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信息網絡傳播權應具備三個要件:公眾、自己選定的時間、自己選定的地點。這三要件應是充分條件,缺一不可。比如置于互聯網上的文字、圖片、音視頻、動畫等作品,網友可以隨時隨地依自己方便點擊收看該作品,那么,權利人行使的就是信息網絡傳播權。
信息網絡傳播權的特點
首先,行使該權利受《著作權法》規范。從立法背景看,在新《著作權法》中,我國是在發行權、展覽權、表演權、放映權和廣播權等傳播權之外,針對交互性網絡傳播的特點,在第10條的12款增加了“信息網絡傳播權”,也即信息網絡傳播權是著作權中的一種傳播權,權利人可以從該項傳播中獲得報酬,又是著作權中的一種財產權。因此,權利人在行使該項財產權時,其權利和義務除受信息網絡傳播權的專門法律法規、司法解釋來規范,還受《著作權法》規范。比如說法人作品超過其首次發表后第50年的12月31日,就進入公有領域,原權利人就不再享有信息網絡傳播權,這就是受著作權法保護作品的時間性的限制。
其次,其權利主體是著作權人及錄音錄像制作者、表演者。
錄音錄像制作者與表演者在學理上被界定為鄰接權人,也即信息網絡傳播權的權利主體不局限于著作權人,還包括錄音錄像制作者與表演者兩個鄰接權人。新《著作權》法第37條第6款,第41條,第10條第12款,《信息網絡傳播權保護條例》第1條對此都有明確規定。這里需要注意的是,在信息網絡傳播權的設置上,電視臺和廣播電臺沒有被納入到信息網絡傳播權的主體中來。筆者認為,沒有給予廣播電臺、電視臺以信息網絡傳播權,這并不損害其應有的權利,廣播電臺、電視臺播放其制作的他權利人的文學藝術作品時,如被他人在網上公開傳播,可以鄰接權人的身份主張權利。
第三,該權利是絕對權,同時又受法定許可和合理使用的權利限制。
絕對權,在法理上又叫對世權,即絕對權的主體一般不必通過義務人的作為就可實現自己的權利,任何人均負有不妨害權利人實現其權利的義務,其義務人是不特定的任何人。信息網絡傳播權是典型的絕對權,即它是著作權人及兩個鄰接權人的專有權利,是排他性的權利。除法律規定的特殊情況外,他人不經授權許可,不得擅自將著作權人及鄰接權人的作品在網絡上傳輸和傳播,否則構成侵權行為。
基于信息網絡傳播權是絕對權,具有一定壟斷性的特點,為實現在保護作者權利、激勵創作的基礎上,鼓勵傳播、促進公眾對社會智力成果的掌握以推動整個社會的文明進步,必須在保護創造者個人私益基礎上尋求個人與社會公益的平衡,對該權利的行使進行一定的限制。我國《著作權法》和《信息網絡傳播權條例》都規定有合理使用和法定許可條款,對信息網絡傳播權的行使進行了一定的限制。
合理使用是指,依法律規定的條件,使用人可以不經著作權人許可,不向其支付報酬使用著作權人的作品,比如我國法律規定合理使用的情形有:個人學習使用、介紹評論中引用、時事報道中引用、教學目的、執行公務等情形。
法定許可是指,依照法律規定的條件,使用人可以在未經著作權人許可情況下使用著作權人的作品,但必須向著作權人支付報酬。
信息網絡傳播權的特殊保護
互聯網技術的發展,作品的復制方式和傳播方式變得更為簡便、快捷、廉價,著作權人的信息網絡傳播權在網絡環境下也很容易遭到侵害。為保護權利人的合法權益,激勵其創作與傳播作品的積極性,2006年7月1日,我國頒布實施了《信息網絡傳播權保護條例》,對信息網絡傳播權進行了特殊的保護。
第一,權利保護的多種措施。《條例》主要從以下方面規定了保護措施:(一)保護信息網絡傳播權。《條例》第2條明確規定,保護除法律、行政法規另有規定的外,通過信息網絡向公眾提供權利人作品,應當取得權利人許可,并支付報酬。(二)保護權利人為保護信息網絡傳播權采取的技術措施(見《條例》第4條)。(三)保護用來說明作品權利歸屬或者使用條件的權利管理電子信息(見《條例》第5條)。(四)建立處理侵權糾紛的“通知與刪除”簡便程序(見《條例第14至17條》。并對違反上述保護措施,分別規定了處罰措施(見18、19、23、24、25條)。
第二、網絡自由轉載權的剝奪。已經發表的作品通常可以自由轉載,這本是信息傳播行業中的習慣作法。著作權法第三十二條規定,作品刊登后,除著作權人聲明不得轉載、摘編的外,其他報刊可以轉載或者作為文摘、資料刊登,但應當按照規定向著作權人支付報酬。網絡傳播這一新生事物在它突然出現并迅速膨脹的初期,同樣延用了這一習慣,并且曾經得到了法律的明文許可:2000年11月22日的《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第三條規定:已在報刊上刊登或者網絡上傳播的作品,除著作權人聲明或者上載該作品的網絡服務提供者受著作權人的委托聲明不得轉載、摘編的以外,網站予以轉載、摘編并按有關規定支付報酬、注明出處的,不構成侵權。
但是,隨著網絡對著作權沖擊效果的逐步顯現和侵權危害的日益泛濫,網絡傳播的特殊性逐漸為社會所認識:其特殊性包括受眾巨大因而傳播效果極強;網絡信息量巨大因而作品報酬低廉;上傳操作極其簡單且成本極低因而容易被多點傳播;網絡站點數量極其巨大因而權利人極難事后追索報酬;傳播速度極快因而大大降低權利人從傳統傳播方式獲取收益的可能性。基于以上原因,為了可能更有效地保護著作權人權利,對網絡媒體特殊對待,將其區別于傳統媒體,剝奪其自由轉載權,就成為合理和必要的社會規則。
第一條為規范互聯網等信息網絡傳播視聽節目秩序,加強監督管理,促進社會主義精神文明建設,制定本辦法。
第二條本辦法適用于以互聯網協議(IP)作為主要技術形態,以計算機、電視機、手機等各類電子設備為接收終端,通過移動通信網、固定通信網、微波通信網、有線電視網、衛星或其他城域網、廣域網、局域網等信息網絡,從事開辦、播放(含點播、轉播、直播)、集成、傳輸、下載視聽節目服務等活動。
本辦法所稱視聽節目(包括影視類音像制品),是指利用攝影機、攝像機、錄音機和其它視音頻攝制設備拍攝、錄制的,由可連續運動的圖像或可連續收聽的聲音組成的視音頻節目。
第三條國家廣播電影電視總局(以下簡稱廣電總局)負責全國互聯網等信息網絡傳播視聽節目(以下簡稱信息網絡傳播視聽節目)的管理工作。縣級以上地方廣播電視行政部門負責本轄區內互聯網等信息網絡傳播視聽節目的管理工作。
第四條國家對從事信息網絡傳播視聽節目業務實行許可制度。
第五條國家鼓勵地(市)級以上廣播電臺、電視臺通過國際互聯網傳播視聽節目。
第二章業務許可
第六條從事信息網絡傳播視聽節目業務,應取得《信息網絡傳播視聽節目許可證》。《信息網絡傳播視聽節目許可證》由廣電總局按照信息網絡傳播視聽節目的業務類別、接收終端、傳輸網絡等項目分類核發。業務類別分為播放自辦節目、轉播節目和提供節目集成運營服務等。接收終端分為計算機、電視機、手機及其它各類電子設備。傳輸網絡分為移動通信網、固定通信網、微波通信網、有線電視網、衛星或其他城域網、廣域網、局域網等。
第七條外商獨資、中外合資、中外合作機構,不得從事信息網絡傳播視聽節目業務。經廣電總局批準設立的廣播電臺、電視臺或依法享有互聯網新聞資格的網站可以申請開辦信息網絡傳播新聞類視聽節目業務,其他機構和個人不得開辦信息網絡傳播新聞類視聽節目業務。經廣電總局批準設立的省、自治區、直轄市及省會市、計劃單列市級以上廣播電臺、電視臺、廣播影視集團(總臺),可以申請自行或設立機構從事以電視機作為接收終端的信息網絡傳播視聽節目集成運營服務。其他機構和個人不得開辦此類業務。
第八條申請《信息網絡傳播視聽節目許可證》,應當具備下列條件:
(一)符合廣電總局確定的信息網絡傳播視聽節目的總體規劃和布局;
(二)符合國家規定的行業規范和技術標準;
(三)有與業務規模相適應的自有資金、設備、場所及必要的專業人員;
(四)擁有與業務規模相適應并符合國家規定的視聽節目資源;
(五)擁有與業務規模相適應的服務信譽、技術能力和網絡資源;
(六)有健全的節目內容審查制度、播出管理制度;
(七)有可行的節目監控方案;
(八)其他法律、行政法規規定的條件。
第九條申請《信息網絡傳播視聽節目許可證》,須提交以下材料:
(一)申請報告,內容應包括:業務類別(自辦節目、轉播、集成等)、播出標識(從事信息網絡傳播視聽節目業務的專用標識)、傳播方式(頻道播出、點播、下載定制、輪播、數據廣播等)、傳輸網絡、傳播載體、傳播范圍、接收終端、節目類別、集成內容等;
(二)《信息網絡傳播視聽節目許可證》申請表;
(三)從事信息網絡傳播視聽節目業務的內容規劃、技術方案、運營方案、管理制度;
(四)向政府監管部門提供監控信號的監控方案;
(五)人員、設備、場所的證明資料;
(六)申辦機構的基本情況及與開展業務有關的證明(網站注冊文件、廣播電臺、電視臺許可證、廣播電視節目制作經營許可證、從事登載新聞業務許可文件等);
(七)公司章程、營業執照、驗資證明(申請人為企業的)。
第十條申請《信息網絡傳播視聽節目許可證》的機構,應向所在地縣級以上廣播電視行政部門提出申請,并提交符合第九條規定的書面材料,經逐級審核同意后,報廣電總局審批。中央所屬企事業單位,可直接向廣電總局提出申請。符合條件的,廣電總局予以頒發《信息網絡傳播視聽節目許可證》。
第十一條負責受理的廣播電視行政部門應按照行政許可法規定的期限和權限,履行受理、審核職責。申請人的申請符合法定標準的,有權作出決定的廣播電視行政部門應作出準予行政許可的書面決定。依法作出不予行政許可決定的,應當書面通知申請人并說明理由。
第十二條《信息網絡傳播視聽節目許可證》有效期為二年。有效期屆滿,需繼續從事信息網絡傳播視聽節目業務的,應于期滿六個月前按本辦法規定的審批程序辦理續辦手續。
第十三條獲得《信息網絡傳播視聽節目許可證》的機構(以下簡稱持證機構)應當按照《信息網絡傳播視聽節目許可證》載明的開辦主體、業務類別、標識、傳播方式、傳輸網絡、傳播載體、傳播范圍、接收終端、節目類別和集成內容等事項從事信息網絡傳播視聽節目業務。
第十四條持證機構變更注冊資本、股東和持股比例及許可證載明的開辦主體、業務類別、標識、傳播方式、傳播載體、傳播范圍、接收終端、節目類別和集成內容等事項的,應提前六十日報廣電總局批準并辦理許可證登載事項變更手續。持證機構地址、網址、網站名、法定代表人等事項發生變更的,應當在變更后三十日內向廣電總局備案并辦理許可證登載事項變更手續。
第十五條持證機構應當在領取《信息網絡傳播視聽節目許可證》九十日內開通業務。如因特殊理由不能如期開通,應經發證機關同意,否則按終止業務處理。
第十六條持有《信息網絡傳播視聽節目許可證》的機構需終止業務的,應提前六十日向原發證機關申報,其《信息網絡傳播視聽節目許可證》由原發證機關予以公告注銷。
第三章業務監管
第十七條用于通過信息網絡向公眾傳播的新聞類視聽節目,限于境內廣播電臺、電視臺、廣播電視臺以及經批準的新聞網站制作、播放的節目。用于通過信息網絡向公眾傳播的影視劇類視聽節目,必須取得《電視劇發行許可證》、《電影公映許可證》。
第十八條通過信息網絡傳播視聽節目,應符合《著作權法》的規定。
第十九條禁止通過信息網絡傳播有以下內容的視聽節目:
(一)反對憲法確定的基本原則的;
(二)危害國家統一、和的;
(三)泄露國家秘密、危害國家安全或者損害國家榮譽和利益的;
(四)煽動民族仇恨、民族歧視,破壞民族團結,或者侵害民族風俗、習慣的;
(五)宣揚、迷信的;
(六)擾亂社會秩序,破壞社會穩定的;
(七)宣揚、賭博、暴力或者教唆犯罪的;
(八)侮辱或者誹謗他人,侵害他人合法權益的;
(九)危害社會公德或者民族優秀文化傳統的;
(十)有法律、行政法規和國家規定禁止的其他內容的。
第二十條持證機構應建立健全節目審查、安全播出的管理制度,實行節目總編負責制,配備節目審查員,對其播放的節目內容進行審查。
第二十一條信息網絡的經營機構不得向未持有《信息網絡傳播視聽節目許可證》的機構提供與傳播視聽節目業務有關的服務。
第二十二條傳播視聽節目的名稱、內容概要、播出時間、時長、來源等信息,持證機構應當至少保留三十日。
第二十三條利用信息網絡轉播視聽節目,只能轉播廣播電臺、電視臺播出的廣播電視節目,不得轉播非法開辦的廣播電視節目,不得轉播境外廣播電視節目。利用信息網絡鏈接或集成視聽節目,只能鏈接或集成取得《信息網絡傳播視聽節目許可證》機構開辦的視聽節目,不得鏈接或集成境外互聯網站的視聽節目。
第二十四條省級以上廣播電視行政部門應設立視聽節目監控系統、建立公眾監督舉報制度,加強對信息網絡傳播視聽節目的監督管理。持證機構應當為視聽節目監控系統提供必要的信號接入條件。
第四章罰則
第二十五條違反本辦法規定,未經批準,擅自從事信息網絡傳播視聽節目業務的,由縣級以上廣播電視行政部門予以取締,可以并處一萬元以上三萬元以下的罰款;構成犯罪的,依法追究刑事責任。
第二十六條違反本辦法規定,有下列行為之一的,由縣級以上廣播電視行政部門責令停止違法活動、給予警告、限期整改,可以并處三萬元以下的罰款:構成犯罪的,依法追究刑事責任。
(一)未按《信息網絡傳播視聽節目許可證》載明的事項從事信息網絡傳播視聽節目業務的;
(二)未經批準,擅自變更許可證載明事項、持證機構注冊資本、股東和持股比例;
(三)違反本辦法第十六條、第十八條規定的;
(四)傳播本辦法第十九條規定禁止傳播的視聽節目的;
(五)向未持有《信息網絡傳播視聽節目許可證》的機構提供與傳播視聽節目業務有關服務的;
(六)未按規定保留視聽節目播放記錄的;
(七)利用信息網絡轉播境外廣播電視節目,轉播非法開辦的廣播電視節目的;
(八)非法鏈接、集成境外廣播電視節目以及非法鏈接、集成境外網站傳播的視聽節目的。
2009年,筆名為綿綿的作家王莘發現其2000年出版的作品《鹽酸情人》在未經其本人同意的情況下被谷歌公司擅自收錄并提供下載。2004年前后,谷歌為打造世界一流的世界圖書館,與出版商及圖書館展開合作,以掃描等方式收錄了大量已出版的圖書,其中就包括作家王莘的作品《鹽酸情人》。在律師的協助下,王莘于2009年12月對相關公司提訟,認為被告侵犯了自己的信息網絡傳播權,該案件前后經歷了4年多的時間,先后經過三級法院的6次開庭。最終,北京市高院于2014年1月5日作出終審判決,認定谷歌公司的行為不構成合理使用,侵犯了原告的信息網絡傳播權,維持一審法院做出的判決:谷歌公司立即停止侵害,并賠償原告經濟損失和合理支出6000元。[1]最高人民法院曾在2011年做過相關統計:2011年1月至10月,全國法院受理和審結知識產權民事一審案件分別為52708件和38682件,同比分別增長42.2%和39.79%,其中半數都涉及信息網絡傳播權。[2]經常權的結果客觀上致使網站經營者不堪重負,繼而出現了一些版權公司。這些公司以營利為目的,在全國范圍內提起大量有關信息網絡傳播權侵權的訴訟,借此每年獲得高額利潤。上述案例及數據從不同側面表明:信息網絡傳播權的設置順應社會科技的發展,為新出現的侵害著作權的行為提供了權利保障,填補了通過網絡途徑侵害著作權無法可依的空白,對鼓勵創作及創新型社會建設具有重大意義。然而,也可以清晰地看出其所存在的問題。一方面,雖然王莘通過訴訟的方式為自己討回了公道,但從她的維權過程可以看出其維權之路并非一帆風順,訴訟過程所耗費的時間成本、資金成本和人力成本遠遠大于勝訴所獲得的利益。在實際生活中,像王莘這樣有勇氣的人并不多,大部分受害人會因沉重的維權成本而選擇忍氣吞聲。另一方面,許多網站經營者往往是在無意識或毫不知情的情況下侵害了他人的信息網絡傳播權。為規避此風險,網站經營者不得不采取更為謹慎的態度,大量減少攝影作品以及其他容易侵權的網絡作品的使用。這就可能導致網絡作品傳播率的降低,進而影響互聯網產業的發展,損害作者的合法權益,甚至是公眾的基本文化權益。
二、信息網絡傳播權產生的背景及意義
法律的發展與社會的進步息息相關。它們既存在反映與被反映的關系,又相互促進、共同發展。社會的進步促進法律不斷發展完善,法律的改進又反過來為社會的進一步發展掃除障礙、保駕護航。作為法律重要內容的權利,也同樣受社會發展的制約,伴隨社會發展不斷改進。信息網絡傳播權的產生正是這一規律作用的具體體現,是在網絡技術與數字化技術不斷發展的社會大背景下,為更好地保障著作權人的權利而產生的。20世紀90年代前后,數字化技術迅猛發展,網絡技術與數字化技術的結合將人類帶入信息時代。任何新生事物都是一把雙刃劍,信息網絡技術也不例外。一方面,信息網絡技術的發展為作品的傳播提供了新途徑,大大加快了作品的傳播速度,拓寬了其傳播范圍。另一方面,觀念的落后及法律的空白給傳統的著作權保護制度帶來了前所未有的沖擊和挑戰。為滿足網絡環境下著作權保護的需要,世界知識產權組織于1996年通過相關條約首次確立了著作權人的向公眾傳播權。隨后,一些發達國家根據本國的實際情況,以國內立法的方式明確了著作權人對其作品享有的網絡傳播權。由于現實的迫切需求和國際大環境的影響,我國在2001年修訂的《著作權法》中新增了著作權人的信息網絡傳播權。2006年,更具可操作性的《信息網絡傳播權保護條例》正式生效。毫無疑問,信息網絡傳播權是順應社會科技發展的必然產物,具有多方面的重大意義。第一,有利于作者著作權的全面保護。信息網絡傳播權使著作權的保護延伸至網絡這一新領域,突破了傳統著作權保護的歷史局限,使制止通過網絡這一新型媒介進行非法傳播的違法行為有法可依,填補了相關的法律空白,全面保護了作者的著作財產權。第二,有利于創新型社會的建設與發展。信息網絡傳播權的產生,為創作提供了制度保障,同時也表明了國家不遺余力保護創新的決心。每一個著作權人的著作人身權與財產權都能得到切實保障的良好氛圍,有利于提高社會成員的創作積極性,有利于創新型社會的建設與發展。第三,這是用法治思維解決社會問題的典范,有利于法治國家的形成。在市場經濟條件下,人們的思想觀念多元多變,各種利益分歧、矛盾沖突相互交織,只有法治才能有效整合各種張力、化解各種沖突,為社會和諧穩定奠定根基。[3]信息網絡傳播權的產生正是用法治思維解決社會問題的典范,有利于法治國家的形成。
三、信息網絡傳播權需統籌考慮的因素
從某種意義上說,法律設置任何權利的最終目的都不是保護某一群體的利益,而是實現某種實質上的正義,這種正義可能是實體上的正義,也可能是程序上的正義。“在個人權利和社會福利之間創設一種適當的平衡,乃是有關正義的主要考慮之一。”[4]筆者認為,正是信息網絡傳播權制度的不完善,導致了各相關主體利益分配的不平衡,從而引發本文第一部分所提出的問題。因此,信息網絡傳播權必須統籌考慮各方因素,努力實現各利益主體間的平衡,不然便會適得其反,產生許多社會問題。筆者認為,信息網絡傳播權的設置應考慮以下四個方面的因素。
(一)保護作者著作權的因素
進入資本主義社會后,社會生產力的發展主要是依靠科學技術和產業革命,人們越來越意識到對知識產品的占有、使用可以帶來極大的經濟效益。這導致兩個問題的產生:一方面,商品生產者迫切需要獲得最新的技術成果;另一方面,發明人面臨技術轉移、公開帶來的喪失競爭優勢的風險。在此背景下,為保護發明人的合法權益,專利權應運而生。隨后,一些國家又制定了著作權制度和商標權制度,進而逐步形成了完整的知識產權制度。這樣看來,整個知識產權制度產生的初衷從很大程度上說,是保護知識產權人的利益。著作權制度在西方國家產生并發展已有幾百年的歷史,對西方國家的文化復興具有巨大的促進作用,確保了這些國家軟實力的迅猛發展。與之相反,由于長期以來我國著作權保護意識薄弱,盜版現象泛濫,整個社會創作動力不足,進而阻礙了創新型社會的發展。可見,著作權制度乃至整個知識產權制度的設置,不僅有利于保護知識產權人的相關權益,而且客觀上有利于整個社會的發展。只有創作者的利益得到保障,才會鼓勵更多的人去創作,進而使整個社會處于良好的創作氛圍中。因此,著作權制度設置所考慮的首要因素,應該是如何更好地保障著作權人的合法權益。
(二)社會公共利益的因素
法律的基本功能在于平衡利益。作為法律重要內容的權利所保護的利益,并非其天性就應該受到法律保護,而是因為這種利益在自然狀態中處于弱勢地位,需要法律的強制力來平衡。這種利益一旦被法律以法定權利固定下來,便有可能走向另一個極端。某些人在享有權利時會毫不猶豫地將自己的權利行使到極致,甚至侵害他人權利或危害社會發展。以信息網絡傳播權為例,其產生的初衷,是在網絡技術迅猛發展的條件下,防止作者的著作權受到侵害。然而,信息網絡傳播權的過度保護容易造成權利壟斷,進而影響社會公共利益。況且,從法理的角度來說,權利和義務是對等的,任何作品都會或多或少地吸收、借鑒前人已有成果。其相關權利在一定時間、一定空間和一定層次上獲得相應的利益后理應回饋社會,為社會發展作出貢獻。因此,從這個角度來說,進行信息網絡傳播權的設置,應合理考慮社會公共利益的因素。
(三)網絡自身特點的因素
從互聯網20世紀80年代進入我國到現在,我國網民數量已達6.32億。[5]如今,互聯網已深入人們生活的各個方面和社會生活的各個領域。互聯網的迅猛發展主要得益于信息傳播的簡便快捷與即時。此外,與傳統信息傳播渠道相比,通過網絡傳播的信息內容形式多樣,受眾還能在虛擬的人際交往平臺上進行充分互動。正是網絡的這些特點,為作品提供了更加廣闊的傳播空間,滿足了現代社會對信息的多重需求。同時,也正是這些特點,使通過網絡侵害著作權成為一件極其容易且隱秘的事情。因此,在網絡環境下,信息網絡傳播權的設置應在充分考慮個人與社會利益分配的前提下,適當考慮網絡自身的特點,力求發揮網絡在傳播作品過程中的積極作用,同時避免侵權行為的發生。
(四)作者創作動機的因素
個人創作的原始動力無非是個人愛好或獲得名利,而在市場經濟的沖擊下,后者逐漸占據優勢。因此,筆者認為,在某些(甚至大多數)情況下,如果能夠滿足著作權人經濟上的利益,著作權人就有可能不再去追究侵權人的責任。從某種意義上說,如果傳播作品的人給予著作權人以經濟上的滿足,那么傳播其作品便不能認定為侵權行為。這既符合著作權人的利益,也滿足了社會發展的需求。
四、信息網絡傳播權的具體制度設計
(一)對信息網絡傳播權的客體作準確分類
信息網絡傳播權的客體是網絡作品,對于網絡作品進行準確分類具有重大意義。一方面,對網絡作品進行科學合理的分類有助于理論研究的開展。另一方面,對網絡作品進行分類有助于信息網絡傳播權制度向著專業化、科學化方向發展,使不同種類、不同特點的網絡作品適用符合其自身特點的制度。理論界對于網絡作品的分類多種多樣,筆者認為網絡作品分為以下三種較為合理:第一種是傳統載于紙等載體上而經數字化處理后可以在網絡上傳播的作品,如傳統已出版的書籍又通過掃描等形式在網上傳播的作品;第二種是在網絡上利用數字化技術直接創作的作品,如網絡小說;第三種是網絡出現后產生的新型作品,如在線交互數據庫等。[6]
(二)設計全方位、多層次的權利限制制度
顯而易見,設置信息網絡傳播權的目的在于以法定形式肯定權利人對作品在網絡中傳播的有效控制權,而非遏制公眾在網絡上獲取信息的自由和實現信息的共享。因此,信息網絡傳播權的設置應當統籌各方利益,不斷探索權利利用形式,設計全方位、多層次的權利限制制度,力求在維護著作權人合法權益和實現社會的最大利益間找到平衡點。全方位、多層次的信息網絡傳播權權利限制制度的權利限制程度由重到輕依次為:合理使用制度、法定許可制度、默認許可制度。合理使用制度是指,在特定的條件下,法律允許他人自由使用享有著作權的作品,而不必征得權利人的許可,不向其支付報酬的法律制度。法定許可制度是指,在一些特定的情形下,可以對未經他人許可的作品進行有償使用的法律制度。默認許可制度是指,在特定情況下,權利人雖未明示許可在網絡空間傳播作品,但是從權利人的行為或者依照法律規定,可以合理推定其認可他人使用作品的制度。前兩種制度在我國相關法律中已有明確規定。例如,我國《著作權法》在第23條、第32條第2款、第39條第3款、第42條第2款、第43條中對著作權的法定許可作了明文規定。在網絡環境下,信息網絡傳播權的法定許可與合理使用的范圍應適度擴大。我國目前的著作權相關法律中沒有默示許可制度,但民法理論中的默示可以為其提供相關理論參照。前文對網絡作品的分類有三,其中第三類作品是網絡產生后出現的新型作品,屬于真正意義上的網絡作品,明顯區別于前兩類。其特點在于在網絡特定空間,著作權人發表作品的基本目的很大程度上就是希望利用網絡平臺使更多的人轉載、傳播,用以提高自己的知名度。[7]比如,在各種BBS網站或在布告欄里、粘貼各種帖子和評論,甚至以作品形式出現的文章、圖片、動畫、音樂、錄像等。這類作品如沒有聲明未經許可不得轉載,則可以認為著作權人愿意通過網絡傳播其作品。
(三)建立保護著作權的集體管理制度
關鍵詞:數字音樂作品著作權 復制權信息網絡傳播
數字音樂作品是指,將傳統音樂轉換為以一系列的"0"和"1"來表示的二進制數字編碼形式,并通過電腦、數字播放器、手機等設備播放和存儲,具有廣泛和快速傳播性的新形式音樂作品。在我國現行的著作權制度體系下,數字音樂作品的權利內容包括復制權和信息網絡傳播權兩項。
一、復制權
(一)音樂作品數字化的定性
復制權是作者實現其著作權各項權能的前提條件,保護著作權在很大程度上就是要使可能泛濫的復制行為得到有效控制。如果數字化行為不受版權法調整,不能成為權利人的專有權,那么現行的版權制度將毫無意義。
數字音樂作品出現后,我國學術界對于數字化過程的是否屬于復制行為這一問題,主要有兩種觀點:一種觀點認為屬于演繹過程,另一種觀點則認為是復制行為。因為在傳統音樂作品的數字化過程中,原作品只是以數字代碼形式被固定在磁盤或光盤等有形載體上,實際上改變的只是作品的表現和固定形式,作品內容并沒有改變,更沒有創造出新的內容,故不屬于演繹行為,而應為著作權法上的復制行為,受到"復制權"的控制。目前,無論是有關國際公約或地區性公約,還是我國有關法律、法規和高院司法解釋,都將數字化行為定性為復制行為。
(二)暫時復制是否為著作權法意義的"復制行為"
臨時復制問題,最初由計算機程序在計算機隨機存儲器(RAM)中的臨時存儲問題所引發,而網絡技術的發展使得該問題顯得復雜起來。數字技術產生的臨時復制,其類型主要有兩種,第一種是所有作品都可被數字化,在讀取時,都會先讀取到 RAM 內,再透過與機器的互動即刻呈現其內容;或者作品只是在電子系統的正常使用過程中產生附帶的或瞬間的復制件,當關機或退出機器時,其內容即消失。第二種是為達到傳輸或其他特定功能,例如一個服務器只有儲存五百萬份資料的容量,當第五百零一份進來時,就有一份會不見;或是網絡搜尋,會有庫存頁面,會隨著搜尋的效果而有所替代,如果一個熱門資料,常要更新的話,存在的時間就會特別的短,在理論上這就是一種臨時復制。在著作權法中,復制權作為著作權法規定的一項專有權利,可以被著作權人用以阻止未經授權的復制行為。換言之,只有復制行為才能受到復制權的調整。而復制行為應當是在人的意志控制之下自覺地、有意識的復制作品的行為。對于傳統復制行為而言,復制人對其行為的目的和后果都是非常清楚。無論用何種方式進行復制,如手抄、拍照、錄音、錄像、復印等,行為人都能意識到自己正在實施復制行為,其結果是形成作品的復制件,并可用于個人欣賞、保存或向他人傳播等目的。正是因為傳統復制行為是行為人意志控制下的復制行為,其才可能受到著作權法中復制權的調整,行為人才應對此負法律責任。而與此截然不同的是:對于因臨時復制行為產生的復制件,并非行為人追求的目的,也非行為人所能控制。行為人的目的不在于在內存或緩存中制作作品的復制件,而在于閱讀和欣賞網上作品。用戶可以向計算機發出登陸網站查閱作品、翻閱作品等個別指令,但不可能單獨指揮計算機將作品"暫時存儲"在內存或緩存之中 。內存或緩存的復制時計算機在正常的運行和網絡傳輸中自動發生的技術過程,是計算機處理數據過程一個中間環節,是在用戶使用數字音樂作品時不知不覺地發生的。我國《著作權法》第 10 條對復制權采取的是列舉式、概括式相結合的立法模式,并沒有把暫時復制包括在內。可見,我國立法并沒有界定暫時復制,而是采取了回避的態度。
(三)復制權的限制
我國《著作權法》與《專利法》等法律中都規定有權利限制條款。實際上,不僅僅是知識產權,任何民事權利均應當有權利限制。如果某種民事權利不受限制,則必然妨礙其他民事權利的存在或行使。著作權限制在廣義上分為時間限制、地域限制和權能限制,但一般專指權能限制。復制權作為著作財產權的核心權利,對其進行保護的同時,也要通過適當限制,來平衡著作權人和社會公眾利益的關系,進而達到社會公眾對知識財富的最佳利用狀態。目前,我國立法對于數字音樂作品復制權的例外和限制并沒有明確具體規定。在數字音樂作品大量存在于網絡的今天,如果不對復制權進行合理、適當的限制,勢必會對數字音樂作品的著作權保護問題和音樂產業市場的有序發展造成混亂。
(四)存在的問題
目前在我國的《著作權法》等相關版權法中,在復制權的性質、暫時復制的定性以及復制權的權利限制等方面的立法還不盡完善。一方面,回避了暫時復制問題,另一方面對于復制權的權利限制缺乏有效的法律依據,需加以制定新法或補充完善。如何把暫時復制納入著作權人專有權利之下,同時規定合理的限制和例外來保護公眾利益,又不阻礙數字音樂作品的傳播,從而平衡數字音樂作品著作權人和公眾的利益沖突,這是我國今后著作權法律立法和研究工作需要重點解決的問題。
二、 信息網絡傳播權
(一)信息網絡傳播權的確認
我國《著作權法》第 10 條確認了作品的信息網絡傳播權,明確了作者擁有將作品上傳網絡的權利,任何人未經許可將他人作品上傳網絡或下載出版,即侵害了作者的著作權。這一規定將數字音樂作品權利人在網絡傳播中的合法權益納入了我國著作權法的保護范圍。
我國《信息網絡傳播權保護條例》對信息網絡傳播權的規定與 WPPT 第10條、第14條類似,基本上能解決信息網絡傳播權的糾紛。信息網絡傳播權的立法確認,有利于數字音樂作品的傳播與音樂產業的發展,同時也為數字音樂作品的著作權保護提供了堅實的法律保障。
(二)信息網絡傳播權的法律關系
第一,根據我國《著作權法》第 41 條規定了信息網絡傳播權的權利主體為數字音樂作品的原作者、表演者和錄音錄像制作者。
第二,根據我國《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》,數字音樂作品可以作為信息網絡傳播權的權利客體,受著作權法的保護。
第三,根據《信息網絡傳播權保護條例》第2條的規定,信息網絡傳播權的內容包括許可權和獲得報酬權。同時,信息網絡傳播權的內容涉及作品在網絡傳播的過程中所能采用的手段和方式。因此,數字音樂作品的信息網絡傳播權可包含:原音樂作品的數字化、數字音樂作品的上傳、傳輸、瀏覽或下載、許可他人使用以及獲得報酬等內容。
(三)信息網絡傳播權的限制
信息網絡傳播權立法的價值取向應該有利于著作權人利益的實現和有助于網絡媒介及其相關產業的發展。這也是著作權法在技術發展和法制協調過程中永恒的鐘擺,鐘擺的一端是全力保護,另一端是權利限制。在著作權法中,體現權利限制的制度包括公共領域、合理使用、法定許可、強制許可制度。我國《信息網絡傳播權管理條例》中第6條至第10條賦予了網絡傳播權的合理使用制度和法定許可等內容,對信息網絡傳播權進行了一定的限制。
參考文獻:
關鍵詞:新聞聚合;信息網絡傳播權;實質呈現標準
一、新聞聚合的界定
(一)新聞聚合的界定新聞聚合是指通過采用技術措施將散落在互聯網中的新聞作品進行整合,從各新聞網站將海量新聞搜集至一處進行分類展示,供用戶根據閱讀偏好對新聞進行閱讀瀏覽。新聞聚合平臺是新聞聚合的載體,指的是通過新聞聚合為用戶提供新聞閱讀的服務商,用戶無須頁面跳轉即可在新聞聚合平臺直接瀏覽新聞。
(二)新聞聚合的法律性質學術界最初把網絡服務商分成內容提供商和服務提供商,前者“提供作品”后者“提供服務”。新聞聚合平臺沒有上傳作品至服務器,僅將不同新聞標題放在頁面供用戶選擇,僅向客戶展示加框鏈接中的新聞,對被抓取網頁中的廣告及其他版塊都進行有選擇地屏蔽,轉而投放聚合平臺自己的廣告版塊和其他互動版塊。由此,很多學者認為新聞聚合對除新聞內容的其他版塊進行屏蔽就已經改變了原始新聞網站頁面內容,并非單純“提供服務”,構成“提供作品”、侵犯被鏈網站信息網絡傳播權。《中華人民共和國著作權法》規定信息網絡傳播權構成要件為以有線或者無線方式,實現向公眾提供作品,公眾可以在選定的時間和地點獲得作品[1]。因此,判斷新聞聚合的“加框鏈接”是否屬于“提供作品”即可確認是否侵犯著作權人的信息網絡傳播權。
二、新聞聚合信息網絡傳播權侵權糾紛現狀
(一)新聞聚合侵權認定標準新聞聚合是否構成“提供作品”存在多個認定標準,服務器標準要求將作品上傳至服務器才能認定為“提供作品”。用戶感知標準是根據用戶主觀感受作為判斷標準,用戶在新聞聚合平臺瀏覽新聞時不能通過平臺已有的表現形式判斷出作品的真正來源,就認定構成信息網絡傳播權直接侵權。實質呈現標準是指如果新聞聚合平臺提供的新聞作品與被鏈接網站提供的新聞并無實質區別[1],用戶無須跳轉到被鏈網站就可以瀏覽同樣內容的新聞,就認定新聞聚合平臺侵犯了著作權人信息網絡傳播權。
(二)新聞聚合多種侵權認定標準下裁判不一、同案異判現象滋生第一,各法院裁判標準不一。新聞聚合“加框鏈接”是否構成“提供作品”存在多個認定標準必然導致各法院在裁判時適用標準不一[1]。北京字節跳動公司上訴現代快報案中,法院采用“服務器標準”認為字節跳動公司提供的證據無法證明僅提供鏈接服務,故構成侵權[1]。博易創公司訴北京樂趣無限公司案中,法院借鑒了“用戶感知標準”,認為被告在涉案作品的下方標注了作品的來源,不構成提供作品行為。杭州互聯網法院審理華視聚合公司訴杭州思軒公司案時采取“實質替代標準”,認為被告雖未將涉案作品上傳服務器,但其播放時替代了第三方網站的作用,用戶在被告平臺就實現作品瀏覽,無須訪問被鏈接網站,法院認為被告行為屬于著作權法意義上的“提供作品”,構成侵權。有的法院采取“服務器標準”;有的在“服務器標準”之上,以“用戶感知標準”作為舉證責任初步認定條件;有的法院會查明新聞聚合平臺對作品來源是否履行提醒義務從而體現“用戶感知標準”的要求;有的法院突破技術局限,以“實質替代標準”作為裁判標準。第二,同案異判現象發生。多個認定標準的存在,直接導致了同一案件在一審和二審期間因采用不同標準而產生不同的裁判結果。在騰訊公司與易聯偉達公司侵犯作品信息網絡傳播權糾紛中,一審法院采用“實質替代標準”認為被告在客觀上發揮了等同于原告向用戶提供作品的作用,認為被告屬于著作權法意義上的“提供作品”,構成信息網絡傳播權侵權。二審法院推翻一審判決,認為雖然用戶在北京易聯偉達公司經營平臺就可以瀏覽,但點擊鏈接就可以回到作品的來源網站。法院認為在當前技術條件下,沒有離開服務器實現的傳播行為,北京易聯偉達公司未將涉案作品上傳至其服務器,其提供的仍是鏈接服務,不構成信息網絡傳播權直接侵權[2]。新聞聚合作為新時代網絡技術發展的成果,其規模和數量攀升,涉及的信息網絡傳播權糾紛也愈加激烈。針對適用不同標準而最終導致同案異判現象,既未能保障著作權人的利益,打擊了著作權人的創作積極性,也讓更多聚合平臺有機可乘,鋌而走險地選擇既侵犯他人權益又不利自身平臺發展之路[2],造成了不良的社會影響,更重要的是使法官自由裁量的專業性受到質疑,不利于維護法律的穩定性和權威性。
三、完善新聞聚合信息網絡傳播權侵權認定的立法建議
【關鍵詞】網絡服務提供者;間接侵權;責任認定
中圖分類號:D92 文獻標識碼:A 文章編號:1006-0278(2014)07-111-02
隨著科技發展,互聯網絡的普及,網絡環境中侵犯著作權的行為屢見不鮮。網絡服務提供者與網絡內容提供者是網絡環境下的主要參與主體,當發生著作權侵權情況時,對其侵權責任認定是網絡環境下需要解決的主要問題。在對網絡服務提供者的侵權責任進行認定時,首先要對“直接侵權”與“間接侵權”兩個概念進行辨析,其次以侵權責任構成要件來分析網絡服務提供者的侵權責任,最后以免責條款進行責任排除。
一、“間接侵權”與“共同侵權”概念辨析
在談及網絡服務提供者的侵權責任時,經常會聽到“間接侵權”這一概念,其與“直接侵權”是相對的,二者的劃分標準為是否直接侵權犯了著作權人的專有權利。間接侵權是指沒有實施受著作權專有權利控制的行為,但故意引誘他人實施“直接侵權”,或者在明知或應知他人即將或正在實施“直接侵權”時為其提供實質性幫助,以及特定情況下“直接侵權”的準備和擴大其侵權后果的行為。間接侵權包括:教唆、引誘或幫助他人侵權,“直接侵權”的預備行為和擴大侵權后果的行為,許可侵權。其實“間接侵權”是英美法系國家的立法概念,大陸法系立法中并沒有明確的“間接侵權”規定,只有共同侵權的概念。共同侵權是與單獨侵權相對的法律概念,其劃分標準是侵權行為主體數量的不同。
在探討網絡服務提供者的侵權責任時,學理上討論運用“間接侵權”這一概念沒有問題,如果在我國當前的立法環境和理論下來探討這一問題,用“共同侵權”更為確切,符合我國的立法環境和標準。
二、網絡服務提供者侵權責任構成要件分析
《侵權責任法》第二章規定了侵權責任的構成要件有四點,即違法行為、損害事實、違法行為與損害事實之間的因果關系和主觀過錯。分析網絡服務提供者的侵權責任,亦要從這四方面入手。損害事實指財產和非財產利益減少和滅失的事實,因果關系就是違法行為與損害結果之間有關系,這二者的判定基本不存在爭議,因此我們主要是從違法行為和主觀過錯這兩個構成要件來進行分析和判定。
第一,違法行為,指自然人或者法人違反法律而實施的作為或者不作為,它包含了行為和違法性兩個要素。在對網絡服務提供者進行侵權責任認定時,其行為要素是“提供行為”,包括了提供內容和提供技術服務兩個方面。違法性要素就包括了違反了法定義務,違反了保護他人為目的的法律,故意違背善良風俗致人損害等,。在此需要判斷的其行為是否損害了權利人的合法權益。
就提供內容而言,《司法解釋》第三條規定“網絡用戶、網絡服務提供者未經許可,通過信息網絡提供權利人享有信息網絡傳播權的作品、表演、錄音錄像制品,除法律、行政法規另有規定外,人民法院應當認定其構成侵害信息網絡傳播權行為。”第四條規定“有證據證明網絡服務提供者與他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、錄音錄像制品,構成共同侵權行為的,人民法院應當判令其承擔連帶責任。”就提供技術服務而言,《司法解釋》第四條第二款規定“網絡服務提供者能夠證明其僅提供自動接入、自動傳輸、信息存儲空間、搜索、鏈接、文件分享技術等網絡服務,主張其不構成共同侵權行為的,人民法院應予支持。”第六條規定“原告有初步證據證明網絡服務提供者提供了相關作品、表演、錄音錄像制品,但網絡服務提供者能夠證明其僅提供網絡服務,且無過錯的,人民法院不應認為構成侵權。”
由此可見,就網絡服務者提供行為而言,要分兩方面討論:網絡服務者提供侵權內容則構成直接侵權,要承擔相應的侵權責任;網絡服務提供者僅提供的是技術服務,則需要根據其是否存在主觀過錯來具體分析。
第二,主觀過錯,指當事人明知或者應知自己的行為可能給他人的合法權利帶來損害,在主觀上對這種損害持放任或者希望的態度。這是民法理論上對主觀過錯的解釋,《司法解釋》第八條也規定了主觀過錯相關內容“人民法院應當根據網絡服務提供者的過錯,確定其是否承擔教唆、幫助侵權責任。網絡服務提供者的過錯包括對于網絡用戶侵害信息網絡傳播權行為的明知或者應知。”可見,確定明知與應知是判斷是否構成教唆、幫助侵權責任的重要因素。但實際上我國各項法律關于主觀過錯的認定標準并不統一:
《侵權責任法》知道法(送審稿)《知道或者應當知道絡傳播保護條例》不知道也沒有合理理由應當知道:明知與應知法解釋(2006)《知法解釋(2013)》知與應知認定標準不統一,加上法律也沒有關于“明知與應知”明確的法律解釋,這就給司法實踐和司法審判帶來困擾。我們可以根據北京市高院的《關于審理涉及網絡環境下著作權糾紛案件若干問題的指導意見》中對“知道”與“有理由應當知道”的界定來理解“明知”和“應知”的概念。
明知指有證據證明網絡服務提供者明知其服務的網絡用戶可能利用其網絡服務侵害權利人信息網絡傳播權,仍然積極鼓勵網絡用戶實施侵權行為或者在已經明知網絡用戶利用其提供網絡服務的實施侵害信息網絡傳播權行為的情況下,仍然為其提供服務而不采取相應的刪除、斷開鏈接、屏蔽等措施。在確定明知時,要證明網絡服務提供者實際知道侵權行為的存在。有兩種方法,一是需要網絡服務提供者承認其知曉侵權行為的存在,如負責人以口頭或者書面形式表明其知曉。二是利用通知刪除規則中的“通知”行為來證明網絡服務提供者實際知道侵權行為的存在。在實踐中,權利人向網絡服務提供者發送符合條例及司法解釋規定的通知即可認定網絡服務提供者明知其網絡用戶侵害信息網絡傳播權。
確定是否應知,有兩個層面的判斷標準。一般情況下,根據《司法解釋》第九條就可判定是否應知。“人民法院應當根據網絡用戶侵害信息網絡傳播權的具體事實是否明顯,綜合考慮以下因素,認定網絡服務提供者是否構成應知:1.基于網絡服務提供者提供服務的性質、方式及其引發侵權的可能性大小,應當具備的管理信息的能力;2.傳播的作品、表演、錄音錄像制品的類型、知名度及侵權信息的明顯程度;3.網絡服務提供者是否主動對作品、表演、錄音錄像制品進行了選擇、編輯、修改、推薦等;4.網絡服務提供者是否積極采取了預防侵權的合理措施;5.網絡服務提供者是否設置便捷程序接收侵權通知并及時對侵權通知作出合理的反應;6.網絡服務提供者是否針對同一網絡用戶的重復侵權行為采取了相應的合理措施;7.其他相關因素。”
若以上情況均不符合,則用“紅旗原則”進行判定。紅旗原則是避風港原則的例外使用,紅旗原則是指當用戶上傳的特定內容或被鏈接的特定內容的侵權性質,已經明顯到了像一面鮮亮色紅旗,而網絡服務提供者又能夠看到這些內容,則網絡服務提供者當然不能采取不聞不問、視而不見的“鴕鳥政策”,放任侵權內容的傳播。《司法解釋》第十條也有規定:“網絡服務提供者在提供網絡服務時,對熱播影視作品等以設置榜單、目錄、索引、描述性段落、內容簡介等方式進行推薦,且公眾可以在其網頁上直接以下載、瀏覽或者其他方式獲得的,人民法院可以認定其應知網絡用戶侵害信息網絡傳播權。”十二條“有下列情形之一的,人民法院可以根據案件具體情況,認定提供信息存儲空間服務的網絡服務提供者應知網絡用戶侵害信息網絡傳播權:1.將熱播影視作品等置于首頁或者其他主要頁面等能夠為網絡服務提供者明顯感知的位置的;2.對熱播影視作品等的主題、內容主動進行選擇、編輯、整理、推薦,或者為其設立專門的排行榜的;3.其他可以明顯感知相關作品、表演、錄音錄像制品為未經許可提供,仍未采取合理措施的情形。”
因此在判定網絡服務提供者是否存在主觀過錯時,就看網絡服務提供者對用戶的侵權行為是否明知或者應知,明知的判斷方法有二個,一是網絡服務提供者承認侵權存在,二是通過“通知一刪除”規則來確定網絡服務提供者明知。應知的判斷標準也有兩個,一是根據《司法解釋》的條款進行判定,二是根據紅旗原則進行解讀。
三、網絡服務提供者的免責條款
一、網絡盜版侵權頻發的原因分析
(一)網絡發展加速信息傳播
隨著網絡技術的不斷創新、網絡接入費用和數據存儲費用的降低,網上大規模傳播作品成為可能,人們可在瞬間將信息傳遞到全世界,也可以快速、低成本地獲取來自世界各地的信息資源(相比以往購買紙質書籍和光盤等視頻資料),這促使人們傾向并熱衷于在互聯網空間實現資源的傳播和共享。以百度文庫為例,用戶可以根據自身需要從文庫中下載各種文檔。但同時,下載文檔需持有數額不等的下載券,這種下載券的獲得方式則是向百度文庫上傳自己擁有的文檔,由此,用戶的上傳行為就構成百度文庫文檔資料的來源。
(二)網絡產業與傳統出版業的利益之爭
網絡盜版現象在本質上反映的是數字化時代網絡產業與傳統出版業的行業利益之爭。侵權人通過盜版行為獲得的收益相當可觀,如快播公司在2011年銷售額為1. 3億元,2012年達到3億元;僅在騰訊公司投訴快播公司一案中,快播公司的獲利就高達8700多萬元,與快播公司形成利益共同體的快播網站從中收益幾十萬甚至上百萬。事實上,這種網站的建站成本極低,只需半個小時花費上百元人民幣就可以建立一個專門從事盜版活動的快播網站。如此高額的回報使得眾多網站紛紛效仿快播的經營模式,網絡盜版現象呈現爆炸式發展,在快播倒下之后,西瓜影音、吉吉影音等迅速填補了快播留下的市場,在線觀看和下載盜版視頻依然很方便。因此,不少學者認為,徹底關閉盜版網站非但不可能,從另一方面來講對于著作權人也是一種損失,我們應該做的是盡快建立著作權人與網站、用戶三方共贏與和諧相處的合理的、成熟的商業機制。
(三)公眾版權意識淡薄
就普通網絡使用者來說,大多數網絡用戶只關注網絡帶來的免費與便捷,并不知其所獲取的文獻或視頻是未經授權的盜版資源。就單個網絡用戶來講,對網絡文獻或者視頻的使用通常是為學習、研究或者欣賞等目的,一般不被認定為侵權;但盜版網站因整個用戶群體的點擊與訪問所獲得的流量或廣告收入則構成對權利人著作權益的侵害和掠奪。
就作者群體來講,網絡盜版問題早己存在,但以往很多作者的態度是睜一只眼閉一只眼。首先,作者個人維權面臨尋找證據、公證、起訴等法律問題,需要時間、精力以及專業知識,這對作者維權造成一定困難。其次,過去作者覺得自己的作品在網上傳播可以提高知名度。隨著網絡閱讀的快速發展與網絡盜版的日益加劇,作者通過傳統出版業能夠獲得的經濟利益受到嚴重侵害,他們的維權意識不斷覺醒,已不能容忍網絡盜版現象的一再發生。
二、網絡盜版侵權的法律規制檢視
(一)傳統著作權保護機制的失靈
傳統著作權的保護方法立足于物理世界,在這一世界中,開發和散播傳播工具的成本昂貴,作品的復制工作也需要大量投資并有較高的技術門檻,大規模復制行為往往只有專業的圖書出版商、唱片制作者、電影公司等機構才能勝任,從而這些專業機構只要充當好守門人角色,即阻止消費者購買侵權產品就可以預防侵權。而數字網絡技術的出現,使得作品得以虛擬形式存儲于虛擬空間,作品的物理獨占性被打破,再加上復制成本極低、傳播速度極快,在一瞬間就能夠完成大批量的轉載,而不論轉載行為是基于慷慨的共享還是為了非法牟利。最令人擔憂的是,很多復制行為可能是符合合理使用的,但這一行為實際上對作者的財產權益造成了巨大沖擊。鑒于此,我們亟需探尋合理的互聯網版權體制的建立。
(二)盜版侵權認定的具體規則問題
1 .《信息網絡傳播權保護條例》關于兩項原則的規定:一是避風港原則。最高人民法院于2000年公布的《關于審理計算機網絡著作權案件適用法律若干問題的解釋》中第四條、第五條的規定被學者們視為暗含避風港原則,但司法實踐中,適用最多的當屬2006年國務院公布的《信息網絡傳播權保護條例》(以下簡稱《條例》)關于避風港原則的規定。《條例》第20條、第21條、第22條、第23條等具體規定了網絡服務提供者在提供自動接入服務、自動傳輸服務、自動存儲、提供信息網絡空間、提供搜索與鏈接服務不承擔賠償責任的情形。相比2000年解釋,該條例的規定更為細致,也更具操作性。盡管如此,自避風港原則確定之日起,針對該原則的爭議一直沒有停止過。最大的爭議莫過于如何協調避風港原則與著作權人權益保護之間的關系。如通知需要達到什么程度,刪除需要多長時間,如何使這些法律規定更具有操作性,適用避風港原則的標準能否更加明確等。二是紅旗原則。紅旗原則主要側重于保護著作權人的利益《條例》第23條規定,明知或應知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權的,應當承擔共同侵權責任。學者們對《條例》中紅旗原則的垢病在于,其規定過于空洞,而且主要是對網絡服務提供者主觀要件(明知或應知)的規定,缺乏對行為人行為的規定,在具體司法實踐中容易發生爭議,不利于統一適用,也不利于對著作權人權利的保護。
總體來說《條例》關于兩項原則的規定對于爭議雙方來說,都沒有實質性的法律效力。因為很難確定這兩條原則的范圍,導致在很多情況下,著作權人認為應該適用紅旗原則,而法院或者行政機關則認為適用避風港原則。
2. 2012年司法解釋的進展。最高人民法院于2012年11月26日通過了《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》(以下簡稱《解釋》),該司法解釋對人民法院在審理信息網絡傳播權糾紛案中行使自由裁量權的原則、侵害信息網絡傳播權行為的構成、網絡服務提供者的教唆侵權和幫助侵權、司法實踐中較為常見的信息存儲空間網絡服務提供者應知網絡用戶侵害信息網絡傳播權的判定標準,以及人民法院對此類案件的管轄等問題進行了規定。第一,明確規定法院審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件的指導思想:應當兼顧權利人、網絡服務提供者和社會公眾的利益。體現了司法實務對于網絡版權保護機制的構思,有利于催生一種雙方互利互贏的商業模式。第二,細化了侵權主體的認定情節:規定網絡服務提供者僅提供點對點技術服務的不承擔法律責任,保持了技術中立的態度;對于提供搜索、鏈接和空間等服務的網絡服務商,判斷其行為是否侵權主要考慮其對侵權行為的注意義務和控制能力;對于雖未直接實施侵權行為,但主觀上存在教唆、幫助、分工合作等行為的應當認定其構成侵權。第三,細化了紅旗原則,使之適用更具有操作性。第9條規定了法院判斷網絡服務提供者明知或者應知應當考慮的因素,第10條、第11條、第12條、第13條對紅旗原則進行了列舉式的細化規定,即規定若干情況屬于網絡服務提供者應該知道。第四,明晰了網絡服務提供者的注意義務:網絡服務提供者對網絡用戶侵害信息網絡傳播權的行為不負有主動進行審查的義務;如果已采取合理、有效的技術措施,仍難以發現網絡用戶侵權行為的,應當認定其不具有過錯;增加了特定條件下注意義務的內容,如以設置榜單、目錄、索引等方式推薦相關作品的,可以直接認定服務商具有主觀過錯;再如服務商基于侵權行為直接獲得經濟利益的,應當認定其負有較高的注意義務,并具體規定了何謂直接獲利。
與《條例》相比,《解釋》對于侵害信息網絡傳播權案件審理中的具體問題作了較為詳細的規定,在許多重大問題上統一了標準、細化了規則,對于推動相關案件的處理具有重要意義。
三、網絡盜版侵權的治理策略
(一)堅持知識傳播與權利保護的平衡原則
著作權法的精髓是平衡著作權人和公眾的利益,無論技術如何發展、著作權法如何調整,其總是試圖在作品傳播應用與版權保護之間找到最佳的平衡點。正如一位出版商所說:作者的敵人不是盜版,而是不為人知。治理網絡盜版侵權的目的顯然不在于阻斷作品的網絡傳播,而是通過網絡環境下版權保護模式的完善從而實現權利人、網絡服務提供者和社會公眾的互利共生,使各方主體都能分享科技進步帶來的好處。
(二)利用好網絡這一市場之路
用戶對網絡資源傳播與共享的需求在刺激網絡盜版猖撅的同時也意味著:數字網絡技術己經悄無聲息地在權利所有人和終端使用者之間開通了市場之路。而在以往,權利所有者們卻漠視這一千載難逢的市場機會,將數以億計的使用者視為盜版者,從而將其推向了著作權保護的對立面。應當催生一種科學、合理的機制,在滿足用戶巨大市場需求的同時,又能予以著作權人合理的回報。這樣,當用戶可以通過方便并且價格合理的途徑得到合法服務時,也許就會摒棄那些搜索困難,甚至可能導致病毒感染的非法文件分享途徑。如由蘋果公司于2003年推出的線上音樂商店成為數字零售商業模式的先驅,這種在線音樂授權服務不僅有助于使用戶從非法分享轉向合法服務,而且也增加了音樂創作者的收入。百度公司在遭到一系列譴責之后,相繼在百度文庫推出了數字版權開放平臺,在百度音樂推出了資源合作開放平臺,通過與版權方合作的方式,實現雙方的互利共贏。法律治理和市場選擇的期待結果應當是,主流視頻網站通過良性競爭與協作,建立起一個穩定的生態圈。對版權的尊重是維系這個生態圈良性循環的核心,通過網站與政府、主管機構和版權方加強合作,增強技術手段,打擊盜版盜鏈,共同推進網絡正版化進程。
(三)當前任務
自2005年以來,國家版權局及相關部門連續9年、先后10次在國內開展打擊網絡侵權盜版的劍網行動,該項行動集中查辦了若干大案要案,有力地打擊了網絡侵權盜版行為。當前和今后一段時間,劍網行動的工作重點應該放在打擊嚴重侵害權利人合法權益的侵權行為,并通過規范網絡轉載行為,推動傳統媒體與網絡媒體建立合作機制,引導權利人采取多種渠道進行維權等方式,促進互聯網產業健康持續發展。
在快播公司被處以2. 6億元罰單之后,仍有不少網站效仿快播公司的經營模壽以技術創新之名、行侵權盜版之實。網絡盜版侵權之所以屢禁不止,其核心原因還在于高額收益的誘惑。為此,我國應當通過立法加大懲罰與賠償力度,提高侵權賠付的數額,以損失補償為主,適當懲罰作為補充。通過高額的賠償或處罰,一方面使違法運營商再沒有死灰復燃的可能,更為重要的是對后來者也起到警示教育的作用,使得趨之若鶩者心有余悸,不敢再以身試法。
【關鍵詞】影著協 網吧收費 著作權
一、影著協的成立帶來了諸多思考
繼中國音樂著作權協會收取卡拉OK版權費之后,中國電影著作權協會日前宣布:從2011年1月1日起,國內網吧、長途車、飛機等在提供電影下載、播放服務時,必須向中國電影著作權協會繳納電影作品著作權使用費。該決定一出立刻引起了社會關注,成為了輿論焦點。
著作權作為一種私權利,本應由著作權人自己行使。但在新技術不斷發展的今天,作品的使用方式越來越多、使用范圍越來越廣,給權利人自己直接行使權利帶來了諸多不便。在此情況下,為了解決權利人直接行使權利的不便,著作權集體管理制度應運而生。但是,無論是不久前的中國音像著作權集體管理協會收取卡拉OK版權費,還是當前中國電影著作權協會向網吧和長途汽車收取電影作品著作權使用費事件,其起步之艱難體現了我國的著作權集體管理組織在制度建設、公眾認可,有效實施等方面還存在問題,有待于進一步的完善。筆者以影著協對網吧收費的事實為研究對象,深入分析影著協向網吧收費的合法性和合理性。
二、目前我國影視版權業的狀況混亂
大多數視頻網站對版權并不陌生,但在很長一段時間內,對眾多遍布全國各地大大小小的網吧來說,影視作品的版權完全是個很遙遠的概念。于2010年4月16日成立的中國電影著作權協會突然伸手向網吧要錢,也給很多常去網吧的用戶造成不解,所以筆者認為在文章的開始有必要解釋清楚為何新成立的中國電影著作權集體管理組織要向網吧收費?其中的涉及的主體有哪些?其權利義務的關系為何?
(一)影著協向網吧收費有法可依
“2007年以前,網吧一般都有存放電影的服務器,這些影片大多從網上下載,或是拷貝盜版光碟得來。它們幾乎沒有版權概念,這種現象之所以長期存在,其中一個原因是來網吧娛樂的網民大多數玩游戲,只有10%左右的人看電影。”[1]隨著中國網民人數的增長,以及“電影院線”等商業模式的出現,版權一詞才在網吧中浮現出來。目前,以網吧為主要經營對象,提供“電影院線”的公司有北京網尚、英雄寬頻、廣州中凱等,它們先向影視制作商購買影片的網絡版權,而后向網吧推廣這個平臺,每年網吧向他們繳納一定費用便可以獲得電影播放權。這筆費用實際上就是購買的“電影院線”上提供觀賞的電影的信息網絡傳播權。我國《著作權法》規定:信息網絡傳播權是“以有線或者無線方式向公眾提供作品,使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利”[2]根據《著作權法》對信息網絡傳播權的定義,受該權利控制的行為是“通過網絡傳播的行為”或簡稱“網絡傳播行為”,應當具備以下條件:一是該行為鷹大哥通過網絡向公眾提供作品。二是該行為應當是“交互式傳播”行為。因此,目前網絡環境中最為典型的網絡傳播行為有兩種:一種是網站經營者直接將數字化作品置于開放的網絡服務器上供用戶在線欣賞或下載,另一種是用戶將數字化作品上傳到開放的網絡服務器上供用戶在線欣賞或下載。[3]這是王遷教授對信息網絡傳播權學理分析,據此,很容易分析出,網民在網吧通過“電影院線”等類似網站點擊觀看電影的行為是在選定的時間,選定的地點觀看電影。而提供“電影院線”服務的網站正是典型的網絡傳播行為。但這些公司的服務并不是免費獲得的,它是通過向網吧收取費用,將服務許可給網吧。而這些公司也不是免費獲得這些電影的信息網絡傳播權的,它們也是通過向這些電影的著作權人交費獲得信息網絡傳播權。從中就能很清楚地看出權利的流轉,電影著作權人將信息網絡傳播權許可給從事相關網絡服務的公司,然后該類公司將有信息網絡傳播權的電影制作成數字化作品的在線觀看軟件通過收費的方式許可給網吧使用,并從許可網吧使用的費用中賺的利潤。因此網民在網吧中可以享受在線電影的觀看服務。在這樣一種關系鏈中,我們可以清楚地看到網吧在使用電影時交付了一筆費用,交付的對象是提供“電影院線”軟件服務的公司,購買的實際上是信息網絡傳播權的使用權。在這樣的邏輯下,電影著作權人的權利得到的了很好的保護,網吧也屬于在合法的情況了使用電影作品,不存在侵權行為。
目前,于4月16日成立的電影界第一家著作權集體管理組織—中國電影著作權協會,國產電影網吧數字發行平臺是由中國錄音錄像總社和網尚文化成立的合資公司—中錄網尚公司打造,網尚負責向互聯網上網營業場所提供相關設備、技術服務。該平臺包括中國電影著作權協會會員單位的所有國產電影著作權,非會員單位的國產電影著作權,均根據有關規定,由影著協統一代收結算。在此情況下,影著協向網吧收費合情合理合法。但是,如果僅僅這么簡單,那么電影著作權集體管理組織成立以來就不會引發如此大的爭論,也不會有如此多的網吧拒絕向其繳費,其原因將在下文中進行解釋。
[論文關鍵詞]網絡著作權;侵權判定
一、網絡著作權侵權行為產生的原因
(一)網絡自身的開放性、分散性、無形性等特性所導致
網絡的開放性讓任何人都有在網絡上發表言論的自由,從而給網絡侵權者提供了一個相對自由的空間;網絡的分散性決定了信息的傳播有很多個渠道,因而無法實行集中的控制和管理,使得網絡侵權行為的發生及其危害結果在地域上的認定不能及時準確地被把握;網絡的無形性,導致在實踐中對網絡侵權行為的確認、侵權結果的認定等更為困難,網絡著作權保護工作的針對性和可操作性也大大降低。
(二)公民的法律意識較淡薄
目前我國公民的法律意識、權利意識、自我保護意識較淡薄,著作權人缺乏維權意識和維權積極性,網絡經營者和網絡用戶的知識產權法律意識和觀念還比較淡薄,我國目前的法制還不完善,比如沒有形成相應的法律體系,所規定的一些概念較為模糊,并且缺乏具體的賠償標準等,從而造成某些網絡侵權案件的審理無具體法律可依。
(三)網絡環境的影響
目前網絡環境下的整體道德失范是導致網絡侵權行為不斷增多的一個重要原因。網絡是個巨大的虛擬空間,不需要高深的計算機知識和操作技能就可以在任何時間和地點毫無拘束地實施網絡侵權活動,再加上我國還沒有建立起規范的網絡道德體系,網絡行為失去了道德的必要約束,于是網絡侵權現象頻頻發生。
二、網絡著作權侵權行為判定中存在的問題
(一)網絡著作權侵權行為認定的前提——著作權權屬確定
1. 網絡環境下作品著作權人的認定。確認網絡環境下作品的著作權人的關鍵是作品作者的確定,而作者身份的確定又與作者署名方式密切相關。網絡是虛幻的模擬空間,網絡信息傳播從一定程度上講呈現出一種無序、隨意、混亂狀態,此種情況給著作權權利主體的認定帶來一定的困難。在出現網絡著作權被侵害的情況下,原告可以提供注冊信息和資料,通過查看發表作品的IP地址、核對登陸的用戶名和密碼等方式確認權利人;對于是通過許可合同等方式取得作品著作權的,原告不僅應提供許可合同,還應舉證證明作品的許可人是原始著作權人。對于在境外形成的作品,如原告僅提供了經公證認證的許可合同,而未對作品的原始著作權情況進行公證認證的,也不能證明其為權利人。
2.互聯網環境下的著作權權屬證明。著作權權屬證明實質上就是將作品和著作權人聯系在一起的一系列證明材料,權屬證明形式和內容的完整性、合法性、有效性是著作權人行使著作權的前提條件。依據《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的規定,著作權人發現侵權信息并向網絡服務提供者提出警告時應出示著作權登記證書、合法出版物、創作原稿等著作權權屬證明,如果不能出示上述權屬證明的,視為未提出警告。但依據有關法律規定,著作權權屬登記適用自愿登記原則,實踐中就有很多著作權人因沒有辦理有關權屬登記手續而無法對抗他人提出的相關權屬證明,從而使自己的合法權益得不到有效保護。為此,著作權人在完成著作權作品的同時盡量保存有效的證明文件,在條件允許的情況下依法辦理著作權權屬登記,在辦理有關權屬變更手續時,保證權利證明文件的完整性、同一性,有助于查明事實,確定權利歸屬。
(二)信息網絡傳播行為的定性判斷
信息網絡傳播行為是指將作品等上傳至或以其他方式將其置于向公眾開放的網絡服務器中,使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品等的行為,它不要求實際進行過下載、瀏覽或以其他方式在線獲得。作為信息網絡傳播權的控制對象具有一般網絡技術虛擬性、復雜性的特征,判斷時要根據具體情況而定。我們在判斷信息網絡傳播行為是否構成侵權時,通常以傳播的作品等是否由網絡服務提供者上傳或以其他方式置于向公眾開放的網絡服務器上為標準,原告主張網絡服務提供者的服務形式使用戶誤認為系網絡服務提供者在傳播作品等,但網絡服務提供者能舉證證明其提供的僅是自動接入、自動傳輸、信息存儲空間、搜索、鏈接等服務的,不應認為構成信息網絡傳播行為侵權。
(三)網吧經營者提供侵權視頻的侵權責任承擔問題
網吧經營者未經權利人許可,為上網用戶提供影視作品的在線播放服務,一般有以下兩種情況,一是自行建立影視作品數據庫;二是通過支付對價從影視作品提供者處取得影視作品,作品的上傳、下載、更新等均由影視作品提供者控制。前者,網吧經營者直接侵犯了權利人的信息網絡傳播權,應承擔停止侵權和賠償損失的民事責任;后者,則應區分情況承擔不同的責任,如果網吧經營者已盡合理注意義務則無須擔責。網吧經營者能夠證明影視作品是從有經營資質的影視作品提供者處合法取得,在雙方合作時其已對影視作品提供者的經營資質進行審查,取得影視作品時不知道也沒有合理理由應當知道該作品侵犯權利人信息網絡傳播權的,網吧經營者不需要承擔賠償損失的民事責任。
(四)網絡技術服務提供者侵權判定問題
未經許可,將他人作品上傳或者放置在網絡服務器中供公眾瀏覽、下載,構成對他人著作權的侵犯。理論上、實踐中爭議比較大的是提供緩存、信息存儲空間、搜索和鏈接等中介服務的網絡技術服務提供者的侵權構成。在我國的《信息網絡傳播權保護條例》中僅列舉了具體侵權行為,未規定侵權構成。我們認為在判定網絡技術服務提供者的侵權構成時應從違法行為、損害結果、違法行為與損害后果有因果關系和過錯四個要件進行認定,具備這四個要件的,構成侵權并承擔損害賠償的民事責任。關于網絡技術服務提供者的免責問題,網絡服務提供者作為傳播作品的中間環節,從事技術服務,不直接使用作品,是應服務對象的要求傳輸或者鏈接信息。要求其對傳輸或者鏈接的作品是否侵權先行作出判斷和篩選不現實,在實踐中其難免會卷入著作權糾紛,如果法律不規定哪些網絡服務可以免責,可能使其陷入無休止的侵權糾紛中,對網絡產業發展不利。法律為網絡服務提供者免責,目的在于明確網絡服務提供者可能的侵權責任標準,使責任風險具有較強的可預見性,從而使網絡服務提供者能夠正常的經營發展網絡信息產業。
三、對于網絡著作權侵權保護的思考
(一)完善網絡立法
目前針對網絡管理的法律規章立法層次較低,大多數是分散的屬于管理性質的行政規章,不具有基本法的性質,因此制定一部完善的網絡管理基本法尤為必要。我國應重視和加強對國際相關立法的借鑒和吸收,加快網絡管理的立法速度,以適應目前的網絡發展速度。我國網絡立法的方向與原則,應該本著兼顧各方面權利的原則,找到符合社會公眾利益的平衡點來立法。在平衡兩者的關系時,要正視我國的現實國情。
(二)健全技術保障手段
除了法律手段外,使用技術手段也是得力措施,它將促使知識產權保護體制的進一步完善。如身份認證技術,如通過訪問控制、身份鑒別等技術加強對資料訪問的控制管理;加密技術,如通過加密、防火墻等計算機安全技術來加強網絡信息資源的保護,防止被非法復制和下載;網絡監控技術,隨時記錄每一個登錄者平時使用的記錄、行為,根據表現劃分信用等級,設置權限,以方便對網絡侵權行為的監督和控制。