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Abstract: Farmers occupy more than half of China’s population.The problem that how to solve their civil dispute has been one of the important topics of our legal construction and the construction of new socialist countryside for a long time. Although our legal construction has made great progress,the law repeatedly ran against a wall everywhere when facing the typical rural local-color society.The contradiction between demand for solving farmers’ civil dispute and the law which is awkward is increasing day by day. In this case,office of justice,which has been forgotten in the 1900s,may be another way.
關鍵詞: 司法所;農村;民事糾紛
Key words: office of justice;countryside;civil dispute
中圖分類號:D926.12 文獻標識碼:A文章編號:1006-4311(2010)17-0232-02
1農村地區民事糾紛處理現狀
據2009年國民經濟和社會發展統計公報顯示,截止到2009年年底,我國農村人口約7.13億,占全國人口的53.4%。農村人口仍然是我國人口構成中最重要的一個組成部分。在此基礎上,發生在農村的民事糾紛在我國的民事糾紛中也占有相當大的比重。然而,雖然伴隨著國家的法制化進程,“送法下鄉”、“送法上門”等普法活動在廣大農村蓬勃開展起來,其結果卻并不如人意――一方面,民間傳統、風俗習慣等地方性知識依然在維護農村秩序的手段中占據主導地位;另一方面,農村普遍存在著對法律的不信任甚至抵觸――法律尚未能真正融入農村這個鄉土社會當中。
1.1 民間調解逐漸喪失效力傳統的民間調解即所謂的“私了”,通常都需要由相對具有威信的長輩主持,而在市場經濟的沖擊下,農村大量的勞動力東流,傳統的聚居方式改變,同時送法下鄉等政府的行政行為使原先的禮制秩序已打破,很多村子已不存在傳統意義上具有絕對威信的長輩;其次,在外來文化的沖擊下,農民的傳統觀念發生改變,對經濟利益的追求沖淡了人情味兒。這些都使得在中國農村存在已久的“私了”漸漸失去了效力。
與此同時,雖然由村委會等民調機構進行的調解在我國已經有了喜人的發展,但是這種發展極不均衡――城市的民間調解已經出具規模,而農村的民間調解卻一直未能形成氣候。未經公證的民間調解協議不具備法律效力,對當事人沒有任何約束力,因而現實中常因當事人一方的反悔使得在私下調解中達成的協議成為一紙空文。隨著改革開放影響的深入,轉型期的農村人口流動性提高,價值觀沖突也愈發嚴重,這都為民間調解的落實形成阻礙。另外,隨著社會發展尤其是市場經濟的發展,農村民事糾紛的復雜程度、矛盾的激烈程度明顯呈上升趨勢,這也使得目前數量和業務水平遠不如城市的農村民事調解機構捉襟見肘。
1.2 無訟、少訟現象依舊,表現為訴訟數量增長率持續走低筆者在調查中了解到,在普法下鄉多年后,大部分農民都已知曉訴訟這一維權途徑的存在,但是不到萬不得已并不選擇,筆者認為究其根本,是現行制度下,訴訟難以切實有效地保障農民的權力。
首先,農村民事糾紛紛繁復雜,而法律的制定具有一定的局限性,現行立法無法充分滿足農民需要。法律的制定是隨著社會發展的需要制定和完善的,在一定程度上有相當的滯后性。在民事訴訟中,法律所保護和主張的權益的補償多數是金錢物質上的。而在實際的民事糾紛中,農民分歧涉及的經濟利益只是一方面,很大部分都是為“爭一口氣”。而法律給予的判決常常只能在經濟上給予救濟,并不能給與農民他們想要的“說法”,這就使得“秋菊”類的案件仍然大量存在,在付出了昂貴的訴訟成本之后仍不能得到自己想要的結果,在這種情況下,農民會對法律維權的效果產生懷疑,從而寧愿選擇忍氣吞聲,不了了之。
其次,一些民間訴求沒有相應的法律依據,訴諸法院難以有效解決此類民事糾紛。比如目前農村常見的因訂婚或是指腹為婚所產生的“婚約”,然而根據我國相關法律規定,“婚約”并不在法律保護的范圍之內,因而為訂婚而支付錢財的當事人在婚約破裂后是無法通過訴訟至法院來尋求救濟的。事實上,民間的一些訴求,或因目前法律發展尚不夠完善,或因法律確實力所不能及,沒有相應的法律依據予以支持,尤其在風俗習慣比較特殊的偏遠農村,這種情況尤為突出。
再次,訴訟對適格主體、合法證據、完備程序等方面的要求越來越嚴格,與之相對應,缺乏相關必要知識的農民在訴訟過程中往往難以滿足上述要求,導致訴訟困難。純樸而缺乏保護意識的農民,在日常生活中如遇到借款等情況,通常都是口頭約定,所以一旦想要訴諸法律往往缺乏借條等關鍵性證據,訴訟門檻的增高和法律知識的匱乏,成為農民訴訟的一大障礙。
而且,即便農民選擇了訴訟,訴訟帶來的巨大成本,也往往會使走到這一步的農民萌生退意。法院需要按訴訟標的收取一定的訴訟費用,如果欠缺有關的法律知識,不足以自行提訟,還需要請律師訴訟,而律師的費眾所周知是不菲的,與此同時由于訴訟一審二審存在時間周期,所以訴訟的時間成本也是很高昂的,如果再加上判決后的執行難,除非原告有把握能夠打贏官司,否則可能面臨人力,財力,精力的更大負擔和損失。
1.3 數量居高不下目前在廣大農村地區,的數量一直維持在一個較高的水平,有相當部分的村民認為上訴不如上訪,在遇到民事糾紛的時候選擇上訪而非上訴以試圖得到解決。這由于我國當前司法過程中出現的大量的現象,損害了老百姓對于法律“公平”、“公正”的信心,尤其是對法院的信心;另一方面,民間“官”大于“管”的觀念殘余比較重,農民一旦與地方政府發生民事糾紛,往往不信任地方法院而是試圖在更高一級的政府權力中尋求幫助。
但是應該清醒地看到,大量的案件中雖然出現了一些相當具有典型意義的成功,但是這種成功相對于龐大的數量而言僅僅是極小的一部分。而且由于制度等方面的原因,各級政府對于的態度相當保守。所以,并不具備成為未來解決農村民事糾紛合適方法的可能。
2司法所制度在農村民事糾紛處理中的應用
如前所述,在目前農村現行的幾種糾紛解決方法都因為耗時,費錢,成功率低,不具有權威性等原因而不能成為解決糾紛的主流辦法在全國推廣。因此,尋求一個節約成本,效率高,而又具有一定權威性和推廣性的糾紛解決辦法就顯得尤為重要,司法所應運而生。也正是基于此,近年,中央、省、市司法行政機關一直關心重視基層司法所建設。中央政法委、中編辦提出:加強“兩所一庭”(公安派出所、司法所、人民法庭)建設。司法部近兩年多次召開會議專題研究部署司法所建設工作,并明確提出“把司法所建設成縣區司法局在鄉鎮、街道的派出機構”。
2.1 司法所制度的優勢司法所調解與訴訟相比具有下列優勢:成本低,司法所的調解工作是不向老百姓收取費用的,其費用支出列入上級機關的財政支出,而且時間短,效率高;貼近農村民生,司法所的機構設置更貼近基層,對民間各種訴求有更為深刻的體會,相較法院對抗性的判決結果,更容易兼顧當事人雙方的情緒;適應性強,司法所的調解適用范圍交大,且適用靈活,即使是法律沒有規定或規定不清的,仍可依據行政甚至民間習慣做出適當的調解,更能適應農村民事糾紛的解決要求。
與民間調解相比,司法所也有其獨到之處:由于司法所是政府機構,對于百姓而言,其公信力遠高于一般的民間調解機構;司法所的工作人員素質相對較高,調解過程中的操作更為規范,因此其公平、公正也有了一定的保障,符合農村民事糾紛的解決要求。
可以預見的是,司法所在未來的農村民事糾紛處理工作中扮演的角色將變得越來越重要。所以,積極推動司法所制度的發展和完善十分必要。
2.2 南京六合區雄州鎮司法所實例筆者的家鄉所在地的南京市六合區雄州鎮早在八十年代就已設立司法所, 2001年后更是將其收編為司法局在基層政府的派出機構,形成司法所由區縣司法局與街道雙重管理以司法局管理為主的管理模式。每個司法所現有工作人員至少三人,均為大學學歷,且都是對法律專業知識熟知且經驗豐富的法律工作者。在發展日趨成熟的基礎上,該司法所在解決農村民事糾紛中的成績也是有目共睹的。在最高人民法院網站上登的 “南京市六合區城東法庭解決民事糾紛有新招中”中重點提到的與司法所的合作,以及 “六合區司法所便民利民新舉措,向全鎮農戶發放“法律服務卡”這兩篇文章就是對其工作的肯定。更是引得安徽省來安縣等周邊司法局前來“取經”。近三年來,該區司法所共接受民事糾紛案件7068起,調解成功率高達95.4%,避免了三起民轉刑案件的發生,基本上做到了“小事不出村,大事不出鎮”。并且,由司法所組織安排的針對農村問題的法律宣講達471場,受教育農民多達18萬人次。以上數據有力地說明,在鎮村一級,人民調解是解決糾紛的主要方式,其在維護社會穩定方面發揮了不可替代的作用。
2.3 司法所制度的完善筆者通過對雄州司法所大量案例的研究以及對該所工作人員的采訪,總結出還可以在以下幾個方面加強司法所的作用。
2.3.1 連接民間調解與司法所調解,協同構筑大調解格局如前文所述,民間調解在農村仍有著極為重要的影響力。但它的缺點就不具備法律效力,當事人隨時可以反悔。但如果由司法所來領導和指導這些民間調解機構的話,就會可以在充分發揮其優點的同時又保證了確實的效果。從雄州鎮的經驗來看,司法所完全可以指導和管理人民調解工作,協調各村(居)委會的人民調解委員會,積極建立健全鎮、村、村民小組三級調解網絡,形成縱向到底、橫向到邊的人民調解網絡體系,進行規范化調委會建設;對民間調解機構的組成人員進行業務上的培訓和指導,從而構建相對和諧的人民調解格局。
2.3.2 以司法所為單位,積極開展普法宣傳和法制教育眾所周知,造成農村糾紛無法圓滿解決的一大障礙就是農民自身法律知識的嚴重不足,而司法所完全可以成為我國普法宣傳和法制教育的基石,以司法所為單位,積極開展普法宣傳和法制教育是十分必要的和有效的。同時應該注意,在司法所開展的這類活動中,應當深入到各街鎮村組的農戶家中,傾聽農民學法需求,分析農民生產生活涉及的法律法規,有針對性地制定農村普法計劃,有針對地有重點地開展普法宣傳和法制教育,比如合同的簽訂、登記公證等農民普遍欠缺的法律意識。
2.3.3 積極開展司法援助當然有些糾紛還是不可避免的會訴諸法院,走訴訟的渠道,但訴訟費用尤其是律師費的高昂成為橫溝在農民維權道路上的又一溝壑。因為司法所的工作人員都是法律專業知識熟知且經驗豐富的法律工作者。且基于建設服務型政府的理念,司法所完全應該以政府支持為前提,為確實需要幫助但是經濟困難的農民無償(這里的無償是指由政府適當地為當事人解決民事糾紛而支出的成本“買單”,而非政府以其公權力強制性地指派律師或其他組織機構提供服務,否則無疑會挫傷社會法律服務的積極性)地提供法律援助,包括提供法律咨詢、做當事人的律師等。
2.3.4 加強調解與法院的聯系基于雄州鎮城東法庭由于司法所的幫助而成功調解了不少較重大的民事糾紛而被高院贊揚并試圖全國推廣的經驗,司法所應當一方面將一些特殊的、適訴的案件(涉及標的較大、案情特別復雜、矛盾十分突出的案件)移交至法院,另一方面也幫助法院合理地分流訴訟壓力,將一些法院不能或不便處理的案件(如當事人的訴求缺乏必要的法律依據,人民法院無法受理,卻適合通過調解解決的案件)推薦給司法所處理,同時針對需要法院受理的需要深入農村進行調查取證的案子,司法所也應積極配合。
2.3.5 積極引導事宜雖然是中國老百姓普遍愿意采用的方式,但是由于各種原因,特別是人員不具有相關法律專業素養,糾紛的解決率并不高。而司法所與百姓的接觸比較密切,更能深入了解民間訴求,對于社會矛盾也具有較強的敏感性。因此,司法所對于問題問題的解決是不可或缺的力量。筆者就在雄州鎮的服務中心看到了司法所得工作人員,除了在辦公室設立司法所的辦公點外,司法所還應積極投身民間的引導工作中去,如把案例作為農村開展普法教育的主要內容,引導村民自主選擇可行的解決方案。
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對經濟糾紛有個準確的了解是我們分析并解決經濟糾紛的前提和關鍵。何為經濟糾紛?我們知道經濟糾紛,又可稱之為經濟爭議。而具體的定義則是:因經濟義務以及經濟權利的矛盾而引起的經濟法律關系主體間的爭議,其意指為經濟糾紛。所涉及的經濟內容的糾紛和法人、公民或者是在其他組織作為行政管理人與行政機關之間,因行政管理所引發涉及的經濟內容的糾紛,且主體間是平等的。這也稱之為經濟糾紛??梢姡洕m紛的糾紛內容是多樣性的,則也就決定了經濟糾紛解決途徑的多樣性。
2.對于經濟糾紛的解決途徑
經濟主體為實現各自的經濟目標,必然要進行各種的經濟活動。但又由于彼此都以維護各自獨立的經濟權益為主要準則,又伴隨著經常變幻莫測的客觀情況,因此會發生無法避免地各不相同的經濟權益爭議,在市場經濟的前提條件下,從而便產生了我們口頭所說的經濟糾紛。一般解決經濟糾紛的途徑包括和解、調解、仲裁以及訴訟的這幾種方法。具體如下:
2.1和解
和解是完全由雙方當事人在意思自治的基礎上簡單、靈活、迅速的解決糾紛。在經濟合同的履行過程中,如果當事人雙方彼此產生意見分歧時,當事人應當在進行充分協商以及互相諒解的前提下自愿達成和解。當然,達成和解的前提是在不違反相關法律法規和相關、政策以及公共利益的的基礎上才可通行的。而這個基礎是雙方當事人都能充分協商和相互理解,并最終使經濟糾紛得以解決。而很多問題是復雜的,這就需要更多其它的方式。
2.2調解
當合同的當事人雙方彼此間發生了爭議、且不能相互達成和解的情況下,這時候,就需要用到調解途徑。進行調解可向當事人雙方的上級單位、合同仲裁機關或人民法院進行申請,并在當事人雙方自愿的基礎上來達成調解協議。
2.3仲裁
在當事人雙方未能協商成功達成和解或者進行調解的情況下,當事人雙方可根據合同所訂立的相關仲裁條款及其他書面形式,即其在糾紛發生前后雙方達成的仲裁協議向仲裁機關申請進行仲裁。當前我國仲裁實行的制度是一裁終局。要向人民法院申請執行的前提是,在當事人一方不履行合同相關條款時,另一方當事人可依照我國民事訴訟法相關條文規定的這一前提下申請執行仲裁。
2.4訴訟
如果當事人雙方所訂立的合同中并未訂立相關仲裁條款,且發生紛爭后也未能達成仲裁協議時,合同當事人則可將合同糾紛向法院提起訴訟,通過司法途徑予以解決。除以上所述情形外,部分合同還是具有其自愿的這一特點,如解決時可能會引用外國法律、而不是中國相關的合同方面法律的涉外合同糾紛。當事人也可依照我國民事訴訟法的相關法律條款來向人民法院提起訴訟所產生的經濟合同糾紛,經人民法院調解無效的,法院可以依法對其作出裁定或判決。在我國,解決其經濟糾紛的途徑以及方式有如下幾種,其最主要有民事訴訟、仲裁、行政訴訟、行政復議。當經濟糾紛發生在當事人均為平等民事主體之間時,解決這種經濟糾紛的方法首選的是民事訴訟或者是仲裁的方式來解決。當公民、法人或其他組織認為其合法權益受到行政機關行政行為的侵犯時,可采取提起行政訴訟又或者是申請行政復議的方式予以解決。
3.經濟糾紛解決途徑的相關研究
關于經濟糾紛解決途徑的相關研究,即經濟糾紛及其解決機制已成為當前社會科學研究的重點研究對象。這一研究是由不同方法所構成的,與學科、理論及實踐并重的綜合性的研究。從20世紀50年代開始,經濟紛爭及其解決途徑的相關研究就已備受各國法學界關注,獲得了迅速的發展。特別是在法社會學和司法實踐研究領域。不得不說,國外有關經濟糾紛解決的研究現狀與成果,到現今為止已有大量介紹,此處便不再累贅復述。在國內,近些年來關于經濟糾紛解決途徑方面的研究已較有成果,其發展相對較快,大量出版物也相繼問世。國家教育部、司法部以及社科基金等也加大了對這一領域科研的投入。由此可見經濟糾紛及其解決機制的研究已引起社會和學界的極大重視,尤其在構建和諧社會的大環境下,對多元化經濟糾紛及其解決機制這一制度構建中,也逐漸形成了一定的自覺意識。但是,目前我國所參與的關于經濟糾紛及其解決機制的相關理論研究、制度構建、程序設計、立法以及實踐的主題皆較為集中于法律界,因而,法學界關于經濟糾紛及其解決機制的研究成果也居于首位。
4.對于經濟糾紛解決途徑的完善
人民法院在對民事案件進行審理時必須運用適用于案件的法律,同時在依照相關法律條文來處理民事案件時,是必須要在我國人民法院組織法、憲法和民事訴訟法中都相當明確規定的前提下進行的。這些法律原則不但適用于人民法院的判決工作,也同樣適用于人民法院的調解工作。訴訟帶有一定的成本,這里不僅是法院和當事人的開支,也包括訴訟可能帶來的當事人的名譽損失等。因此,找到最有效的解決途徑迫在眉睫,刻不容緩。通過對以往經濟糾紛解決途徑的了解與分析,本文認為,由于,經濟糾紛內容復雜,在主持和解、調解等活動的時候,應當做到以下幾點:①人民法院在主持相關調解活動時,必須嚴格按照《民事訴訟法》的相關規定來進行調解。②當事人雙方所達成的協議內容必須符合國家相關政策和法律條文的規定。在進行調解活動時也必須嚴格遵守“以事實為根據,以法律為準繩”的調解準則。③對當事人的處分權既不違背相關法律規定、不違反國家相關政策的規定,也不會對國家、集體和其他公民的利益造成損害,是在當事人自愿為前提條件下,人民法院對調解協議進行適度干預,這就是調解協議的達成。在司法的實踐過程中,人民法院所審理的民事案件很大一部分都是通過調解來結案的,這種結案方式已經越來越受到司法工作人員的重視,通過調解來結案在很大程度上節約了司法資源,從而提高了司法效率。我國民事訴訟制度歷來對法院的調解都是相當重視的,并且這也是法院對民事糾紛進行審理的一種極為重要的解決方式。并且,從審判務實這一角度來看,調解也是法院進行案件審理時運用最多的結案方式。相對于判決,法院在對民事爭議進行處理時,調解則具有較大的優越性,通過調解有利于矛盾的化解,從而促進當事人雙方的團結,有利于社會主義建設的順利進行;也有利于將民事權益爭議更及時、更徹底地解決;有利于進行法制宣傳,預防以及減少民事訴訟;有利于社會秩序以及經濟秩序的維護,促進社會經濟和諧發展。
5.總結
[關鍵詞]債權;債轉股;商業性債轉股;法律問題
[中圖分類號]F832[文獻標識碼]A[文章編號]1005-6432(2014)47-0171-02
2011年11月23日,國家工商行政管理總局了《公司債權轉股權登記管理辦法》,并于2012年1月1日實施,這是我國規范商業性債轉股登記管理的第一部行政規章,也標志著國家正從政策性債轉股轉向商業性債轉股。本文在研究商業性債轉股涉及的法律法規的基礎上,對商業性債轉股操作流程進行探討,以期對商業性債轉股實踐有所幫助。
1商業性債轉股概述
債轉股即債權轉股權的簡稱,根據《公司債權轉股權登記管理辦法》第2條:“債轉股是指債權人以其依法享有的對在中國境內設立的有限責任公司或者股份有限公司的債權,轉為公司股權,增加公司注冊資本的行為”。
目前,我國并存著兩種債轉股形式,一是政策性債轉股;二是商業性債轉股。債轉股最初是為化解國有商業銀行不良債權所設定的一種政策性制度。國務院以及國家有關部委了相關行政法規和規章對之加以規范。例如,國家經貿委、中國人民銀行于1999年7月30日的《關于實施債權轉股權若干問題的意見》,國家經貿委、財政部、中國人民銀行于1999年11月23日的《企業債轉股方案審核規定》等。此類債轉股常被稱為“政策性債轉股”。除政策性債轉股外,其他公司制企業所實施的債轉股通常被稱之為“商業性債轉股”。因政策性債轉股有特定的法律法規進行規范,因此,本文將主要針對《公司債權轉股權登記管理辦法》界定的商業性債轉股予以論述。
2商業性債轉股的法律分析
一般來說,商業性債轉股主要涉及《中華人民共和國公司法》、《公司登記管理條例》,《最高人民法院關于審理與企業改制相關的民事糾紛案件若干問題的規定》和《公司債權轉股權登記管理辦法》等相關法律法規。
商業性債轉股涉及公司非貨幣出資方式問題,2005年《公司法》修訂前,我國《公司法》對公司股東的出資形式一直是采取列舉的方式加以規定:“股東可以用貨幣出資,也可以用實物、工業產權、非專利技術、土地使用權作價出資”。顯而易見,債權并未作為一種出資形式,因此,從嚴格意義上來,2005年《公司法》修訂前,債權并不是一種我國《公司法》所認可的出資形式。2005年《公司法》修訂后,包括2013年修訂的《公司法》第27條規定:“股東可以用貨幣出資,也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資;但是,法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外?!边@一規定以“可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產”取代了原來全面列舉式的規定,實質性地擴大了股東出資的范圍,同時也將符合條件的債權納入了可用以出資的財產范圍。而且2005年《公司登記管理條例》修訂后,包括2014年修訂的《公司登記管理條例》第14條規定“股東的出資方式應當符合《公司法》第二十七條的規定,但股東不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經營權或者設定擔保的財產等作價出資。”亦未排除債權不能作為股東的出資形式。因此,實質上,債權作為非貨幣出資的形式是在2005年《公司法》以及《公司登記管理條例》修訂后才得到了法律認可。
然而,在實際的經濟活動中,商業性債轉股早已開始實踐,例如2003年2月1日實施的《最高人民法院關于審理與企業改制相關的民事糾紛案件若干問題的規定》對商業性債轉股糾紛有如下規定:“第14條,債權人與債務人自愿達成債權轉股權協議,且不違反法律和行政法規強制性規定的,人民法院在審理相關的民事糾紛案件中,應當確認債權轉股權協議有效。政策性債權轉股權,按照國務院有關的規定處理;第15條,債務人以隱瞞企業資產或者虛列企業資產為手段,騙取債權人與其簽訂債權轉股權協議,債權人在法定期間內行使撤銷權的,人民法院應當予以支持。債權轉股權協議被撤銷后,債權人有權要求債務人清償債務:第16條,部分債權人進行債權轉股權的行為,不影響其他債權人向債務人主張債權。”從實質上來講,該司法解釋已經認可了商業性債轉股的法律效力。
雖然,現《公司法》、《公司登記管理條例》未排除債權作為出資形式,且《最高人民法院關于審理與企業改制相關的民事糾紛案件若干問題的規定》亦對商業性債轉股的法律效力進行了認可。但直至2011年11月23日,國家工商行政管理局制定并頒布了《公司債權轉股權登記管理辦法》,并于 2012 年 1 月 1 日實施后,我國才正式有了第一部關于商業性債轉股的行政規章,結束了辦理商業性債轉股工商登記時無法可依的局面,初步形成了商業性債轉股的法律體系。
3商業性債轉股的操作流程
根據上述相關法律法規及商業性債轉股實踐,一般來說,商業性債轉股在實務中的操作流程可以分為以下幾個步驟:
3.1明確商業性債轉股的范圍
根據《公司債權轉股權登記管理辦法》第3條:“債權轉股權的登記管理,屬于下列情形之一的,適用本辦法:①公司經營中債權人與公司之間產生的合同之債,債權人已經履行債權所對應的合同義務,且不違反法律、行政法規、國務院決定或者公司章程的禁止性規定;②人民法院生效裁判確認的債權;③公司破產重整或者和解期間,列入經人民法院批準的重整計劃或者裁定認可的和解協議的債權?!币虼?,商業性債轉股僅適用于以上三種債權形式,這是實施商業性債轉股的前提條件。
3.2明確施行債轉股是否必須經過政府主管部門批準
根據《公司債權轉股權登記管理辦法》第5條:“法律、行政法規或者國務院決定規定債權轉股權須經批準的,應當依法經過批準?!币虼?,考慮到債權本身的特性,比如債務企業系國有企業的,施行債轉股也許必須經過政府主管部門批準后,方可實施。
3.3制定債轉股方案
該債轉股方案須符合公司章程,并經債務企業股東(大)會代表三分之二以上表決權的股東表決通過。
根據《公司法》第11條規定“設立公司必須依法制定公司章程。公司章程對公司、股東、董事、監事、高級管理人員具有約束力?!币虼?,債轉股方案必須符合公司章程的相關規定。
根據《公司法》第43條規定“股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議,以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議,必須經代表三分之二以上表決權的股東通過。”而債轉股必然涉及注冊資本的變化,因此,債轉股方案必須經債務企業股東(大)會代表三分之二以上表決權的股東表決通過。
3.4具有資質的驗資機構對債務企業的資產、債務評估
出具驗資證明,且債權轉股權的作價出資金額須符合相關法律法規。
根據《公司法》第27條規定“對作為出資的非貨幣財產應當評估作價,核實財產,不得高估或者低估作價。法律、行政法規對評估作價有規定的,從其規定。”
根據《公司債權轉股權登記管理辦法》第6條規定“債權轉股權作價出資金額與其他非貨幣財產作價出資金額之和,不得高于公司注冊資本的百分之七十?!?/p>
根據《公司債權轉股權登記管理辦法》第8條規定“用以轉為股權的債權,應當經依法設立的資產評估機構評估。債權轉股權的作價出資金額不得高于該債權的評估值。”
根據《公司債權轉股權登記管理辦法》第10條規定“公司提交的股東(大)會決議應當確認債權作價出資金額并符合《公司法》和公司章程的規定?!?/p>
債權作為非貨幣資產,因此,在進行債轉股中必須對作為出資的債權必須進行評估,且債權轉股權的作價出資金額須符合相關法律法規。
3.5債權人、債務企業、債務企業股東三方達成債轉股意向,簽訂債轉股協議債轉股比例的確定關系到債權人、債務企業、債務企業股東三方的切身利益,是債轉股操作中的關鍵環節。例如,債轉股最簡單的方式是 1∶1 轉股,假設評估的凈資產為a,擬轉股本的負債為 b,則進行 1∶1 轉股后債權人所占股份為:b÷(a+b)×100%。
3.6債務企業應依法向公司登記機關申請辦理注冊資本和實收資本變更登記根據《公司債權轉股權登記管理辦法》第9條規定“債權轉為股權的,公司應當依法向公司登記機關申請辦理注冊資本和實收資本變更登記。”
一是搭建工作平臺,成立人民調解工作室。經過仔細研究討論,精心籌劃,2008年6月18日掛牌成立了巴南區21個鎮、街人民調解工作室,以及巴南區非公有制經濟民事糾紛人民調解工作室,區委、區府、區人大、區政協和市高院、五中院主要領導均出席會議,巴南區所屬的21個鎮、街分管政法工作的鎮長、司法所長、區工商聯(總商會)會長及各鎮、街商會分會長等共計250人參加了成立大會,會上宣讀了成立“人民調解工作室”的文件,舉行授牌、授章儀式,區法院院長范曉明同志作了題為《創多元化調解機制,促進社會和諧穩定》的報告,區委常委、政法委書記王多富同志作了題為《解放思想,創多元化調解機制;服務大局,維護社會和諧穩定》的報告,區工商聯(總商會)會長黎強、五中院尉建國副院長、市司法局領導、市高院宋令友副院長作了重要講話。
*晚報、*法制報、*時報、*衛視、巴南報、巴南電視臺等相關媒體對人民調解工作室成立大會進行了詳細報道,擴大了社會影響力,人民群眾知道了人民調解工作室的工作職責。
區法院與區司法局銜接,由司法局任命了21個鎮、街4000名調解工作人員,區工商聯(總商會)任命了30名調解工作人員。構建了一支分布全區各個基層的具有專業知識和工作經驗的調解大軍,巴南區民事糾紛多元化解決機制正式確立
二是成立非公有制經濟人民調解工作室。巴南區建立非公有制經濟民事糾紛多元化解決機制,成立了非公有制經濟人民調解工作室,成為行業調解工作的新亮點。成立非公有制經濟人民調解工作室,可以減少非公有制企業的訴訟成本,節約訴訟時間,有利于非公有制企業的和諧發展,非公有制企業之間有了糾紛,企業與職工有了糾紛,就回行業“娘家”來調解解決,可以收到很好的社會效果。
巴南區非工企業有4012家,就業勞動力25萬余人,上繳稅金15億元,非公經濟占全區GDP的73%,名副其實地撐起了“半壁河山”,成為全區經濟發展的主力軍。在市場經濟法規尚不健全、誠信經營意識還不濃厚,發展環境狀況有待優化的情況下,非公有制經濟人民調解工作室的成立、是區內大調解格局的組成部分,充分體現了區委、區府“高調挺私”的決心,充分體現了有關部門對非工經濟的高度重視,必將成為非工經濟又好又快發展的助推器。
三是強化人民調解指導工作,民間糾紛化解在基層。區法院借助鎮、街、商會人民調解工作室,通過強化人民調解指導工作,以及運用委托調解方式,樹立人民調解工作室的權威,發生民間糾紛當事人都找人民調解工作室解決,不去纏鎮、街領導,有效化解了大量的民間糾紛,維護了社會穩定。民間糾紛絕大部分化解在基層,小糾紛在村人民調解會得到及時解決,較大的糾紛在鎮人民調解工作室也得到妥善處理。巴南區2008年1至6月全區人民調解工作室成功調解民事糾紛共計2790件,其中:區法院委托調解成功125件。
南彭鎮黨委政府高度重視、切實支持多元化調解工作,配備政治、業務素質強的工作人員6名,在區法院指導下,于*年開展民事糾紛多元化調解工作,當年,村級調解會成功調解民間糾紛345件,鎮人民調解工作室成功調解民間糾紛126件。其中,南彭鎮一位教師收費招收幾名學生在家中補習功課,有二位學生頭上生虱子,該教師用農藥為其滅蟲,造成這二位學生死亡,事件發生后,在區法院的指導下,經鎮人民調解工作室成功調解,由補課教師和農藥銷售者賠償24萬元結案。2008年1至6月,南彭鎮村級調解會成功調解民間糾紛151件,鎮人民調解工作室成功調解民間糾紛38件(其中:區法院委托調解成功25件)。成功調解的都能做到案結事了。近二年,南彭鎮因鄰里糾紛、農業承包合同糾紛訴訟到法院的幾乎沒有,多元化調解見成效,糾紛解決在村鎮,在排難解紛上最大限度方便了群眾,最大限度降低了糾紛處理成本。
隨著技術的進步和互聯網產業的不斷發展,人們漸漸發現諸如電子郵件賬號、游戲裝備、游戲金幣等只存在于虛擬空間的事物居然可以在現實中明碼標價出售,換取真實的貨幣。這類新興事物被稱為“虛擬財產”。虛擬財產的交易規模逐年遞增,參與者越來越多,于此同時由虛擬財產引發的法律糾紛也成為社會的一道新的難題。
虛擬財產糾紛進入我國公眾視野始于2003年的“李宏晨訴北極冰科技公司”一案,[1]該案被媒體稱為中國“虛擬財產第一案”。該案的判決了認可游戲裝備的財產屬性,并受法律保護。從此案開始,虛擬財產糾紛不時掀起風波,成為社會關注的熱點。
我國法律并沒有對虛擬財產做明確的規定,因此在糾紛不斷發生的同時,法學理論界與司法實務界對此類問題的看法不盡一致,司法個案的處理結果也各不相同,虛擬財產的地位和對其進行法律上的保護急需得到解決。本文在分析他人的理論研究成果的基礎上,主要虛擬財產的定義和特征進行研究和探討,明確其在民法中的地位和法律性質,尋求民法的保護手段來為虛擬財產民事糾紛提供一種可能的解決方式。
一、虛擬財產的界定
虛擬財產,在民法上并沒有賦予其明確的內涵。大多數學者認為,虛擬財產是指網絡游戲玩家通過練級、購買點卡、買賣裝備等手段獲得的游戲賬號、“裝備”、“寵物”及在游戲中積累的“分值”、“點值”、“等級”等“財產”。 [2]就其本質而言,它只是存儲在網絡服務器中的各類數據資料,是在特定游戲中的內容信息。[3]虛擬財產是是信息技術的產物。
由于“虛擬財產”是進行網絡游戲必不可少的物質基礎和工具,因此,在現實生活中,有關各種“虛擬財產”的交易,在網絡和現實世界里,在“玩家”之間如火如荼地進行著,獲取并轉讓虛擬財產,正成為一些人獲取利潤的手段。這里,虛擬財產由單純應用于網絡游戲中的財產,衍生為現實生活中可用于轉讓并能創造價值的一種新的財產形態。
與其他民事客體相比,虛擬財產具有非物質性、可復制性、時限性、價值性等特征。盡管虛擬財產的外觀表現是有形的“載體物”, 但載體不是虛擬財產本身,而實質是特定的數字信息。不同數據記錄代表著不同的信息,從而產生了不同的虛擬財產。信息是無形的,不具物質形態,只能通過思維的、抽象的方式認識其存在。[4]虛擬財產通過計算機多媒體技術表現為圖像、聲音等形態從而為人認知,但其存在依賴于網絡,在現實中其不具備任何物理形態。虛擬財產具備可復制性。虛擬財產具有時限性。
任何一種虛擬財產的存在時間都受到運營商和游戲玩家雙方的制約,不會無限期存在下去。對游戲玩家而言,當其因為某種原因選擇退出游戲,拋棄游戲中的虛擬物品,此時運營商就會將其刪除。對運營商而言,也不可能永久經營一款網絡游戲。虛擬財產屬于法律上財產的范疇。虛擬財產具有價值和使用價值,能夠滿足人的精神需求。例如,電子郵箱、即時通訊軟件給人的生活帶來巨大便利,而網絡游戲中的裝備、道具能給玩家帶來不同程度的精神上的愉悅和滿足,這本身就體現了虛擬財產的價值。虛擬財產的產生和轉讓包含著真實的資源投入。虛擬財產的生產源于人編制計算機程序的勞動,用戶要獲得虛擬財產也需要耗費體力、腦力和時間和金錢。
二、虛擬財產的法律屬性
關于網絡虛擬財產的法律屬性,現階段我國學術界主要有以下幾種代表性觀點:
(一)物權說
物權是民事主體依法對特定的物進行管領支配并享受物之利益的排他性財產權利。 [5]該說認為虛擬財產是一種特殊的、無形的物,虛擬財產權具備物權的支配性。對游戲運營商而言,他們無疑對整個網絡游戲享有直接的支配權。對用戶而言,雖然其對虛擬財產的操作需要運營商的協作,但這種協作的存在,本身就“說明支配意志起了作用”。 [6]
筆者不贊成這種觀點。理由是:其一,物權是直接支配權,無需借助他人行為,義務人是不特定的。然而虛擬財產,擁有者行使權力卻恰恰需要服務提供商的配合。其二,物權的客體一般是有體物,在特別的情況下由法律特別規定,無體物才可以成為物權的客體,而虛擬財產是無形的,我國目前采用物權法定主義,不允許當事人自由創設物權的種類和權能,虛擬財產不應看作是物權。其三,虛擬財產具有時限性,而所有權在理論上具有永久性。[7]
(二)知識產權說
該學說有兩種觀點:一種觀點認為,虛擬財產屬于游戲開發商的智力成果,具有新穎性、創造性、可復制性并需要一定的載體,應列為知識產權中的著作權范疇。對于開發者,應作為知識產權中的著作權來對待;對于玩家,則屬于著作權的使用權。另一種觀點將虛擬財產認定為是玩家的創造性智力結果,認為玩家在游戲過程中耗費了大量的時間和精力,伴隨著智力性的勞動投人,因此可以把虛擬財產權利作為知識產權。
筆者不贊成這種觀點。理由是:網絡虛擬財產或是軟件商預先編制好的數據,或是網上程序、規則運作的產物,不具有新穎性或獨創性,也不具有實用性,亦非表明某種商品或服務的標志,無法劃歸為知識產權的任一種客體。玩家獲得虛擬財產的過程難以被認為是在進行創作大量的、由網絡用戶掌控的虛擬財產并非創造性智力成果,僅僅是在取得方式上較為新穎,而不是在進行創作活動。虛擬財產的時限性不同于知識產權保護的期限性,知識產權的期限性有法律明文規定,但是虛擬財產的時限性往往具有主觀意志性,由運營商或玩家決定。
(三)債權說
該學說把游戲運營商與玩家看作一種服務提供者與消費者的一種服務合同關系,認為虛擬財產的本質是一種債權性權利,應該受到法律保護的。在這種服務合同關系中,游戲本身和游戲中的各種輔助功能都是運營商提供服務的一部分,服務提供者提供符合法定或約定的服務,玩家接受服務并支付對應款項,游戲運營商和玩家是不存在所有權交易關系的,服務交易中的交易是行為。
因此,游戲中虛擬財物的丟失,玩家對游戲環境下的財產和物品主張所有權是沒有法律依據的,而如果根據雙方的服務合同約定主張運營商違約是完全會得到支持的,對于游戲中虛擬財物的交易,也是對運營商服務行為請求權的交易,而不是物的所有權的交易。[8]筆者并不贊同債權說,理由有:第一,該種觀點將虛擬財產完全置于服務合同中,將虛擬財產的取得、轉讓、滅失等視為一種債的關系,完全混淆了物權行為和債權行為的區別,無法解釋虛擬財產的取得和轉讓行為。
第二,虛擬財產遭到第三人不法侵害時,玩家只能向服務商主張債權救濟,而債權救濟力度顯然不及物權,這對玩家合法權益的保護將極為不利。第三,該觀點無法解釋盜竊虛擬財產者被處以刑罰的問題,如果偷竊的是一種合同關系上的服務,而不是某種具有財產價值的物,偷盜者被處以刑罰難以解釋清楚。
(四)新型財產權說
此種觀點以韓國為代表,韓國法律明確規定網絡游戲中的虛擬角色和虛擬物品獨立于服務商而具有財產價值,服務商只是為玩家的這些私有財產提供一個存放的場所而無權對其作肆意的修改或刪除,實際上承認了虛擬財產為一種新的財產類型。關于現實中財產的概念,王利明先生認為:(1)財產可以是有體物,也可以是無體物;(2)財產并不限于絕對權,可以包括各種權利和利益;(3)財產作為有經濟價值的利益,表現形態可以多種多樣,既可能是權利人直接享有的不能轉讓的利益,也可能是權利人可以轉讓的利益。[9]由此可見,財產是指某種權利或利益。
筆者比較認同這一種觀點。法律意義上的財產概念不僅強調它的價值或經濟利益,而且強調財產的合法性及其權利義務內容。用戶對虛擬財產享有的權利是一種“具備物權眾多特征的特殊財產權”。 [10]虛擬財產權是一種權能類似于物權的新型財產權,理由如下:第一,虛擬財產是存儲于服務器的電磁記錄,是無形物。有學者將其歸為“信息類的無形財產”。
物權的客體是有體物,因而虛擬財產并非物權客體。虛擬財產也不是知識產權的客體。知識產權具有專有性,“即對于相同的權利客體只能由一個人享有其權利內容,排斥任何他人的權利。但在一個網絡環境中網絡運營商設計了有許多相同的虛擬物品,用戶不可能排他地專有某一種類虛擬物品?!盵11]
三、虛擬財產保護的必要性
我國至今尚未明確虛擬財產是否納入民法意義上的財產范疇,沒有直接的民事法律對其加以明確界定和保護。虛擬財產的取得方式、喪失方式、交易程序等民事流轉的相關問題一直未加以規定。立法上的空白直接導致法律保護上的缺失,使得司法實踐中相應民事糾紛處于無法可依的尷尬狀態相應虛擬財產民事權益的享有者的合法權益得不到有效的保護。
“無救濟即無權利”。虛擬財產作為一項新的財產權,理應當受民法的保護才能確保其存在的現實意義。互聯網的發展,科學技術的不斷更新,人們的網絡生活已經成為不可缺少的一部分。規范網絡管理秩序、保護虛擬財產權益享有者的合法權益已經成為急需解決的法律問題。
確立虛擬財產的地位已經成為一種世界性趨勢。在網絡游戲極為盛行的高速發展的韓國,已經在立法和司法方面確立了虛擬財產的明確地位,規定網絡游戲中的虛擬角色和虛擬物品獨立于服務商而具有財產價值,服務商只是為游戲玩家的這些私有財產提供一個存放的場所,而無權對其隨意進行修改和刪除。我國臺灣、香港等地區也已出臺了相關法律,并且已經形成了網絡虛擬財產的刑事判例大量事實證明。
研究網絡虛擬財產不僅在理論上對傳統的民法物權、債權、知識產權等理論在互聯網時代的發展、補充有所裨益;而且在司法實踐上,也對解決眾多虛擬財產民事、刑事糾紛有著重要的意義。盡快確立保護虛擬財產的相關法律法規,才能實現對網絡用戶的權利及網絡信息服務商利益的保護,維護網絡空間的秩序,為網絡產業的發展提供良好的法制環境。
四、虛擬財產的民法保護
科學的發展和技術的進步,為法律的發展提供了不竭的動力。法律不應當一成不變,而應當隨著社會生活的變化而變化,以使法律能對社會生活起到更好的調整作用。關于虛擬財產的民法保護,筆者提出以下建議:
1、制定保護虛擬財產的法律、法規。對于保護虛擬財產的民事法律法規的制定,筆者認為有兩種途徑:單獨立法或修改現行的基本法。其一,對已有法律法規進行修改,將關于虛擬財產的保護相關條文加入其中。具體做法是對《民法通則》第75條中的“其他合法財產”做擴大解釋,將“虛擬財產”納入法律上的財產概念當中,讓司法機關在審理虛擬財產案件時有法可依。
其二,立法機關盡快制訂與網絡游戲有關的基本法,并對虛擬財產的相關內容做重點規定。在玩家與網絡游戲運營商的民事權利義務加以明確,并在出現虛擬財產糾紛時能過直接引用相關法律法規做出判決。筆者認為,現階段最好是采用第一種途徑,頒布司法解釋,對“其他合法財產”作擴大解釋。并且,在今后的《民法典》中增加對“虛擬財產”的規定,適應社會發展的需要。
2、利用現有的法律體系來保護虛擬財產。虛擬財產雖然是一種新型民事財產權,但對于不斷增加的虛擬財產糾紛,并不能因為立法上的空白而在司法實踐中不加以解決。透過虛擬財產,我們可以看到玩家和網絡游戲運營商之間是一種提供網絡游戲產品及服務合同關系,那么與此相關的法律問題可以歸于合同法進行調整。在服務合同的履行中,游戲運營商應當承擔玩家不受干擾地進行游戲的合同義務,即網絡運行的安全性應當得到保障,如果游戲參加者可以受到外界非法干擾,如玩家的網絡虛擬財產被黑客竊走,說明該游戲安全系統服務存在缺陷,那么游戲運營者應當承擔相應的違約的責任。
如果第三人故意實施盜竊、欺詐行為,又不存在免責事由,就完全符合侵權行為構成要件,應當適用侵權法規則。對于虛擬財產的侵害宜采用過錯推定原則,只有在服務商能夠證明自身無過錯的,即網絡安全系統符合國家標準,游戲者數據丟失屬于其自身的過錯時,才對其免責,如果因為第三人的侵害而使損失發生,運營商享有對該第三人的追償權。在缺少關于虛擬財產權益受損的法律規制時,可以適用法律原則來裁判。民法中的誠實信用原則和民事權益不可侵犯原則,在現行法律出現空白時有填補漏洞的作用,從而更好的保護民事主體的財產權益。
結論
虛擬財產雖然是信息時代的新興事物,關于虛擬財產糾紛的系列問題都有待解決。。要解決虛擬財產法律糾紛,首先要明確其法律屬性。明確了虛擬財產的民法定位,就可在現有法律框架內解決其法律糾紛,進而規范網絡虛擬市場的秩序。在虛擬財產的民法保護問題中,主要應當適用合同法的保護方式,而用戶虛擬財產遭到第三人侵權時,則可通過引入第三人侵權制度解決。由于筆者水平有限,關于虛擬財產的法律難題還有許多尚待解決,希望在今后的學習中,能夠將這個問題研究得更加深入和透徹。
關鍵詞:簡易程序 適用范圍 程序 裁判文書
當前,我國民事糾紛的案件數量增長給法院造成巨大的壓力,如何提高訴訟效率,成為當下訴訟程序改革的一大熱點。由于缺乏程序和制度的支持,我國民事訴訟簡易程序在實踐中出現了許多問題,因此需要從多方面進行完善。
一、民事簡易程序存在的主要問題
(一)缺乏獨立的程序規則
我國現行的《民事訴訟法》雖然設立專門的章節對簡易程序的運作做了一些規定,但是其規定過于概括和籠統,缺乏操作性和明確性,面對訴訟案件不斷增長的形勢,遠遠不能解決目前的審判需要。為了彌補應對訴訟糾紛的不足,最高人民法院專門出臺了《關于經濟糾紛案件適用簡易程序開庭審理的若干規定》和《關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》這兩個法律文件,但這兩個文件并不能很好的解決訴訟中的一些實際問題,而且某些方面出現操作上的混亂,因此建立獨立的簡易程序規則已經迫在眉睫。
(二)適用簡易程序的標準無明確規定
我國《民事訴訟法》第142條規定了簡易程序的適用范圍, “事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的簡單民事案件”,但這種標準顯得有些模糊性和不確定性,司法實踐中相當部分基層人民法院為單純求得案結事了的效果,任意擴大簡易程序的適用范圍,對于好多事實不清楚,權利義務關系不太明確的案件,通過強制調解來達到表面的結案,這種做法容易使當事人對法院審判的公正性產生懷疑,因此在實際操作中,需要明確簡易程序的操作標準,才能體現公正性和效率性的統一。
(三)缺乏專門機構
我們簡易程序現在是實行獨任審判,并沒有專門的法官,實際審理中的的隨意性很強。通常,當事人可以同時向基層法院和法庭請求解決糾紛,基層法院和法庭審理受理案件后,應該會規定一定的審判日期,但事實上的情況往往不太理想,案件材料在受理幾天后,才會轉到法官手中,因此當事人往往會產生很多厭煩和焦急情緒,引發好多不該產生的矛盾。
二、完善我國簡易程序的初步設想
(一)明確簡易程序適用的范圍
1、數額標準
這主要是針對經濟糾紛和其他財產權益糾紛案件來考慮的,中國現行《民事訴訟法》雖然設專章對簡易程序的立案數額標準做了規定,但規定過于廣泛,遠不能滿足審判大量簡單民事案件的要求。在確定適用簡易程序案件財產數額的標準時應考慮綜合考慮。簡易民事程序確定數額的標準應適度統一,標準過高,不利于保護當事人的實體權利;標準太低,容易限制簡易程序的范圍。由于中國地區收入差距較大,可以授權各高級人民法院根據實際情況參照發達省份的具體數額標準,制定本地域內的數額標準。
2、以案件性質為標準
盡管最高人民法院并沒有立法明確說明什么類型的案件可以適用,但在實踐中,各地法院經??偨Y審理中的實踐經驗,結合本院實際,規定哪些類型的情況下直接適用簡易程序,通常婚姻和家庭糾紛、經濟糾紛和相鄰關系糾紛適用簡易程序案件的比例很高。
3、以當事人的合意為標準
《關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》第二條規定,基層人民法院適用第一審普通程序審理的民事案件,當事人自愿選擇適用簡易程序的,經人民法院同意,可以適用簡易程序。但當事人申請適用簡易程序,必須由法院決定是否同意。因此,簡單的程序選擇最終決定權仍在法院。在民事訴訟中,當事人應當充分尊重自,切實保障其合法權利,并不能限制當事人的自由選擇權。
(二)進一步簡化運作程序
1、縮短審理期限
我國《民事訴訟法》規定的審理期限并不區分簡易程序與普通程序。但在實踐中,由于立案庭工作繁忙,工作人員并沒有區分的案件提交的期限,當案例積累到一定程度時,立案庭的工作人員才會集中審查案件并移交給每個審判過程,通常花費太多的時間。因此簡單的登記程序時間應該縮短,可授權法官對當事人的即時審查,即時決定是否立案驗收等?!睹袷略V訟法》及相關法律的簡易程序中的被告的答辯期限和責任的規定的期間未作出特別規定,這也影響了當事人的訴訟權利行使。我們可以單獨規定簡易程序請求的期限和舉證期限,從而更好的維護好當事人的權利。
2、簡化審判程序
簡易程序審判程序在以下方面進一步簡化:(1)審判之前,不要像普通程序需要在規定的日期內通知當事人和其他訴訟參與人,法院可以即時的公告日期;(2)在法庭調查和法庭辯論階段,不需要嚴格依照普通程序的法庭調查和法庭辯論,法官不應該局限于一個固定的程序,可以自行調整相應的順序。(3)對于簡單案件的審判程序,應該允許法官自由裁量,不一定要遵守程序法規定嚴格的證明過程。此外,一些輕微的案件的識別和判斷,并不完全取決于實體法,法官可根據具體情況,進行自由心證。當然,要完全做到這一點,將來取決于法官的素質的提高。
3、簡化裁決文書的制作
[關鍵詞]醫療糾紛;形成;法理
中圖分類號:R197.3 文獻標識碼:A 文章編號:1009-914X(2015)15-0173-01
醫療糾紛是民事糾紛在醫療服務領域中的特殊體現,是有關當事人對醫療服務的某一特定事項發生意見分歧或矛盾的情況。是指發生在醫療衛生、預防保健、醫學美容等具有合法資質的醫療企事業法人或機構中,一方(或多方)當事人認為另一方(或多方)當事人在提供醫療服務或履行法定義務和約定義務時存在過失,造成實際損害后果,應當承擔違約責任或侵權責任,但雙方(或多方)當事人對所爭議事實認識不同、相互爭執、各執己見的情形。
1 醫療糾紛的形成因素
1.1 醫院相關因素
因為醫療行業具有很強的探索性、高風險性和不可測性,其中存在很多高危險因素。醫生診療活動時是根據理論和治療經驗本身,通過各種輔助檢查以確定患者的疾病。在實際中,不同疾病也會有不同的癥狀、不同的表現,也存在多種疾病交織,病情變化迅速的情況,是有可能存在誤診或漏診的??梢哉f醫療水平的高低已成為醫療糾紛的重要因素。此外,醫療質量、服務質量、醫療管理等等也都有所涉及。
1.2 社會相關因素
現如今 “看病難、看病貴”也是醫療糾紛產生的重要導火索。在我國經濟高速發展的同時,社會醫療保障發展相對滯后,特別是在經濟不發達的地區 “看病難、看病貴”等社會相關問題集中反映在醫院,使患者對醫院產生了對立不滿的情緒,這也是造成醫患矛盾、發生糾紛的原因。
另外,部分輿論媒體為“吸引眼球”對于醫務人員的報道并不客觀,將醫患關系簡化為消費者與商家的關系,誤導讀者,導致群眾對醫院和醫務人員的不信任,對衛生行業不信任, 也觸發了醫療糾紛的高發。
1.3 患者自身相關因素
值得注意的是,醫療糾紛有一個很重要的原因是,醫生和患者知識的不對等,大多數患者不了解疾病的診斷和治療,醫學知識缺乏和對疾病的認識不足,對治療效果期望很高,一旦治療效果不如患者需求的現象,就會有發生醫療糾紛的隱患。當然,也不排除部分人群惡意投訴,期望獲得經濟補償的可能。
2 法理解析醫療糾解決應遵循的法律原則
《醫療事故處理條例》第三條規定處理醫療事故,應當遵循公開、公平、公正、及時、便民的原則,堅持實事求是的科學態度,做到事實清楚、定性準確、責任明確、處理恰當。
2.1 醫患平等原則
健康作為民生的重要組成部分,已成為現代人們生活的重中之重,國家立法,應盡量保證人們享有平等的診療權利,因此,在制定醫療法律時,平等的原則應該是一個重要的原則。醫生和患者平等相對性原理,這意味著患者應享有知情權和選擇權,應確保患者在治療期間處于已知狀態,醫生不能根據自己的技術知識,隱瞞事實欺騙患者(除因患惡性疾病,家屬要求醫生對患者隱瞞)。在行政和司法程序,應給予患者和醫院的法律權利以平等保護。
2.2 醫療行為的合法性監督原則
健康活動必須在憲法和法律的范圍,有法律的最高權威。醫療行政機關必須遵守法律規定的內容和程序,其行為應以合法性和合理性,為雙方的醫療糾紛進行調解,必須遵守原則和法律的有關規定,不能違反法律、法規,如有違反應追究相應的法律責任。
2.3 科學實事求是的原則
科學和實事求是的基本原則??茖W和實事求是,作為我國的一項重要原則,應貫穿在法律和社會活動的各個方面。科學精神是一個恒定的冒險,以懷疑的精神是對事物本質的不懈追求。實事求是不僅要求人們在實踐基礎上獲得關于客觀事物本質的近似的、正確的認識,而且要求進一步去探求各個階段之間本質關系或本質之間的關系,從而獲得關于該事物或同類食物運動變化和發展的客觀規律的正確認識。。
3 解決醫療糾紛的法理依據
3.1 法律是維持醫患關系和諧的關鍵
醫患關系的和諧,最現實、最基本的、最低要求是實現法律層面上的和諧醫患關系。法律是建立和諧醫患關系的基礎和重要保證。表現在:和諧的醫患關系是一個有序的狀態,這種有序的狀態依賴于醫患關系的雙方當事人自己。如果雙方難以維護這種有序狀態,尤其是如果發生糾紛時,雙方無法找到有效的解決方案,可以很容易地破壞這種和諧的醫患關系。
3.2 法律是解決醫療糾紛的基本方式和重要保證
醫患關系的本質是一種法律關系,只有正確認識醫療法律,完善相關法律,醫療機構及醫務人員要擺正自己的位置,規范醫療服務行為,保護患者的合法權益;只有患者和他們的家庭充分尊重醫療機構及醫務人員的權利,樹立合理的法制觀念,避免醫療糾紛的發生。在這里,法律無可爭議地成為合法的醫學實踐,根據法律的基本前提和保障人權。往往是醫生和患者之間的醫療糾紛的結果對權利、義務和責任的公平分配給對方有爭議的公平負擔。法律的公平、公正的使命,通過平臺的醫療互助的建立,構建一個公平的矛盾化解機制,從而有效地引導當事人在合理、合法的方式。在處理醫療糾紛時,遵從《醫療事故處罰條例》及及相關的法律規則。但當下許多醫療糾紛采取“私了”的方式,有時是雙方的第一選擇。醫院希望通過協商,但結果往往適得其反;患者期待通過私下獲得更多利益。為了避免矛盾升級,保障雙方利益,回到法律追索權是一個明智的選擇。因此,進一步完善醫療事故條例配套的法律法規建設,公平、合理的處理糾紛,以及時和適當的方式解決糾紛,是防止和解決這些矛盾和糾紛的正確方式。
3.3 法律對于構建新型醫患關系的重要意義
在過去,對醫生和患者之間關系的調整主要以道德或專業的處分為原則?,F代社會的發展,極大地改變了醫患關系的現狀。完善社會主義市場經濟體制的建立,完善醫療體制改革,以及城鄉職工基本醫療保險制度的建立,社區衛生系統,調整衛生資源的分配是國家管理的一個重大的變化,醫患關系將有更多的形式。因此,只有加強醫療衛生的法治建設,更新豐富醫患方面的法律規則,逐步建立平等互助,相互信任,相互理解和相互尊重的新的醫患關系,以適應時展的要求。
4 結語
醫患關系本質上是民事法律關系,但在特定的情況下又兼具有行政法的色彩,在具體法的角度看主要表現為醫療合同關系,按照我國現行法律規定,醫療糾紛的案由有三種:1,醫療服務合同糾紛;2,醫療事故損害賠償糾紛;3,一般醫療損害賠償糾紛。三種不同案由適用的法律依次是《合同法》、《醫療事故處理條例》和《民法通則》等法律規定。這也是醫療糾紛在現今進入法律程序時遇到的難題,需要通過調查、分析來確定損害造成的后果,進而判斷適合用哪種法律解決案件。在當今醫療糾紛高發,相關法律滯后的客觀環境下,無論是醫療單位還是患者,都應以公平、寬容、平和的心態來面對,共同促進相關法律的制定與落實。
參考文獻
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關鍵詞:行政調解制度;法律規定;不足;完善
行政調解是指由國家行政機關出面主持的,以國家法律和政策為依據,以自愿為原則,通過說服教育等方法,促使雙方當事人平等協商、互讓互諒、達成協議、消除糾紛的訴訟外活動。
但客觀地分析,隨著人們對行政調解制度的專注度以及使用率逐漸增加,我國現行的行政調解制度存在的不足也日益顯現出來。尤其是法律規定嚴重缺失,使得調解活動過程中,調解人員僅憑經驗辦事,甚至自創調解程序進行調解。從而導致當事人對調解協議及結果的不信任,以至于調解制度所發揮的作用還十分有限。這其中的原因非常值得認真分析。
1 我國行政調解制度法律規定的不足
1.1 行政調解設定不統一,缺乏規范性
我國行政調解沒有一部統一的法律,而是分散在不同的法律文件中予以規定。目前設定行政調解的法律文件種類形式多樣,層次參差不齊?!皳煌耆y計,涉及行政調解的法律有近40部,行政法規約60部,行政規章約18部,地方法規約70部,地方規章約45部,另有大量一般規范性文件。”有關行政調解的規定分散在如此眾多的文件中,人們難以掌握。并且這些規定內部不協調,相互沖突的地方屢見不鮮。在名稱上也不統一,有用“調解”的,有用“處理”的,不僅糾紛當事人無所適從,就是行政主體的工作人員也搞不清楚。由于法律法規過于分散,導致難以形成合力,因此,在實踐中發揮的作用也很有限。
1.2 行政調解制度內容簡單,對象范圍狹窄
目前我國的行政調解相關法律條文十分簡約,其內容僅涉及調解發生的情形、調解的主體和對象。而且調解的對象相對含糊,并無確切的范圍和限度。對象主要包括民事糾紛對財物損害賠償糾紛,對人身損害賠償糾紛輕微違法行為權屬爭議行政賠償、補償的數額爭議。呈現出較大的人為確定因素,容易與其他處理糾紛的方式相混淆,不利于當事人選擇正確解決糾紛和爭議的方式。調解范圍設置的局限性,將難以充分發揮其在現代行政管理中應有的作用。由于規定得不詳實,缺少與之相應的程序,操作性不強,容易導致憑經驗辦事,使行政調解的運作呈現一定的盲目性和任意性。
1.3 行政調解缺乏基本的程序性保障
我國設定行政調解的法律文件幾乎都只設立了行政調解,而沒有設立具體調解程序實踐中行政調解主體往往依照其他行政程序或自創調解程序進行調解,隨意性大。程序是公正、合理、及時解決糾紛的有力保證,行政調解缺乏基本程序保證,當事人很可能因程序不公而對調解結果不滿,從而使調解協議難以自覺履行。在我國目前的法律法規中,對調解程序規定的極少,只在《合同爭議行政調解辦法》中有了較為詳細的規定,而《辦法》也只規定了申請—受理—調解—終結—歸檔五個簡單的程序,缺少了行政調解所必須的一些程序性措施和原則,比如在調解之中,應該聽取當事人陳述和申辯,對重要事項進行調解采用聽證程序等。這是程序民主、程序正義的基本要求。這些程序性缺陷常常使當事人對行政主體失去信任,導致行政調解功能難以發揮。
2 完善我國的行政調解制度的設想
根據上述分析,我國行政調解制度在法律規定方面存在諸多不足的地方,導致該制度在實踐中操作性不強,不能將其應有的功能充分發揮。為適應現代社會發展的需要,必須積極完善行政調解制度。針對我國現有的行政調解規則,筆者認為應當從統一法律規范,擴大對象范圍,規范程序及賦予協議法律效力等四方面進行設想。
2.1 行政調解法律規范統一化
2.1.1 確立行政調解制度的基本原則
一項制度所確立的原則具有最高效力,對于活動的開展具有指導意義。同樣的,行政調解必須在法律規定的范圍內進行,凡是法律上明文規定可以適用行政調解,方可適用,同時要以當事人自愿為前提。如果法律沒有規定,當事人不愿意的,決不能強行調解。行政調解應當遵循一定的原則:
(1)合法原則。
行政法治原則是行政法的基本原則,行政調解作為一種行政行為,當然也應當遵守合法性原則的要求。具體表現在行政調解必須遵循法律、法規的規定,要受到法的理念與精神的支配,公平、公正地化解糾紛,有效地保護各方當事人的合法權益。
(2)自愿、自治原則
自愿是行政調解得以進行的前提條件。行政調解行為與其他絕大部分行政行為的區別之一就是其不具有強制性,行政機關在調解中只能是組織者、中間人,其不能在當事人拒絕接受調解時強制進行。自治是指當事人在自愿的基礎上強調當事人的親力親為,自覺處分自己的實體權利。按照自愿、自治原則,當事人有權決定是否接受調解,在調解中如何主張自己的合法權益,對調解結果是否接受等,但需注意的是,該項原則必須在不違反法律、法規和政策,不影響和損害當事人、第三人的權益和公共利益的前提下適用。
2.1.2 設立統一的法律規范
我國的法律文件對于行政調解規定從實體法上看較為分散。然而挪威、美國都先后制定了《糾紛解決法》。歐盟、聯合國也正在起草倡導適用調解手段解決社會矛盾、糾紛的法律文件??梢?,訴訟外調解是現代法律制度發展的一大趨勢。我國應該適應社會的變革要求,修訂相關法律。在條件成熟時,應該考慮制訂統一的《行政調解法》。在《行政調解法》中,明確界定各種制度化調解機構的全縣、效力、人員構成及資質條件;確定國家和各級政府對不同的調解所應承擔的資源投入、管理、監督、保障的職責和權限范圍;解決調解以及其他糾紛解決程序與正式的司法程序之間的沖突,減少各種機制之間的沖突和重復,使包括司法在內的糾紛解決機制整體運行更為合理和有效;建立對調解的司法審查與救濟程序,保障當事人的合法權益和社會公正。
2.2 行政調解范圍普遍化
從美國的經驗來看,其調解發展非常迅速,適用范圍也在逐步擴大。近年來,調解解決爭議范圍進一步擴大,對于有關消費者權益保護、租佃關系的民事爭議和小型的刑事案件等諸多糾紛均納入到調解的范圍之中。然而如前所述,我國行政調解范圍大致局限于民事糾紛、輕微的刑事案件以及行政賠償和補償的數額爭議這幾個方面,實際上,調解機制在涉及行政自由裁量權的爭議中,能夠較好地發揮作用。因此,行政調解范圍應從現有的解決與行政管理有關的民事爭議,擴展到行政爭議的解決中去。只要不與法律規定相抵觸,或侵害行政相對人之外的第三人的合法權益,行政糾紛就可以適用調解。
參考文獻
[1]熊文釗.現代行政法原理[M].法律出版社,2000.
旅游者權益
老年人等有權享優惠
據介紹,本法明確了旅游者自主選擇權、拒絕強制交易權、真情知悉權、要求履約權、受尊重權、請求救助保護權、特殊群體獲得便利優惠權七個方面的權利。
自主選擇權一方面是指旅游者有權拒絕旅游經營者的強制交易行為;另一方面是自主選擇價格合理的旅游產品和服務,即使是在已事先設計好的旅游服務格式合同中,旅游經營者也應當允許、尊重和保護旅游者的自主選擇。旅行社不得指定具體購物場所,不得安排另行付費旅游項目。旅游者不希望參加旅游產品中的某類項目,旅游經營者應當同意,不得強迫其購買。
真情知悉權指旅游者有權要求宣傳信息真實。其中,在包價旅游合同中,簽約的旅行社應當載明地接社或委托社的名稱及相關信息。方便旅游者知道為其提供服務對象的真實身份,在發生問題和糾紛時,能夠及時維護自身合法權益;有權獲知旅游產品和服務的真實詳情。
請求救助保護權不僅是指向旅游經營者的,更是指向旅游目的地政府及國家的。旅游經營者無力或無法應對處置的如地震、戰爭等,必須依靠國家與政府。
特殊群體優惠權根據相關法律要求,老年人、殘疾人、未成年人、教師、現役軍人等特殊群體有權享有優惠。
旅游者維權
協商不成可訴訟
旅游糾紛屬于民事糾紛,旅游者可以通過雙方協商、調解、仲裁和訴訟等途徑維權。
雙方協商 由旅游者和旅游經營者雙方協商,在自愿平等的基礎上,本著解決問題的誠意,通過擺事實講道理,交換意見互諒互讓,從而協商解決爭議的一種方法。這種方法直接、及時、成本低,對雙方都有利。但缺點在于無法律上的強制力,一旦一方或雙方反悔,則需要通過其他途徑再行解決。
調解 旅游者可以向消費者協會、旅游投訴受理機構或者有關調解組織申請調解,是指在中立第三方的主持下解決糾紛的方法。需要說明的是,根據我國現行法律法規,除經人民調解委員會調解并經人民法院司法確認的調解協議外,一般的調解協議,不具有法律強制力,由雙方自愿履行,一旦當事人一方或雙方反悔,則需要通過其他途徑再行解決。
仲裁 按《仲裁法》規定,當事人用此方式解決爭議,應當雙方自愿,達成書面仲裁協議,沒有仲裁協議,一方申請仲裁的,仲裁機構不予受理。仲裁沒有級別管轄和地域管轄,仲裁機構也不按行政區劃設置,當事人可以按雙方的意愿選擇任何仲裁機構對爭議進行仲裁。仲裁裁決具有強制性,當事人應當履行,否則權利人有權申請人民法院強制執行。仲裁實行一裁終局制度。
訴訟 人民法院作出的判決或裁定一經生效,就有國家強制力保證其實施,具有最高的權威性和最終的決定力。旅游糾紛主要是旅游者與經營者之間就民事權益所產生的爭議,應按民事訴訟程序進行。需要說明的是,雙方協商、調解不是提訟的必經程序,只要一方認為有必要,即可直接向法院提訟。
旅行社權責
無權擅自“轉團”
《旅游法》對旅行社做出了新的具體要求。其中增加了旅行社設立的兩項要求:有必要的經營管理人員和導游,法律、行政法規規定的其他條件,其目的是提高旅行社的經營管理水平和旅游服務能力。特別值得注意的是,本次還增加了旅游服務質量保證金的用途,質保金還可以用于墊付旅游者人身安全遇到危險時緊急救助的費用。如旅行社拒絕履行合同致使旅游者被甩團、滯留,或因不可抗力、意外事故等導致人身安全遇有危險,且旅行社拒絕或者無力及時承擔求助責任時,可通過旅游服務質量保證金及時墊付相關費用。緊急救助費用主要包括安排旅游者住宿、治療、救援、返程等使旅游者脫離危險的緊急性費用。旅游主管部門在突發事件發生后,可以決定使用保證金墊付緊急救助費用。
不僅如此,旅行社還有告知、說明的義務。旅行社為招徠、組織旅游者信息,必須真實、準確,不得進行虛假宣傳,誤導旅游者;訂立包價旅游合同時,旅行社應當向旅游者詳細說明合同的主要內容;旅行社應當提示參加團隊旅游的旅游者,按照規定投保人身意外傷害保險。