人事行政論文精選(九篇)

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第1篇：人事行政論文范文

論文摘要:行政合同旺盛的生命力決定了其必然存在于廣泛的行政管理領(lǐng)域。行政合同具有行政性和契約性兩大基本要素,行政性與契約性的良性互動(dòng)是行政合同的生命意義之所在。

行政合同,是指行政主體以實(shí)施行政管理為目的,與行政相對(duì)一方就有關(guān)事項(xiàng)經(jīng)協(xié)商一致而達(dá)成的協(xié)議。盡管行政合同在行政法中的地位仍有爭(zhēng)議,但是,現(xiàn)代行政管理需要行政合同,且行政實(shí)踐中大量行政合同被廣泛應(yīng)用,并對(duì)各國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展起了一定的促進(jìn)作用,這是不爭(zhēng)的事實(shí)。

一、命令行政向合同行政的轉(zhuǎn)變

任何行政合同的內(nèi)容都必然涉及國(guó)家和社會(huì)的公共事務(wù)。由于行政主體在行政合同中的直接目的是為了維護(hù)社會(huì)公共利益,因而,行政合同不論是在行政主體之間,行政主體與其所屬機(jī)構(gòu)、工作人員之間,還是在行政主體與行政相對(duì)人之間簽訂時(shí),均顯示出行政主體在實(shí)施行政合同行為時(shí)享有一定的優(yōu)益權(quán),這一現(xiàn)象學(xué)理上稱之為行政主體的行政特權(quán)。法國(guó)行政法視行政性為行政合同的第一內(nèi)在屬性,行政機(jī)關(guān)享有法定的單方特權(quán),這種特權(quán)的行使無(wú)需向行政法院申請(qǐng)判決,更無(wú)需同相對(duì)方協(xié)商,只需建立在行政機(jī)關(guān)對(duì)于“公共利益需要”的主觀判斷上即可。

英國(guó)20世紀(jì)70年代推行的歐洲最為激進(jìn)的政府改革,改變了階層官僚管制方式,將政府合同作為實(shí)現(xiàn)公共服務(wù)職能的普遍方式和管制職能的重要手段,從所謂的“行政國(guó)”轉(zhuǎn)型為“合同國(guó)”。

我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革的推進(jìn)可稱是從命令行政向合同行政轉(zhuǎn)變的過(guò)程,并廣泛使用“承包”或“責(zé)任制”作為行政合同的表達(dá)方式。承包或責(zé)任制不僅限于農(nóng)村土地使用權(quán)改革和城市國(guó)有企業(yè)改革,而且還擴(kuò)展到國(guó)民經(jīng)濟(jì)管理以外的其他行政管理領(lǐng)域,如行政機(jī)構(gòu)使用協(xié)議方式管理環(huán)境保護(hù)、社會(huì)綜合治安管理等。政府出讓行政特許權(quán)、出讓國(guó)有資產(chǎn)使用權(quán),還有已被納入公共財(cái)政制度改革的政府采購(gòu)合同,都普遍采用了合同方式。合同法律制度在經(jīng)濟(jì)、政治、文化等領(lǐng)域的廣泛滲透與推行,必然對(duì)在社會(huì)生活中確立私法觀念和合同精神產(chǎn)生影響。私法中的意思自治原則反映了對(duì)人的意志自由本質(zhì)的尊重,保障了當(dāng)事人以合同形式從事各種活動(dòng)時(shí)的意志自由,以對(duì)抗國(guó)家權(quán)力和他人的非法干涉,并在此基礎(chǔ)上建立平等、自愿、誠(chéng)實(shí)信用等契約精神。在行政合同中,行政特權(quán)與意思自治是并行不悖的。

我國(guó)的行政合同法律制度還不完善。在行政合同權(quán)利義務(wù)的分配上,存在著極大的不合理性:行政相對(duì)人處于弱勢(shì)地位,往往被迫接收一些不合理的條件,特別是在政府與國(guó)有企業(yè)的承包關(guān)系中,企業(yè)的義務(wù)多得超乎異常。更有甚者,行政主體以公共利益為名,濫用特權(quán)或侵害相對(duì)方的個(gè)體利益;混淆自身利益與公共利益,以自身利益取代公共利益。

二、行政合同的行政性和契約性

政府的主要職能在現(xiàn)代社會(huì)是實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共利益,這已成為不爭(zhēng)的事實(shí),行政合同則是政府以公共利益為目的而干預(yù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的重要方式之一。在這個(gè)過(guò)程中,政府為了實(shí)現(xiàn)其目的,不可避免地要將自己的權(quán)力意志滲入其中,因此,行政合同的性質(zhì)之一就首先表現(xiàn)為行政性。

第一,行政合同的主體特征表明了強(qiáng)烈的行政性。行政合同的主體與民事合同的主體不同。行政合同的主體一般都有行政主體作為至少一方的當(dāng)事人。行政主體包括了國(guó)家行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織以及行政機(jī)關(guān)委托的組織,它是作為一種優(yōu)勢(shì)地位的當(dāng)事人簽訂行政合同的,而不是以機(jī)關(guān)法人即平等民事主體的身份成為合同當(dāng)事人的。而行政主體的優(yōu)勢(shì)地位就表現(xiàn)在它是擁有行政職權(quán)的當(dāng)事人,這也表明了行政合同始終是與行政職權(quán)聯(lián)系在一起的。

第二,行政主體一方享有“行政優(yōu)益權(quán)”。行政機(jī)關(guān)對(duì)其與公民、法人或其他組織簽訂的合同,可以根據(jù)國(guó)家行政管理的需要,單方依法加以變更或解除,但作為當(dāng)事人的公民、法人或其他組織不享有單方面的變更和解除權(quán),這就是“行政優(yōu)益權(quán)”,它也體現(xiàn)了行政合同強(qiáng)烈的行政性。國(guó)家為了保障行政機(jī)關(guān)有效地行使職權(quán),履行職責(zé),往往賦予行政機(jī)關(guān)許多職務(wù)上的優(yōu)益條件,以保證行政合同制度的正確執(zhí)行。行政優(yōu)益權(quán)也要受到嚴(yán)格的限制。首先,這種權(quán)力的行使必須是于法有據(jù),不能違法越權(quán)行使此種權(quán)力;其次,必須有合乎合同原則的理由、情況出現(xiàn)而需要變更或解除合同的,應(yīng)當(dāng)給予合理的賠償。

第三,行政合同是以業(yè)已存在的行政法律關(guān)系為基礎(chǔ),是實(shí)現(xiàn)具體的行政法律關(guān)系的行為形式。行政合同訂立的目的就是為了實(shí)現(xiàn)國(guó)家的行政管理之需要,行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人之間訂立行政合同圍繞的目的始終是如何實(shí)現(xiàn)行政管理的目標(biāo),履行行政機(jī)關(guān)的職責(zé),行政法律關(guān)系是他們訂立行政合同的基礎(chǔ)。行政合同所確立的雙方之間的特定的法律關(guān)系要受到當(dāng)事人之間已經(jīng)存在的行政法律關(guān)系性質(zhì)的制約,有什么樣的行政法律關(guān)系,就會(huì)有什么性質(zhì)的行政合同。如政府與相對(duì)人之間才有可能簽訂政府采購(gòu)方面的行政合同,私人之間就不可能簽訂。行政合同的行政屬性不僅表現(xiàn)在合同與賴以建立的行政法律關(guān)系上,還表現(xiàn)在行政合同是將這種行政法律關(guān)系通過(guò)合同的形式具體化、特定化,使雙方當(dāng)事人之間在合同所涉及的特定事項(xiàng)和范圍內(nèi),建立起一種具體的行政法律關(guān)系,最終實(shí)現(xiàn)行政目的。

第四,行政合同是執(zhí)行公務(wù)或履行行政職責(zé)的手段。行政合同總是與它在整個(gè)執(zhí)行公務(wù)或履行行政職責(zé)的過(guò)程中的地位、作用和目標(biāo)相適應(yīng)的,它必須按照行政法的規(guī)定和行政法律規(guī)則而簽訂和履行。行政合同的興起是政府管理方式從“硬性行政”到“柔性行政”轉(zhuǎn)變的重要標(biāo)志,目的是為了更好地實(shí)現(xiàn)行政管理的目標(biāo)。行政合同是一種具體的行政管理行為,是一個(gè)特定的法律行為,而不是泛泛意義上的行政管理。

行政合同的另一個(gè)重要的性質(zhì)表現(xiàn)在它所具有的契約性之上,這也是行政合同與其他行政行為的主要區(qū)別。行政主體在執(zhí)行公務(wù)時(shí)需要與相對(duì)人相互協(xié)商,經(jīng)雙方意思表示一致后才能實(shí)施。行政合同主要通過(guò)訂立契約的方式將國(guó)家所要達(dá)到的目標(biāo)固定化、法制化,并用合同規(guī)范雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù),比單方面的行政行為更能充分發(fā)揮相對(duì)人的積極性和創(chuàng)造性。具體表現(xiàn)在:

第一,行政合同以契約的形式確立行政主體和相對(duì)人之間的法律關(guān)系。由于行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人選擇了契約的形式來(lái)確立彼此之間的法律關(guān)系,那么契約就應(yīng)當(dāng)成為規(guī)定雙方基本權(quán)利和義務(wù)的基本框架,對(duì)于雙方的當(dāng)事人來(lái)說(shuō)就應(yīng)該按照合同來(lái)行事,處于優(yōu)勢(shì)地位的行政主體雖然享有“行政優(yōu)益權(quán)”,但這項(xiàng)權(quán)力并不能被濫用,要受到嚴(yán)格的限制。在一般情況下,行政主體也應(yīng)該和相對(duì)人一樣受到合同條款所規(guī)定的權(quán)利與義務(wù)的約束,不能隨意違反合同,應(yīng)該恪守誠(chéng)信原則。

第二,行政合同的訂立需要貫徹當(dāng)事人意思自治原則。意思自治原則是民法中的經(jīng)典原則之一,也是合同法的重要原則。在行政合同簽訂的過(guò)程中,合同的條款、內(nèi)容要由雙方當(dāng)事人協(xié)商達(dá)成,原則上不能由一方將自己的意思強(qiáng)加于對(duì)方當(dāng)事人。行政合同的內(nèi)容涉及個(gè)人利益和與行政職權(quán)相關(guān)的利益兩個(gè)方面。對(duì)于前者,當(dāng)事人當(dāng)然可以自主選擇,問(wèn)題主要在于對(duì)后者來(lái)說(shuō),與行政職權(quán)有關(guān)的權(quán)益可否進(jìn)行協(xié)商。筆者認(rèn)為,這需要進(jìn)行具體分析,就其中行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)來(lái)說(shuō),在職權(quán)的行使方式、手段、期限、具體目標(biāo)等方面有一定的自由度,這種自由度就給雙方當(dāng)事人自主協(xié)商提供了客觀的可能性。可見(jiàn),從行政合同所涉及的內(nèi)容上看,雖然有些條款會(huì)受到法律規(guī)定與行政機(jī)關(guān)行政優(yōu)益權(quán)的限制,但仍然可以有雙方當(dāng)事人協(xié)商的余地。

三、完善我國(guó)行政合同的思考

1.建議正在醞釀制定的《行政程序法》中單列一章專門規(guī)定行政合同

有關(guān)行政合同的立法應(yīng)當(dāng)涵蓋下列內(nèi)容:行政合同的含義、原則、成立要件、行政合同的無(wú)效、行政主體在合同中的地位、合同的變更和解除及補(bǔ)償、違約責(zé)任、爭(zhēng)議糾紛的處理等八個(gè)方面。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)(試行)》的第1條規(guī)定“具體行政行為”,是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機(jī)關(guān)委托的組織或者個(gè)人在行政管理活動(dòng)中行使行政職權(quán),針對(duì)特定的公民、法人或者其他組織,就特定的具體事項(xiàng),作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為。而學(xué)術(shù)界的通說(shuō)是:行政合同這種具體行政行為是雙方行為。不知立法者是無(wú)意的,還是確實(shí)不知道,而把“行政合同”排除在“具體行政行為”之外,乃至于行政訴訟范圍之外。立法上的錯(cuò)誤容易造成理論的混亂和無(wú)謂之爭(zhēng)。現(xiàn)在有的學(xué)者已就行政合同是雙方行為還是單方行為展開(kāi)了質(zhì)疑研究。具體行政行為是指行政主體針對(duì)特定行政相對(duì)人所作的行政行為。筆者認(rèn)為這個(gè)定義下得比較科學(xué)寬泛,不會(huì)導(dǎo)致理論和實(shí)踐上的裹足不前。

2.完善行政合同的司法救濟(jì)制度

我國(guó)的司法救濟(jì)制度可借鑒國(guó)外的一些經(jīng)驗(yàn)。法國(guó)具有獨(dú)立的行政法院受理行政案件;德國(guó)在聯(lián)邦和州設(shè)立行政法院,在《聯(lián)邦行政法院法》和《聯(lián)邦行政訴訟法》中具體規(guī)定了行政訴訟制度;英國(guó)通過(guò)普通法院和各種行政裁判所進(jìn)行行政訴訟。行政合同糾紛可以適用調(diào)解,這是因?yàn)樾姓贤腔诋?dāng)事人意思表示一致而成立的,這種合意成了對(duì)行政合同糾紛進(jìn)行調(diào)解的法律基礎(chǔ)。建議修改《行政訴訟法》,在行政訴訟法中專門規(guī)定解決行政合同糾紛的特別規(guī)則,包括允許行政機(jī)關(guān)的條件、調(diào)解原則、舉證責(zé)任、確認(rèn)合同效力以及對(duì)合同責(zé)任處理的判決形式等,這些要與醞釀中的《行政程序法》中的規(guī)定相一致。

3.加強(qiáng)預(yù)防行政合同訂立及實(shí)施中的腐敗

目前,行政合同的訂立方式主要有三種:招標(biāo)、拍賣、直接磋商。這幾種方式在我國(guó)的實(shí)踐中或多或少地存在著弊病,在實(shí)施中一定要注意預(yù)防腐敗。建議逐漸取消直接磋商,因?yàn)槿狈ν该鞫?任意性太大。重點(diǎn)運(yùn)用招標(biāo)、拍賣的方式,但也必須加強(qiáng)監(jiān)控。行政主體若在招標(biāo)時(shí)泄露秘密、觸犯刑律的,應(yīng)當(dāng)受到刑法處罰。

參考文獻(xiàn):

[1]劉志堅(jiān),程雁雷.行政法與行政訴訟法學(xué)[M].人民法院出版社,中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社,2003.

第2篇：人事行政論文范文

從雇員上而言，律所人員可以分為專業(yè)人員及輔助人員。專業(yè)人員即指執(zhí)業(yè)律師，輔助人員分為非執(zhí)業(yè)的專業(yè)輔助人員及行政輔助人員。與內(nèi)地律所不同的是，一般來(lái)說(shuō)香港律所專業(yè)人員和輔助人員的比例約為1：4，即1位律師一般有4位輔助人員支持工作。

1、專業(yè)人員香港律所人事管理中很重要的一個(gè)環(huán)節(jié)就是律師后備力量的招募及培訓(xùn)。每年的畢業(yè)季，各個(gè)律所都會(huì)招募應(yīng)屆的法律專業(yè)大學(xué)畢業(yè)生作為”TraineeSolicitor”，也可稱之為“見(jiàn)習(xí)律師”。以本所香港辦公室為例，每年新進(jìn)的見(jiàn)習(xí)律師數(shù)量在3-5人之間，對(duì)申請(qǐng)成為見(jiàn)習(xí)律師的畢業(yè)生進(jìn)行面試、篩選，是合伙人的一項(xiàng)重要工作。事務(wù)所會(huì)為每一名實(shí)習(xí)律師指派一位“師傅”作為指導(dǎo)老師，但一般來(lái)說(shuō)，在2年實(shí)習(xí)期里，見(jiàn)習(xí)律師往往會(huì)輾轉(zhuǎn)各個(gè)部門以全面熟悉律師實(shí)務(wù)以及確定自身的專業(yè)發(fā)展方向。“師傅”并不是全程跟隨指導(dǎo)的老師，而是在每一個(gè)部門都有一位真正的“老師”（一般為主管合伙人）指導(dǎo)實(shí)習(xí)律師的工作。“師傅”一項(xiàng)重要的使命就是在實(shí)習(xí)律師實(shí)習(xí)期滿，完成實(shí)習(xí)可以“畢業(yè)”的時(shí)候，“師傅”要在高等法院大法官面前發(fā)表陳述，向大法官表示自己的學(xué)生已經(jīng)完成“學(xué)業(yè)”，可以畢業(yè)成為專業(yè)律師。并非每一見(jiàn)習(xí)律師在實(shí)習(xí)期滿后都可以獲聘為本所的執(zhí)業(yè)律師，本所會(huì)根據(jù)每位見(jiàn)習(xí)律師在兩年實(shí)習(xí)期間的工作表現(xiàn)而考慮是否聘請(qǐng)其為執(zhí)業(yè)律師。不獲聘用的見(jiàn)習(xí)律師便需要另行尋覓愿意向其提供執(zhí)業(yè)律師崗位的律所。

2、非執(zhí)業(yè)的專業(yè)輔助人員我們還會(huì)有一些專業(yè)輔助人員，俗稱“師爺”的LegalExecutives。這些專業(yè)輔助人員根據(jù)他們的專業(yè)經(jīng)驗(yàn)不同，分別供職于本所的訴訟部門、房產(chǎn)部門、保險(xiǎn)部門、繼承部門、知識(shí)產(chǎn)權(quán)部門等，除了不可以在法庭上發(fā)言及簽署專業(yè)法律意見(jiàn)外，他們從事的業(yè)務(wù)與執(zhí)業(yè)律師并無(wú)太大差別。有些“師爺”的專業(yè)經(jīng)驗(yàn)是新手律師無(wú)法比擬的，但是就整體水平而言，他們與執(zhí)業(yè)律師的薪水差別是很大的，因此香港律師公會(huì)對(duì)聘用“師爺”的數(shù)量是有限制規(guī)定的。

3、行政輔助人員行政輔助人員通常包括秘書(shū)、信使、財(cái)務(wù)及清潔茶水接待等人員。

二、雇員人事管理

除專業(yè)業(yè)務(wù)外，所有這些人員的管理事務(wù)由辦公室行政經(jīng)理負(fù)責(zé)。律所制訂了各項(xiàng)措施規(guī)范人事管理。

1、培訓(xùn)

（1）常規(guī)培訓(xùn)我們?cè)谙愀奂氨本┰O(shè)有辦公室，兩間辦公室同事之間均安排有固定的互訪培訓(xùn)制度。香港實(shí)習(xí)律師入職就要排期安排到北京代表處進(jìn)行法律事務(wù)培訓(xùn)，主要目的是熟悉內(nèi)地司法體制及與香港法律不同的基本概念，了解北京同事的工作流程以便日后合作得融洽。北京辦公室所有職位的新入職員工都要到香港總部進(jìn)行為期2周的入職培訓(xùn)，以熟悉香港同事、了解香港辦公室工作流程，與自身崗位相對(duì)應(yīng)的香港同事的了解磨合等。

（2）專業(yè)培訓(xùn)香港總部定期安排專業(yè)培訓(xùn)，參加人員除律師外，還包括專業(yè)輔助人員。與內(nèi)地業(yè)務(wù)相關(guān)的事務(wù)，或內(nèi)地員工在工作中有可能遇到的法律事務(wù)，北京代表處的相關(guān)同事也會(huì)參加。

（3）實(shí)習(xí)培訓(xùn)香港見(jiàn)習(xí)律師實(shí)習(xí)期為2年，其間至少歷經(jīng)2個(gè)部門，一般來(lái)說(shuō)訴訟部門及商業(yè)部門是必不可少的，其他部門也可根據(jù)實(shí)習(xí)律師本人的意愿做出安排。每個(gè)部門都會(huì)對(duì)新進(jìn)的見(jiàn)習(xí)律師從基礎(chǔ)事務(wù)起安排見(jiàn)習(xí)律師參與本部門業(yè)務(wù)的全過(guò)程。訴訟部門會(huì)安排見(jiàn)習(xí)律師跟從具有不同專業(yè)經(jīng)驗(yàn)的律師，一般會(huì)同時(shí)跟進(jìn)10個(gè)案件之上。整個(gè)實(shí)習(xí)期對(duì)新手律師來(lái)說(shuō)，是十分艱苦的，基本上我們的見(jiàn)習(xí)律師不會(huì)在晚上9點(diǎn)以前離開(kāi)辦公室。

第3篇：人事行政論文范文

證人，是指除當(dāng)事人以外的了解案件情況并向承辦案件的司法機(jī)關(guān)作證的自然人。我國(guó)《刑事訴訟法》第48條規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非，不能正確表達(dá)的人，不能作證。”證人證言，作為刑事訴訟中的一種重要證據(jù)，歷來(lái)就得到各個(gè)國(guó)家的廣泛重視。作為不可替代的證據(jù)，證人在刑事訴訟中不但可以幫助法官查明案件真實(shí)情況，還對(duì)刑事審判程序的公正有著重要意義，刑事訴訟要達(dá)到公正，除了審判實(shí)體公正外，還要求程序上的正義。讓證人在法庭上接受控、辯雙方的詢問(wèn)和質(zhì)證，為控辯雙方提供平等的機(jī)會(huì)，這本身就是審判程序正義的標(biāo)志。證人出庭作證在當(dāng)前司法實(shí)踐中取得了顯著的成效，但同時(shí)也暴露出不少問(wèn)題期待完善。本文僅從我國(guó)立法上對(duì)證人在出庭作證方面的一些規(guī)定作一下簡(jiǎn)單分析，然后借鑒國(guó)外立法，對(duì)我國(guó)證人出庭作證制度中的證人保護(hù)、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償和拒絕作證等方面談一下粗淺的看法。

關(guān)鍵詞：證人；出庭作證；現(xiàn)狀；完善

證人，是指除當(dāng)事人以外的了解案件情況并向承辦案件的司法機(jī)關(guān)作證的自然人。在刑事訴訟中，證人證言作為刑事訴訟的重要證據(jù)之一，歷來(lái)就得到各個(gè)國(guó)家的廣泛重視。作為不可替代的證據(jù)，證人在刑事訴訟中不但可以幫助法官查明案件真實(shí)情況，還對(duì)刑事審判程序的公正有著重要意義，刑事訴訟要達(dá)到公正，除了審判實(shí)體公正外，還要求程序上的正義。讓證人在法庭上接受控、辯雙方的詢問(wèn)和質(zhì)證，為控辯雙方提供平等的機(jī)會(huì)，這本身就是審判程序正義的標(biāo)志。證人出庭作證在當(dāng)前司法實(shí)踐中取得了顯著的成效，但同時(shí)也暴露出不少問(wèn)題期待完善。本文僅從我國(guó)《刑事訴訟法》對(duì)證人資格的界定、我國(guó)《刑事訴訟法》中對(duì)證人出庭作證的有關(guān)規(guī)定、司法實(shí)踐中，證人出庭作證的現(xiàn)狀和我國(guó)刑事訴訟中證人出庭作證制度的完善四個(gè)方面談一下粗淺的看法。

一、我國(guó)《刑事訴訟法》對(duì)證人資格的界定

證人，是指除當(dāng)事人以外的了解案件情況并向承辦案件的司法機(jī)關(guān)作證的自然人。我國(guó)《刑事訴訟法》中沒(méi)有證人資格界定的明確規(guī)定，只在第48條中從義務(wù)角度有如下規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非，不能正確表達(dá)的人，不能作證。”即，只要是知道案件情況的正常人都可以是證人。這是我國(guó)立法對(duì)證人資格所作的原則規(guī)定。據(jù)此，在我國(guó)證人范圍是很廣泛的，具體來(lái)說(shuō)符合下列條件的人就具有資格。自然人，即有生命的人，自然人可作證人，單位不能作證人，在法學(xué)界基本上不存在分歧意見(jiàn)。因?yàn)榉梢?guī)定了證人的許多權(quán)利和義務(wù)，而且只有自然人才能享有這些權(quán)利和有效地承擔(dān)證人義務(wù)，而單位則無(wú)法行使證人權(quán)利和承擔(dān)證人義務(wù)。在這里應(yīng)當(dāng)明確的是作為證人的自然人既包括本國(guó)公民，也包括外國(guó)人和無(wú)國(guó)籍人，“證人資格不受有無(wú)國(guó)籍及何種國(guó)籍的限制”，只要了解案情，不管是直接了解或間接了解均具有作證資格。能辨別是非，能正確表達(dá)意志，這主要根據(jù)證人的年齡、生理狀況/精神狀態(tài)來(lái)作判斷。當(dāng)事人之外第三人，包括被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟原告人和被告人，這些人也了解案情，但我國(guó)法律對(duì)這些人的訴訟地位和權(quán)利義務(wù)分別作了規(guī)定，因此他們已不再叫做證人。但證人中也包括那些能辯是非、能正確表達(dá)、能提供合法有效證言的非本案的犯罪嫌疑人、服刑的犯人和服刑期滿正處在剝奪政治權(quán)利期間的自然人等。

另外，除單位不能作證人外，根據(jù)我國(guó)憲法規(guī)定，凡是具有特定身份或處在特定環(huán)境中的人也都不能作證人。如：審判人員、檢察人員、偵查人員和鑒定人員、翻譯售貨員不能同時(shí)擔(dān)任本案的證人；辯護(hù)人不能充當(dāng)所辯護(hù)案件的證人；共同犯罪中同案被告人也不能互為證人等。

二、我國(guó)《刑事訴訟法》中對(duì)證人出庭作證的有關(guān)規(guī)定

1．證人出庭作證

在出庭作證的證人范圍規(guī)定上，我國(guó)采取的是證人出庭作證和例外原則相結(jié)合的制度。我國(guó)《刑事訴訟法》第47條規(guī)定：“證人證言必須在法庭上經(jīng)過(guò)公訴人、被害人和被告人、辯護(hù)人雙方詢問(wèn)、質(zhì)證，聽(tīng)取各方證人的證言并且經(jīng)過(guò)查實(shí)以后，才能作為定案的根據(jù)。”此規(guī)定要求證人證言須在法庭上進(jìn)行質(zhì)證，意味著證人只有出庭作證才能實(shí)現(xiàn)被詢問(wèn)、質(zhì)證的立法目的。同時(shí)，《刑事訴訟法》第157條又規(guī)定“公訴人、辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)向法庭出示物證，讓當(dāng)事人辯認(rèn)，對(duì)未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄和其他作為證據(jù)的文書(shū)，應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭宣讀。審判人員應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟人的意見(jiàn)。”這就說(shuō)明證人履行作證義務(wù)既可以采取出庭作證，向法庭口頭陳述自己所知道案情的方式，也可以采取不出庭作證，由司法人員將其證言制成筆錄在法庭上宣讀的方式。此外，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干總是的解釋》第141條又規(guī)定了例外原則，即：“證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。符合下列情形，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，證人可以不出庭作證：（一）未成年人；（二）庭審期間身患嚴(yán)重疾病或者行動(dòng)極為不便的；（三）其證據(jù)對(duì)案件的審判不起直接決定作用的；（四）有其他原因的。”

2．有關(guān)證人出庭作證的保護(hù)措施

在證人保護(hù)方面，我國(guó)現(xiàn)行的法律及司法解釋顯得空洞、零散，不成系統(tǒng)。我國(guó)《刑事訴訟法》第49條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保障證人及其近親屬的安全。對(duì)證人及其近親屬進(jìn)行威脅、侮辱、毆打或者打擊報(bào)復(fù)，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，依法給予治安管理處罰。”《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第157條至第164條作了相類似內(nèi)容的規(guī)定。我國(guó)《刑法》第307條第一款規(guī)定：“以暴力威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上或者七年以下有期徒刑。”第308條規(guī)定：“對(duì)證人進(jìn)行打擊報(bào)復(fù)的，處三年以上七年以下有期徒刑。”上述這些規(guī)定主要是從保護(hù)證人人身安全角度立法，重事后保護(hù)，且對(duì)證人的保護(hù)極少實(shí)施有效保護(hù)措施。

此外，在偽證追究方面，也做出了一些規(guī)定：我國(guó)《刑法》第305條規(guī)定：“在刑事訴訟中，證人、鑒定人、記錄人、翻譯人對(duì)與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯、意圖陷害他人或者隱匿罪證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。”但是，對(duì)于健全的證人制度應(yīng)具備的證人出庭作證經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度、證人拒絕出庭作證的懲戒制度卻沒(méi)有規(guī)定。

三、司法實(shí)踐中，證人出庭作證的現(xiàn)狀

1．實(shí)踐中證人出庭作證的比例極低

在當(dāng)前的司法實(shí)踐中，證人出庭作證的比例極低。在法庭審理過(guò)程中，實(shí)際出庭的證人在全部提供證言的證人中所占比例，一般不會(huì)超過(guò)10%。……有的甚至低于5%。如上海市第一中級(jí)人民法院1998年證人出庭作證的比例為1.5%。自1997年《刑事訴訟法》實(shí)施以來(lái)，深圳市中級(jí)人民法院證人出庭率一直在2%—5%之間徘徊；煙臺(tái)市中級(jí)人民法院審理的刑事案件中證人出庭率低于1%；長(zhǎng)春市二道區(qū)人民檢察院1997年共起訴刑事案件185件258人，有證人出庭的僅8件，占起訴總數(shù)的4.3%。1999年該區(qū)共起訴刑事案件197件279人，有證人出庭作證的僅11件；江蘇省某市法院為了使所審理的刑事案件中證人能盡量出庭，費(fèi)了九牛二虎之力，但證人的出庭率卻不足被通知人數(shù)的10%；根據(jù)福建省檢察系統(tǒng)1997年的一份調(diào)研報(bào)告顯示：由于證人因出庭支付的費(fèi)用和人身缺乏保障，所以“證人不愿意出庭憑證的現(xiàn)象非常普遍。永春縣法院審理的100件刑事案件，證人到庭率僅有25%，受賄案件無(wú)一證人到庭。”同時(shí)，問(wèn)卷調(diào)查的結(jié)果表明：“絕大多數(shù)證人不愿意出庭作證，已成為困擾執(zhí)法工作的一大因素。”由于證人在大多數(shù)情況下均不出庭作證，法官對(duì)證人證言等言詞證據(jù)的調(diào)查，僅局限于摘錄和宣讀控方卷宗所記載的記錄，尤其是被告人即使在法庭上做出了供述。但這種供述若與控方筆錄所記載相矛盾，法官仍以卷宗中的供述記錄作為裁判的主要依據(jù)。這種局面審判方式是法庭審判流于形式的關(guān)鍵因素之一，成為阻礙刑事審判制度改革的障礙。

2．證人出庭所作證言的質(zhì)量不高

在司法實(shí)踐中，由于證人出庭作證程序規(guī)定的還很不完善，有的證人即使到庭也只是露露面，根本沒(méi)有履行自己作證的義務(wù)；有的證人到庭后敷衍完事，而不是真誠(chéng)地履行作證義務(wù)和協(xié)助法官查明案情；有的證人由于法律意識(shí)淡薄、心理素質(zhì)差，出庭時(shí)不是答非所問(wèn)，就是顛三倒四，前后矛盾，有的使法庭秩序受到影響，甚至使審判活動(dòng)無(wú)法進(jìn)行；有的證人到庭所作證言受主客觀條件所限制，并不完全真實(shí)可靠；更有甚者，部分證人當(dāng)庭出具偽證。總的來(lái)講，證人出庭作證質(zhì)量不高總是同樣成為困擾司法機(jī)關(guān)的又一大難題。

四、我國(guó)刑事訴訟中證人出庭作證制度的完善

證人出庭作證率極低、證人出庭作證質(zhì)量不高這種現(xiàn)狀的形成，涉及到多方面的因素，如有關(guān)部門和人員存在有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)甚至違法的問(wèn)題，證人在出庭作證問(wèn)題上受到傳統(tǒng)文化中“無(wú)訟”思想的深刻影響。形成上述現(xiàn)狀最突出、最關(guān)鍵的原因，即是我國(guó)現(xiàn)行法律中對(duì)證人出庭作證制度立法上的缺陷和疏漏所致。鑒于證人出庭作證在刑事訴訟中的重要性，立法機(jī)關(guān)應(yīng)盡快制定、補(bǔ)充證人出庭作證的規(guī)定，完善我國(guó)刑事證人出庭作證制度。筆者認(rèn)為目前應(yīng)著重從以下諸方面入手：

1．明文規(guī)定“證人有義務(wù)出庭作證”

世界絕大多數(shù)國(guó)家法律均規(guī)定出庭作證是證人法定義務(wù)。如1983年修正的《美國(guó)聯(lián)邦地區(qū)法院刑事訴訟規(guī)則》第26條規(guī)定：“在一切審理中，證人證言應(yīng)于公開(kāi)法庭上以口頭提供，但國(guó)會(huì)通過(guò)的法律或本規(guī)則、《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》或最高法院通過(guò)的其它規(guī)則另有規(guī)定者除外。”英國(guó)刑訴法規(guī)定，具有證人適格性的人，將被迫在訴訟程序中作證。法國(guó)刑訴法第109條規(guī)定：“任何被傳喚到庭作證的人，均應(yīng)當(dāng)出庭、宣誓并作證。”德國(guó)、日本等國(guó)也有類似規(guī)定。

從根本上計(jì)，我國(guó)刑訴法并不反對(duì)證人出庭作證，只是未將其規(guī)定為證人的法定義務(wù)。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干總是的解釋》第141條明確規(guī)定：“證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。符合下列情形，經(jīng)人民法院準(zhǔn)許的，證人可以不出庭作證：（一）未成年人；（二）庭審期間身患嚴(yán)重疾病或者行動(dòng)極為不便的；（三）其證據(jù)對(duì)案件的審判不起直接決定作用的；（四）有其他原因的。”

借鑒國(guó)外立法經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國(guó)刑訴法和司法解釋的有關(guān)規(guī)定，筆者建議在刑訴法第48條后增加一條，規(guī)定：“證人應(yīng)當(dāng)出庭作證。符合下列情形之一的，經(jīng)人民法院確認(rèn)，證人可以不出庭作證，但必須向法庭提交書(shū)面證言：（一）未成年人；（二）庭審期間身患嚴(yán)重疾病或者行動(dòng)極為不便的；（三）其證言對(duì)案件的審判不起直接決定作用，且其依據(jù)及工作場(chǎng)所均遠(yuǎn)離開(kāi)庭地點(diǎn)、交通極為不便的；（四）法律規(guī)定的其他情形。”同時(shí)，可借鑒德國(guó)、美國(guó)、日本等國(guó)的規(guī)定，明確可以拒絕作證的人的范圍，如：（一）證人與被告人有婚約關(guān)系、親屬關(guān)系（限配偶、直系親屬和三代以內(nèi)旁系親屬）、監(jiān)護(hù)關(guān)系、收養(yǎng)關(guān)系、關(guān)系等；（二）證人因特定職業(yè)關(guān)系而掌握有關(guān)事實(shí)或被告人的秘密，如醫(yī)師、護(hù)士、律師、公證員、宗教神職人員等；（三）證人為保守國(guó)家秘密和自己的商業(yè)秘密；（四）可能使證人自陷于罪的，等等。

我們主張證人出庭作證，作為證人作證方式的一項(xiàng)原則，但同時(shí)考慮我國(guó)的現(xiàn)況，要求所有涉案證人均出庭作證既不可能，也無(wú)必要，更可能造成訴訟成本高和司法資源的浪費(fèi)。因此，我們只強(qiáng)調(diào)關(guān)鍵證人出庭。凡是證人知道涉及到證明案件情況的關(guān)鍵問(wèn)題的證人就是關(guān)鍵證人。所謂關(guān)鍵總是指定罪與量刑的問(wèn)題，即凡是證人的證言涉及犯罪構(gòu)成要件是否存在，就屬于涉及到關(guān)鍵問(wèn)題，提供這方面證言的人就屬于關(guān)鍵證人。

由于刑事訴訟中各類案件千差萬(wàn)別，每個(gè)案件中都有其特殊的情況，筆者認(rèn)為，立法上不應(yīng)詳盡的規(guī)定關(guān)鍵證人的范圍，而只應(yīng)做出原則性的規(guī)定，對(duì)于在具體案件中關(guān)鍵證人的確定，應(yīng)交于控辯雙方及法官在司法實(shí)踐中依據(jù)法律規(guī)定的原則來(lái)加以確定。筆者認(rèn)為關(guān)鍵證人的范圍包括：（1）證實(shí)犯罪構(gòu)成要件方面的證人；（2）影響罪名認(rèn)定的證人；（3）證實(shí)重大量刑情節(jié)的證人。

2．完善證人出庭作證的保護(hù)制度

在刑事訴訟中，由于大多數(shù)案件的被告人都是基于嚴(yán)重的社會(huì)危害性而被起訴，審判結(jié)果必定也關(guān)系到其重大的人身利益乃至生命，所以其畢將對(duì)不利于己的證人實(shí)施加害行為的可能性要比民事訴訟中更大。因此對(duì)于訴訟中的證人來(lái)說(shuō)，就要面臨諸多的后果。在司法實(shí)踐中，被告人侵害證人的情形大致可以分為兩種：一種是威脅，即恐嚇、威逼、利誘證人或其近親屬，使證人不敢作證或者提供偽證；二是報(bào)復(fù)，即給作證的證人或其近親屬造成實(shí)際的人身或財(cái)產(chǎn)損失。有些證人具備作證的條件，也很想作證，但由于我國(guó)糟糕的證人保護(hù)制度而使他們望而卻步。事實(shí)證明，只有為證人解除后顧之憂，為證人其近親屬的人身安全提供切實(shí)的保障，才有利于解決證人出庭作證難的問(wèn)題。因此，為了保障證人的合法權(quán)益，為了促進(jìn)證人作證，為了實(shí)現(xiàn)刑事訴訟的良性運(yùn)行，完善證人保護(hù)制度勢(shì)在必行。

美國(guó)當(dāng)前證人保護(hù)的主要措施除了公訴人和辯護(hù)律師對(duì)被告人有關(guān)違法行為進(jìn)行警告、設(shè)定高額保釋金，對(duì)恐嚇行為進(jìn)行積極的起訴等傳統(tǒng)措施以外，還包括緊急遷居、長(zhǎng)期遷居、審前安全措施和庭審安全措施，對(duì)獄中的證人實(shí)行保護(hù)性監(jiān)禁、社區(qū)輔助工作等措施。在英國(guó)的證人保護(hù)制度中，“尤其是對(duì)一些協(xié)助警方偵破、恐怖等犯罪案件的證人更是提供了十分安全的保護(hù)措施，如改變姓名、身份、住址，甚至改變相貌等。目前，對(duì)證人的保護(hù)主要有警察機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)。

下面，筆者僅對(duì)我國(guó)證人保護(hù)制度方面的完善提出一些初步的設(shè)想：（1）制定事前預(yù)防性保護(hù)措施，積極主動(dòng)地避免證人被侵害借鑒國(guó)外立法，主要措施包括嚴(yán)格替證人保密，使其姓名、住址、單位和相關(guān)住處在出庭作證前不被公開(kāi)；對(duì)作證后可能遭到報(bào)復(fù)的證人及其住所進(jìn)行監(jiān)護(hù)；將證人轉(zhuǎn)移到安全地點(diǎn)；為證人更改姓名、更換職業(yè)或遷移住址；依據(jù)證人的申請(qǐng)采取其他特別保護(hù)措施，等等。（2）完善事后保護(hù)措施。首先應(yīng)使刑訴法和刑法等法律的規(guī)定保持協(xié)調(diào)一致；其次，強(qiáng)化對(duì)侵害證人行為的懲罰力度，對(duì)于打擊報(bào)復(fù)證人構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰。實(shí)踐中對(duì)證人打擊報(bào)復(fù)的現(xiàn)象相當(dāng)普遍，嚴(yán)重侵害了證人及其近親屬的人身、財(cái)產(chǎn)安全，導(dǎo)致公眾畏懼作證，造成了惡劣的社會(huì)影響，因此應(yīng)予以嚴(yán)懲；再次，對(duì)侵害證人行為的制裁條款應(yīng)更具體明確；第四，更注重對(duì)證人受侵害后的賠償規(guī)定。（3）加大對(duì)證人近親屬的保護(hù)力度。刑訴法和刑法等相關(guān)法律應(yīng)明確規(guī)定對(duì)證人與其近親屬給予同等保護(hù)。（4）重視對(duì)證人財(cái)產(chǎn)的保護(hù)。可規(guī)定為，報(bào)復(fù)證人而損毀其本人或近親屬財(cái)產(chǎn)的，侵害人應(yīng)給予雙倍的賠償，有關(guān)部門還可對(duì)其處以罰款、罰金。（5）完善執(zhí)法機(jī)制，增強(qiáng)執(zhí)法力度，嚴(yán)格將法律規(guī)定落到實(shí)處。

3．設(shè)立證人出庭作證的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度

如上所述，證人因出庭作證而使其物質(zhì)利益遭受損失時(shí)，應(yīng)享有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。我國(guó)法學(xué)界和司法界對(duì)此認(rèn)識(shí)已趨于一致。當(dāng)務(wù)之急是我國(guó)立法應(yīng)盡快確立證人出庭作證的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度，明確規(guī)定補(bǔ)償?shù)姆秶?biāo)準(zhǔn)、機(jī)構(gòu)和方式等。我國(guó)澳門特別行政區(qū)《刑事訴訟法》規(guī)定：“一、如證人及鑒定人被指定，而指定之人未承諾在聽(tīng)證時(shí)帶證人及鑒定人到場(chǎng)者，則須通知該證人及鑒定人到場(chǎng)。二、應(yīng)出席聽(tīng)證之人上款所指之人或其代位人之申請(qǐng)，法官得對(duì)該等人裁定給予一定金額，該金額系按訓(xùn)令所核準(zhǔn)之收費(fèi)表計(jì)得，人微言輕補(bǔ)償該等人已作之開(kāi)支；裁定給予之金額算入訴訟費(fèi)內(nèi)。三、對(duì)于裁定給予上款所指金額之?dāng)?shù)目而作之裁定，不得提起上訴。”

下面，筆者對(duì)我國(guó)證人經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度提出一些建議。補(bǔ)償?shù)姆秶梢韵拗圃诒匦璧牟盥觅M(fèi)、通訊費(fèi)、誤工補(bǔ)助費(fèi)等直接經(jīng)濟(jì)損失范圍內(nèi)，其標(biāo)準(zhǔn)可統(tǒng)一由最高人民法院加以規(guī)定，全國(guó)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。國(guó)家應(yīng)設(shè)立刑事證人出庭作證的專項(xiàng)基金，由國(guó)家財(cái)政預(yù)算撥款，專款專用；經(jīng)費(fèi)由各級(jí)人民法院統(tǒng)一掌握和向證人支付，支付方式以現(xiàn)金為宜。有人擔(dān)心，證人享有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償權(quán)利，會(huì)導(dǎo)致控辯雙方以給補(bǔ)償費(fèi)為名變相收買證人作證，或者證人為獲得補(bǔ)償費(fèi)而胡亂到處作證。筆者認(rèn)為這種擔(dān)心也不是沒(méi)有的。但同時(shí)我們可以在證人經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度的實(shí)施過(guò)程中加以靈活運(yùn)用。一方面補(bǔ)償費(fèi)的范圍和標(biāo)準(zhǔn)是嚴(yán)格限定的，證人是不可能從作證人得到額外的好處；另一方面，我國(guó)立法可以明方規(guī)定，“經(jīng)查實(shí)證人所作之證言系偽證的，除追究相應(yīng)的法律責(zé)任外，剝奪其經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償權(quán)。已經(jīng)取得補(bǔ)償?shù)模瑧?yīng)由人民法院追加，并處以一定數(shù)額的罰款。”

4．確立證人出庭作證的強(qiáng)制制度和證人拒證的懲罰制度

既然出庭作證是證人的法定義務(wù)，那么他就必須履行這一義務(wù)。證人拒不出庭作證就是違反其義務(wù)的一種妨礙刑事訴訟的行為，會(huì)產(chǎn)生較大的社會(huì)危害，所以法庭可以采取措施強(qiáng)制其到庭作證，還可以對(duì)其實(shí)行法律制裁。

世界各國(guó)均規(guī)定了對(duì)拒證證人可采取強(qiáng)制性措施和進(jìn)行制裁，如罰款、罰金、拘傳、監(jiān)禁和其他輕刑，甚至判罪定刑。如法國(guó)《刑事訴訟法》規(guī)定：“如果證人沒(méi)有到庭，預(yù)審法官可以對(duì)拒絕出庭的證人采取傳訊措施，通過(guò)警察強(qiáng)制其到庭，以傳訊通知書(shū)進(jìn)行并處第五級(jí)違警罪的罰款。”“如果傳喚的證人沒(méi)有到庭，法庭可以根據(jù)檢察院的要求，或者依職權(quán)，裁決由警察立即拘傳其到庭作證。”德國(guó)《刑事訴訟法》規(guī)定，“證人無(wú)法定理由卻拒絕作證、宣誓的，要承擔(dān)因拒絕造成的費(fèi)用。對(duì)他同時(shí)還要科處秩序罰款和不能繳納罰款時(shí)易處秩序羈押。為了強(qiáng)制作證，也可以命令羈押，但羈押時(shí)間不得超過(guò)本訴訟審級(jí)程序的終結(jié)時(shí)間，也不得超過(guò)六個(gè)月。”俄羅斯《刑事訴訟法》規(guī)定，“證人沒(méi)有正當(dāng)理由而不到場(chǎng)時(shí)，調(diào)查人員、偵查人員、檢察長(zhǎng)和法院有權(quán)加以拘傳。法院還有權(quán)對(duì)證人處以勞動(dòng)工資標(biāo)準(zhǔn)三分之一以下數(shù)額的罰款。”英國(guó)《證人出庭法》則規(guī)定，“任何人無(wú)正當(dāng)理由不服從要求他出庭的傳證人令或證人傳票，應(yīng)以藐視法庭罪論處。”日本《刑事訴訟法》規(guī)定，“作為證人受到傳喚沒(méi)有正當(dāng)理由而不到場(chǎng)的，處以10萬(wàn)元以下的罰金或者拘留。犯前款罪的，可以根據(jù)情節(jié)并處罰金和拘留。法院在必要時(shí)，可以以裁定命令證人同行到指定的場(chǎng)所。證人沒(méi)有正當(dāng)理由而不接受同行的，可以拘傳。”

我國(guó)應(yīng)借鑒國(guó)外立法的有益經(jīng)驗(yàn)，盡早確立中國(guó)式的證人出庭作證的強(qiáng)制制度和證人拒絕作證的懲罰制度，具體規(guī)定證人拒證的強(qiáng)制性措施和制裁措施。對(duì)于不符合免除作證義務(wù)的人，應(yīng)作證而不作證，該出庭而不出庭時(shí)，筆者建議，刑事訴訟法應(yīng)明文規(guī)定，司法機(jī)關(guān)除了可以強(qiáng)制證人到庭作證外，還可根據(jù)具體情況，對(duì)拒證的證人予以如下處罰，即罰款、拘留、情節(jié)嚴(yán)重的以犯罪論處。

筆者認(rèn)為，我國(guó)立法可以這樣規(guī)定：（1）證人對(duì)因其拒絕作證而造成的費(fèi)用和損失應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。（2）證人無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭作證的，以妨礙訴訟程序行為處以警告、訓(xùn)誡、1000元以下罰款、司法拘留，或以拘傳方式強(qiáng)制其到庭作證。（3）證人無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭作證情節(jié)特別嚴(yán)重或者造成嚴(yán)重后果的，以“拒證罪”論處，可以處拘役或者三年以下有期徒刑，并處或單處1000元以上1萬(wàn)元以下罰金。這樣，才能強(qiáng)化證人的責(zé)任感，保障刑事審判的順利進(jìn)行。 參考文獻(xiàn)資料：

1．陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問(wèn)題》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2000年第1版。

2．武鼎之：《證人拒證，良策安在—完善中國(guó)證人權(quán)利保障制度構(gòu)想》，載于《人民檢察》1999年第3期。

3．王進(jìn)喜：《刑事證人證言論》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2002年4月第1版。

4．周國(guó)均：《刑事案件證人出庭作證制度研究》，載于《中國(guó)刑事法雜志》2002年第2期。

第4篇：人事行政論文范文

論文摘要：公民、法人或其他組織因行政機(jī)關(guān)的行政決定違法或不當(dāng)，致使權(quán)益受損時(shí)，如何保護(hù)公民權(quán)益，構(gòu)建和諧社會(huì)，成為目前需要研究和解決的問(wèn)題。行政行為的爭(zhēng)議可以通過(guò)兩條途徑：司法救濟(jì)和行政救濟(jì)。前者是行政訴訟，后者為行政復(fù)議。行政相對(duì)人在尋求救濟(jì)途徑時(shí)候，應(yīng)該怎樣選擇才能真正實(shí)現(xiàn)對(duì)自己的權(quán)益的保護(hù)，是本文思路的出發(fā)點(diǎn)。

1行政復(fù)議和行政訴訟概念比較

(1)二者的概念。行政復(fù)議是指行政相對(duì)人認(rèn)為行政主體作出的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，依法向法定的行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，由受理申請(qǐng)的復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)具體行政行為的合法性和適當(dāng)性進(jìn)行審查，并作出裁決的活動(dòng)和制度。行政訴訟是指，行政向?qū)Ψ秸J(rèn)為行政主體的行政行為侵犯了其合法權(quán)益而依法向人民法院，由人民法院就被訴行政行為合法性作出裁決的制度。行政復(fù)議和行政訴訟的定義中可以看出，二者都是對(duì)行政主體的具體行政行為提出爭(zhēng)議，以對(duì)具體行政行為的合法性審查為核心i以獨(dú)立行使職權(quán)為保障；法律主體都由三方構(gòu)成，行政復(fù)議是由發(fā)生糾紛的行政機(jī)關(guān)和相對(duì)人各為一方，作為糾紛解決者的上級(jí)機(jī)關(guān)或人民法院為第三方。除此之外，二者的法律地位也是平等的，解決糾紛所適用的某些原則也是相同的，如“不告不理原則”、以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩原則、不適用調(diào)節(jié)原則等。二者程序雖然不盡相同，但都體現(xiàn)了司法性，即都要通過(guò)特定的程序和機(jī)構(gòu)來(lái)解決行政爭(zhēng)議，強(qiáng)調(diào)程序的公正性。

(2)行政復(fù)議的地位是獨(dú)立的。行政復(fù)議與行政訴訟之間的密切關(guān)系是毋庸質(zhì)疑的，但行政復(fù)議對(duì)于行政訴訟而言，是處于附屬配套地位還是有著獨(dú)立地位，學(xué)界有著不同的說(shuō)法。有的學(xué)者認(rèn)為，行政復(fù)議制度是作為1989年《行政訴訟法》的配套制度建立起來(lái)的，體現(xiàn)了行政復(fù)議制度對(duì)行政訴訟制度的依附性。有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)改變行政復(fù)議對(duì)行政訴訟的附屬地位，擺脫配套框架的束縛。筆者認(rèn)為，行政復(fù)議相對(duì)于行政訴訟是有其獨(dú)立性的。復(fù)議制度屬行政系統(tǒng)內(nèi)部的審查與裁決，它是行政權(quán)進(jìn)行自我監(jiān)督的重要方式，屬于“自律”的范疇；而行政訴訟則是司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督，涉及司法權(quán)與行政權(quán)之間的關(guān)系問(wèn)題，屬于“他律”的范疇。行政訴訟只能審查行政行為是否合法，而行政復(fù)議對(duì)不合理的行政行為同樣作出裁決。

2我國(guó)行政復(fù)議和行政訴訟關(guān)系的狀態(tài)和存在問(wèn)題

(1)行政復(fù)議與行政訴訟銜接模式中的問(wèn)題。

對(duì)于我國(guó)立法上關(guān)于行政訴訟和行政復(fù)議之間銜接的模式，沒(méi)有統(tǒng)一的規(guī)定，就目前學(xué)術(shù)界有兩種說(shuō)法：一則是行政復(fù)議前置原則。復(fù)議前置是指行政復(fù)議是行政訴訟的必經(jīng)程序，行政相對(duì)人必須先向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，如不服復(fù)議決定，再行。二則是自由選擇原則，即當(dāng)事人可在行政復(fù)議與行政訴訟兩者中自由選擇其救濟(jì)途徑。

我國(guó)行政法學(xué)學(xué)術(shù)界對(duì)這兩種銜接模式有不同觀點(diǎn)：一種認(rèn)為應(yīng)該充分尊重相對(duì)人的自由選擇權(quán)。如經(jīng)復(fù)議再進(jìn)入訴訟，延長(zhǎng)了救濟(jì)時(shí)間，不利于對(duì)當(dāng)事人權(quán)益的及時(shí)保護(hù)；由于上級(jí)機(jī)關(guān)和原機(jī)關(guān)不在同一地區(qū)，復(fù)議前置會(huì)給相對(duì)人帶來(lái)不便。另一種則認(rèn)為應(yīng)該遵循“窮盡救濟(jì)原則”。“窮盡行政救濟(jì)原則”指當(dāng)事人沒(méi)有利用一切可能的行政救濟(jì)以前，不能申請(qǐng)法院裁決對(duì)他不利的行政決定，當(dāng)事人在尋求救濟(jì)時(shí)，首先必須利用行政內(nèi)部存在的、最近的和簡(jiǎn)便的救濟(jì)手段，然后才能請(qǐng)求法院救濟(jì)。我國(guó)《行政訴訟法》規(guī)定。人民法院審理行政案件，是對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審理，而對(duì)于具體行政行為的合理性，法院原則上無(wú)審查權(quán)力。這就導(dǎo)致不具有法律專業(yè)知識(shí)的相對(duì)人在選擇了不利于自己的救濟(jì)模式后，只得無(wú)奈地感到失望。

(2)經(jīng)過(guò)復(fù)議的案件，訴訟標(biāo)的確定的問(wèn)題。目前我國(guó)的復(fù)議后的情形，大致為以下幾種；

第一，復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原具體行政行為的，原具體行政行為機(jī)關(guān)為被告，原機(jī)關(guān)負(fù)舉證責(zé)任。這里由于復(fù)議機(jī)關(guān)無(wú)須對(duì)其作出的維持決定負(fù)責(zé)，復(fù)議機(jī)關(guān)為避免在行政訴訟中當(dāng)被告，往往維持。有學(xué)者認(rèn)為，凡經(jīng)過(guò)行政復(fù)議的案件一律以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告提起行政訴訟。也有學(xué)者認(rèn)為，如果復(fù)議決定維持的案件也由復(fù)議機(jī)關(guān)為被告，可能無(wú)法很好地履行舉證責(zé)任。筆者比較贊同第一種說(shuō)法，即“誰(shuí)行為，誰(shuí)被告”的司法原則。

第二，復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)唧w行政行為(包括變更與撤銷)。當(dāng)行政復(fù)議改變?cè)唧w行政行為時(shí)，復(fù)議機(jī)關(guān)為被告。這里出現(xiàn)一個(gè)值得探討的問(wèn)題：對(duì)具體行政行為適當(dāng)性審查后作出的復(fù)議決定能否被提訟?按照行政訴訟的受案范圍來(lái)分析，行政訴訟只能審查具體行政行為的合法性，而不能審查其適當(dāng)性(除非行政處罰顯失公正)。有學(xué)者認(rèn)為，針對(duì)行政行為適當(dāng)性作出的復(fù)議決定仍然屬于行政裁量行為，不屬于現(xiàn)行行政訴訟的受案范圍。

第三，復(fù)議機(jī)關(guān)不予受理、不答復(fù)。如果是復(fù)議前置的。被告為復(fù)議機(jī)關(guān)；而自由選擇復(fù)議或訴訟的，被告可以是原具體行政行為機(jī)關(guān)也可以是復(fù)議機(jī)關(guān)。

3我國(guó)行政復(fù)議與行政訴訟關(guān)系的問(wèn)題解決對(duì)策

(1)兩種救濟(jì)制度的優(yōu)勢(shì)并舉原則。在構(gòu)建二者關(guān)系的問(wèn)題上，奉行自由選擇原則抑或“窮盡救濟(jì)制度”原則，都應(yīng)該秉持最大程度保護(hù)相對(duì)人權(quán)益的原則。筆者認(rèn)為，兩種制度、兩種原則各有所長(zhǎng)，可采取互補(bǔ)之的方法尋求救濟(jì)之路。比如，人民法院在受理對(duì)具體行政行為提出爭(zhēng)議的案件時(shí)，人民法院認(rèn)為是合法的但失當(dāng)?shù)模梢愿嬷鄬?duì)人撤訴，另起行政復(fù)議。超級(jí)秘書(shū)網(wǎng)