西方法律制度的特點精選(九篇)
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第1篇：西方法律制度的特點范文
法律文化的沖突是不同性質的法律文化之間存在的內在矛盾反映和表現。任何一種法律文化，都有其產生、形成、發展的社會歷史條件和地域的民族的土壤，因而形成不同的法律文化類型和模式。各種法律文化體系所內涵的價值觀念，存在著很大的差異，并時刻反映在其各自不同的法律文化制度體系中。由于中西方在歷史、地域、社會、道德價值上存在著復雜性，于是產生法律文化的差異。當這種法律文化的差異相互遭遇時，中國傳統法律文化對異質異構的西方法律文化就會依照自己的傳統和思維模式進行解讀，并且產生一種排外的傾向，因此中西法律文化發生沖突不可避免。
二、中西法律文化的融合
法律文化的融合是指不同性質的法律文化之間發生的從內容到形式持續的選擇與整合的過程。法律文化的選擇與整合是中西方法律文化融合的基本形式。隨著社會的進步、經濟的發展以及政治的變革，必然會引起法律文化的分化。法律文化的選擇實際上是對新變化了的社會的一種價值選擇和重新適應過程，而新的法律價值觀念以及新的法律制度和法律規范體系的建立過程，其實就是一種法律文化選擇的過程。法律文化產生分化后，必然會要經歷一個法律文化整合的階段，從而形成新的法律文化。但是法律文化的選擇和整合是相互連帶的，是在法律文化選擇的過程中同步進行的。因而，法律文化的整合，不僅使原有的法律文化在內容上發生變化，也使其在法律形式上發生變化。法律文化就是通過這種持續不斷的選擇與整合的過程，促使不同性質的法律文化之間發生融合，從而創造新的法律文化。
第一，中西法律文化融合的前提。
按照關于經濟基礎決定上層建筑的原則，首先要做到經濟基礎上的融合。因為法律制度是屬于上層建筑的部分，所以，經濟基礎上的法律文化融合才是成功的關健。中國傳統法律文化是建立在農業社會自然經濟基礎上的，而西方的法律文化是建立在關于工業社會商品經濟基礎上的，這兩種法律文化屬于異質異構的兩種法律文化體系，二者之間的差異折射出了中西方政治、經濟和文化的差別。因此，國家政治體制和經濟制度的不同決定了中國第二次法律文化轉型必然失敗的命運。照抄照搬別國經驗教訓，別國模式，是不能夠成功的。所以，中西法律文化融合的前提是必須要有共同的基礎條件，要把以封建政治權力為特點，以封建倫理道德為本位的中國傳統法律文化資源與西方傳統法律資源相結合，加以變革。同時我們在制定新法時，也要盡量避免再犯“潑洗腳水也把孩子倒掉“的錯誤，要認真吸取中國傳統法律文化中的精華部分。
第二，中西法律文化融合的標準。
中西方法律文化中的道德因素的相互融合，是中西方法律文化融合的重要途徑。西方的法律與中國的法律相比，并不是沒有道德，而是道德的標準不同。在西方法律文化中，道德重權利、重平等、重制約、重博愛和重正義，其不足之處是將靈魂、情感推到了商品化、契約化的境地，而中國傳統法律文化重倫理、重親情、重和諧、重仁愛、重道義，其不足之處是過份強調“親疏有別”與“尊卑等級”。西方法律文化“以理服人，平等待人”與中國法律文化“以德服人，坦誠相待”，二者之間相互補充，相互促進。因此，我們要充分考慮中西方法律中包含的道德因素，并使之相互融合，成為一個新的道德標準，通過法律的實現來確認這個新的社會道德標準，更好的促進中西方法律文化的進一步融合。
三、中西法律文化融合的路徑
縱觀近代中國法律文化的進程，發現時刻受到中國傳統文化的影響與制約。中國傳統法律文化與現代法律文化的差異性，主要體現在兩種法律文化的總體精神和價值取向上。中西法律文化相互滲透和相互包容，但這并不意味著二者可以相互代替。因為現代法律文化較之傳統法律文化，在內容和形式上以及價值功能上都發生了巨大變化，更適應現代生活。實現中國傳統法律文化向現代法律文化轉換是中西法律文化融合的根本路徑。
第2篇：西方法律制度的特點范文
關鍵詞：教皇革命；西方法律傳統；伯爾曼
中圖分類號：D90 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）14-0167-02
西方法律傳統如何形成是伯爾曼教授《法律與革命》一書研究的主要議題。伯爾曼認為，西方法律傳統的產生源于一次“革命”，雖然這種法律體系在后來幾個世紀的過程中被革命周期性地改造或者打斷。他認為近現代西方法律傳統的形成開始于歐洲11世紀的教皇革命。
一、伯爾曼及《法律與革命》
哈羅德?伯爾曼（Harold?J?Berman，1918―2007），是當代美國著名的理論法學家，他曾獲得文學和法學學位，后來就讀于倫敦大學法律史專業，并且之后在斯坦福大學和哈佛大學執教。伯爾曼教授的名言：“法律必須被信仰，否則形同虛設”（The law must be faith，or non-existent），已經成為膾炙人口的法律格言。伯爾曼可謂著作等身，不過最為人所知的，則是1983年寫成的《法律與革命――西方法律傳統的形成》一書，這本耗時45年寫成的著作可以說代表了伯爾曼的學術最高水平，被翻譯成幾十種文字在全世界傳播。在這本書中，伯爾曼深入分析了教皇革命是如何導致了近代第一個法系的生成。為了論證自己的觀點，伯爾曼分析了隨著教皇革命而產生的新的法律學科和體系以及一系列新的法律制度，比如與委托、證據法、契約法、近代衡平法的基本原則等等。本書對教會法與世俗法之間的關系、中世紀教會法的發展以及各種世俗法體系的形成的詳盡論述，是其他類似法律史著作所無法相提并論的。然而，正如本書的譯者在本書的譯后記中所言，“對于《法律與革命――西方法律傳統的形成》這類著作來說，有一個問題是無法回避的，那就是為什么所謂西方法律傳統只能在西方國家中形成？”回答這一問題則需要社會發展史的研究。此外，本書的一大特點是用革命模式來解釋西方法律發展的歷史過程，這是之前的任何學者都沒有嘗試過的。本書最大的爭議之處在于，如今已經在全世界發揮重大影響力的西方法律傳統是否如伯爾曼在本書中所言，處在一種危機之中？從更深層次上來說，人們是否對西方社會共同體本身的信念以及西方文明失去了信心？伯爾曼的這種論斷受到了學者們的批判。盡管如此，《法律與革命――西方法律傳統的形成》的學術價值仍然受到學界的一致肯定。
二、伯爾曼對教皇革命的定義
通常意義上，所謂教皇革命（The Pope Revolution），指的是西方歷史上的第一次較為重大的革命，旨在對抗國王以及神職人員，使得教會變成一個教皇統治的政治與法律實體。教皇革命經歷了至少一代人的準備，教皇黨第一次公開采取革命行動是在11世紀的五六十年代。教皇尼古拉二世通過在羅馬宗教大會上禁止世俗授職取得了任命教皇的權力。后來，11世紀教皇格列高利七世對神圣羅馬皇帝亨利四世發動了授教職權之爭。1075年，格里高利七世了一個很重要的文件即《教皇敕令》（Dictatus Papae），在該敕令中教皇提出了27條十分簡潔的主張，主要內容就是要求皇帝應當服從羅馬教會。羅馬皇帝亨利四世當然拒絕接受該敕令，由此導致了全面的政教之間的戰爭。從1076年到1122年，教皇的支持者與反對者之間展開了長久的戰爭。這場政教沖突的最終結果是，教皇和皇無法堅持他們最先的主張，于是雙方在1122年達成了妥協，也就是眾所周知的《沃爾姆斯協約》（Concordat of Worms）。自此以后，一種錯綜復雜的局面得以產生、維持和發展，在這種模式下，宗教管轄權和世俗管轄權相互分離卻又相互獨立并存和相互作用。這是西方法律傳統的一個主要淵源，同時導致了第一個近代國家雛形即教會的形成。這使得教皇的權威凌駕于世俗君主之上，最終導致第一個西方法律體系即近代的教會法系的產生。
在《法律與革命――西方法律傳統的形成》這本書中，伯爾曼認為，人們可以把教皇革命的時間確定為從1075年到1122年，但是教皇革命卻不僅僅是這一段時間，這只是教皇革命的高峰時期。因為這并不符合伯爾曼所認為的“革命”的含義，他認為的“革命”是“全方位的”革命，“不僅涉及創設新的政府形式，而且也創造了新的社會和經濟關系結構，新的教會與國家之間的關系結構，新的法律結構，新的社會共同體的世界，新的歷史前景，以及新的一套普遍價值和信仰。”[1]19從時間長短上來講，“實行一次真正的革命不只需要一代人”[1]19。伯爾曼認為，“教皇革命是西方歷史上第一次具有計劃特性的持續幾代人的運動。從約1050年到1075年，教皇黨花了幾乎幾代人的時間，才把這種計劃宣布為一種實際存在，接著又進行了長達47年的斗爭，另一位教皇才得以同另一位皇帝在教皇與皇帝對主教和修道院院長的授職權的這個問題上達成協議。至于西歐的每一個主要的王國，則在界定教會勢力和世俗勢力各自在刑事和民事上的管轄權，則花了更長的時間。在英格蘭，直到1170年貝克特殉難，國王才最終放棄了成為英格蘭僧侶的最高統治者的要求。這距離格里高利《教皇敕令》已經過去了95年之久，距英格蘭國王亨利一世在授權問題上讓步也有63年了。
最終各方在所有范圍的各種問題上都達成了妥協，這些問題不僅包括教會和國家的相互關系，而且也包括世俗秩序――莊園制度、領主――封臣單位、商業行會、特許的城市和城鎮、地域性公國和王國、世俗化的帝國――內的各種共同體的相互關系，革命后代把革命的基本原則指定為政府制度和法律制度[1]106。
三、教皇革命的影響――西方法律傳統產生
一般認為，西方法律傳統是指“起源于古羅馬、中世紀、文藝復興和資產階級革命，一直延續到當代壟斷資本主義的西方世界的法律傳統”[2]。由教皇革命所導致產生的近代教會法體系被歷代世俗政體所效法并因而導致王室的、城市的和其他的世俗法律體系的形成。伯爾曼在書中描繪了世俗法的由來和歷史發展歷程（世俗法一般被認為是西方法律傳統的背景），比較分析了基督教教義和日耳曼世俗法的聯系與區別。他認為，早期在西歐施行于各個部落的日耳曼世俗法是西方法律傳統的歷史淵源，而想要充分了解和熟悉西方法律傳統，就必須先了解基督教的宗教理想。作者持此觀點的論據是西方法律傳統在教皇革命和歐洲大學的起源及其神學淵源。世俗法律體系之所以能夠形成，是與新的法律科學和法律體系的產生密不可分的，而這些都是在教皇革命之后隨其而來的。雖然教會法律體系具有統一性，但世俗政治體制則具有多樣性（封建的、王室的、莊園的、帝國的、城市的等等），因此世俗法律體系必然具有相應的多樣性（封建法、王室法、莊園法、商法、城市法）。
伯爾曼指出，在教皇革命以前，通行于西歐法律秩序的那些所謂的法律規則和程序，其實在實質上就是當時的社會習慣、政治制度和宗教制度。在當時，這些在現在看來的法律制度是極其分散的，沒有成文，更沒有像現在這樣被構造成一個非常專業的組織結構。沒有人意識到將法律規則制度化，相關人員職業化或者形成專門的學問。整個法律體系還沒有從社會中脫穎而出，這也與當時主要的社會條件、經濟條件、政治條件緊密聯系且相適應的。只是在教皇革命后即11世紀末和12世紀早期及此后，各種法律體系才首次在羅馬天主教會和西歐各王國的城市和其他世俗政治體中被創立出來。一個首要的表現是，在政治上出現了勢力強大的教會和世俗的中央統治機構。11世紀后期和12世紀早期，專職的法院、立法機構、法律行業、法律著作和科學，在西歐各國紛紛產生，這種發展的主要動力在于主張教皇在整個西歐教會中的至上權威和主張教會獨立于世俗統治的那些勢力。
教皇革命先是導致近代西方國家的產生。一般認為，在格里高利七世之后的教會具有了一個近代國家的大部分特征，因而在一定程度上被認為是一個近代國家雛形。在這個體系里，有著獨立且分等級的公共權威，它的首腦有權進行立法。教會還通過一系列的行政管理制度實施法律，以此來實現教皇的統治。與此同時，教皇革命也導致了近代西方法律體系――教會法系的產生。從早期世紀開始，教會的宗教會議的法令和教規，教皇的法令和判決，以及其他各種教會法律大量積累，構成了教會法律。然而，隨著教皇革命而來的是一種新的教會法體系和世俗法體系。這種二元格局導致各種世俗法律體系并存于教會法律秩序之中，更導致了一種教會法院和世俗法院并存的法律管轄權。可以想象，這是一種多么復雜的局面，為了保持兩種法律系統的平衡，法律制度就必須更加合理化。
研究法律與宗教革命之間的關系并不是一個生僻的領域，但是文章能夠具有如此巨大的影響力，也確屬鳳毛麟角。“伯爾曼獲得如此巨大的學術成就，其原因就在于他從一個獨特的視角，以西歐中世紀1075年格里高利七世的教皇革命為研究切入點，運用實證主義歷史考察的方法，考察了教皇革命與西方近代法律體系產生的原因，闡述了基督教信仰和教會在西方近代法律體系形成中的重大作用。”[3]
綜上而言，教皇革命是一次在教皇領導下遍及歐洲的為神職人員利益而反對皇室、王室控制以及封建權貴控制的革命，“旨在使羅馬教會成為一個在教皇領導下的獨立的、共同的、政治的和法律實體的革命”[1]520，正是這場教皇革命促成了教會以及教會法律體系的誕生。從此以后，教俗兩界相互分離相互獨立，這種政教分開的二元社會結構的產生對西方法律傳統的形成影響深遠，甚至可以說，正是這場革命產生了西方法律傳統。
參考文獻：
[1]哈羅德?J.伯爾曼.法律與革命――西方法律傳統的形成[M].賀衛方，等，譯.北京：法律出版社，2008.
第3篇：西方法律制度的特點范文
關鍵詞：法律文化；儒家法律傳統；現代法治
中圖分類號：G122 文獻標志碼：A 文章編號：1000-8772（2012）19-0117-02
法律文化是一個民族或國家在長期的共同生活過程中所認同的、相對穩定的，內隱在法律理論、法律規范、法律制度、法律組織機構和法律設施當中并通過這些法律現象表現出來的法律思想觀念和價值體系。中國古代傳統法律文化某種程度上就體現為儒家傳統法律文化。時至今日，儒家傳統法律文化仍在影響和制約著中國法制現代化的進程。因此，如何看待儒家傳統法律文化，如何發掘和更新傳統法律文化的現代價值，如何將傳統法律文化與現代法律文化相融合，找尋傳統法律文化與當代法制建設的契合，便成為中國法制現代化必須面對與解決的重大問題。
一、儒家傳統法律文化與現代法治的融通
傳統社會與現代社會是具有不同價值體系和規范結構的社會，與這兩種不同的經濟結構和政治結構相對應而生的傳統法律文化與現代法律文化亦是兩種具有不同的價值體系和類型的文化。傳統法律文化與現代法治的互相排斥是顯而易見的。據此，學界不少學者都主張中國傳統法律文化中的糟粕較多，對現代法治的建設構成一定的障礙。
筆者認為，作為一種歷史文化力量，儒家傳統法律文化與現代法治之間雖有矛盾，但依然存在有融通性的可能。這種融通性來自于法律文化對法律制度的社會，它塑造著一種普遍的社會精神，從而對附著在社會特征上的法律制度的演進和發展發揮主導性、支配性的影響。也就是說，“作為制度的現代法治并非是從變法或移植中得來的，而是從傳統法律文化的精神中演化來的。”[1]
儒家傳統法律文化有著深厚的社會文化基礎，它作為人類歷史的積淀有其自身的延續性與承繼性，它“不僅是歷史地存在的過去，而且是歷史存在的現在，它在一定歷史時代可以達到高峰，也影響著后世的制度模式、風格和習俗。因此，具有不可被排除或消滅的頑強生命力”[2]。
從另一個角度看，儒家傳統法律文化與現代法治間的融通，還是社會及法律發展的客觀需要。傳統法律文化是一種凝聚人心的社會機制，它是穩固社會秩序的內在保障。因為，“缺乏世代相傳的民族法律文化心理的支持與認同，無論現行社會秩序受到現行法律規則的怎樣強化，它也是脆弱的、不穩固的。”[3]
西方社會在法治的發展進程中，也十分重視對傳統法律文化的吸收，如現代西方民法淵源于古羅馬、古希臘時期的私法制度；現代陪審團制度歷經數百年發展演變；而構成英美法系基礎的普通法與衡平法也是其自身長期發展、延續選擇的結果等。
中國在向現代法治發展的過程中，很多學者主張采用外發型方式，即以借鑒國外成功制度與經驗的方法，促使中國法制現代化。筆者認為，對西方法律制度的移植與借鑒是必要的，也是有益的，因為通過簡單的法律移植，可以使我們以較少的成本參考別國的先進制度與經驗。但是，我們還必須看到，不考慮中國的法律文化傳統，單純的法律移植并不能產生預期的效果。孟德斯鳩曾言：“為某一國人民而制定的法律，應該是非常適合于該國人民的。所以，如果一個國家的法律竟能適合于另一個國家的話，那只是非常湊巧的事情。”[4]
因此，我們必須充分考慮并發現儒家法律傳統與現代法治的融通，中國的法治建設之路必須利用本土的資源，注重本土法律文化的傳統和實際。
二、儒家傳統法律文化的現代特質
（一）推崇“德治”精神，道德滲透法律
法律與道德是調整社會關系的兩種重要的行為規范。儒家傳統法律文化中一直重視道德的規范作用，強調道德與法律之間的必然聯系。早在西周時期，周公就提出 “皇天無親，唯德是輔”的主張，要求統治者“敬德保民”，“以德配天”。孔子進一步提出了“德治”學說和治國方略，明確強調“為政以德”的主張。《唐律疏議》更是開宗明義地宣布“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”。
“德治”精神導致了德禮融于法成為了儒家傳統法律文化的重要特征之一，自西漢儒家思想被確立為封建正統法律思想后，中國社會便開始了道德法律化與法律道德化的發展過程，德治思想不僅是封建立法和司法的指導原則與理論基礎，而且也成為封建法律的主要內容，從而使得中國封建法律具有強烈的倫理法的特點。
法律縱然不能過多地包含道德的因素，但是缺失道德性的法律肯定不會是好法律。“在一些西方國家，由于整個社會調控體系對法律過分強調，導致道德等其他社會控制力量的削弱，從而造成西方國家一邊是高度的法律化，另一邊卻是道德的淪喪的結局。”[5]這說明，法治社會的法律制定與法律實踐，離不開民眾認同的道德觀念的滲透。我們必須注意，中國目前雖然法律法規數量較多，但有些法律法規實施效果并不理想，其中原因之一就是這些法律法規未能有效體現廣大民眾的道德意識與道德觀念。
因此，在中國法制化的進程中，儒家傳統的“道德滲透法律”的做法值得借鑒。具體來看，一方面，法律制定時，我們必須充分考慮到大眾的道德觀念，條文的設定必須以大眾可以接納的道德原則與精神為準則；另一方面，在中國法制化加快的情境下，人們的道德觀念也會發生較大的變化，我們必須把握這種變化，與時俱進，對現有的法律法規進行修改與完善，以順應大眾道德的發展要求。另外，在司法上，要更多地體現人情與人性，借助法律與道德功能上的互補，更好地規范人們的行為，維護社會整體秩序與公民個人權益。
（二）以和諧秩序的形成為最高價值理想
儒家傳統法律文化以和諧秩序的形成為最高價值追求，反映在治國方略上，則以國家、社會與人際的和諧為其具體政策的出發點與歸宿。《論語?學而》強調“禮之用，和為貴；先王之道，斯為美，小大由之”。上至國君，下至百姓，都要以“和為貴”的立場修身齊家平天下，實現個人、社會、國家的和諧統一。
在儒家看來，人類最重要的目標便是保持其思想、感情和行為與宇宙的和諧，人還必須使自己的行為不破壞現存關系的自然平衡。中國古代的和諧理念便演化為一個具體的原則，那就是“無訟”。“無訟”是和諧的理念在司法上的要求和反映，與和諧在本質上是一致的[6]。
這種無訟的和諧觀反映在糾紛的解決方法上，就是形成了當事人雙方在自愿的基礎上互作讓步以求得糾紛妥善解決的調解機制。筆者認為，當下我們正在建設和諧社會，它包括人與自然之間的和諧、人與人之間的和諧、社會結構之間的和諧三個基本內容。不難發現，這與中國傳統文化中對和諧秩序的追求是相通的。當前，中國正處于社會轉型期，各種體制、利益的調整及各種思想的碰撞導致社會矛盾和糾紛的不斷涌現，同樣也遇到了西方社會在法治化進程中遇到的訴訟激增、司法資源壓力過重，司法成本過高等問題，因此，應充分發掘傳統法文化中的調解本土資源，完善并進一步發揮現有的調解制度的作用，有效解決社會糾紛，緩解社會矛盾。
（三）以“仁”為核心的“民本”思想
“民本”主義是儒家傳統法律文化中具有鮮明特色的思想。它發端于商周時期神權衰落之際，孔子“仁學”體系的確立，標志著儒家法律文化民本思想的定型。
從法律文化發展的角度看，民本主義思想是儒家傳統法律文化中對專制主義形成重要制約的思想體系，其保民、重民、教民、養民的理念，直接推動了傳統司法制度的進步與完善，尤其是催生了中國傳統司法中的慎刑觀念、中正觀念、恤刑觀念以及相應的法律制度的建立。
傳統“民本”思想蘊含的“民主”精神與現代法治有相通之處。首先，傳統的“民本”思想體現了重視人、尊重人、關心人、以人為中心的人的自然性的基本特點。這是我們當下建設法治社會必須重視和優先考慮的重大問題之一。其次，傳統“民本”思想的基本社會理想就是實現小康社會，這在大方向上與我們現今搞經濟建設，滿足人民群眾日益增長的物質與文化需要是一致的。再次，傳統“民本”思想特別重視民心向背，這點在我們提高執政黨的執政能力上也頗具借鑒意義。回歸民本主義，以中國廣大人民的福祉為執政基礎，是執政黨加強執政能力的重要方向。
三、儒家傳統法律文化的現代轉換
儒家傳統法律文化是一個巨大而深厚的存量，它被中華民族所選擇、吸納、共享，并經過時間的累積、凈化，得以綿延、傳承，因而有著高度的穩定性、延續性和群體認同性。
自近代以來，中國的法律文化不斷變革，但始終沒有構建起合乎中國法治發展方向的新型法律文化，究其原因，固然有歷史的因素，但對儒家傳統法律文化的放棄和否定，卻是其中重要的原因。因此，我們必須重視儒家傳統法律文化的資源，法的本土化是中國法治走向現代化必須首先充分考慮的因素。
但是，我們還要看到，儒家法律傳統的種種弊端也在影響著現代法治的進程。因此，在中國法制現代化的道路上，我們毫無疑問要學習西方優秀的法律成果。也就是說，法的外來化的方式是儒家傳統法律文化現代轉換的有效途徑。
這里特別需要強調的是，這種外來化方式必須積極主動尋求儒家傳統法律文化的支持，并使法律傳統中的積極遺產轉化、貫徹到現代法律之中，讓法治理念真正打動民心、深入骨髓，成為中國人的精神情感認同，不能放棄法的民族性與本土化這個根本。如果我們不能創造性地發揮和應用前文所述本土資源中具有融通性的合理的文化因素，那中國的法治建設就不可能取得真正的成功。
譬如，關于中國民事訴訟模式的改革，學界不少學者主張應調整中國傳統的職權主義訴訟模式為當事人主義訴訟模式，理由很簡單，這是西方法治文化強調意思自治、權利本位、私權自治和程序公正等基本理念的本質要求。但這并不一定適用中國目前的現實國情，因為當事人主義訴訟模式假設了雙方當事人財力相當、訴訟技能相同，但這并不完全符合訴訟的實際情況，因為參與訴訟的當事人無論在經濟實力還是訴訟技能上總是存在差距的，這種差距在訴訟中會直接反映出來，導致當事人訴訟地位的不平等，并影響到訴訟結果的公正[7]。那么，中國民事訴訟模式的改革向何處去呢？筆者認為，我們可以對儒家傳統法律文化中的現代特質進行思考，將前文所述傳統文化中強調的對以和諧秩序的形成為最高價值追求的理念進行傳承與創新，構建與和諧社會相適應的，以和諧秩序的形成為歸宿，以調解制度的構建與糾紛的妥善解決為思路的和諧式（主義）民事訴訟模式。
參考文獻：
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第4篇：西方法律制度的特點范文
【論文摘要】傳統法律文化在清末變法之際，制度層面的成果消失了，但精神實質卻仍在影響著人們的思想和行為。對傳統法律文化形成和特征的把握，可以解釋法律實施的實然和應然的沖突，有利于深刻把握當今法治社會建設實踐。文章從禮法關系變化、法與和諧、息訟、德禮、人情的關系等角度考察、探析傳統法律文化。
文化的概念有廣狹義之分，最廣義指人類的一切活動及其結果，包括物態的、制度層面的、行為層次以及心態思想層面，而狹義的則僅指心態思想層面。物態層次的文化主要指中國古代文化典籍，是“加工，創造的各種器物，物化的知識力量”。制度層面的文化是“各種規范體系”，隨著清末變法、西學東進的熱潮而消逝。但行為文化方面，“約定俗成的風俗習慣”卻隨處可見，如農村結婚仍遵循的婚姻六禮（納采、問名、納吉、納征、請期、親迎），家產繼承中的出嫁女幾無份額，拒訟，被譽為東方司法獨創的調解制度，以及刑法中主刑為什么是五種而不是更多，甚至“和諧社會”的提倡，這些都能在古代法律中找到原型（當然古今對和諧的理解有質的區別）。
但清末至今，眾人對古代法律文化卻大多持批駁的態度，似乎只有符合西方標準的社會才是至善完美的。近十余年法學家熱衷于探討中國法學何去何從，選擇本土化還是西方化，所以深入研究古代法律文化既可知古又可鑒今。
一、中國法律文化概述
文化是在比較中產生的，如果沒有西方法律文化的存在，也就不會有東方文化，中國法律文化的對稱。“每一種文化都有其特定的法律，而每一種特定的法律也都有其特定的文化[1]”，法律文化作為文化整體下的子系統，從最狹義的定義看，是指一系列行為、風俗中所含的穩定的觀念、心態。法律文化有其特定的研究對象和方法，學界主流觀點主要有以下三種：法律文化是由法律制度、法律思想、以及與法律相關的行為方式組成的復合體[2]；作為人類文化重要組成部分的法律文化，主要指內化在法律思想、法律制度、法律設施以及人們的行為模式中，并在精神和原則上引導或制約它們發展的一般觀念及價值系統[3]；法律文化既是一種用文化的眼光認識法律的思維方式和研究方法，也是一種具有實體內容和對象化的文化結構，并且這兩個方面是互相聯系著的[4]。
以上幾種觀點各具獨特的視角，但都體現了以下幾點：一是學科視角的轉變，從文化學到法學。二是研究對象的具體變化。三是研究活動性質的變化，由純對象之爭到方法之爭。
二、禮與法的關系考察
法律文化的特征在于與“禮”這一概念的復雜關系，理解法律文化不能孤立地考察法本身，而應從法與禮關系的發展來研究法律文化。
（一）禮的起源及含義
中國古代文化的核心在于禮，提及古代法律文化最直接的觀念就是“德主刑輔”、“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”，但這并不是古代法律文化的全部。確切地說，由漢武帝尊儒術為始，成熟于唐代的《唐律疏議》，發展固化于元明清的高度概括和總結。源頭在周公制禮，周公歷經多次制周禮，形成一套完善的治理系統。
禮一開始就有義和制的區分，前者指精神層面的親親、尊尊（后來發展為忠孝節義），后者指“五禮（吉、嘉、賓、軍、兇）”或“六禮”。此時的“禮”就是現在的“法”，因為其滿足“法”的三大特征：規范性、國家意志性和國家強制性。法的產生和壯大是歷史的必然。儒家重視禮義，法家重制度建設，各有側重，而儒法在漢代的合流，根源在于兩者起源的同一，是歷史發展的螺旋上升而不是簡單的反復。
（二）禮與法關系
傳統意義上的法不等同于現今意義上的法，僅指制度規范層面，而不當然包含法的學理學說，這一觀點嚴復有明確的表述。中國有禮刑之分，以謂禮防未然，刑懲已失。而西人則謂凡著在方策，而以一國必從者通謂法典”，并進而指出西方法對應古代中國的不僅是刑律，更有理、禮、法、制之意，簡言之，西方法既有制度規范又有學理學說之意，現代法理學對法的研究就是這樣，而律在古代多指制度規范，法（確切說是律）的價值剝離為“禮（義）”，禮是中國古代法律追求的目標。
三、中國法律文化的特征
（一）對和諧的不懈追求
古代的和諧指的是一種樸素的自然主義精神,既包括對自然也包括對人。“皇天無親，唯德是輔”，“天行有常，不為堯存，不為桀亡”，天不是人格化的神，而是自然，對社會秩序的破壞就是打亂了整個宇宙的秩序、自然的秩序。這種對人與自然和諧相處的觀念在法律上表現為：一是對生態的保護，如秦律中對違天時狩獵的處罰；二是始于漢代的秋冬行刑制度。《唐律·斷獄》“諸立春以后，秋分以前決死刑者，徒一年”，違時行刑，被視為逆天之道，會受到刑事處罰，因為刑殺是剝奪生命的屠戮，“天之道，春暖以生，夏暑以養，秋清以殺，冬寒以藏”，所以刑殺當在秋冬以與時令相符。三是無訟觀念，子曰“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎（論語·顏淵）”。雖說在任何一種社會形態下，多訟都不是社會的追求，訟作為對和諧、秩序的破壞從來不是古代法律的目的，但中國似乎更有特點，無訟成為一種形式化的標準。
（二）對道德和禮的追求
這里的禮既有禮制也有禮義。從歷史的發展看，法（刑）的產生即是維護禮治，西周的“明德慎刑”思想就有了偏“德”（這里的德不是指道德）之意。而張中秋在《中西法律文化比較研究》中表述，漢武帝至東漢末年，“引經決獄”和研究律學，從解釋法律這種側面迂回實現維護禮治。但此時引經決獄本身即表明禮和法還是分立的。西漢宣帝“親親首匿”入律，三國兩晉南北朝時期“引經入法”，借立法之機把“八議”（曹魏新律）、“準五服以治罪”（晉律）、“官當”（北魏律）、“重罪十條”（北齊律）入法，禮的內涵、制度得到法律的確認。隋唐承舊制，把禮奉為最高的價值評價標準，凡禮之所認可的就是法所贊同，反之，禮之所去亦法之所禁，即“禮之所去，刑之所禁，失禮則入刑，相為表里也”（后漢書·陳寵傳），達到了“唐律一準乎禮”。
（三）法的工具性價值的突顯
中國法在產生時也有自己的核心，也有公平正義的因素，《說文解字》中“灋，刑也，平之如水，廌，所以觸不直者去之，從去”就有公平判斷之意。但這種核心又有一套自己完整的體系，即人倫道德，經統治者整理后的禮（周公制禮），法的價值就在于禮的實現，法本身沒有產生自己的完整內核，雖然也有公平正義的追求，但公正的標準在于禮，而不是法。簡言之，法在維護“禮”的實現的工具性價值得以充分體現的同時，不自覺地喪失了自身的價值。這在晚清政府修律中的“禮法之爭”（中學為體，西學為用）和民國時“立憲與共和之爭”都有體現，禮的過分強大拘束了法律的自我進化。
（四）重人情輕“法律”
“人情即法，重于法”，第一個法指的是法的價值，是判斷法的標準，第二個法指的是具體的條文，即法條是維護人情的工具，必要時可以破法容人情。最重要的是當法與情沖突時，不能輕易破法容情，而須等到法律的修、改、廢的原則維護了法律的權威。西方也有宗教規范等與法的權威對抗，猶如禮義與法的對抗，但法的公平正義理念占據了上風。而在中國爭取權威的斗爭中，源遠流長的“人情文化”占據了上風，人情的強大壓滅了法的權威，即使有嚴格執法的個例，但卻不能得到民眾和統治者的認同，因為法本身的價值不是最終的評價標準。
【參考文獻】
[1]李其瑞.法學研究和方法論[M].山東：山東大學出版社，2005.
第5篇：西方法律制度的特點范文
關鍵詞：行政救助；公共行政；借鑒
中圖分類號：D922.182 文獻標識碼：A文章編號：1672-8122（2011）05-0032-02
一、行政救助的概念
行政救助的內涵取決于行政救助本身的理論基礎及其的自身特點，對行政救助基本理論的認知不同決定了行政救助法律制度在一國或一個時代不同的地位，當然也決定了其概念的不同。此外，行政救助的范圍大小同時決定了其概念的外延。因此當前在法律界對行政救助概念上有廣義、狹義和介于二者之間的各種闡述。廣義的如王連昌、馬懷德主編的《行政法學》中對行政救助的定義：“行政救助是指行政機關基于法定的職權和職責對特定對象在特定的情況下所實施的救援和幫助。國家建立社會保障體系，以及由政府直接承擔的社會救助義務的行為。包括供給行政、社會保障行政、財政資助行政等”。[1]方世榮定義的行政救助概念為：“所謂行政救助，是指負有法定職責的行政機關在特定情況下，依職權對需要救助的公民、組織所實施的救援和幫助的行為”。[2]狹義或相對廣義的有姜明安教授定義的：“行政主體在公民年老、疾病或喪失勞動能力等情況或其他特殊情況下，依照有關法律、法規、規章或政策的規定，賦予其一定的物質權益或與物質有關的權益的具體行政行為”。[3]定義各有側重點，廣義的基本出發點在于我國大政府小社會的模式，但其前提是我國的經濟水平應該很高，能夠有足夠多的財力物力投入到救助體系中來，但依現在我國國情來看，還不能夠做到這一點，因此筆者考慮廣義的行政救助制度不能適時的運用，它有可能在將來能夠實現。狹義的定義又過于太窄，僅僅只是滿足了生存權的要求，并沒有給予被救助者相應的發展權，有些治標不治本，此外主體的限制也過于嚴格，不利于克服行政本身所具有的官僚弊病。相對廣義或者相對狹義的是很好的定義了行政救助的范圍，但其僅僅是搬抄憲法的規定，并沒有在行政體系上建立自己的概念，沒有行政法的特性。
二、國外的行政救濟制度
國外發達國家的行政救助制度發展比我國早，但它們在從萌芽到發展再到完善的各個階段中同樣都是在不斷自我摸索的曲折道路上行進的。每個國家自身的行政救助制度都是不完全相同的，在發展的過程中都密切與自己國家的國情相適應，最終形成了自己的特點。我們作為一個發展中的國家，在行政救助法律制度上要積極學習國外先進的立法、執法和相關完善機制，針對我國基本國情，找尋出適合我們自身發展的行政救助制度，才能更好的為我們的和諧社會服務。因此我們有必要仔細研究發達國家的行政救助制度，取之所長，補己之短。
（一）英國行政救助制度
英國作為老牌資本主義，雖然經歷了上世紀的第一次、第二次世界大戰，但其所擁有的先進科技水平和極為雄厚的經濟能力使其能夠在二戰后經濟飛速發展，迅速使自身經濟達到了經濟發達水平，這就為英國行政救助法律制度的發展奠定了很好的經濟基礎。同時英國實行的資本主義制度在資本快速發展的同時，也使勞動工人與資本家的矛盾日益激烈，在經歷過無數次罷工等工人運動后，資本家認識到救助勞動工人抑或普通老百姓不但是社會發展的一個不可或缺的因素，也是保持資本快速發展的一個必備要素。因此不但在經濟思想上而且在法律思想上，行政救助制度都有了一席之地。因此行政救助在英國的產生有著深刻的社會和經濟根源。
從現在的考據來看，英國現代行政救助制度源自于《貝弗里奇報告》，同時還根據此報告頒布了《濟貧法》。[4]《報告》則完全體現出來英國的行政救助法律制度的基本理論，它首次將為公民提供社會福利作為現代法治政府的一項基本的行政職能，在這個意思上來看它的確改變了以前的救濟貧困觀念，而將其具體列明為本國公民的一項受救助的權利。同時《貝弗里奇報告》在行政救助的具體方法上則是嚴格制訂了民眾最低的生活標準，其目的在于更加完善化的保障貧困者的基本生活權利。這在一定程度上成了行政救助的普遍性原則。其中詳細規定了凡是屬于英國的民眾，且無論何種原因，只要其屬于達不到本國國民生活最低標準的公民，都有權利獲得政府救濟。從此以后，英國政府頒布的相應的行政救助立法，都在不同程度上體現出“普遍性”福利和救助的原則。發展到二十世紀四十年代，即二戰后英國政府根據此時的英國經濟水平頒布了《國民救助法》，標志著延續了三百多年的《濟貧法》退出了歷史舞臺，也同時標志著現代行政救助法律制度的建立。《國民救助法》更是詳細規定了行政救助的基本內容，如規定“英國國民凡是收入不足以維持其基本生活者，都有資格向政府申請各種救助金”。國民救助的內容有:老年救助、殘疾救助、孤兒救助、失業救助、一般救助。1998年布萊爾領導的工黨政府正式出臺了代表福利改革方向和原則的綠皮書《英國的新藍圖：一種新的福利契約》。依照新福利制度的改革方向，英國政府頒布了一系列關于改革傷殘福利、鰥寡福利、兒童福利和養老保險等等行政救助制度改革的綠皮書和一些相關性咨詢性文件。在對救助對象上也實行了相對嚴格的管理機制，如嚴格限制年輕失業人員、單親父母、長期失業人員和殘疾人或長期患病的人。詳細規定了如失業6個月的18～24歲的年輕人必須從以下四種方案中選擇才能獲得救助：在私人部門工作，雇主得到補助；在志愿性部門工作；從事環境保護工作；接受全職教育或培訓。而對于單親父母來說，英國政府則制定了特別行動計劃，通過一些軟性機制來為單親父母提供工作尋求、建議和培訓的機會，力求徹底幫助單親父母找到工作。同時還人性化的提出在必要時可以為全職學習的單親父母提供小孩的照看等服務。針對長期失業人員英國政府規定，英國政府采取給予雇主一定補貼的方式來促使失業者重新能夠工作，這在很大程度上減少了受救助群體的范圍。英國政府通過這一系列的措施，使那些完全或主要依靠福利生存的高風險的特殊人群走上工作崗位，能得到工作機會，這在一定程度上就能夠擺脫對福利的依賴，也就意味著對行政救助實施方式的調整，不但能夠達到救助的目的，也同時能為國家經濟起到應有的作用。英國政府的這些行政救助制度的具體操作都值得我們借鑒。在行政救助法律制度的程序機制上，英國政府也實行了非常健全的行政救助申請制度和調查制度。如規定凡依法能夠享有行政救助的家庭或個人必須先向行政救助的具體實施機構遞交申請書，填寫詳細的家庭人口、無勞動能力人口、工作人口以及收入和支出情況，作為申請救助的依據。行政救助實施機構在接到書面申請后，需要派出經過專業培訓的人員，向申請家庭及其所在社區和工作者所在單位進行詳細調查，根據調查結果及核實情況，決定是否批準救助申請的報告。經過一個世紀的發展，英國的行政救助法律制度相當的完善，針對行政救助頒布的相關法令已達一千多條。這些規定詳細的規定了各種各樣的救助措施和具體的實施程序。考慮到我國目前的行政救助法律制度不但在法規頒布上和具體操作程序上都存在著很大的缺陷，所以我們應該重點借鑒西方發達國家特別是英國政府的一些具體做法，如英國實施的申請制度和調查制度。進而完善我國行政救助法律制度程序機制才能更好保障整個行政救助制度的合法合理化實施。
（二）美國行政救助制度
第6篇：西方法律制度的特點范文
一、運用講授教學法,系統傳遞核心知識
由于中國法制史這門學科是以中國法制發生、發展為基本線索,以大量史料為理論來源,具有時間跨度長、涵蓋內容廣泛且零散、文字艱深晦澀、專有名詞難以理解等特點,因此教師在采用講授教學法時,要注意兩方面的問題。
(一)優化教學內容,做到詳略得當,重點突出
在講授宋代法律制度時,教師先簡要介紹宋代的政治、經濟文化背景,使學生初步了解宋代在中國封建社會發展史上具有承前啟后的地位,商品經濟的高度發展不僅促進了科學技術的提高、文化教育的興盛和思想觀念的更新,還使得宋代法制文明依然居于世界的前列。隨后教師以重點和難點為主線系統講授核心知識體系,在兩宋法制指導思想方面,應重點講授程朱理學和永嘉功利學派對宋代立法思想的影響;在立法活動上,主要講授《宋刑統》、編敕、編例和條法事類;在行政法律制度上,應著重于兩府三司的中央行政機構、由御史臺和諫院組成的中央行政監察機關、宋代科舉制度改革和歷紙、磨勘等職官考課制度;在刑事法律制度上,應把重點放在《重法地法》等刑事特別法和折杖法、編配法等宋代獨具特色的刑罰制度上;在民事法律制度上,教師講授的重點是,宋代因佃戶、雇工、婢女等有了民事主體資格而擴大了民事權利主體范圍,婚姻制度受程朱理學的影響而進一步強化了夫權,宋代物權體系以所有權、典權、永佃權等為主要內容,契約制度以擔保制度、契約中介制度和競標締約制度為主要特色,繼承制度主要是宗祧繼承、戶絕繼承以及女性、遺腹子、私生子、義子、贅婿等的財產繼承;宋代經濟法律制度可結合王安石變法講授方田均稅法、農田水利法、青苗法和市易法等,此外還有獨具特色的禁榷律法;在司法制度方面,重點介紹中央司法機關——大理寺、刑部和審刑院,宋代臨時審判機構——案議、制勘院、推勘院,還應結合《洗冤集錄》、《折獄龜鑒》和《棠陰比事》等著作講解宋代證據制度。
(二)從學生熟悉的背景知識人手,激發學生的濃厚興趣
很多學生在學習中國法制史這門課程時,認為該學科難度高且不容易理解,因此逐漸失去興趣。但是筆者發現,學生們對他們所熟悉的的背景知識卻很感興趣。因此,教師應盡量以學生熟悉的背景知識為切入點,由此展開知識點的傳授。在講授宋代婚姻制度時,可以引領學生賞析宋代詞人陸游的著名作品《釵頭鳳》。宋律明文規定,尊長對卑幼有主婚權和干涉他們婚姻的權利,因此盡管陸游和唐婉“伉儷相得”,但是“二親恐其惰於學,數譴婦,放翁不敢逆尊者意,與婦訣”。在講授宋代良賤制度時,通過介紹抗金英雄岳飛父子被害后,其親屬遭到流放而沒籍為官奴婢,揭示籍沒罪犯為奴婢的制度在南宋遭到廢棄。在講授刺配刑時,結合《水滸傳》第二十七回的記載,刑部官將武松殺潘金蓮、西門慶的行為定性為“斗殺”,遂得減死,判“刺配二千里外”之刑,揭示宋代以刺配刑懲治兇徒已是司法中的普遍現象。以蘇軾通判杭州時在風流和尚殺人案中的判詞為例來闡釋宋代法律與文學的關系,蘇軾的判詞是:“這個禿奴,修行忒煞,云山頂空持戒。只因迷戀玉樓人,鶉衣百結渾無奈。毒手傷心,花容粉碎,色空空色兮安在。臂間刺道苦相思,這回還了相思債。”
二、運用案例教學法,培養學生的法律思維能力
在中國法制史的教學中,引入案例教學法具有現實意義,通過對中國歷代具體案例的研究和分析,我們可以從理論到實踐,得知其間法律規定和法律精神的變化;我們可以從文本到社會,理解立法與司法二者間的差距。從而激發我們深究導致二者間差距的諸多社會歷史因素的興趣,也使我們得以從中探尋到法律發展的一般規律。
中國法制史案例浩若煙云,主題多種多樣,難度參差不齊,涉及的法律問題各有不同,案例情節長短不一,如何根據教學目的有針對性地進行選擇并合理運用案例,是成功進行案例教學的關鍵。
(一)案例所概括的法律原則和精神應有現代意義
曾經有學者提出,中國法制史“固然讓今天的法學院學生們領略到中國古代法律文化的博大精深,但在很大程度上,卻無法與他/她們在法學院中接受到的其他主流知識對接”。這樣,學生不可避免地對務虛的中國法制史缺乏興趣。針對這一點,教師選擇的案例所概括出
來的法律原則和精神應盡量與部門法有所對接,使學生深刻體會古代法制在現代社會中的價值。在宋代法律制度的案例教學中,可以選擇北宋元絳書證定案的案例,在該案中,永新縣土豪之子龍聿盜用同鄉少年周整之母的手印,訂立契約蒙騙對方田產。縣官元絳根據契約上的年月寫在手印之上這一不符合客觀事理的現象,判決歸還對方田產。該案反映出口供的證據地位在宋代進一步下降,其他證據如證人證言、物證、書證及檢驗筆錄等越來越受到重視。再如南宋典主遷延人務案,阿龍將田地出典給富戶趙端,八年后的正月,阿龍想回贖田地,但趙端以田地正在耕種為由,要等到秋收后再還地。阿龍見回贖不成,便將趙端告到了官府。宋代法律中有訴訟時效制度即務限法,每年二月初一開始“人務”,即進入農忙季節,直到九月三十日為止,屬于務 限期間,官府停止受理民事案件。到十月一日“開務”,直至次年一月三十日為止,才受理民事詞訴。審理此案的地方官認為,趙端要等秋收后還地,以至于阿龍在長達八個月的務限期內無法,而且阿龍很可能在這段時間內花掉收贖的資本,因此趙端“遷延”的目的就是想霸占該田產。依法應對趙端“杖一百”,但考慮到他年事已高,本案就此封止,只勒令他在收到贖田款后退還田業給出典人。該案就涉及宋代特有的不動產制度典權、體現訴訟時效的務限法和刑法中的恤刑原則,這些法律原則和精神在當今法制中仍有體現。
(二)案例應當具有典型意義
學習中國法制史的目的之一,就是讓學生體會古代中國社會、經濟、政治以及法律本身等各種因素對不同時期法制的影響,因此教師應當選擇能充分反映當時社會本質和社會意義的典型案例。如北宋時期的阿云一案:“初,登州奏有婦阿云,母服中聘于韋,惡韋丑陋,謀殺不死。按問欲舉,自首。”登州知府許遵認為阿云訂婚之時,服喪期未滿,故與韋某的夫妻關系不能成立,應以普通人處理,并將此案上報朝廷。這個案子送到大理寺以后,大理寺按照“謀殺已傷”的罪名,判處阿云絞刑。但許遵不同意大理寺的判決,他說:“阿云在衙門里接受審問的時候,剛一開始訊問,她就馬上全部交代了作案的事實。因此,應當承認她有‘自首’的事實,屬于‘按問欲舉’,要減二等論罪處罰。”宋神宗就把這個案子交到刑部處理,刑部的官員認為許遵的理由十分荒唐,大理寺的判決是合法的。此案經刑部復核后,奏請皇帝裁決。最后,宋神宗特頒敕令,免除了阿云死罪。盡管這個普通的刑事案件事實清楚,但是涉及很多復雜的法律問題,如宋代對疑難案件的司法管轄、對該案件適用法律問題的爭議、敕和律的關系等等,因此從中央到地方引起激烈爭論,爭論范圍之廣、時間之長、涉及朝臣之多,在中國歷史上是非常少見的。通過對該案例的討論和分析,學生可以了解到北宋法制和司法運作方面的豐富信息。
教師在精心收集和選擇案例之后,通過預先布置案例、組織學生分析討論、總結解析案例三個步驟,將案例應用到教學之中。如果條件和時間允許,教師還可以引導學生以古代法律規定為基礎,以當下法律熱點問題為契機,以學生現有法律知識為背景,讓學生對案例角色進行分配,參與進來自行斷案。
三、運用比較教學法,實現古今融會和中西比較
中國法制史無論作為通識課程還是專業課程,都有必要引入比較教學法,既包括中國古代與現代的比較,也包括中國法律文化與西方法律文化的比較,以拓寬學生的視野。
(一)中國古代法制與現代法制的比較
中國法律文化是中國古代幾千年文明積累和沉淀的產物,有其自身的延續性與繼承性,至今仍深刻影響著現代法律文化,因此有必要進行古今對比以引導學生更好地理解現代法治狀況。教師在講授宋代登聞鼓機構時,可以把擊登聞鼓這種宋代進京上訪的主要形式與當今存在的進京上訪進行比較,使學生認識古代的“越訴”和“京控”與今天的上訪從歷史根源上是一致的,進而認識現今上訪形成的原因并深入理解法律文化的繼承陛。教師在講授宋代科舉制度時,可以把它與現代的高考制度和公務員考試制度相比較。宋代科舉中的別試制度、封彌謄錄制度、鎖院制度、殿試制度等所規定的閉卷、密封、監考、回避、入闈、復查的方法至今還為現代高考和公務員考試所沿用。
(二)中西法律文化的比較
在中國法制史的教學中,還應當進行中西方法律文化的比較,既有助于增進學生對西方法律文化的了解,又能突出本國法律文化的特色,從而增強學生的民族自豪感。以宋代相鄰關系的法律規定為例,《宋會要輯稿·食貨五之二十八》載:“地原從官地上出入者,買者不得阻礙。宅舍亦開。且新舊間架丈尺闊狹,城市鄉村等緊慢去處,并量度適中,估價務要公當,不致虧損公私。”又:“居住原有出入行路,在見出賣地者,特與存留。”在法國,直到約700年后的《拿破侖法典》第682條和683條才有類似的規定:“自己的土地被他人的土地圍繞,且并無通道至公路時,土地所有人得為自己不動產的便利,要求在鄰人土地上取得通行權……”;“通道一般應在被圍繞的土地與公路間距離最短的線上開辟”。再如,對12世紀、13世紀產生的中國訟師和英國律師進行比較。大約在北宋仁宗之后,民間糾紛日益增多,好訟之風初露端倪,到了南宋逐漸盛行。隨著民間好訟風氣的興起,一種專門教人打官司的學問“訟學”與職業“訟師”便應運而生。但是在中國士大夫特有的無訟理想法制觀念下,訟師遭到宋代官府的抑制和打壓,因此訟師無法完成向現代律師身份的轉換。而同時代的英國政府則對處于萌芽期的律師持一種保護的態度,將律師納入到法制的軌道,對其在職業道德方面提出較為嚴格的要求,對其人數予以限制,對其不當行為加以規范,等等。這些措施使得英國早期的律師得以存活并不斷發展。通過中西對比,能使學生客觀認識中國古代法律文化,有助于培養學生的民族精神。
四、運用多媒體教學法。培養學生的自主學習能力
中國法制史的多媒體教學形式主要是使用power point制作課件,其主要內容包括:課外必讀與參考書目、授課進程中必要的引文和注釋、授課要點與難點、課后作業點評等等。教師在制作課件時,可以適當配合使用圖片、漫畫、歷史故事視頻、講座視頻、電子書、word文檔等,>
但不宜過多和繁瑣,以免過分吸引學生的注意力而擾亂正常的思維和思路。在講授宋代法律制度時,通過展示張擇端的《清明上河圖》,使學生直觀地感受到宋代高度發達的商品經濟;通過展示《宋兄弟爭財圖》,幫助學生理解儒家傳統的“重義輕利”觀念在宋代受到嚴重沖擊;通過展示宋寧宗嘉泰四年詔頒的《驗尸正面人形圖》,使學生感受宋代檢驗制度的完善程度;通過播映中央電視臺科教頻道的視頻《解密大宋法醫宋慈神奇驗尸奇法》,讓學生形象地了解宋代法醫宋慈在《洗冤集錄》中詳細記述的驗尸方法。
當然,多媒體教學并不局限于教師在課堂上放映和講解power point課件,它還包括課外資料的提供、課后的問題解答、討論等內容。教師還應當利用互聯網的便利為學生提供網上課件和教學錄像,還可以通過互聯網和學生進行資料交流和觀點論爭。
五、結語
第7篇：西方法律制度的特點范文
伯爾曼在著作《法律與宗教》中論述到：依“不可殺人”的誡命建立刑法，依“不可偷盜”的誡命建立財產法，依“不可奸”的誡命建立家庭法，依“不可作假見證”和“不可貪戀”的誡命建立契約法和有關私犯的法律。[5]可見，“摩西十誡”已經轉化為法律精神而對西方傳統法律文化產生了深遠影響。起初它作為一份人與神的契約存在于特定信仰群體中，而該群體不斷發展壯大建立起信奉上帝的猶太民族，“十誡”則成為立國立教的法典被保留下來。伴隨著中世紀教會法的權威統治，這十條訓誡逐漸深入到西歐各封建王國，它所蘊含的宗教儀式和傳統通過教會活動融入了世俗社會，最終成為影響西方傳統法律文化的普遍性原理。從“摩西十誡”中我們可以發掘西方法律文化傳統的發展與演變，進而歸納出西方法律文化的特點：
1.尊重契約和社會秩序從“十誡”的前四條看，它體現著“人神契約”的理念，即上帝和信奉他的子民訂立契約，誰要毀約誰就要受到上帝的懲罰；同時人民也有“神不佑我，我即棄之”的權利。作為上帝，必須指引著逃難的猶太民族擺脫種種壓迫和磨難回到他們向往的家鄉——“迦南之地”（今巴勒斯坦地區）；反之，人類必須信仰上帝、尊重上帝，依照上帝的旨意生活、交往，維護這十條訓誡的權威和完整。若人有違約，則會遭到神的懲罰；而神若毀約，則會失去靈性和被信仰的地位。“十誡”的訂立，標志著神圣的上帝與世俗的民眾雙方簽訂了嚴格的道德契約，這些倫理道德教訓成為以色列人民實踐他們與天主所立盟約的具體表現。這就是西方法律文化傳統的第一精神要素——信守契約。由此，發展出了教會契約法體系，它們調整著教會團體之間的經濟往來和世俗社團的契約活動，這為后來商品經濟的產生和資本主義的發展提供了必要的法律基礎。另外，“摩西十誡”實質上就是向以色列人民確立一種秩序，雖然訓誡的內容中并沒有明確記載違反這種秩序的具體懲罰方式，但是它卻在信徒的心中刻畫了這樣的秩序，即你應遵守秩序——這不僅僅是個人目的行為的需要，堅守這份秩序本身更是一種道德的責任和信仰的虔誠，這種秩序對西方法律傳統乃至整個西方世界的文明都是影響深遠的。從宗教教義上來看，“摩西十誡”組成了猶太教最基本的教規，指導著后世猶太法典的編纂，影響著西方的宗教傳統；從世俗法律上來看，“摩西十誡”確立了一個非常重要的思想，那就是“契約平等、遵守秩序”，從而形成了西方法的價值根源。無論是世俗的人，還是精神上的神或上帝，都應該信守契約，尊重秩序。“摩西十誡”所反映的契約精神雖然不是建立在現代法律意義上的平等和合意的基礎之上，但卻從中發展出了西方法律文明信守契約的精神，為西方后世契約型社會結構的形成奠定了基礎。
2.關注私法和個人權利從“摩西十誡”中影射出的另一個西方傳統法律文化特點便是其法律生活中的“個人本位”思想以及關注私法文化的理念，通過明確相關權利和責任即人類受上帝保佑和庇護的權利以及遵守“十誡”內容的義務抑或是違反訓誡所應受的懲罰，從而統一、明晰個人在社會活動和法律規范中的權利、義務、責任。基于此，“十誡”全面影響著西方法律制度和司法程序，讓關注私法和個體權利與義務的理念沿襲至今。如，第8條“不可偷盜”和第10條“不可貪戀人的房屋，也不可貪戀人的妻子、仆婢、牛驢，并他一切所有的”。上述兩條規定的精神被后世的教會法所繼承，以至于十二世紀，教會法學家在訴訟程序的立法和解釋中發展出了保護土地、財產及無形權利的原則。通過對私法領域權益的關注，使私有財產占有人獲得了財、物所有權的法律保障，他們可以通過證明那些使用暴力或欺詐手段的剝奪和占有行為，來收回他們對原有財產的占有權，這也是近代以來關于占有權救濟制度的傳統根源。
總之，關于個人財產的神圣不可侵犯，最后成為西方《民商法》體系的基礎，并為市場經濟中“契約”為紐帶的商品交易奠定了基礎。這種關注私法、保護個人權利的制度對中世紀封建社會的發展極為重要，同時也感染著西方傳統法律與社會，而重視私法文化、保護私有財產的理念也是歐美社會發展進程中最鮮明的特色之一。另外，在“十誡”中有關禁止做假證陷害他人的訓令也向我們展現出：每個信仰神的人都是上帝眼中平等的人，也平等享有上帝的保護權。因為我們既然平等的受上帝所愛，所以“上帝也賦予了人一些基本權利，諸如人的生存、自由、追求幸福、擁有和放棄財產的權利等。這些權利，連同一些其他的權利，屬於絕對的權利。”[9]同理，我們不能做假證陷害他人，使其喪失平等擁有這些權利的機會，所以“十誡”中的第9條被后世的立法者發揚光大。在當今司法訴訟程序中，禁止作偽證、禁止有罪推定、禁止刑訊等都是該條訓令精神的最好體現。通過“摩西十誡”所表現出的明確個人權責之觀念成為整個西方傳統法律文化演進中的根本性原則，而以明晰的方式確立保障個人權益和私有財產是我們對西方法治社會最直觀的感受，故有學者認為“西方社會的基本法或高級法是直接源自基督教的原則和價值觀。”
二、“十誡”對西方法律文化傳統的影響
“十誡”的精神實質深刻地影響著當代西方法律格局，雖然宗教與法律的聯系不再像中世紀時期那樣的緊密，精神世界與世俗世界也早已融為一體。表面上那些基本的教規教義已滯后于當今的社會發展，但是“十誡”的內涵通過數次的宗教改革和世俗化進程不斷更新演變，而逐步嵌入西方法律文化傳統之中。同時，西方對“十誡”的研究和關注遠遠超出了我們的想象，“十誡”潛移默化地影響著西方的法制，如《阿爾弗烈德法》的開篇就包括：《十誡》、對《摩西律法》的重述，對《使徒行述》的摘要以及對僧侶苦行贖罪規則和其他教會法的引述。
第8篇：西方法律制度的特點范文
雨果 《世俗百科》
摘要：中國法律史研究中，西方法學概念被普遍簡單套用于中國法律史研究的背后文化的他者問題凸現，文章從作為他者的西方法律文化的擴張和作為主體的中國法律史研究的偏離兩個方面剖析了這一問題，在西方法律文化的擴張和影響中分析了比附現象，在中國法律史研究的偏離中分析了西方的法律術語強加于中國傳統法律之上的現象，以期找到法律史研究中自我與他者的平衡。
關鍵詞：法學形態 自我 他者 西方文化擴張 解釋性的法史學
中國古代有無法學？這是在《中國法學史》一書開篇中的一個大問號。近年來，在法律史領域，關于“中國古代有無什么”的問題越來越多了，如：中國古代有無民法？中國古代有無私有權？中國古代有無遺囑繼承制度？圍繞這些問題，一系列深刻而有洞見的論文不斷涌現，或陳述自己的觀點，或回應對自己觀點持異議的文章，法史領域的研究，也似乎因這些優雅而深刻的學術爭論變得更加繁榮。有或無？這些問題的答案，在持久的爭論中始終無法塵埃落定，往往留給我們這樣一個若有若無的模式化的結論：若把A理解為特殊情形下的A，中國古代確實存在A；但若以嚴格的法律概念來衡量A ，那中國古代就不存在所謂的A。以回答中國古代有無法學為例：若以古代羅馬法學和近代法學為參照系，那么中國古代確實沒有法學可言。但是，從中國古代文化發展的自身特點來看，中國古代又有法學①。討論顯然無法再深入下去，一切以西方為坐標為中國傳統文化定位所引發的問題都可以這樣回答，從個人能套用這一模式回答問題的成就感中清醒一下，就能體會到這是整個學術領域的沮喪。但就中國古代有無法學的問題，何勤華老師提供了一個新的視角：概念與形態。他認為，法學是一個歷史的、哲學的、文化的概念，要想正確回答中國古代有無法學的問題，必須從歷史、哲學、文化去分析法學的發展形態問題。簡而言之，在法學形態要素中，有些是一般要素，有些是必備要素，如法學世界觀，法條注釋學、法學研究作品等，是否具備這些必備要素是判斷中國古代有無法學的標準。這就把置于大環境下的有無“法學”的爭議聚焦到其自身概念之上，成功避開了上述回答模式。
但是，中國古代有無民法？中國古代有無私有權？中國古代有無遺囑繼承制度？這些問題是否也可以用“形態要素”的理論來回答呢？“ 民法”、“私有權”、“遺囑繼承”的形態要素是什么？其中它們的必要形態要素又是什么？關于必要形態要素的確認有沒有為學者
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①
得出這種似是而非的問題的結論的癥結在哪里呢？何勤華認為，這“只表達了對法學這一社會現象和學術領域的一個側面的認識，只表達了法學發展中的部分真理，因而沒有能夠得出一個完整的概念，說出為大家都能接受的道理。”
所共識的標準？這些環環相扣的問題只會使上述問題的爭論愈演愈烈而永無定論。“形態要素理論”在中國古代有無民法、私有權、遺囑繼承這些細瑣的問題上是無力的。誠然，如何勤華老師所言，“ 民法”、“私有權”、“遺囑繼承”這些概念如同“法學”一樣，是歷史的概念，是哲學的概念，是文化的概念，但更重要的是，這些概念是西方的概念。以上三個問題，顯然是西方法律概念“中國式運用”的經典表述。我們過多的關注了這些問題該怎么回答？卻很少去問為什么會有這種問題。為什么要問中國古代有沒有民法、私有權、遺囑繼承制度，而不去問中國古代有沒有禮、財、債、戶絕時的財產分配等制度。在此，我無意于做中西文化比較研究，人們可以連篇累牘地對西方法律概念與中國古代法律概念之差異進行比照，而我，只強調一個被我們漠視或認可的問題：既有西方法學概念被普遍簡單套用于中國法律史研究的背后文化的他者問題。自我和他者作為重要的哲學范疇，對他們之間關系的探討，在中西方哲學中有著眾多的論述，在此，本文對法律史研究中的自我和他者的關系做一剖析，希望對傳統中國法律史的寫法有新的認識。
在以天朝大國自居的古代封閉性的中國，國人就如“發現世上只有家鄉好的”一個未曾長大的雛兒，堅守著自己的文化信仰。文化的孤立和保守使得中國人意識不到有可以在本質上與中國文化相區別的他者①西方作為他者的形象直至十九世紀末才被一批維新知識分子構建起來。師夷——不僅代表中國保守的文化積淀被沖破，更是西方“他者”形象與中國“自我”意識緊張狀態的表現。梁啟超在回顧這一思想歷史的巨大變化時說：“海禁既開，所謂‘西學’者逐漸輸入，始則工藝，次則政制。學者若生息于漆室之中，不知室外更何所有，忽穴一牖外窺，則粲然者皆昔所未睹也，還暗室中，則皆沉黑積穢。于是對外求索之欲日熾，對內厭棄之情日烈，欲破壁以自拔于此黑暗。”②同時，隨著中華法系的瓦解，西方的法律制度被全方位地移植進來，這雖然迅速彌補了中國在現代法律制度上地空缺，改變了在制度層面上落后與保守的尷尬局面，但不可否認，包括中國傳統法文化在內的整個法學研究也完全陷入了西方法律知識的“認知控制”。我們的研究方法大多由西方引進，大陸法系的法律概念無形中作為我們研究的起點。法律史研究的偏向引出了一系列偽命題，對偽命題的爭論不休勢必使許多本來就不甚清晰的歷史存在變得更加模糊難見。西方文化“他者”的普遍化必然使“自我”置于差異性、特殊性的境地。這實際上早已是將他者視為主體，自我反淪為他者了。當然，這一價值取向的顛覆，是作為他者的西方法律文化的擴張和作為主體的中國法律史研究的偏離雙向互動的結果。
一．作為他者的西方文化的擴張及影響。
在各個國家都爭先恐后走現代化道路的今天，西方文明無異就是現代的代名詞，“看看我們的周圍，注意世界一個世紀以來所發生的變化，您所有的思辨推理都將崩潰。遠不是固守自我，所有的文明一個一個地承認它們中的一個具有優越性，這個優越的文明就是西方文明。”西方文明的擴張使自我失去了抵御的意志，我們可以看到“整個世界在逐漸借用西方
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①愛德華·W薩義德的《東方學》中，作為一種認知模式的東方主義，明確的區分出“自我”和與“自我”在本質上相異的“他者”，東方主義雖然是在西方語境中形成并用以言說西方世界的一個概念，薩義德也并沒有討論中國情形，但依然對本文有所啟示。
轉貼于 ②梁啟超：《清代學術概論》，東方出版社1996年版，第65頁。
的技術、西方的生活方式、西方的消遣方式直至其服裝”，當然，更包括西方的文化，“正如第歐根尼（Diogène）通過步行（en merchant）證明運動一樣，人類文化演進（lamarche）的本身，從廣袤的亞洲大地直到巴西熱帶叢林或非洲的部落，史無前例地一致在證明人類文明中的一種形式高于其他一切形式：發展中國家在國際大會上所譴責的不是使他們西方化，而是譴責沒有給他們提供足夠的手段來西方化。”①
清朝末年，大批西方傳教士大量涌入中國，打破了中國法文化封閉的狀態，從1834年傳教士伯駕在來華的輪船上詠吟的詩句對西方文化擴張的野心可窺見一斑，“天堂輕風歡暢，伴君橫渡大洋。肩負上帝重托，志在中國解放。”西方文化的擴張，不僅使我們從空間模式上認識到有一個西方他者的存在，更使我們的認知模式從地域差別轉化到時間上的古今之
別，價值上的優劣之別。一邊是西方法律文化，另一邊是中國傳統法律文化，前者有理性、有正義，合乎邏輯，充滿法理，并且這些價值被保持，被繼承；后者卻沒有這些優點，我們看到的更多的是義務本位，權尊于法，古樸晦澀的法律語言，并且與當代法制所斷裂。西方與中國傳統法律文化的優劣一目了然，我們也不再甘當雨果所言的“發現世上只有家鄉好”的“未曾長大的雛兒”，相形見絀的比較之下，我們渴望自我更新，并“試圖從中國傳統或社會中尋找某些據說是具有‘現代性的因素’”②中國法律史上一些帶有比附性質的結論就可以說明這一點：古羅馬用“十二銅表”來公布法律，我國用鑄刑鼎來公布法律；西方啟蒙時期高呼民本思潮，我國先秦時期就有了“民貴君輕”的重民思想；西方法制文明尋求ADR（替代糾紛解決方式），我國孔子兩千年前發出了“無訟“的呼吁。法律史的研究，似乎還帶了些民族英雄意氣，西方法史有的，中國法史也有，西方當代的法制文明，一樣能在中國法史中找到根源。這看似是對西方文化擴張的一種抵抗，是為了彰顯民族自尊心而扒開歷史的廢墟去揀拾與西方能貌和的史料。實際上這正是以尊中華文明為其貌，民族文化自卑心為其里的媚外表現。
我們終于從“發現世上只有家鄉好的雛兒”成長為一個“發現所有地方都像自己家鄉一樣好”的人，但疏離了自己的文化家園，也就疏離了自我，滿眼都是異質文化的優越，中國文化的自我徹底轉變成了西方文化的他者，西方法律文化成為主導者，指揮者一批學者有目標地在中國法律史的長河中淘金，所淘的當然不是歷史的本真內涵，而是一些中西法律“器”上的契合。顯然，我們是在以西方為坐標，在價值優劣的指引下為中國傳統法律文化定位，似乎只有找到了契合之處，才能證明中國傳統文化還是有那么一點點優越性的。當然，自身成為“特殊”及本土的他者，與其說是西方文化的擴張所致，不如說是在現代性擴張的背景下中國法律史研究的棄絕自身。
二．中國法律史研究的偏離。
清末修律使得中國古代法文化與現代法學領域發生了斷裂，我們的立法技術、法律規范以及法律術語幾乎全盤西化，法律史之于今人的價值似乎因近代法制的轉型大打折扣。一方面主張向西方學習，一方面不舍于孔子、儒教等“萬古不滅”之物，在此文化背景下的對中
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①【法】克洛德·列維－斯特勞斯：《種族與歷史·種族與文化》，于秀英譯，中國人民大學出版社2006年版，第81－82頁。
②蘇力：《法治及其本土資源》，北京：中國政法大學出版社，1996.9，自序第2頁
國傳統文化之自我認同的追尋變得遼遠而困難。傳統的“描述性的法史學”對現代社會的輻射力已略顯不足，充滿了現代意識的“解釋性的法史學”應運而生①，它不滿足于對史籍的
收集、整理，而是“力求從歷史之中挖掘出某些具有現代價值的東西”，要在“過去”與“現在”和“未來”之間建立起聯系，因此，它需要以“新的學術角度重新審視、解釋和闡發一切舊有的法律文化現象”雖然說“我們每多一種解釋的工具，‘歷史’便會在我們面前多顯示出一層意義，我們也就多一份創造的收獲。”②但是越要在法學的“歷史”與“現在”建立起聯系，就越有放棄自我的危險，因為“歷史”是中國傳統法律的歷史，“現在”是在西方法律框架下構筑的現在。用西方的法律術語強加于中國傳統法律之上就凸顯了這一危險。
在法律史的研究中，我們遺憾地看到，思維被塞進一個西方法律體系狹小的車廂內，鑒于我國現代法制框架來源于西方，西方對我們的強權被人們想當然地作為科學的真理加以接受下來。一系列中西奇怪組合的詞語出現在法律史的研究中，如中國古代民法、古代行政法、古代私有權，這些提法缺乏必要的反思意識，全然不顧中西法律制度之間存在的基本差異，結果爭議很大，我們不得不思考這個問題：“古代行政法”、“私有權”這些用于貫通古今中西的語詞究竟在多大程度上與中國古代法相符？中國古代法被看作我們所認識的西方相對物的變體妥當嗎？這樣研究方法，與其說是創新，不如說是棄絕自身。這樣勢必使許多本來就不甚清晰的歷史存在，變得更加模糊難見，而中國傳統法文化的一些特質不可避免的被遮蔽起來，無法廓清歷史的真實。正如朱利葉斯·科普斯曾警告的那樣：“如果我們用已熟悉的專有法律用語簡單地敘述與原始部落法律有關的事實時，就可能歪曲了其內容。”③當然，筆者相信，我們無意于媚外，只是不自覺墜入了緣附的陷阱，因為中西法律文化的發展中有些太多的貌和神離。但“惟其貌和，乃可不覺其神離，而惟其不覺其神離，往往沉湎于貌和。這是很危險的現象。”④雖然融會中西是法律現代化的前提，但是，尋求中國法律史的“自我”是這種前提中的前提，淪為西方文化的他者，只能使我們的研究空間愈加局限，因為中國傳統文化特質在西方法中是找不到能闡述它的參照系的。
三．自我與他者的平衡
中國法律史的路在何方？在自我與他者、背離與跟從之間，那個黃金分割點停留在哪個刻度上？再次引用雨果的話：“只有當認識到整個世界都不屬于自己時一個人才最終走向成熟。”要想探求中國法律史的真知，從精神上加以疏遠自我以及以寬容之心接受他者是必要的條件，但只有疏遠與親近二者之間達到同樣的均衡時，才能對自我以及作為異質文化的他者做出合理的判斷。
對于自我偏執的迷戀，對于他者粗暴的拒絕，這種研究態度幾乎絕跡，已然不是我們在————————
①在胡旭晟的《“描述性的法史學”與“解釋性的法史學”－－我國法史研究新格局評析》一文中，將法史學研究分為“描述性的”和“解釋性的”，描述性的法史學以史料的考證為根本，而解釋性的法史學則以對歷史現象的學理分析和文化闡釋為特征。
②胡旭晟：《解釋性的法史學－－以中國傳統法律文化的研究為側重點》，中國政法大學出版社，2004年版，第4、6、12頁。
③轉引自(美)E.霍貝爾：《.原始人的法》嚴存生譯，貴州人民出版社。
④王伯琦：《近代法律思潮與中國固有文化》，清華大學出版社，2005年版，第5頁。
尋求平衡中要糾正的問題。反之，對于自我的排拒和對于他者的迷戀卻早已悄然潛入并呈滋
生蔓延的狀態。尋求平衡，我們需要回歸自我并在自我與他者的比較中探求真知。西方概念引入中國法律史的研究之初的本意我相信并非是厚西薄古，而是為了讓我們借用當代的思維更快地直觀地了解傳統。但是我們應當阻止傳統全盤被置于現代西方的語境。中西古今的法律文化，可置換的概念少之又少。
不遺余力地置換概念，不僅再學術上喪失了本土文化的精神，更使法律史的研究掛一漏萬。以“法律體系”一詞引入古代法制的研究為例，對“某代的法律體系”這樣的提法從未有人提出異議。但只要深究一下，我們就會知道錢大群針對唐律研究所提問題的癥結何在，他說，“律、令、格、式的性質及與之有關的問題，已成了唐代法律乃至中國法制史研究中的一個分歧最大、矛盾最尖銳的問題。①在當今法律的研究中，法律體系是一個國家的全部現行法律構成的整體，其邏輯關聯方式是法律部門。言及“唐代法律體系”，也就是唐代應當存在這樣的以法律所調整的對象不同而形成的部門法。可是，唐代只有《貞觀律》、《開元令》、《貞觀格》等，而沒有什么“貞觀刑法”、“開元行政法”之類，于是，我們就肩負起為唐代劃分法律部門的重任，將律、令、格、式拆開了重新歸類，如此這般，唐大群所謂的尖銳的“分歧”、“矛盾”業就接踵而至了。②其實，古文字遠沒有我們想象中的那樣貧乏，《唐六典·刑部》中說，“凡文法之名有四：一曰律，二曰令，三曰格，四曰式。”唐律的邏輯關聯方式就是“法律形式”，它是以法律形式的不同進行區分并構織成一個體系的，我們完全可以用“唐代法律形式體系”指代唐律的全貌。歷史的真實往往就在典籍之中，古文字也并非我們想象中的那樣貧乏和辭不達意，古代典籍中記載了大量的法律術語，我們的研究就應該立足于“古人之言”，以“禮”、“財”、“債”、“戶絕”時的財產分配去研究古代民事制度，而不是簡單地以“民法”、“私有權”、“遺囑繼承制度”等西化和現代的術語來套用。追求“自我”得第一步就是“得古人之言”。③同時，若“古人之言“的確晦澀難見，“我們不得不用西方的術語、概念剪裁中國歷史、剖析中國古代法之概念、解釋古代法律規范的特征時，懷有一顆理解、尊重中國文化的心及警醒西方法制話語霸權的姿態是十分必要的。”⑤
但 “基于法律文本證據聲稱中國法律史如何如何也僅僅是解決問題的初步階段，而且難保客觀真實”④所以我們不僅要“得古人之言”，更要“得古人之心” 然而我們理解歷史，
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①錢大群：《唐律與唐代法律體系研究》，南京大學出版社，1996年版，第98頁。
②對于唐律的基本分野的爭議，日本學者滋賀秀三認為一方面就是刑法；另一方面是官僚統治機構的組織法；錢大群認為，唐律由刑法和行政法規范組成，其中，律是刑法典，而令、格、式則主要是正面的典章制度法規；王立民則認為，唐律、令、格、式都是刑法。
③錢鐘書：《談藝錄》，第161頁。
④徐忠明：《關于中國法律史研究的幾點省思》載《現代法學》2002年2月第23卷第1期第5頁。
⑤陳景良：《反思法律史研究中的“類型學”方法——中國法律史研究的另一種思路》
不是憑空白地大腦和零經驗去檢閱古人的文化的，我們的腦中帶有當代社會智識的痕跡和概念思維的理性。即便懷有再虔誠的“還原歷史”的心，依然難逃當代社會編織的理性之網。況且，中國傳統的史學的春秋筆法尚“一字之褒，榮若華袞；一字之貶，嚴若斧鉞”，面對史料，帶有歷史前見的我們更無法使自己的心態達到完全“客觀中立”。“得古人之心”是我們盡量保持的一種學術研究心態。我國古代鑄刑鼎，其實就是貴族內部的權力之爭，根本無意于公布成文法；我國先秦時期提出的“民貴君輕”的重民思想，也無意于民權，只是一種馭民政策，孔子兩千年前發出了“無訟“的呼吁，與西方法制文明尋求ADR（替代糾紛解決方式）相去甚遠。我們似乎總是故意不去體察古人之心，總是給一些史事貼上先進文明的標簽。當然，對古今中西去作比較，這是我們尋求自我的一種途徑，但在西方話語強權的環境中，這種比較卻往往使我們劃入棄絕自我的深淵。這是我們應當警醒的。
結語：在西方文化擴張的今天，我國在“借鑒了這一切外來的知識之后，在經濟發展的同時之后，世界也許會發問，以理論、思想和學術表現出來的對于世界的解說，什么是你——中國——的貢獻？”①我們須謹記：真正的文化貢獻在于文化之間的“區別性差距”。一個給定文化的每個成員都可以，而且應當對所有其他人懷有感激之情與謙卑之感，這一感情應
該只基于唯一的信念，這就是：別的文化不同于他的文化，而且以最不同的方式表現出來。
第9篇：西方法律制度的特點范文
[關健詞] 國外發達國家 體育產業 風險投資 法律制度
一、國外發達國家體育產業風險投資的發展現狀
體育產業風險投資（Sports industry Venture Capital Investmmt)，起源于二戰后的美國，是―種集金融、創新、科技管理與體育市場于―體的資金運作模式，體育產業風險投資在世界上已經盛行了幾十年，它催生了無數的體育企業，刨造了一個又一個體育企業奇跡。國外發達國家體育產業的資本投資主要有風險投資和證券市場兩種渠道。當體育產業發展水平較低時，主要依賴風險投資；而當其進入較高水平的發展階段時，則主要由證券市場來提供必要的資本支持。現在，歐美的大多數國家，包括美國，為體育產業提供資金支持的大都是風險投賢，多數是一些國際或國內著名的大公司(如美國冠軍娛樂公司)。近年來，國外體育產業與資本市場的關聯性趨強已成為一種趨勢，體育產業從證券市場募集的資產越來越多，體育股票在許多二級市場的影響越來越大，體育產業風險投資在經濟發達國家資本市場上的地位越來越高。以1998年6月為起點，美國證券二級市場中以經營體育產品，以及體育產業相關的產業資本，占總市值的8.12％。國外發達國家體育產業發展的經驗證明：組建股份制的俱樂部，進行資產重組，走公司化、股份化的發展道路，是加快體育產業發展的正確道路；風險投資為現代體育產業的發展提供了巨大的資金支持，風險投資為體育行業大重組提供了運作的平臺，要實現體育產業的可持續發展，必須借助于風險投資。
二、國外發達國家體育產業風險投資的法律制度
美國是體育產業風險投資誕生的搖籃，也是世界上體育產業風險投資最活躍的國家。美國通過頒布一系列法律，促進了體育產業風險投資的發展。下面，我們簡要考察一下美國關于體育產業風險投資的法律制度。
1.體育產業風險投資資金準入的法律制度
在20世紀80年代，為了刺激體育經濟增長，解決就業問題，美國超過25個州成立了政府出資公眾體育產業風險投資基金，以發揮示范引導作用。當體育產業風險投資發展起來以后，政府逐漸退出，經過幾十年的發展，美國已經形成了比較完善的體育產業風險投資生成機制。體育產業風險投資的主要來源是機構投資者，如公司資本、投資銀行、保險公司、捐贈基金等。在體育產業風險投資發展業初期，這些基金出于風險控制的原因，被禁止涉足體育產業風險投資領域。當體育產業風險投資形成一個成熟的產業，其高額的投資回報率，以及投資組合多元化的需要，使得以文件運行為原則的機構投資者進入體育產業風險投資業。
2.體育產業風險投資機構的組織形式法律制度
在美同，有限合伙被認為是最適合體育產業風險投資特點的組織形式，所謂有限合伙，是指由兩個人或兩以上依法設立的，且擁有一個或多個普通合伙人和一個或多個有限合伙人的合伙。其最大特征，是有限合伙人僅以出資額為限承但有限責任。這從根本上否定了合伙企業的信譽基礎―合伙人的無限連帶任任。合伙人分為有限合伙人和普通合伙人。有限合伙人是真正的投資者。通常提供占投資總額99％的資金，普通合伙人充當資金的經理人，并提供1%的資金。但在投資成功后，雙方通常按照比例分配收益。
從美國有限合伙法的發展過程，我們可以看到一種立法趨勢；傳統的立法往往把債權人的保護置于首要地位，而現在的立法傾向則轉為注重鼓勵人們投資。有限合伙絕不僅僅是有限合伙公司這樣的封閉式公司，也不是合伙企業這樣的小企業，而可能成為融資的結構復雜、有限合伙人眾多、資金雄厚的開放式企業。美國的有限合伙法不僅更有利于鼓勵人們投資，而且也兼顧了對善意第三人和社會公共利益的保護。它有三個非常獨特的制度(有限合伙證書制度、有限責任之否定規則，派生訴訟)來保證實現這一日的。
三、美國體育產業風險投資法給我們的啟示
體育產業風險投資始終都是處于高風險當中，以排除風險和提高資本的運作效率為其特征，這就要求我們必須創造良好的體育產業風險投資法律法規環境，以確保我國體育產業風險投資的快速發展。
1.我國體育產業風險投資法律制度環境的完善
體育風險投資業的發展離不開良好的法律環境。目前，我國還沒有形成完備的體育產業風險投資法律體系。能否借鑒美同的立法模式，直接將美國法律制度移植到我國，這是個值得思考的問題。特別是在體育產業風險資金準入、風險投資機構的組織形式和創業資本退出這三個法律制度方面尤為突出。
1996年，中國第―家帶有體育產業股份有限公司，北方五環股份有限公司在昌平成立，公司股票十月在深圳交易所上市發行，當時被稱為體育概念第一股。至2003年12月底，以體育和奧運為概念的上市公司(如青島雙星等)增加到近40多家，體育產業已經成為很多上市公司和準備上市公司的題材。我國體育產業風險投資經過十余年的發展，現已取得了很大進步，但總體而言，運行效果并不理想。絕大多數風險公司都背離了設立的初衷、成為普通的非銀行金融機構、更有一些機構由于嚴重違規經營和炒作房地產、證券失敗而陷于困境。因此，美國的體育產業風險投資法律制度只能供我們參考，切不可不顧國情全部照搬。筆者認為，現實的作法是從以下幾個方面予以逐步完善。(1)修改《公司法》中對發展體育產業風險投資的障礙條文，為體育產業風險投資提供法律保障。《公司法》主要是規范公司的組織和行為。公司制應是我國體育產業風險投資機構的主要組織形式。《公司法》的有些規定限制了體育產業風險投資機構的投資行為，如第12條“公司累計投資額不得超過本公司凈資產的50％”，第144條“發起人股份在公司成立之日起3 年內不得轉讓”等規定。(2)完善體育產業風險投資信托基金管理制度。除了公司制，還可以設立體育產業風險投資基金機構。《信托法》中某些條款可為大力發展體育產業信托基金提供法律保護。體育產業風險投資信托基金不僅可以將眾多不確定的社會閑散資金聚集起來，形成一定規模的信托財產，而且由專門的投資家進行風險投資，避免個人投資者的盲目性。特別是應注意吸引外資參與體育產業風險投資基金。(3)進一步完善體育產業股份轉讓的法律制度。由于我國不可能立即設立二板市場，所以通過主板市場實現體育產業風險資本退出有一定的困難。那么，目前主要的退出方式，只有股份轉讓。股份回購的法律障礙，主要是《公司法〉第149條，股份協議出售，只要雙方簽定了書面合同就可完成。主要受《合同法》的調整，沒有什么障礙。收購兼并主要通過資本市場完成。我國《證券法》規定了上市公司的收購可以采取要約收購和協議收購兩種方式。我國體育產業資產重組大部分是以協議轉讓的方式進行的。為了提高效率，應嘗試采用要約收購的方式。這就需要相應的規則來引導。
2.完善體育產業風險投資法律法規建設，規范投資市場
同際體育產業風險投資的發展歷史表明：立法與監督是促進體育產業風險投資業健康發展的保證。體育產業風險投資是高風險，高投入、高回報的行業，要求政府培育良好的風險投資環境，首先要從法律上對風險投資加以支恃。西方發達國家大都在相關法律中專門進行規定了保證體育產業風險投資發展的條款，如美國的《小企業投資促進法》，日本的《推進創造性科學技術制度》，韓國的《中小企業創立支持法案》等，均極大地促進了本國體育產業風險投資業的發展。借鑒國外發達同家的經驗，我國應盡快制定完善高新技術體育產業界定(成果轉讓和技術入股方面的法律)，這是因為體育產業風險投資操作的起點是高新技術成果，且體育產業風險資本與風險企業結合的主要力式是股權方式，只有產權正確，合作才能順利進行。同時應加快制定《風險投資法》，針對高科技體育風險企業的特點，盡快修訂《公司法》中有關知識產權的條款和有關產權轉讓的一些內容。
四、結束語
21世紀是創新經濟的時代，體育產業新技術，新發明及其產業化發展的周期大大縮短，體育科技進步和體育產業風險投資推動體育經濟增長的作用大大增加。發展體育產業有利于國家產業結構調整，拉動經濟增長，擴大就業渠道，為群眾提供多層次、多種形式的體育產業服務，對提高我國體育事業的發展水平有十分積極的意義。當前，有關部門應在國民經濟發展的大背景下，狠抓法律制度建設，促進體育產業健康，快速發展。
參考文獻：
[1]李 平:論我國體育產業風險投資的發展及存在的問題與對策[J].體育與科學，2004，(6):25～28
