為判決的基礎，依到庭一方當事人的申請作出判決。一方辯論判決主義為現代西方大多數國家所采用。德國于1924年修改民事訴訟法時規定，在言詞辯論的期日當事人一方缺席時，出庭的人可以申請依現存記錄為裁判代替申請缺席判決（注：《德意志聯邦共和國民事訴訟法》第330 條之一， 謝懷＠①譯， 法律出版社1984年版。）。1926年日本民事訴訟法一律在當事人一方缺席時作出對席判決并以上訴對此進行爭辯，不承認在同一審級中根據異議申請重新審理的具有技術性意義的缺席判決主義。該法第138 條對一方辯論判決主義作了基本法律規定：“原告或被告在第一次應為口頭辯論的期日里不到場或雖到場而不為本案的辯論時，可以將其所提出的訴狀、答辯書或其它準備文書所記載的事項視為已作陳述，而命令出庭的對方當事人進行辯論。”（注：〔日〕兼子一、竹下守夫著：《日本民事訴訟法》，第285 頁。1998年1月1日實施的日本新民事訴訟法對該條未做修改。）與德國相比，日本的態度非常堅決-完全摒棄了缺席判決主義，把一方辯論判決主義推到最初期日，即為了彌補完全沒有辯論的狀況，把缺席方所提出的準備書狀視為陳述。
（二）兩種缺席審判基本模式的價值評析
訴訟制度以公正和效益為兩大基本價值取向。傳統意義上的缺席判決主義在實現程序正義和訴訟效率兩方面是有缺陷的，而一方辯論判決主義的立法意圖正是為了在一定程度上彌補前者的缺陷。
在追求訴訟的程序正義方面，按照缺席判決主義，當被告缺席時，擬制為被告自認原告的訴訟主張，原告不戰而勝。即使被告已在答辯狀中陳述自己的抗辯事實和理由，且能夠成立，法院也不予以斟酌，這就使缺席判決與訴訟公正相背。只有充分給予雙方當事人同等地保護自己權利的訴訟手段和機會，盡可能地使判決建立在對立辯論的基礎上，才能符合程序正義和實體正義的要求。一方辯論判決主義在當事人一方缺席的情況下，不得根據缺席的效果當然作出對缺席方不利的判決；缺席方在訴狀或答辯書中所主張的事實，所記載的事項，被視為已作陳述，該陳述對法院有拘束力。可見，一方辯論判決主義強調在當事人的意志范圍內發現真實，試圖恢復辯論的對立性，以求得攻擊和防御的最大平衡。因此，在這種意義上說，一方辯論判決主義使判決更接近公正，更符合現代訴訟理念。
在追求訴訟的經濟效率方面，由于傳統的缺席判決主義設立異議制度，使它難以實現簡化訴訟的目的。按照異議制度，被告一旦提出異議，不管有無理由，訴訟都要恢復到缺席前的狀態。如此往復，勢必造成當事人消極行使訴訟權利，且常被被告所惡意利用，導致訴訟拖延。顯然，由于異議制度的存在，缺席判決主義在實現訴訟經濟的功能上顯得步履維艱。由于一方辯論判決主義并不以哪一方缺席為由作出該方當然敗訴的判決，所以這種判決不能以缺席障礙為由被推翻。（注：張衛平著：《程序公正實現中的沖突與衡平》，成都出版社1993年版，第334頁。）如果缺席方認為該判決在認定事實或適用法律上有錯誤，聲明不服的，可按普通的上訴途徑加以救濟。一方辯論判決主義由于拋棄了異議制度，也就避免了因提起異議而致使訴訟遲延的弊端。
但是，并不是所有的國家都采用日本的作法-完全拋棄缺席判決主義。德國、法國等國在保留缺席判決主義的基礎上，加以改良。現行德國民事訴訟法允許當事人比較兩種缺席審判的基本模式的個案優勢和風險，來選擇適用缺席判決主義的程序，還是適用依現存記錄裁判的程序。1935年修改后的法國民事訴訟法將“如果當事人一方出庭之后，拒絕在規定期間內完成訴訟行為”或者“原告缺席時沒有合法理由的”兩種情況作出的判決均視為對席判決，自然不準提出異議。只有“在被告不出庭時，如果是終審裁決，并且沒有發給本人傳票，所做的判決”才為缺席判決（注：法國民事訴訟法第468、469、473條。 中國人民大學法律系民法教研室編：《外國民事訴訟法分解資料》第391、392頁。）。同時對異議權還作了限制。德、法兩國之所以保留缺席判決主義，是因為缺席判決主義可以經過適當的改造，發揮其獨特的功能，而一方辯論判決主義也有其自身的局限性。
首先，合理的缺席判決主義能保護當事人的訴訟權利。一方辯論判決主義沒有完全落實對立辯論原則，法官掌握的信息、材料和證據是不完整的，因此所作出的判決可能會出現不符合實際的情形，而缺席方也有可能是出于“可諒解的過失”而缺席。在一方辯論判決主義下，缺席方只能以上訴來抗辯，被剝奪了其參加一審法院審理的審級利益。合理的異議制度一方面給予有正當理由而缺席的當事人以充分的防御權，保護其訴訟權利，另一方面通過恢復訴訟程序的完全對立辯論，實現實體正義。
其次，缺席判決主義在一定的情形下能實現簡化程序、訴訟經濟的目的。由于缺席的原因很多，異議制度并非必然地導致訴訟遲延。在實務中，大多數缺席情形涉及支付金錢之債。債務人只感到付款有困難，對債務的存在并無加以否定的意圖。與其支付律師費，并浪費時間和精力，他們寧可不到案，聽憑法院作出缺席判決。在這種情形下，缺席判決主義完成了它真正的任務，這就是使債權人少花費用，并取得了執行名義；（注：沈達明編著：《比較民事訴訟法》（下冊），中信出版社1991年版，第242、244頁。）使法院和法官的負擔減輕，簡化判決書，加速訴訟。日本民訴法盡管不采用缺席判決主義，但第140 條“擬制自認”在實務中往往被視為缺席判決主義的條款。地方法院每年35—40％的訴訟案件以此方式結案。（注：〔日〕花村治郎：《當事人欠席》，載《民事訴訟法之爭點》，三月章1991年版，282頁。） 一方辯論判決主義盡管避免了缺席方濫用異議權而使訴訟遲延的弊端，但不能起到簡化程序的作用，操作一刀切，顯得呆板欠靈活。
再次，缺席判決主義填補了一方辯論判決主義難以的觸及的盲區。即便是把適用一方辯論判決主義的情形推至最初期日，但當一方當事人未到案且不提交答辯狀的情形出現時，一方辯論判決主義對此顯得無能為力。因為在一方不到場的情形下，無任何主張、事實可視為缺席方的陳述。在英國的“固定日期訴訟”（filed date action ）和美國的訴訟中，如果被告既不到案又不答辯時，法院書記官或法官可以根據出席方當事人的申請作出缺席判決。（注：白綠鉉著：《美國民事訴訟法》，經濟出版社1996年版，第73頁。）
綜上所述，一方辯論判決主義和缺席判決主義都有其各自的長處，在構架一國的缺席審判制度時都應予以充分的考慮。
二、我國缺席審判制度的特點和缺陷
我國《民事訴訟法》第129條規定：“原告經傳票傳喚， 無正當理由拒不到庭的，或未經法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理；被告反訴的，可以缺席判決。”第130條規定：“被告經傳票傳喚， 無正當理由拒不到庭的，或未經法庭許可中途退庭的，可以缺席判決。” 第131條規定：“人民法院裁定不準撤訴的，原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，可以缺席判決。”這三個法條構成了我國缺席審判制度的基本內容。
（一）我國現行的缺席審判制度不采用缺席判決主義
第一，對原告缺席的處理，我國的作法是“可以按撤訴處理”，而缺席判決主義的處理通常是擬制為原告放棄訴訟請求。兩種不同的處理方法具有不同的法律后果。撤訴是指當事人放棄已經提起且已被法院受理的訴，以求停止審判，結束訴訟程序。就當事人對其已經提起的訴進行處分來說，撤訴是當事人的訴訟權利，撤訴的本身不是對實體權益的處分，原告撤訴后可以重新起訴。放棄訴訟請求則不同，它意味著當事人對自己實體權利的處分，正如有的學者所言，“放棄訴訟請求是當事人在法院受理案件后，放棄自己對被告提出的實體請求。它所指向的是實體問題，是當事人行使實體處分權的結果。放棄訴訟請求不會直接導致訴訟程序的結束，法院還有一個實體上的處理結論，處理一般以判決方式作出。”（注：張晉紅著：《民事之訴研究》，法律出版社1995年版，第246頁。）
第二，對被告缺席，我國民訴法規定“可以缺席判決”。按照我國民訴法的立法精神，人民法院審理案件，必須以事實為根據，以法律為準繩。法院對于未到庭或在中途退庭的當事人已提出的答辯狀和其它訴訟材料應認真審查，并充分考慮缺席一方的合法民事權益，使其不因缺席而受到不應有的影響。根據缺席判決主義，被告缺席的場合則被看作是被告對原告主張的事實的承認，不需要原告對主張的事實舉證，被告在出庭前關于案件事實的陳述，不會作為裁判的依據。因此，法院所作的缺席判決是否以當事人的缺席為轉移，是否考慮被告所提出的訴訟資料，是我國缺席審判制度與缺席判決主義的根本區別。
第三，我國對缺席判決不設立異議制度，缺席判決的效力同于對席判決。適用普通程序審理的民事經濟糾紛案件，實行兩審終審制。人民法院作出的缺席判決，訴訟雙方包括原審缺席方都有權聲明不服，而向上一級法院提起上訴。根據傳統的缺席判決主義，缺席的當事人可以在一定的期間內提出異議，其法律后果是一旦向法院提出合法的異議申請，訴訟就要恢復到缺席前的狀態，從而使缺席方達到否定判決的目的。（注：參見張衛平著：《程序公正實現中的沖突與衡平》，第330頁。）
（二）我國缺席審判制度有別于一方辯論判決主義
從表面上看，我國的缺席審判制度也以發現真實為目標，充分考慮缺席方在出庭前提出的答辯狀和陳述的事實，判決的結果不以缺席為基礎，同時不設立異議制度。但在本質上，與一方辯論判決主義相差甚遠。
第一，由于兩者的基礎不同，導致具體的處理方式不一致。我國的缺席審判制度建立在職權主義訴訟模式之上，而一方辯論判決主義是以辯論主義為核心的當事人主義訴訟模式為基礎。在我國，不僅被告在出庭前或者退庭前提出的事實應作為法院判案時所考慮的因素，而且被告沒有陳述但經人民法院調查所了解的事實也同樣為法院判案的根據。也就是說，判決所依據的證據并不受當事人的主張限制。因此，在我國的缺席審理程序中，“缺席的消極影響不是直接對缺席的當事人，而是針對法院”。（注：參見張衛平著：《程序公正實現中的沖突與衡平》，第319頁。）一方辯論判決主義貫徹辯論主義， 法院的裁判以當事人在言詞辯論中所主張的事實為依據。當事人未主張的事實，法院不得加以斟酌。因此，缺席的消極效果對法院影響不大，但對當事人的影響重大。也正由于貫徹辯論主義原則，一方辯論判決主義把一方當事人雖到庭，但不進行辯論視為未到場。而我國，則不認為這是缺席。
第二，我國現行法對原被告的缺席區別對待。原告缺席時視為撤訴，被告缺席時則可以缺席判決。這樣立法的意圖是：對原告的缺席視為撤訴的根據是原告對自己權利享有處分權，這樣處理是對原告權利的尊重；對被告的缺席則會產生缺席判決的效果是為了及時保護原告的合法民事權益，維護法庭秩序。一方辯論判決主義不分原被告，任何一方當事人的缺席均引起缺席判決。
第三，我國現行法規定，缺席判決由人民法院依職權作出。“這是受長期存在的訴訟觀念的影響，即我們習慣于單純從權力本位、職權主義的角度去把握民事訴訟法，把民事訴訟只看成是國家行使審判權的操作規則，而忽視了法院必須遵守的正當法律程序”。（注：白綠鉉：《督促程序研究》，載《中國法學》1995年第4期。） 采用一方辯論判決主義的國家都明確規定經到庭一方當事人的申請而作出缺席判決，體現了當事人主義。
（三）我國缺席審判制度的缺陷
我國現行的缺席審判制度不同于缺席判決主義和一方辯論判決主義的做法，具有自己的特點，這是由我國民事訴訟法的目的和訴訟模式所決定的。由于訴訟觀念的陳舊和立法技術的落后，我國缺席審判制度存在嚴重的缺陷。
1.違背當事人地位平等原則。當事人地位平等原則是民事訴訟的基本原則，也是保障程序公正，實現實體公正的基石。“只有正當的程序才是使判決獲得正當性的源泉”（注：〔日〕谷口安平著：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社1996年版，第52頁。）。然而，我國現行民訴法對待原被告當事人缺席的處理方法與平等原則背道而馳。首先，對于原告缺席的情形，按撤訴處理，正如上文所述，其立法本意是對當事人訴訟權利的尊重。但事實上，這樣做充其量只能算是對原告一方訴訟權利的尊重，而嚴重忽視了被告的訴訟權利，破壞了攻擊防御平衡的民事訴訟結構，從而損害了法律本身的公正。在世界各國的立法中，當事人一方撤訴須經另一方當事人的同意是通例，但在我國，是否準許撤訴，由法院裁定，完全不考慮被告的意思和利益。被告參加訴訟以及追求勝訴的權利是其訴權的重要內容，而且，被告為抗辯原告的指控而參加訴訟，在財產上、時間上和精力上都有不同程度的付出，對訴訟結果有期待利益。假若原告為避免敗訴而缺席，法院準予撤訴，被告的訴訟損失就無法彌補，其消極利益就無法得到有效的保護。從另一方面看，原被告平等的訴訟地位要求法律給他們以平等的訴訟權利。原被告平等的訴訟權利主要表現為相同一致或相對應的權利。原告有撤訴權，而被告卻無對應的權利，這是顯失公平的，同時也造成了原告通過缺席來逃避敗訴的立法漏洞。其次，公正原則要求同樣的行為其效果應該相同，但我國對原被告相同的行為-缺席采取了截然不同的處理結果。
2.在理論和實務上，把缺席判決看成是制裁手段，錯誤理解缺席判決的功能。產生這種錯誤的原因，與不能正確看待缺席的性質有關。由于受前蘇聯民訴法理論的影響，我國長期以來形成的職權主義訴訟模式難以改變。在這種模式下，法官是整個訴訟過程的主宰者，權力泛濫；對當事人則過分強調訴訟義務，輕視甚至剝奪其應有的訴訟權利。有學者認為“當事人按時出庭，參加人民法院對案件的開庭審理，這是當事人的一項訴訟義務。”被告缺席“不僅沒有履行自己的訴訟義務，而且破壞了法庭秩序”。（注：宋朝武主編：《新民事訴訟法文釋義》，北京師范學院出版社1991年版，第159 頁。）現在，外國民事訴訟法學家普遍認為當事人對整個訴訟程序起決定性的作用，法院在訴訟中的地位是中立的第三方，站在爭議雙方當事人中間公正裁判爭議。出席是當事人的訴訟權利，缺席是當事人自己對訴訟權利和實體權利的處分，而不是對國家權力的否定。有人錯誤地認為，缺席擾亂了法庭秩序，缺席者應受到制裁。因此在立法中不可避免地“民事訴訟刑法化”（PesmaTerielle wnd ofrrelle zlliprocesstra frecht）。 我國《民事訴訟法》 第110條規定“人民法院對必須到庭的被告，經兩次傳票傳喚，無正當理由拒不到庭者，可以拘傳”。有臺灣學者一針見血地指出：“在觀念上把民事被告視作刑事被告，與刑事訴訟法作相類似的規定。拘傳民事被告，實有民刑不分之感。”（注：楊建華著：《大陸民事訴訟法比較與評析》，第121頁。）這種批評是中肯的。
3.對缺席審理程序立法過粗，存在法律盲區。我國民訴法對缺席審理程序只規定了可以適用的情形，缺乏法律要件，未能對具體的審理方式和程序作詳細的規定。正由于立法的粗糙，造成實務中出現大量的問題。辦案人員對條件已經成熟的案件不敢適用缺席判決，通常是改期開庭或再次傳票傳喚，一方面不能及時地保護當事人的合法權益，另一方面也造成法院辦案效率的降低。現行民訴法盡管對試行民事訴訟法中的“經兩次合法傳喚”改為“傳票傳喚”，試圖避免訴訟的拖延，但事實上很少有法官僅采取一次傳票傳喚即進行缺席判決的情形。從根本原因上說，除了受舊立法的影響外，立法的疏漏以致可操作性弱必然會導致實務中的低效甚至偏差。由于缺席的情形在世界范圍內普遍增多，各國的立法均對缺席判決作了詳細的規定。德國民事訴訟法專門列“缺席判決”一節，從第330條到第347條對缺席判決作了詳細的規定。法國民事訴訟法則從第467條到第479條作了規定。美國的民事訴訟法第55條“缺席”對缺席的登記、判決、 判決的撤銷作了詳細的規定。 而我國民訴法僅在第129條到第131條中作了極為簡單的規定。（注：需要注意的是，第129 條規定“被告反訴的，可以缺席判決”實際上屬于立法重復，因為被告的反訴是一個獨立之訴，本訴的原告已成為反訴中的被告，被告的缺席當然要缺席判決，這在第130條中已明確做了規定。）
4.受我國職權主義訴訟模式的決定，法院可以主動地調查收集證據，結果導致被告在規定期間內未提交答辯狀不影響法庭審理的立法規定。這個規定對缺席審判更是帶來極大的困難，因為目前的審判實踐中，很多訴訟案件的被告不僅不出庭，而且根本不提交答辯狀。法院對缺席方的情況一無所知，勢必難以充分地掌握證據或判斷證據的真實性和證明力，結果往往是難以作出判決或造成誤判。
三、完善我國缺席審判制度的構想
第4篇：民事訴訟辯論權范文
一、兩大法系不同訴訟模式下的法官權力比較
“比較法有助于更好地認識并改進本國法。”［2］在進行我國民事訴訟改革時，對西方市場經濟國家的民事訴訟法律制度加以研究并借鑒其有益經驗，是十分必要的。
傳統觀點認為：西方國家的民事訴訟制度可以劃分化為兩大模式：一是當事人主義（又稱為“對抗制”）模式；另一是職權主義模式。前者以英、美為代表；后者以歐洲大陸國家為代表，其中德國
最為典型。這兩大模式分野的焦點在于當事人與法院（法官）在民事訴訟中究竟誰起主導作用。
當事人主義訴訟模式為普通法系（英美法系）國家所采用。其特征是：訴訟雙方當事人在啟動、推進、終結訴訟程序方面，以及在法庭辯論和提供證據方面具有決定性作用。作為裁判者的法官在訴訟中居于中立和超然的地位，一般不介入雙方當事人的辯論，法律通常禁止法官主動收集證據或積極地謀求當事人和解，法官只能在當事人請求的范圍內，在法庭辯論終結以后作出裁判，并且裁判所依據的證據只能來源于當事人。整個民事訴訟程序，尤其是法庭辯論呈現出激烈的對抗色彩，有人形象地稱之為雙方當事人的“競技”或“決斗”。當事人要想在競技中獲勝，必須最大限度地在法庭調查和辯論中發揮自己及律師的智慧、能力、辯才。為了使雙方當事人能夠有效地在訴訟中展開攻擊和防御，同時也使陪審團和法官在雙方當事人激烈的對抗中正確地采納和運用證據，這些國家的法律通常設置了精細、嚴格、完整的程序制度（如交叉詢問制)和證據法規則。
職權主義訴訟模式一般為大陸法系國家所采用。在職權主義模式下，盡管對于訴訟程序的發生、變更、消滅等重大訴訟事項是由
雙方當事人起決定作用，但法官不是消極的裁判者，他們依法定職權控制著訴訟的進程。具體表現在：第一，在開庭審理之前，法官可以通過了解案情，確定爭議的焦點，積極主動地對案件事實進行必要的審查。第二，在庭審中，法官有權掌握和控制雙方當事人的辯論，有權主動地向當事人、證人等發問，并適時地促成雙方和解。訴訟結果并非完全取決于當事人及其律師的法律專業技能及辯才，法官在庭審中始終具有積極性、主動性。第三，法官為了查明案件事實，有權收集、審查和評判證據，并在此基礎上作出裁判，裁判所依據的證據材料并非完全依賴雙方當事人，這一點與當事人主義訴訟模式明顯不同。
值得注意的是，雖然兩大法系的法官在訴訟進行中發揮的作用有所不同，但都承認并且貫徹民事訴訟中的處分權主義和辯論主義。處分權主義又被稱作處分原則，是指“當事人有權決定訴訟的開始、訴訟的對象及終了訴訟的訴訟原則”。［3］基于處分權主義，又產生了辯論主義。對辯論主義原則的理解，一般包括以下三個方面：其一，直接決定法律效果發生或消滅的必要事實必須在當事人的辯論中出現，法官不能以當事人沒有主張的事實作為裁判的事實根據；其二，法官應當將當事人雙方之間沒有爭議的事實作為判決的事實根據；其三，法官對證據事實的調查只限于當事人雙方在辯論中所提出的事實。誠如一位西方法學家所言，“大陸法系和普通法系共同流行的制度是處分制度。根據這個制度，提出什么爭端，舉出什么證據和作出什么樣的辯論，幾乎完全取決于當事人。”［4］即使是法官職權較大的德國，由法官主導訴訟的進程，但其底線仍是當事人的處分權主義和辯論主義。由此可以看出，西方大陸法系國家民事訴訟法采用的職權主義與前蘇聯民事訴訟法采用的所謂“職權主義”截然不同。前蘇聯所采用的民事訴訟結構，因其具有較為強烈的國家干預色彩而被認為是強職權主義或超職權主義，其特點突出表現為：法院在民事訴訟中擁有絕對主導權，法院的審理和裁判可以不受當事人主張的約束。“法院須采取法律所規定的一切措施，全面、充分和客觀地查明真實案情以及當事人的權利義務，而不受已經提出的材料和陳述的限制。”［5］這種職權主義是建立在計劃經濟基礎上的，不能適應市場經濟建立和發展的客觀需要。西方兩大法系國家，由于實行的都是市場經濟體制，因而在法制的基本理念和制度上具有共通性，在民事訴訟中即體現為處分權主義和辯論主義。而正是這兩個基本原則，構成了對法官職權的有效約束。
二、對現代民事訴訟中職權主義和當事人主義關系的重新認識
20世紀初，龐德對普通法訴訟制度的批判，悄然拉開了西方國家司法改革的序幕。［6］不少大陸法系國家通過修改民事訴訟法的規定，加強了法院（法官）的程序控制權，對當事人的處分權予以限制；而在普通法系國家，強化法官職權作為改革的主線也清晰可鑒。20世紀70年代，世界訴訟法學界就已經清楚地認識到，“法官權力的增加，傳統的當事人主義原理的弱化(即使不拋棄的話)，這一潮流也為許多西方國家所認同，在某種程度上還包括英國和美國。實踐證明，這一潮流是合理的，因為它提高了司法裁判之效率，使保障訴訟迅速且井井有條地進行成為法官之任務。”［7］
目前，兩大法系各國面臨著如何公正、迅速、經濟地解決民事糾紛的共同任務，因此，加強法官的職權作用成為司法改革的一個重要特征。“傳統觀點認為在普通法系各國，法官在程序上的作用完全是消極的，而在大陸法系各國，法官在訴訟程序和證據調查中幾乎處于支配地位，在兩大法系之間存在明顯的差異。不過，在今天，這一觀點不啻是一個神話。現實的程序觀已超越了各法域和法系，各種各樣的程序方法在各法系之間是互相滲透的。”［8］在國際
化、全球化的浪潮中，世界各國出現了民事訴訟法一體化的動向。
回過頭來看我國的情況，過去長期實行的強職權主義訴訟模式，在計劃經濟向市場經濟轉型過程中已充分顯露其弊端，與改革開放后形成的新的經濟、社會條件不相適應。1991年頒布的新《民事訴訟法》，不僅標志著我國民事訴訟基本制度已經確立，而且說明在計劃經濟體制下形成的法院包攬訴訟的職權主義審判制度開始向尊重當事人權利的訴訟制度轉變。在此大背景下，我國各級法院開始廣泛推行以強化當事人權利、弱化法院（法官）職權為基本特征的民事審判方式改革。改革中曾推出過“一步到庭”的審理方式，即不論案件是簡單明了還是疑難復雜，在開庭以前，法官對所處理案件的了解僅限于原告的狀和被告的答辯狀，對于其他證據一概由當事人在法庭上提供。一些地方學習借鑒英美國家的“對抗制”審理模式，對“誰主張、誰舉證”的原則作絕對化的理解，法官不再調查取證，不主動詢問當事人核實證據，而是由當事人在法庭上舉證和相互質證，凡舉證不能的則一概承擔敗訴風險。這些改革措施表明，我國正逐步引入當事人主義訴訟模式的某些原則。但經過一段時間的探索之后，發現完全由當事人主導的訴訟制度存在著自身難以克服的弊端。如某些案件由于雙方當事人的舉證能力相差懸殊，如一味強調“誰主張，誰舉證”，可能最終導致實體處理不公；而實行“一步到庭”的做法，由于法官和當事人在庭前準備均不充分，在法庭上法官又過于消極，指揮訴訟不力，導致案件事實久查不明，造成訴訟時間的拖延和司法資源的浪費，當事人的成本無謂增加。對此，一些學者批評改革“已進入當事人主義訴訟模式的誤區”，因而建議我國民事訴訟改革在目標取向上，應傾向于大陸法系的職權主義訴訟模式而非英美法系的當事人主義訴訟模式。隨著審判改革的進一步深入，選擇什么樣的訴訟模式成為理論界和實務界激烈爭論的話題。
筆者認為，在現代民事訴訟中，應當充分尊重當事人在程序中的自（主要體現為處分權主義和辯論主義），這是由市場經濟條件下的“私權自治”和“意思自由”原則所決定的。但絕對的當事人自并不存在。當今世界司法改革潮流中，兩大法系訴訟模式日益融合，法官職權過度的國家，逐漸貫徹當事人的自，而對抗制色彩濃厚的國家，逐漸強化法官的職權。基于此，我國的民事訴訟制度改革，不能因為強化當事人的自而將法院（法官）的職權一筆抹殺。需要指出的是，西方國家司法改革中職權主義因素的增加，并不意味著前蘇聯及我國原先實行的“強職權主義”（或“超職權主義”）模式是正確的，改革要重回老路。職權主義并非改革的終極目標，正如純粹的對抗制不能保障實質性正義的實現，故而不應設置無邊際的對抗制訴訟模式一樣，法院職權主義也并非毫無限制，它受到當事人處分權主義和辯論主義的約束，比如，在訴訟的提起、訴訟標的的確定或當事人的和解等問題上，法官不得以自己的意志取代當事人的意思，法官依職權對訴訟進行干預不得侵犯當事人程序保障權，不得偏袒一方等。當事人自與法官職權的有機結合、均衡分配，是世界各國民事訴訟的發展方向。我國的民事訴訟改革，也應當通過合理分配訴訟程序中當事人權利與法官權力為基礎來構造，在貫徹落實當事人主義基本原則的同時，保留適當的職權主義因素。
三、我國民事訴訟中法官訴訟指揮權的內容
如前所述，為提高訴訟效率，減少訴訟成本，合理利用司法資源，力求實現公正與效率的最佳平衡，現代民事訴訟在強化當事人自的同時，并不排除法院（法官）的職權作用。從訴訟開始到訴訟終結的過程中，當事人及其他訴訟參與人，如何正確行使訴訟權利，履行訴訟義務，往往需要加以組織、安排、引導和控制，法院（法官）的這種職權體現在訴訟進程中，即為訴訟指揮權。有學者將其定義為“法院在監督訴訟程序合法進行，謀求完全、迅速的審理，盡快解決糾紛的條件下所進行的活動及其權能的總稱。”［9］在我國民事訴訟法律制度中，筆者認為訴訟指揮權的內容主要包括以下四個方面：
（一）程序引導權。英美法系當事人主義和大陸法系職權主義兩種模式各具有合理性，但也有其自身的缺陷。我國民事訴訟改革應當分別取其精華，去其糟粕，結合我國的具體國情，構建庭審中法官和當事人互動的良性機制。一方面，應當看到我國原有的強職權主義審判方式嚴格限制了當事人的處分權和充分參與程序的權利，法官過度操縱和控制訴訟程序的進行，當事人完全成為被動的訴訟主體。所以，審判方式改革在很大程度上是要弱化法官的職權，強化當事人參與訴訟活動的權利。另一方面，又要看到純粹的當事人主義往往引發當事人及其人濫用訴訟權利，降低訴訟效率，甚至具有把整個訴訟活動變成毫無意義的競技比賽的危險。所以，不能因為強調當事人的作用而放棄法官對訴訟程序實施必要的控制和引導。依據我國《民事訴訟法》的有關規定，筆者認為，法官在指揮訴訟中的程序引導權包括：（1）對符合立案條件的予
以受理，啟動審理程序；對不符合立案條件的，裁定不予受理或駁回。（2）通知被告應訴，確定并通知第三人參加訴訟，追加或更換當事人等。（3）對案件的審理適用簡易程序或普通程序的確定。（4）指定訴訟程序中的期日、期間，如舉證時限、交換證據的期日和開庭時間等。（5）組織當事人進行庭前證據交換，確定爭點。（6）促成當事人和解，或主持調解。（7）指定或委托鑒定人。（8）根據法定原因，中止、終結或恢復訴訟程序。
（二）庭審指揮權。筆者認為，基于審判權的中立性和被動性的特征，決定了在法庭審理這一環節中，法官角色的基本定位是消極性的，其主要精力在于認真了解雙方提出的證據，通過判斷證據的真偽和證明程度，扮演好裁決者的角色。當然，法官的消極性是相對的，其中也蘊藏著積極的成份。法官在庭審中既要維護審判秩序，保證庭審活動按照法定程序有條不紊地進行；又要及時歸納案件的爭點，引導當事人圍繞案情的焦點展開辯論，以提高整個庭審活動的功效。具體而言，法官的庭審指揮權包括：（1）宣布開庭和告知當事人訴訟權利；宣告上一程序結束和下一程序開始。（2）為查明案件事實，通知證人出庭作證，或者要求有關人員向法庭提供證據。（3）應當事人或其訴訟人的請求，允許其發表意見及對證人、鑒定人發問；當一方當事人及其人向證人提出誘導性的問題，或者提問的內容與案件無關，應對方當事人提出的反對請求，可制止發問或者提示證人不作回答。（4）組織當事人合理而有效地進行質證和辯論，并可根據實際情況，調整辯論順序，對辯論進行限制、分離或者合并。（5）對訴訟參與人或旁聽人員違反法庭紀律，擾亂法庭秩序的，有權制止并依法予以制裁。
（三）釋明權。法官的釋明權（又稱闡明權）是日本著名民事訴訟法學家谷口平安先生首先提出的，是指法官為澄清爭端和公正裁判而詢問當事人以及向當事人提出建議的權限。［10］具體的說，就是在當事人的主張不正確、有矛盾或者不清楚、不充分時，法官可以依據職權向當事人提出關于事實及法律上的質問或指示，讓當事人把不正確和有矛盾的主張予以排除，把不清楚的主張予以澄清，把不充分的證據予以補充的權能。德國、法國、日本等國家的民事訴訟法對法官行使釋明權均有規定。美國聯邦民事訴訟規則也規定，法官在審前會議對當事人之間不明確的主張或陳述，可以行使職權，促使當事人補充說明。釋明權存在的合理基礎是對處分權主義和辯論主義進行合理的限制和修正，糾正完全的當事人主義帶來的訴訟遲延、成本增加等缺陷，其更為重要的意義還在于：在當事人主義支配下，查明案件事實必須的訴訟資料由當事人提供，然而，由于當事人的能力或條件的限制，致使他們不能提出或說明自己的主張時，如果法官依然袖手旁觀、無動于衷的話，就會出現應勝訴者不能勝訴，而應敗訴者卻贏了官司的可悲結局。這樣的審判結果與國家設立民事訴訟的目的相違背，而且也是對公正、公平審判目標的諷刺。因此，強調法官釋明權的同時，還應強調釋明含有義務要求的一面。如德國民事訴訟法規定：“審判長對有必須釋明的地方必須加以釋明”。法國民事訴訟法規定：法官可以要求當事人對事實提供解決爭訟所必要的說明；如果法官認為對解決紛爭是必要的話，法官可以要求當事人提供其對法律根據的說明。我國現行《民事訴訟法》雖然沒有規定釋明權制度，但是在最高人民法院公
布的《關于民事訴訟證據的若干規定》中，明確了“人民法院應當向當事人說明舉證的要求及法律后果，促使當事人在合理期限內積極、全面、正確、誠實地完成舉證”以及“訴訟過程中，當事人主張的法律關系的性質或者民事行為的效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致的，不受本規定第三十四條規定的限制，人民法院應當告知當事人可以變更訴訟請求”。以上規定可以被視為是法官的釋明權，但并未完全涵蓋釋明權的內容。筆者認為，以下的幾種情況法官也可以行使釋明權：（1）當事人的請求或陳述中包含相應的意思，但未能正確表達或清楚表達時，法官可以釋明；（2）當事人提供的訴訟資料不充分時，法官可以通過釋明促使當事人補充或提出新的訴訟資料；（3）對當事人的不當聲明，應通過釋明加以消除。從性質上說，釋明權是法官為明了原告或被告所主張的請求和事實情況而對當事人的主張和舉證活動加以引導的一種訴訟程序上的指揮權，而不是代替當事人主張和舉證，因而釋明權的行使仍然必須尊重當事人的處分權和辯論權。為防止法院行使釋明權影響雙方當事人的權利，德國和日本等國家民事訴訟法規定，對一方當事人釋明的情況必要時告知對方當事人，同時也允許當事人對法院的釋明行為提出異議。此規定可茲我國借鑒。
（四）調查取證權。筆者認為，完全由當事人舉證不符合我國國情，應當為法官保留必要情況下的調查取證權。我國民事訴訟法關于法院在當事人不能舉證和必要時的調查取證的規定，與我國律師制度不發達，當事人的文化素質較低，經濟拮據，收集證據的能力和條件有限等現實存在的問題有關。如果把當事人的舉證責任提升到絕對化的地步，其結果不僅違背審判方式改革的初衷，而且會造成大量案件的司法不公（主要是實體不公），進而動搖整個司法制度的根基。［11］所以適當的職權調查取證仍有必要。其積極意義在于，排除庭審查明案件事實過多受到的語言、辯論技巧的影響，避免因客觀原因造成一方當事人舉證不能而致判決對其不利且顯失公平的情形發生，在保證程序公正的前提下，最大限度地追求實體公正。我國現行《民事訴訟法》第六十四條規定，“當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集”。最高人民法院公布的《關于民事訴訟證據的若干規定》專門規定了“人民法院調查收集證據”一節，其中對“人民法院認為審理案件需要的證據”進行了限定，是指：涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實；涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、回避等與實體爭議無關的程序事項。除上述情形外，人民法院調查收集證據，應當依當事人的申請進行。法院（法官）的調查取證權具有以下特征：（1）它是一種補充權，法官一般不積極主動行使。“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”，應當成為處理當事人舉證和法院查證關系的一般原則。（2）它是一種限制權，法院調查收集證據程序應在當事人及其訴訟人提出申請的前提下啟動；且法院調查收集證據的范圍應嚴格限定為“當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的證據”。（3）它是一種可以權，對當事人及其訴訟人申請法院調查收集證據，是否準許，由法官審查決定；并且，經法院調查證據而未能收集到的，仍由負有舉證責任的當事人承擔舉證不能的后果，并非由法官承擔。
四、結語
在當今世界，單純強調某一種訴訟模式已經失去了現實意義，遠離了時代的潮流。“在程序法領域中，我們迎接時代挑戰的最好方式，并非堅持古老的自由放任主義的方案模式，而是要力圖平衡當事人個人主動性與法官適當程序控制之間的關系。”［12］德國著名法官瓦塞曼在1978年出版了《社會民事訴訟》一書，主張當事人主義與職權主義的結合，即訴訟由以當事人雙方和法院構成的共同體來協同運作，在法院和雙方當事人之間設立對話的橋梁，通過對話促進糾紛的早期解決。這種模式被稱為協同主義。國外兩大法系的民事訴訟制度在世界性司法改革潮流中已經發生了趨同性的演變，這種變化給了我們什么樣的啟示呢？筆者認為：我國的民事訴訟改革應當淡化模式之爭，從中國的實際出發，合理劃分當事人與法院（法官）在民事訴訟中的權能，在加強當事人自利的同時，為法官保留適當的控制、管理訴訟的權力，形成解決民事糾紛的互動機制。這樣的改革取向，既符合中國的國情，也恰好與當今世界民事訴訟制度改革的潮流相吻合。
注釋：
1、（意）莫諾·卡佩萊蒂著：《當事人基本程序保障權與未來的民事訴訟》，徐昕譯，法律出版社2000年版，第53頁。
2、（法）勒內·達維德著：《當代主要法律體系》，上海譯文出版社1984年版，第11頁。
3、（日）兼子一、竹下守夫著：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，“譯者前言”部分。轉引自劉學在：《我國民事訴訟處分原則之檢討》，《法學評論》2000年6期。
4、（美）約翰亨利·梅利曼著：《大陸法系》，知識出版社1984年版，第76頁。轉引自蔡虹：《民事訴訟結構的調整及其基本模式的選擇》，《法商研究》1998年5期。
5、王福華著：《民事訴訟基本結構》，中國檢察出版社2002年版，第18頁。
6、范愉著：《訴訟的價值、運行機制與社會效應——讀奧爾森的〈訴訟爆炸〉》，發表于《北大法律評論》1998年第1卷第1輯。
7、同注釋1，第52頁。
8、（日）小島武司著：《訴訟制度改革的法理與實證》，陳剛、郭美松等譯，法律出版社2001年版，第219頁。
9、（日）三月章著：《日本民事訴訟》，汪一凡譯，（臺）五南圖書有限公司1997年版，第199頁。轉引自何良彬：《處分原則研究（下）》，發表于《當代法官》（四川省成都市中級人民法院主辦）2002年第2期。
10、（日）谷口安平著：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社1996年版，第114頁－第119頁。
第5篇：民事訴訟辯論權范文
關鍵詞：訴訟契約；肯定；意思自治
中圖分類號：DF71
文獻標識碼：A
訴訟契約理論在德國、日本及我國臺灣地區的研究由來已久，且成果不菲，可在祖國大陸的研究卻比較罕見，這與我國的民事訴訟法學傳統有很大的關系。但近年來，隨著研究的不斷深入，已經有部分學者開始探討“訴訟契約”理論了。
(注： 在我國最早提及“訴訟契約”概念的是江偉教授，參見江偉.市場經濟與民事訴訟法學的歷史使命［J］.現代法學，1996,(3).之后有，張衛平.民事訴訟法教程［M］.北京：法律出版社，1998.60－64；彭世忠,衛強.民事訴訟契約研究［J］.社會科學家，1999(增刊)；陳桂明.程序理念與程序規則［M］.北京：中國法制出版社，1999.92－112；張衛平.論民事訴訟的契約化――完善我國民事民事訴訟法的基本作業［J］.中國法學，2004,(3)；張嘉軍.民事訴訟契約研究［D］.四川大學博士學位論文，2006.)
首先有必要從訴訟契約的“存在性”問題談起，以對其歷史脈絡有一個清楚的認識。不容置疑，契約通常是私法上的概念，尤其是體現在《民法》領域。(注：已有學者指出：契約的觀念不囿于民法領域，它還與其他社會問題的研究具有密切的聯系，例如它與政治、宗教、倫理結盟，出現了政治的、宗教的、倫理意義上的契約概念，即所謂廣義綜合契約。它是運用契約規則的方式和效力來表現人際中的正義、合理、公平的倫理觀念。廣義的契約有3種存在方式：一是人與神的契約；二是人與人的契約；三是人與生境的契約。筆者并不反對在其他領域使用“契約”的概念，但就本文而言，顯然是在法學范圍內探討，故而說契約通常是私法上的范疇。參見江山.廣義綜合契約論［C］//梁慧星.民商法論叢（第6卷）.北京：法律出版社，1996.275－287.)而《民事訴訟法》則是公法，那么作為公法的《民事訴訟法》是否存在某種形式的契約呢？也即訴訟契約在這一領域是否存在？這個問題經歷了從“否定說”到“肯定說”的轉變。
在19世紀后期，訴訟法學開始脫離實體法學的支配而逐漸獨立起來，并確立其一整套的獨立理論，但訴訟契約普遍不為學者所接受，對其持“否定說”。當時學者們認為訴訟法是公法，而訴訟法律關系是當事人與法院之間的公法關系，這種公法關系不能由當事人以私人之間的契約隨便加以改變；因而，對當事人在訴訟前或訴訟中所為的有關訴訟程序和實體內容的合意行為，學者均以訴訟法的公法性為由而加以排斥，即限制當事人之間以合意約定的訴訟內容和范圍。僅僅只有在民事訴訟法上予以明文規定的合意，才被嚴格適用，如管轄協議。另外，大多數學者還從訴訟法上“禁止任意訴訟”原則出發，認為法律未予規定的合意，應當視為法律之當然禁止。(注：禁止任意訴訟原則，是指訴訟程序的審理方法及其順序、訴訟行為的方式和要件等等，均由法律加以規定，不允許當事人任意變更。參見：陳桂明.程序理念與程序規則［M］.北京：中國法制出版社，1999.93.)其理由是，如果允許當事人任意變更，法院的工作效率和程序的安定性將無法得到保證，所以只有在訴訟法上明文規定的場合（即禁止任意訴訟的例外情形）當事人之間的合意才能直接發生訴訟法上的效果。直到1930年代，上述見解才受到學者們的批判，以德國學者巴茲、日本學者兼子一教授等為代表，他們認為訴訟法上存在訴訟契約，即使法律未予明文規定的合意也并不當然禁止［1］。
盡管德國、日本以及我國臺灣地區對訴訟契約的研究比較深入，但學者們對訴訟契約（主要是針對法律沒有明文規定的訴訟契約）應否承認的爭論從來沒有停止過，而上述國家和地區的相關判例也常常沖突。在祖國大陸，一則由于對訴訟契約的研究比較缺乏，二則由于對訴訟法為公法性質的認識根深蒂固，導致對于承認法律規定之外的訴訟契約還有相當的距離，因此有必要對訴訟契約存在的理論基礎作出評述，以彰顯其正當性和合理性。本文在此持“肯定說”的立場，并認為應當全面地肯定訴訟契約。
一、 訴訟契約的法理根基：意思自治
“私法自治”的基本含義是“私法主體有權自主實施私法行為，他人不得非法干預；私法主體僅對基于自由表達的真實意思實施的行為負責；在不違反強行法的前提下，私法主體自愿達成的協議優先于私法而適用，即私人協議可變通私法。”［2］換句話說，私法自治，亦稱意思自治，是指經濟生活和家庭生活中的一切民事權利義務關系的設立、變更和消滅，均取決于當事人的意思，原則上國家不作干預［3］。
本來作為私法領域內的意思自治原則，為何成為訴訟契約的法理根基？這主要與“民事訴訟法的私法性”及“程序的契約化”有關。
首先，《民事訴訟法》盡管是公法，但卻是以私法主體產生糾紛為前提的，只有在私權主體之間出現了爭議，才可將糾紛提交給裁判機關引起民事訴訟。“民事訴訟是國家權力解決當事人之間不能自主解決的民事糾紛，從國家對公民來說，這是公法關系。但是，從民事訴訟所要解決的糾紛內容來看，顯然民事訴訟又具有私法性質的關系。”［4］民事訴訟程序是由作為中立的裁判主體，應當事人的請求作出權威裁判的過程，盡管在糾紛解決過程中出現了代表國家權力的裁判者即法院，但當事人的訴訟主體地位與其在私法領域的民事主體地位并無二致。(注：嚴格地講，訴訟主體與民事主體并不能完全重合，但多數情況下，兩者是同一個對象，法律身份不同但實質相同。)所以，當事人實體上的主體需求轉化為一種程序上的主體需求，當事人實體上的法律地位也應轉化為程序上的主體地位。在程序設計之時就應充分考慮程序利用者――人的自主性、自覺性與選擇性，賦予當事人廣泛而充分的程序性權利，滿足其在訴訟中的程序需求，這也是程序主體性原則的重要表現，訴訟契約也就成為實現當事人程序主體選擇權的一個積極有效的途徑。訴訟程序越是契約化，它便越具有現代性和正當性，同時也越能夠體現出糾紛主體的內在意志以及由此產生出的程序自治性［5］。因此，根據民事訴訟內容所具有的私法性質和程序主體性原則的要求，在民事訴訟中適用意思自治原則當是毫無異議的。
其次，“程序是交涉過程的制度化”，其普遍形態是“按照某種標準和條件整理爭論點，公平地聽取各方意見，在使當事人可以理解或認可的情況下做出決定。”［6］因而，程序與契約有著相同的聯結點，“現代契約更傾向于由制度規范輔以法定的締約過程中的誠實信用義務來確定雙方的權責關系”［7］。例如，拍賣、招標、格式合同等，很難說是契約還是程序。而現代法律程序就是一種格式化契約，是契約相對性原則在公法領域的擴大化。有學者甚至認為“正當程序作為公法行為的基本原則，在法哲學的視角里，法律程序的本質就是契約，法律程序的合法性取決于受約束者的同意和認可”，進而提出“程序即契約”的命題［8］。我們姑且不論該命題的合理與否，但一個不爭的事實是存在的，即程序與契約具有共同性。訴訟程序表現為訴訟主體之間的交涉，為當事人之間紛爭的解決提供了秩序平臺，以防止陷于混亂，促使訴訟主體采取收斂而不是恣意的行為、協作而不是對抗的態度。訴訟的這些最一般的表現體現出了訴訟的本質：訴訟主體的交涉和合意［9］。基于此，作為契約靈魂的意思自治原則在程序法（訴訟法）上當然是可以而且應當適用的。
如何在《民事訴訟法》中反映私法自治的特性和私法的精神，訴訟契約當仁不讓，它就是當事人意思自治在民事訴訟領域中的最好體現。當事人作為權利主體，既然可以在實體法領域中處分自己的權利，同樣也可以在民事訴訟領域中自由處分自己的權利。這實際上就是意思自治在不同法域中的不同表現，在民事實體法領域意思自治表現為“契約自由”，在民事訴訟法領域則表現為“當事人處分權主義”。由于民事訴訟解決私權糾紛的特性，使得實體法中的契約自由原則通過訴訟主體的處分權得以在訴訟法中延伸，訴訟契約是民事訴訟中當事人雙方共同合意行使處分權的結果。
二、 訴訟契約的訴訟模式基礎：當事人主義訴訟模式
在民事訴訟領域，向來存在職權主義訴訟模式和當事人主義訴訟模式的區分，由于兩種模式之間的一些差異具有根本性，這就使得某些具體訴訟制度的存在與適用實際上成為訴訟模式選擇的結果。
當事人主義訴訟模式是指民事訴訟中，當事人居于核心的地位，訴訟請求的確定、訴訟資料和證據的收集和證明概由當事人負責［10］。按照大陸法系的民事訴訟理論，辯論主義是指認定案件事實的有關訴訟資料只能由當事人提出，否則不能作為法院裁判的根據，即“當事者以什么樣的事實作為請求的根據，又以什么樣的證據來證明所主張的事實存在或不存在，都屬于當事人意思自治領域。”［12］而處分權主義是當事人主義的另一個重要表現，其內容主要是訴訟只能根據當事人行使訴權而開始，當事人可以在訴訟中變更、撤回和追加訴訟請求，訴訟可以基于當事人的意思而終結。其中“當事人對作為裁判基礎的案件事實的處分是當事人行使處分權的重要內容。當事人對訴訟資料的處分表現在：當事人沒有在特定階段和場合（辯論過程中）提出來的案件事實，裁判者不能作為判案的依據。”［13］
在當事人主義訴訟模式的辯論主義和處分權主義兩大原則中，辯論主義意味著從程序方面尊重當事人間接處分自己的權利的自由，而處分權主義則就是在當事人直接處分自己權利方面尊重他們的自由。實體法領域中的意思自治這一公理性原則必然在民事糾紛解決領域中得到具體體現和延伸，如前文所述，當事人不僅在實體法上有權處分自己的實體權利，而且在訴訟法上也同樣可以自由處分自己的實體權利。根據上述分析，不難得出這樣的結論：當事人主義訴訟模式集中體現了民事訴訟領域內當事人的意思自治，而訴訟契約作為反映私法自治精神的具體形式，也當然成為意思自治原則在民事訴訟領域的體現。訴訟契約與當事人主義訴訟模式存在理念和制度上的契合，當事人主義訴訟模式也正是訴訟契約制度得以建立和發展的訴訟模式基礎。
相反，在職權主義模式下，其核心內容是法院在民事訴訟中擁有主導權，法官的職權高于當事人的意志［10］155。法院大包大攬，享有全面調查取證的權利和權力，可以在辯論程序之外尋求定案的依據，盡管也存在著辯論原則和處分原則，但對法院是沒有約束力的；因此，在職權主義訴訟模式下因缺乏必要的法理根據，討論訴訟契約實際意義不大。(注：盡管在職權主義模式下，也有管轄協議等合意的存在，但僅限于法律明文規定的場合，此顯然與本文所要討論的訴訟契約向去甚遠。)
在傳統職權主義模式和當事人主義模式的劃分之外，有學者提出“協同型民事訴訟模式”。所謂協同型民事訴訟模式，是指在民事訴訟中應最大值的發揮法官與當事人的主觀能動性及其作用，法官與當事人協同推進民事訴訟程序的一種訴訟模式。協同型民事訴訟模式是在充分尊重當事人辯論權和處分權的前提下，為促進案件真實的發現，為節約有限的司法資源，而確定法官與當事人必須協同行使訴訟權利和履行訴訟義務的一種訴訟模式［14］。實際上協同型民事訴訟模式是在吸取了當事人主義訴訟模式合理內核的基礎上，強化了法官職權的作用，也就是要同時發揮法官和當事人的積極性。在尊重辯論主義和處分權主義的立場上，協同型民事訴訟模式與當事人主義訴訟模式是一致的，因而訴訟契約在協同型民事訴訟模式的框架內，也有適用的空間和必要。
三、 訴訟契約的訴訟目的基礎：解決糾紛
訴訟目的論被視為傳統民事訴訟法學理論中最抽象而又最重要的三大基本理論之一，一直以來都是國內外學者比較關注的問題，也形成了種種學說，限于篇幅和本文所要討論的主題，在此不一一列舉。(注：關于訴訟目的的相關學說，可以參見李祖軍.民事訴訟目的論［M］.北京：法律出版社，2000：99－102.)本文認為，民事訴訟制度最直接的目的就是解決糾紛。(注：這里主要是針對訴訟案件而言，對于非訟案件。后者
往往只有一方當事人，并沒有直接的利害關系沖突的存在，也即沒有糾紛，其目的就在于通過對一種法律狀態的確定，以穩定相應的法律關系。)換句話說就是民事訴訟的直接目的必須定位在糾紛的解決上面［10］35。其意義在于，當事人一旦選擇了訴訟，那么訴訟制度本身就能夠滿足當事人對確定判決的要求，從而使糾紛得到最終解決，同時也能夠對訴訟外的其他糾紛解決方式形成良好的促進作用，為社會主體提供多樣化的途徑和方式以滿足其在糾紛解決方面的多層次需求。正是有了“解決糾紛”這一目的的存在，才有了訴訟、仲裁、調解、和解、談判等多種糾紛解決方式，形成一個系統的糾紛解決機制。
“無爭議便無訴訟”這一古老的法諺充分說明了當事人雙方進行訴訟的直接動因。糾紛產生了，其解決的途徑是多樣的。我們必須尊重當事人的選擇，也就是說在正式啟動訴訟程序之前，已經經歷了一次當事人的“意思自治”――選擇糾紛的解決方式。在此階段，就已經有了訴訟契約存在的空間，最典型的就是仲裁契約（仲裁協議）。如果當事人直接選擇了訴訟方式，為解決糾紛，法官的裁判是代表國家權力對當事人有爭議的法律關系作出權威和終局判定，而對于當事人之間沒有“爭議”的地方，國家權力就不應當進行干預。訴訟契約是當事人為了最終解決糾紛而自愿達成的合意，完全符合民事訴訟制度“解決糾紛”的目的。“合意即無爭議”，因為合意是基于當事人雙方的意思自治而達成的一致意見。在當事人沒有爭議之處，就應該充分尊重當事人的意思，允許合意――訴訟契約的存在，而沒有必要否定合意的效力，將糾紛復雜化和擴大化。“解決糾紛”決定了需要訴訟契約，反過來，訴訟契約正好體現了“解決糾紛”的目的性要求。
四、 訴訟契約的訴訟法律關系基礎：當事人之間的爭訟法律關系
關于“民事訴訟法律關系”的各種學說中，本文同意劉榮軍教授的觀點：民事訴訟是關于審判和爭訟的法律，它既調整審判法律關系，也調整爭訟法律關系。審判法律關系反映了人民法院與其他訴訟參與人之間的法律關系，而爭訟法律關系則反映了當事人之間、當事人與其他訴訟參與人之間的法律關系。因而民事訴訟法律關系是由審判法律關系和爭訟法律關系構成的特殊社會關系。所謂爭訟法律關系就是指當事人與其他訴訟參與人之間形成的以訴訟權利和訴訟義務為內容的社會關系，其核心內容是當事人行使訴權，負擔提出請求和進行抗辯、承擔證明責任。爭訟法律關系的發展，既可以為人民法院進行司法判斷提供事實基礎，也可以為當事人互相處理訴訟權利和實體權利，解決他們之間的糾紛提供了充分的契機［15］。
爭訟法律關系，主要是當事人之間的關系。當事人之間互相處理訴訟權利和實體權利以解決糾紛，那么訴訟契約就有了存在的必要。當事人之間的實體法律關系進入訴訟在當事人之間就成為爭訟法律關系，“當事人為了獲得有利于己的裁判，在訴訟過程中必然要求相互抗辯，實施攻擊防御的訴訟行為”。［16］當事人在法院的指導下相互抗辯和防御，其積極主動的訴訟活動是查清案件事實、達到實體正義尤其是程序正義的必然要求。因而，在當事人之間的相互抗辯和防御的訴訟活動中，對于某項權利義務或事實達成合意來處分自己的實體權利（如和解協議）或程序權利（如變更期日的協議）的行為――訴訟契約，是應當許可的，這是當事人之間充分行使處分權的具體形式。
五、 結束語
綜上所述，肯定訴訟契約已經是現代民事訴訟的發展趨勢。在法理根基方面，民事訴訟內容所具有的私法性和程序的契約性，要求在民事訴訟中適用意思自治原則，訴訟契約正是當事人意思自治在民事訴訟領域中的最好體現。在訴訟模式方面，當事人主義訴訟模式集中體現了民事訴訟領域內的意思自治，與訴訟契約存在理念和制度上的契合，正是訴訟契約制度得以建立和發展的訴訟模式基礎。在訴訟目的方面，民事訴訟制度的最直接的目的必然是解決糾紛，“無爭議即無訴訟”，而“合意即無爭議”， 因此沒有必要否定合意的效力，將糾紛復雜化和擴大化，此即訴訟契約的訴訟目的基礎。在訴訟法律關系方面，民事訴訟法律關系是由審判法律關系和爭訟法律關系構成的特殊社會關系，爭訟法律關系的核心內容是當事人行使訴權，因此當事人之間以合意方式行使訴權，訴訟契約就有了存在的可能和必要。
筆者也不得不指出，推崇訴訟契約并不是重新倡導程序自由主義，主張當事人程序主體性的同時也要遵守法律、要求法官對程序的引導與管理。對訴訟契約的合理規定，以及法官積極作用的發揮，意義在于國家能夠通過它們更為明確地為行為人設立一個行為的坐標與框架，把個體的行為局限于國家的視野之中。這是對個體契約自由的一種干預，但并不意味著“契約的死亡”，恰恰相反，它使得訴訟契約獲得了“再生”。
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On The Jurisprudential Bases of the Litigation Contract
ZOU Zheng
(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 400031, China)
Abstract:
第6篇：民事訴訟辯論權范文
關鍵詞：缺席判決；原告缺席；一方辯論；撤訴
缺席判決，又譯為不應訴判決（default judgement）,是相對于對席判決而言的，簡單地講就是法院在一方當事人缺席時所為之判決。有學者將缺席判決與不應訴判決作為兩種判決形式進行探討［1］，筆者認為為了探討問題的需要將其細化不失為一種高明的選擇，但是筆者還是比較保守的將這二者視為同一制度。從人之常理來分析，在訴訟過程中當事人為了維護自己的利益、避免遭受不利的法律后果都會在言詞辯論之日到庭，但是由于“民事訴訟具有私法的性質，民事案件的當事人對民事糾紛本身有自主解決和對訴訟標的有自由處分的權利”，即當事人對自己的實體權利和訴訟權利有處分權，再加上現實當中也確實存在一些阻礙當事人到庭的因素，故而在實踐當中經常會出現一方當事人缺席的情況。而且據有關實務部門的同志統計，每年以缺席判決結案的案件數至少占到以判決方式結案總數的十分之一以上。［2］在這種現實情況下探討缺席判決制度實在是很必要的，因為這一問題的探討涉及到在一方當事人不能到庭的情況下，應對爭議的法律關系如何處理，對雙方當事人的權利如何救濟以及對不到庭一方當事人如何處理，而這些又都是關系到當事人訴訟基本權利的重要問題。
一、各國關于缺席及原告缺席的判決的立法比較
具體到本文要探討的對原告的缺席判決，各國的規定都不一樣。而問題要研究得透徹，就要搞清楚其他國家的規定，并且要對這些規定進行比較，在比較中才能有所收獲，才能找到我們的缺陷以及應對之策。
首先筆者認為應當比較一下各國對“缺席”的界定，因為對這個概念的不同界定將直接影響訴訟權利義務的分配。法國把當事人無合理理由不出庭和未在要求的合理期限內完成各項訴訟行為界定為缺席；美國則把當事人一方不應訴或不行使抗辯權視為缺席；在德國和日本，缺席是指當事人不出庭參加口頭辯論，具體包括兩種情形：當事人未出庭和雖然出庭但是不在庭前進行辯論，后一種情形是視為缺席。而在英國，缺席主體主要限于被告，規定在原告沒有提出送達認收書或者答辯狀時，法院可以不經開庭審理逕行做出判決。在了解了各國關于缺席的規定之后，我們可以得出這樣的結論：在大陸法系國家，對原告的缺席有較為完善的立法，相對而言英美國家較為重視被告一方的缺席處理。有鑒于此我們就具體來分析一下大陸法系國家對原告缺席判決的立法例。
1.德國：根據德國的民事訴訟法的規定，如果原告不出庭參加口頭審理，法院可以根據被告的申請，對原告做出缺席判決，駁回原告的訴訟請求。（《德意志聯邦共和國民事訴訟法》第330條）
2.法國：按照法國民事訴訟法的規定，如果原告無合法理由不出庭，被告得請求實體判決，但這種判決是對席判決而不是缺席判決。這意味著，此前的有關訴訟資料在做出判決時依然有效。但法官也可以將案件推遲至下一次開庭審理，甚至依職權宣布傳喚失效。（《法國民事訴訟法典》第468條）一方當事人在出庭后放棄要求期限內完成各項訴訟行為，法官頁可以根據其掌握的證據資料，以對席判決做出裁判。（第469條）。
3.日本：日本1926年民事訴訟法第138條規定：“原告或被告在第一次應為口頭辯論的期日不出庭或雖出庭而不為本案的辯論時，可以將其所提出的訴狀、答辯書或其他準備文書所記載的事項視為陳述，而命令出庭的對方當事人進行辯論。”該規定在1998年新民事訴訟法中未做任何修改。
從以上立法例可以看到在秉承古羅馬傳統的大陸法系國家如德國和法國，他們基本的做法相近，但是還是各有特色，而日本的做法就是典型的一方辯論判決主義，它不分原被告，只要一方缺席就根據另一方的辯論及缺席方的書狀進行判決。
二、我國對原告缺席判決的相關規定及缺陷
從上面的比較當中我們可以總結出來，在大陸法系國家將原被告的不到庭或者是不作實質性辯論都看成是缺席，從而做出判決，換而言之，即在大陸法系確立缺席判決制度的國家皆不區別地將原告和被告都視為缺席的主體，只不過在德國和法國，將原告和被告分別規定，而在適用一方辯論判決主義的國家或地區如日本和臺灣，就更是將兩造等同視之，認為這種模式的選擇是非常重要的問題，事關全局，是在大方向大視野中探討缺席判決制度，但是同時筆者也發現學者們在探討缺席判決制度的時候，都將被告的缺席以及模式選擇分析得十分透徹，對原告缺席的研究顯得似乎有些不夠，筆者發現在實踐當中隨著市場經濟的發展，原告惡意缺席的情況并不少見，由此給被告帶來的經濟損失也日漸突出，所以筆者認為在這種情況下討論我國的原告缺席判決實有必要。
首先我們來看一下我國關于原告缺席制度的規定。
《民事訴訟法》第129條規定：“原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理。”根據此規定和《最高人民法院關于適用若干問題的意見》，有下列情形之一的，按撤訴處理：
(1)原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的；(《民事訴訟法》第129條)
(2)在法庭審理過程中，原告未經法庭許可中途退庭的；(《民事訴訟法》第129條)
(3)原告為無訴訟行為能力人的，其法定人經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭，又不委托訴訟人到庭的。(《適用意見》第158條)
第7篇：民事訴訟辯論權范文
【關鍵詞】自認；誠實信用原則；辯論主義原則中圖分類號：D92
文獻標識碼：A
文章編號：1006-0278（2015）04-066-01
自認制度，是指在辯論陳述中，一方當事人對另一方當事人所主張的于己不利的事實主張予以認可的意思表示。我國將自認規定為證據的一種，自認被作為當事人陳述規定在民事訴訟法中，而在證明標準上，證據必須查證屬實，才能作為認定事實的依據，這與自認的性質不符；“自認的事實與查明的事實不符的，人民法院不予確認”，這樣的規定直接使作為民事訴訟程序核心的辯論程序空洞化，另一方面，弱化了程序正義。
一、自認的理論基礎
第一，誠實信用原則。誠實信用原則乃起源于羅馬法中“誠信契約”和“誠信訴訟”，《民事訴訟法》將其吸納為基本原則。
第二，辯論主義原則。辯論原則的核心是當事人的辯論內容對法院或法官的制約，法院或法官判斷的依據被限制在言詞辯論中當事人主張的范圍內。
第二，處分原則。處分原則被視為一項最能反映民事訴訟個性和民事權利救濟特點的基本原則。民事訴訟主要是用于解決因私權關系而產生的糾紛，與這種私權的性質相適應，其實際上是民事權利的可處分性在民事訴訟中的必要延伸。因此，處分原則的確立，不僅是基于貫徹私法自治原則的需要，而是尊重當事人的程序主體地位的必然要求。
二、自認的效力
第一，拘束當事人的效力。一經確認為自認，作為自認的當事人不得要求對方對主張的特定事實進行證明，對方可以免除舉證責任，因為雙方當事人對該項事實不發生爭議。作出自認的當事人，在一般情況下，不得撤回自認，這是誠實信用原則的具體體現。
第二，拘束法院的效力。自認對法院的效力主要體現在，在一方當事人作出自認后，法院要承認對方當事人無需舉證，并且不能動用職權調查該事實的真偽。即使法官認為該事實有偽，也不得否定自認的事實，只能以此作為基礎適用法律。自認制度的設計，排除了法院對自認事實的認定權，法院要受虛假事實的約束，自認之事實無需調查即成為判決的基礎。
三、我國現行法自認規則規定的缺陷
第一，我國《民事訴訟法>將自認規定在證據一章，將其歸為當事人的陳述，同時，又規定“以上證據必須查證屬實，才能作為認定事實的依據。”這樣的規定就與自認的性質出現了矛盾，通過以上的介紹，我們知道，自認的效力及于法院，在一方當事人作出自認后，法院必須承認對方當事人無需舉證，并且不能再動用職權調查該事實的真偽。
第二，根據司法解釋規定，自認的事實與查明的事實不符的，人民法院不予確認，這一規定違反了辯論主義原則，法院應當將雙方當事人無爭議的事實當然的作為判決的基礎；自認追求的程序公正的前提之一是對當事人意志和人格的尊重，立法者沒有尊重當事人的合法意愿和合法處分行為；由于沒有規定法院對明示自認履行釋明義務，實踐中撤回自認情況多發。
第二，在自認的效力所適用的主體上，司法解釋規定為“當事人”，但是沒有對當事人的范圍進行清晰地界定，當事人是指原被告雙方還是包括第二人和共同訴訟人？訴訟人在當事人默認的情況下做出的自認屬不屬于訴訟上的自認？法律對這些問題都沒有進行規定，導致司法實踐中法官進行自認沒有準確的依據，案件往往被發回重審或者改判，損害司法權威。
四、完善自認規則的立法構想
第一，將自認從當事人陳述中獨立出來，將其作為應當單獨的一條進行規定在證明種類和證明標準之后，法官在履行了釋明義務后，當事人仍堅持承認事實的，法官不能再對其進行審查，對于涉及人身關系、國家利益、社會公共利益等應當由人民法院依職權調查的事實除外。誠實信用原則授權法官對當事人不正當的訴訟行為給予否定性的評價，以維持當事人之間的利益以及當事人利益與社會利益的平衡。
第二，當事人在狀、答辯中有自認行為的，法院應當履行釋明義務，并且不允許當事人隨意的反悔。如果發生了錯誤的自認，不能一律的準許撤回自認，要根據自認人過失的程度，對于當事人有重大過失的，不準撤回自認。法官偶然得知的案件真實情況與自認的事實不符的，人民法院要予以確認當事人的自認。
第二，將當事人范圍進行界定。對將第二人、訴訟代表人和共同訴訟人納入到自認主體的范圍內，在共同訴訟中，其中一人的自認行為對其他共同訴訟人不產生法律約束力；訴訟代表人盡管其本人也是案件處理結果的利益關系人之一，但是他的自認行為必須經過其他群體成員的特別授權，才能對全體成員有效；對于訴訟人的“自認”行為，要視情況來定。對于當事人不在場的“自認”行為，應看作是普通證據的一種，經過質證，由法官依據自由裁量權確定其證明力。對于當事人明確追人的，應當視為當事人自己的自認；對于當事人不置可否的，法官要履行釋明義務，再根據當事人的作出的回應判斷是否屬于自認。
參考文獻：
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第8篇：民事訴訟辯論權范文
關鍵詞：民事訴訟；缺席判決；審判制度
民事訴訟中的缺席判決，簡單地說，即法院在一方當事人缺席時所為的判決。通常情況下，當事人為了避免遭受不利于自己的訴訟后果，都會于言詞辯論之日到庭并進行辯論。但由于民事訴訟具有私法的性質，當事人對自己的權利具有處分權，而且，實踐中經常存在一些阻礙當事人到庭的因素，所以當事人不能到庭的情形實屬難免。在一方當事人不能到庭的情況下，應對有關的爭議關系作出怎樣的處理！對未到庭一方當事人，是否應當斟酌情形給予適當救濟！為解決這些問題，在西方國家，形成了缺席判決主義與單方辯論主義兩種代表性的缺席判決制度模式。我國的缺席判決制度立法思路不清，在當事人權利保護及訴訟程序公正等方面均存在明顯的缺陷。本文在回顧和比較的基礎上，對我國缺席判決制度的缺陷進行，并結合司法實踐中存在的問題，提出初步的改革建議。
一、 缺席判決制度的歷史變遷
早在古羅馬時期，缺席判決制度就形成了它的雛形。在古羅馬的“法律訴訟”時期，訴訟爭點及審判人員，都由雙方當事人共同確定，原告或被告一方不出席，審判程序就不能成立。在這種制度下，無所謂缺席判決制度。到了“非常訴訟”時期，隨著國家權力擴張，審判權成為國家的專有權力，出庭被看作當事人的訴訟義務，不出庭即導致對其不利的法律后果。一般的做法是，如果原告缺席，駁回其起訴；如被告缺席，經一次或多次傳喚仍然不到的，即可作出缺席判決。！在缺席判決制度產生以后的很長時間里，缺席判決一直被看作是對缺席方的一種懲罰。到了近代，隨著三權分立理念的確立和新自然法學派的興起，國家權力越來越多地受到國民權利的限制。在這種背景下，出庭不再被認為是當事人的義務，而是一種可以處分的訴訟權利，當事人不出庭，也只是放棄自身的權利而已。基于這種潮流，十九世紀末二十世紀初的西方各國先后在傳統缺席判決制度的基礎上增加了異議申請程序，即規定缺席方如對缺席判決不服，可在一定期間內提出異議申請，從而使原判決失去效力，使訴訟恢復到缺席前的狀態。這種改良了的缺席判決制度模式被稱為缺席判決主義。
與傳統的缺席判決制度相比，缺席判決主義體現了對缺席當事人訴訟權利的尊重，但隨著時代的，這種制度模式也顯露出自身的缺陷。按照敗訴人異議制度，被告一旦提出異議，不管有無理由，訴訟都要當然恢復到缺席前的狀態。這給某些當事人濫用異議，拖延訴訟提供了可乘之機，從而也給對方當事人權利的救濟造成了顯而易見的障礙。為此，一些國家對缺席問題采取了另外一種處理辦法，即在一方當事人于言詞辯論期日不能到庭時，由另一方當事人進行單方辯論，辯論結束后，法院根據經辯論確認的事實、已調查的證據以及缺席方提供的訴訟資料作出判決。該種缺席審判制度模式，通常被稱為一方辯論主義。
從以上的介紹中我們看出，缺席審判制度的演變，實際上始終是在程序的公正與程序的效率，當事人權利的充分保護與判決的安定性之間尋找平衡點。從傳統缺席判決制度將缺席判決視作對缺席方的一種懲罰，到缺席判決主義下側重對缺席一方合法權利的保護，再到一方辯論主義對程序效率和程序安定性的關注，這里體現了從國家權力至上到個人權利優先，最后到國家權力與個人權利并重的理念變遷。這提醒我們，一種缺席判決制度，只有符合了其置身其中的時代潮流，解決了其所處時代提出的特定問題，才是合理的和值得稱道的。
二、 缺席審判制度的立法例
（一） 德國的缺席審判制度
根據德國民事訴訟法的規定，如果原告不出庭參加口頭審理，法院可以根據被告的申請，對原告作出缺席判決，駁回原告的訴訟請求。被告在言詞辯論期日不到場，原告申請為缺席判決時，原告關于事實的陳述視為得到被告的自認。口頭審理不僅包括第一次，而且包括每一次連續審理日期。如果被告沒有提出抗辯，法院根據原告的申請對被告作出缺席判決時，被告也可以僅通過程序判決，申請駁回原告的請求，后者假定原告獲得了就有關他的訴訟請求進行抗辯的機會。
如果當事人雖然出席審理但不在法庭前進行辯論，法律上視為未出席口頭審理。口頭審理的日期通常由法院規定，而缺席的一方通常被正式、及時地送達了傳票。此外，出庭的一方當事人必須申請缺席判決，法院必須檢查通常的程序先決條件！當事人能力等“是否滿足。
如果一方當事人缺席，另一方當事人可以申請依現存的記錄作出裁判，前提條件與申請缺席判決相同。根據書面文件的決定賦予法院較大的靈活性，因為案件所有的文件都可以考慮。如果一方當事人未到場的口頭審理日期不是第一次，這一點就特別重要，因此法院有權作出最終判決，命令收集證據或終止案件。
受缺席判決宣示的當事人，有對判決聲明異議的權利。如果缺席方在缺席判決送達之日起兩周內以書面提出異議，他可能不失去抗辯的權利，程序上視作沒有缺席判決，以最初缺席的當事人參加新的審理為條件，法院將作出新的決定，或者支持缺席判決，或者作出撤銷缺席判決的新的判決。缺席一方的唯一損失是訴訟費用，缺席一方當事人承擔缺席的費用———即使他能在最后判決中獲勝。！
由以上介紹可見，德國的缺席判決制度有以下特點：（1）原告缺席時，擬制為原告放棄訴訟請求，駁回原告的起訴330條“；（2）被告缺席時，擬制為被告自認原告主張的事實，對被告作出缺席判決331條第一款（3）允許當事人選擇適用缺席判決程序，或適用依現存記錄作出裁判的程序331條之一
（4）把當事人于言詞辯論期日雖到場而不進行辯論，視為未到場333條（5）當事人未提出答辯書不構成缺席335條第3款，（6）設立異議制度，異議合法時，原訴訟被提出異議的部分，恢復到缺席判決發生前的狀態。
這表明，德國民事訴訟法實行的是缺席判決主義為主的缺席判決制度，但其中缺席一方承擔有關費用的規定有利于防止異議的濫用；同時補充以一方當事人選擇根據現存記錄作出裁判的制度，體現了某種與一方辯論主義相似的制度機理。
（二）法國的缺席審判制度
按照法國民事訴訟法的規定，如果原告無合法理由不出庭，被告得請求實體判決，但這種判決是對席判決而不是缺席判決。這意味著，此前的有關訴訟資料在作出判決時依然有效。但法官也可以將案件推遲至下一次開庭審理，甚至依職權宣布傳喚失效！第468條。被告經傳喚不出庭的，分幾種情形處理：如果判決是終審并且法庭傳票未能送交被告本人的，判決為缺席判決；如果判決準許上訴或者傳票已經送交被告本人，判決視為對席判決473條。對于對席判決，被告不能提出異議；對缺席判決，被告則可以提出旨在撤銷該判決的異議。另外，在被告為多人的情況下，如果判決是不準提出上訴的判決，對其本人沒有收到傳票的被告，應當再次以傳票傳喚。再次傳喚之后，只要有一名被告出庭，或者兩次傳喚中有一次傳喚已送達一名被告本人，由此作出的判決對所有被告均視為對席判決；相反情形下，判決為缺席判決474條。另外，一方當事人在出庭后放棄在要求期限內完成各項訴訟行為，法官也可以根據其掌握的證據資料，以對席判決作出裁判469條）。！由此可見，在法國民事訴訟法中，一方當事人不出庭的判決被分別定性為對席判決或缺席判決，對席判決以上訴方式救濟，缺席判決則以異議方式救濟。雖然在字面的意義上我們可以說法國的缺席判決制度是缺席判決主義的模式，但由于上述的定性，這種模式的適用范圍事實上僅限于被告本人沒有收到傳票的情形。正如學者指出的，與以前的制度相比，1958年以來的改革保留給“缺席判決異議”的適用領域明顯縮小了。
（三）美國的缺席審判制度
根據《美國聯邦地區法院民事訴訟規則》，對于請求積極救濟的判決，當事人不應訴或不行使本規則規定的其他抗辯，并且該事實已被宣誓陳述書或其他證明時，書記官應登記該當事人為缺席。缺席判決根據情形分別由書記官或者法院作出。如果原告對被告請求的是一定金額或者是通過可以確定的金額，而且被告并非未成年人，這時書記官應根據原告的請求或負債額的宣誓書登記被告承擔請求的金額和訴訟費用的判決。在其他案件中，有權提出缺席判決主張的當事人應向法院提出該申請。如證明有正當理由，對缺席判決的登記或判決本身可予撤銷55條。以上介紹可見，在程序的結構上，美國的缺席判決制度比較接近于缺席判決主義的模式；但在異議制度方面規定只有存在著法定的“正當理由”時才能撤銷缺席判決，則體現了一種注重判決安定性的程序法理，與一般的缺席判決主義立法模式有所不同。
第9篇：民事訴訟辯論權范文
一、目前民事訴訟缺席審判案件中存在的問題
1.證據分析程式化，事實認定簡單化，裁判不夠準確，影響缺席判決的權威性
缺席審理的民事案件因為沒有被告的抗辯及反證，又根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》的相關規定，法院主動依職權進行調查取證的權利受到一定的限制。因此，統觀缺席判決的案件，往往是民事判決書證據的認定和分析程式化特點十分明顯，表述多為證據來源合法、內容真實、與本案具有關聯性，予以采信，成為放之四海而皆準的套話，不能就個案證據的特點加以分析。
2.程序運作不規范
違法操作，損害當事人的正當權益由于法律沒有明確規定，直接造成在司法實踐中的認識和做法不統一。事實上，目前我國的缺席審判制度，一方面沒有設異議程序，另一方面也沒有采取一方辯論的審理方式，所以，往往造成法官按慣例簡單地做出缺席判決，而不過問事實如何的情況出現。比如說，承辦法官為了追求結案率，所以回避正當的送達方式，造成被告未收到起訴狀副本和開庭傳票而缺席審理。此外，有部分法院在簡易程序中適用缺席判決，也與缺席審判制度規定相矛盾。
3.當事人主體地位未能得到應有的尊重
根據民訴法的規定，缺席判決和按撤訴處理都由法院決定，沒有當事人申請的規定，反映出較強的職權主義傾向。在一方當事人缺席的情況下，對方當事人并不一定就希望缺席判決的方式。因為該當事人有可能認為，等待對方當事人到庭后再判決更有利于實現自己的民事權益；或者希望通過其他方式使糾紛得到解決，比如雙方自行和解等方式。所以，簡單地規定法院職權判決，不僅有可能不符合當事人的意愿，而且還損害了當事人程序主體性原則，使缺席判決失去正當性的基礎。
二、國外缺席審判制度的立法規范和相關經驗
縱觀世界各國，缺席審判情形普遍增多，但各國對此都做了及時調整，并對缺席審判作了詳細的規定。
德國的《民事訴訟法》專門列缺席判決一節，從第330條到第347條對缺席判決作了詳細的規定。德國《民事訴訟法》規定，被告在法庭規定的言詞辯論的最后期限內始終沒有出庭，法院將認為原告提出的事實己經被確認，若通過審查發現原告的證據資料合理、合法，且有根據，那么法院將應原告的訴訟請求作出相應判決。所以缺席判決只會在原告的訴訟請求的范圍內作出。反之，如果原告在法庭規定的最后言辭辯論期日仍然未出庭，法院則在秉持保證訴訟程序合理進程的前提下，以駁回原告訴訟請求的判決來終結該案。
法國的《民事訴訟法》從第467條到第479條對民事缺席審判制度作了規定。缺席判決只有在起訴書沒有向被告本人送達的情況下才能做出，且該判決不能通過上訴來救濟。缺席判決應當在作出之日起六個月內向缺席一方送達，否則視為該判決沒有做出，訴訟程序可以繼續進行。應訴的當事人以及提起異議的當事人都能申請提出改變原判決。
美國的《民事訴訟法》第55條缺席一節對缺席的登記、判決、判決的撤銷作了詳細的規定。美國把缺席分為被告從不到案或不對原告的起訴書作出答辯和被告曾經到案但不作成正式的答辯書或審理時不出庭兩種情形。《美國聯邦地區法院民事訴訟規則》第55條規定，缺席判決根據情形分別由書記官做出和由法官做出。當原告對被告所請求的金額明確，若被告因不應訴而被登記為缺席，且被告并非為未成年人或無行為能力人時，書記官應根據原告的請求和負債額的宣誓陳述書，登記被告承擔請求的數額和訴訟費用的判決。在所有其他案件中，有權提出缺席判決主張的當事人應向法院提出該申請。
1926年，日本民事訴訟法138條對一方辯論判決主義作了基本法律規定：原告或被告在第一次應為口頭辯論的期日里不到場或雖到場而不為本案的辯論時，可以將其所提出的訴狀、答辯書或其它準備文書所記載的事項視為已作陳述，而命令出庭的對方當事人進行辯論。與德國相比，日本的態度非常堅決完全摒棄缺席判決主義，把一方辯論判決主義推到最初期日，即為了彌補完全沒有辯論的狀況，把缺席方所提出的準備書狀視為陳述。1926年，日本民事訴訟法除規定原告缺席時并非駁回請求，而是判決駁回起訴這一點不同之外，幾乎完全仿效德國的作法。
三、完善我國民事缺席審判制度的構想
1.完善民事訴訟立法體系，明確規定缺席審判制度
民事訴訟法是我國的基本法，它通過訴訟解決各類糾紛，體現國家對民事經濟主體合法權益的公正、有效地保護，并保證民商事等法律的貫徹實施，在社會生活中發揮著十分重要的作用。缺席審判制度作為民事訴訟基本內容的有機組成部分，必須在民事訴訟法的基本框架內有明確體現。應在正確認識缺席審判制度功能和確立缺席審判中雙方當事人地位平等格局的基礎上，在民事訴訟法關于判決一章中用一節專門規定缺席審判制度，以便完善缺席審判的程序和內容。
2.維護缺席判決的權威性，制裁惡意訴訟
對于經傳票傳喚（確認傳票確實送達），當事人無正當理由，拒不到庭或未經許可中途退庭的，惡意逃避訴訟，法庭作出對其不利判決時，當事人上訴或提起再審的，對于這種情況下提交的新證據，二審或再審中應判令被告承擔一審訴訟費用。
3.嚴格限制缺席審判適用條件
筆者認為，在司法實踐中應當嚴格限制缺席審判的適用。特別是在下列情況下不應當適用缺席審判：屬于負有贍養、撫育、扶養義務或給國家、集體或他人造成損害的未成年人的法定人及不到庭就無法查清案情的被告等必須到庭的被告未到庭，一般不能適用缺席審理，而應依法延期審理或依法拘傳到庭參加訴訟。被告因不可抗力、意外事件、重大疾病、被限制人身自由、受對方當事人的威脅和阻撓不便出庭等客觀、正當理由所導致的未到庭參加訴訟的，應要求被告提供相應依據并記錄在案，另行安排庭審。被告在答辯期內提出管轄權異議需要答復或臨時提出回避申請等待答復、當事人有證據證明其未經合法傳喚等法定理由未到庭應訴的，不宜適用缺席審判。
