現行法論文精選(九篇)
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第1篇：現行法論文范文
1．1行政法與憲法之間的共同點
雖然行政法與憲法之間有很多的不同點，但是憲法與行政法均屬于公法，并作為公法的同一性而存在，這點已經得到了普遍的認同。公法是因政府有關部門而存在，其主要目標是國家與公民的利益。政府的存在并不是自然就有的，而是為了順應不同時期的社會局勢所成立的，人民為了更好的解決人與人之間發生的事從而達成某種契約，通過這種契約而設立政府，解決社會上發生眾多的不公平事件，保護人民的權利，為建設和諧、民主、文明的社會打下堅實的基礎。公法是建立在政府的基礎上的，沒有政府的存在，公法就無法去實施其效應。公法的開展是以政府與公民的利益為基礎。公共權力是政府保障人民利益的依據，它由人民而存在。政府的權力在一定的基礎上是我國人民利用憲法來約束的，所以，政府在案件審判過程中將公法作為其行使政府權力的有利依據，只要有政府公共權力存在的地方就會有公法的存在。公法存在的直接作用是利用公共權力的限制來規范政府。人們在最開始時設立政府是為了公共的利益，但是公共利益在沒有公法制約的基礎上，政府有關官員是不會自覺主動追求的。當然，有時政府官員甚至會利用自己所任職位帶來的權利來追求自己的利益，與最開始成立政府的目的好不相關。為了能夠更好的規范政府相關部門，公法設置有效的機制是非常必要的。
1．2行政法與憲法之間的差異性
行政法與憲法之間存在著差異，這些差異主要表現在效力與權利義務的配置等方面。(1)效力。由于憲法與行政法的來源及程序有著很大的不同，所以，其產生的效力等級也有著很大的不同。憲法是我國的基本法，在我國的法律中有著極其重要的作用。從根本而言，憲法是根據社會的意識形態而演變成的一種人民與政治的協議，它保護著我國每個公民的合法權利。我國的憲法是要經過全體公民公開討論、公開發表意見，經過整合修訂完善憲法，這個過程表明了我國的憲法制定和修改的過程是非常嚴格的，是普通法律所無法比擬的。而行政法歸屬于普通法律，所以行政法受憲法的制約。(2)權利義務的配置憲法是保障我國所用公民基本權利的一部法律，也不會對公民強加義務，憲法和行政法中的普通法律的區別就在于此，憲法權利義務在分配上具有單一流通性，在公共資源權利與受用者都具有憲法的責任主體，而私人的公民身份則不構成憲法的責任主體，對于憲法而言，憲法所適用的機構或人群是國家單位和政府任職人員，對于行政法來講其具有的是雙向流通性，私人權益與政府行政單位都要按照行政法來執行。
2、憲法對行政法的影響
2．1傳統觀點
憲法的存在并不影響行政法的存在，傳統的觀點認為，憲法的存在只是靜態不動的，它只存在于原則性上，屬于一種非常抽象的規定，而對行政法的認識則是動態的，有“生命”存在的。但是就我國法律的發展來說，憲法和行政法都是不斷變化的，從我國法律的相對性來說，憲法與行政法又是相對靜止的。傳統觀點只注重行政法和憲法這兩個法律之間所存在的區別，然而卻忽略了憲法和行政法兩者之間存在的關聯性。
2．2當前觀點
在當下時期，中國正處在轉型的重要時期，社會問題也日益突出，因此我們應該讓憲法與行政法一樣具有生命的活力，雖然憲法抽象難懂，但是可以通過司法案例或司法訴訟與憲法的解釋來得以了解。憲法和法律之間必然是存在區別但是也更應該看到憲法和法律之間共同性，憲法的實施，不是拿下來就能用的，它要通過媒介來實施，其媒介就是行政法，所以憲法和行政法是相互依存的，憲法通過行政法來達到實施的目的，但是中間必定存在一個探索的過程，其過程就是讓憲法法律化。
3、憲法對行政法的制約
3．1理念方面的制約
的觀點和思想理念為行政法控制權利的限度提供思想上面的支持，在其根本的意義方面是對權利的完全絕對限制，其理解為國家行使的權利和法律必須要在的框架內或是所能允許的邊緣地帶，而在社會的制度發面則可以理解為限制權利過于集中，通過使權利在社會的各個層面，各個機構權利互相依存，互相牽制，使其對外的破壞能力逐漸減弱，從而能過實現人民權利的最大化行使和利用，近代的主要是通過以人民的自由權益為基礎，人民的權利來自于從而產生人民的權利，人民的權利又可以產生并且來限制國家的權利，但是從國家的角度來講國家的發展與權利又服務于人民，由此建立了行政法，行政法本質上是有的影子，因此行政法也具有控制行政權利的核心，其思想要旨是發展和落實人民自由權利的實施。
3．2作為母法進行推廣
憲法作為我國的母法進行推廣，而行政法是我國的一項普通法律，依附于憲法，憲法對行政法起著制約的作用。行政法的基本原則是依法行政，其由來是我國憲法的不斷發展所確立的民主、人權、法治等原則。依法行政就是根據我國的憲法來約束公民及政府的行政權利，并且相關的行政機構在行政過程中不得采用與我國法律相違背的措施。在我國的法律制度不斷健全的過程中，將憲法作為母法進行推廣有利于更好地保障人民的權利。首先，我國的相關行政部門在行政過程中，必須建立在人民的基礎之上，在得到人民的同意之后才能行使權利，不得利用權力做與人民有害的事情。行政部門在行使權利中，公民有權參與監督。其次，行使政權是國家權力中最為自由的一項權利類型，因而，行政權力有必要受到法律的監控。故我國的行政權利受公民和法律的雙重監控，有效地將我國建設成法治社會。最后，我國的相關執法部門必須將公民的基本權益落實到位，讓我國的公民充分享有國家所賦予的權利，充分落實人權原則。
4、結語
第2篇：現行法論文范文
行政許可法是繼國家賠償法、行政處罰法、行政復議法之后又一部規范政府行為的重要法律，集中體現了現代政府執政為民的宗旨，體現了現代政府作為“福利型”政府、“服務型”政府的理念，具體表現在：
一、現代政府是有限的政府而非全能的政府
在計劃經濟體制下，政府的作用是全方位的，不僅要發揮維護公共秩序和社會利益的作用，而且要發揮分配資源、安排生產等作用，其結果是政府管了許多不該管、管不了、也管不好的事。行政許可法嚴格限制設定行政許可的事項范圍，《行政許可法》第十三條規定了四項不必設定行政許可的事項：公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；市場競爭機制能夠有效調節的；行業組織或者中介機構能夠自律管理的；行政機關采用事后監督等其他行政管理方式能夠解決的。通過以上四種方式可以規范的，都可以不設定行政許可。這充分表明：在社會主義市場經濟條件下，政府的作用和權力的行使應當是有限的，應有所為、有所不為。政府的作用是為市場競爭創造公平寬松的制度環境，為市場主體提供良好服務，解決市場機制解決不了也解決不好的問題，現代政府應該是一個有限的政府而不能是一個“保姆式”的政府。
二、現代政府是法治的政府而非人治的政府
長期以來，一些政府機關及其工作人員片面地認為政府就是行使權力、管理社會、約束相對人行為的，把行使權力當作政府唯一的存在方式，忘記了政府應當承擔的責任。于是，實踐中不斷出現爭奪審批權、處罰權、強制權、收費權等現象，也產生了漠視相對人權利的各種。為防止行政機關借行政許可爭權奪利，在行政許可權的設定上，行政許可法的規定比行政處罰法更加嚴格，它排除了國務院部委規章設定行政許可的可能性，規定只有省一級人民政府的規章能設定行政許可，剝奪了較大市政府設定行政許可的權利。這是行政許可法的重要貢獻，也是現代政府依法行政的充分體現。
三、現代政府是服務型政府而非管理型政府
傳統的行政理念是“政府中心主義”，它簡單地將管理方與被管理方對立起來，以為雙方只是管制與服從的關系，習慣于“管”字當頭，“罰”字殿后。現代政府最大的特點在于它的職能已經發生改變，即政府的職能主要是給付職能或者稱之為服務職能。行政許可法把便民、高效作為立法的重要原則之一，體現出濃重的親民、便民的服務色彩。它規定行政許可既可以由相對人自己提出，也可以委托人提出；規定可以用現代化手段提出申請；規定行政許可申請書文本應又行政機關免費提供，行政機關應將行政許可的辦事程序公開公示等，體現出“服務是政府的天職”、“管理就是服務”的現代政府理念。
四、現代政府是公開透明的政府而非神秘型的政府
信息公開、透明正逐漸成為現代政府的行為準則和目標。公開、透明的基本要求是，行政權力運作的主體、依據、程序是公開的；行政權力運作的過程是開放的，公眾可以依法參與。行政許可法將公開、透明問題由道德自律轉變為法律強制，規定了行政許可的申請、受理程序，審查、決定程序，聽證程序。并規定起草設定行政許可的機關應當采取聽證會、論證會的形式征求社會各界的意見，保證行政許可的設定公開透明。對已經設定的行政許可，行政許可法同樣規定有定期評價制度。這些措施有利于保障公民對行政管理事務的知情權、參與權和監督權，促進了政府行政措施的公開透明。
五、現代政府是誠信的政府而非無信的政府
誠信是建立現代市場體系的必要條件，也是規范市場經濟秩序的治本之策。建設社會信用，首先政府要講信用。如果政府在決策上隨意性大，甚至出爾反爾，其結果不僅降低了政府的公信力，而且損害行政效率，影響政府的權威和形象。行政許可法首次以法律的形式確立了行政領域的誠實信用、信賴保護原則。按照這一原則，行政機關必須做到：一是所的信息必須真實可靠，政策要相對保持穩定，確需變更的要盡可能事先規定過渡期，給百姓明確的預期；二是所作的決定、政策不能朝令夕改、出爾反爾；三是因客觀原因，為了維護公共利益，政策、決定確需改變的，由此給百姓造成財產損失，行政機關要依法予以補償。
六、現代政府是人本的政府和親民的政府
第3篇：現行法論文范文
摘要:民事訴訟“開始”、“過程”和“結果”的正當性和正當程序保障一體化為“民事訴訟的正當性和正當程序保障”,體現了民事訴訟的“道德性”要求。具有普遍認同的道德基礎的民事訴訟,才真正具有正當性。因此,我國《民事訴訟法》修正應當遵行現代憲法原理和正當程序保障。
關鍵詞:憲法/民事訴訟/正當性/正當程序
如今,國際社會和諸多國家正積極致力于民事訴訟法的“憲法化”事業,尤其注重從現代憲法原理的角度來構建現代民事訴訟的正當程序,并要求在司法實務中予以嚴格遵行。
本文根據現代憲法原理,運用比較分析的方法,考察和闡釋現代民事訴訟正當程序的內涵及其保障原理,試圖為我國修正《民事訴訟法》及司法改革提供參考意見。在本文中,筆者從“正當性”出發,就民事訴訟正當程序及其保障原理展開討論。
“正當性”(legitimacy)的基本內涵是:某事物具有被相關人員或社會成員認同、信任、接受或支持的屬性。民事訴訟的正當性和正當化意味著“糾紛的解決或審判在整體上為當事人以及社會上一般人所承認、接受和信任的性質及其制度性過程”。[1]
民事訴訟的正當性在于界說民事訴訟在開始、過程和結果方面具有能被當事人、社會上一般人承認、接受和信任的性質或屬性,而其正當化在于界說運用何種方法和程序使民事訴訟的開始、過程和結果能被當事人、社會上一般人承認、接受和信任。
滿足或符合正當性要求的訴訟程序,就是“正當程序”(dueprocess)。正當的訴訟程序之法制化,則是具有正當性的訴訟法。依據這樣品質的訴訟法進行訴訟,可以在很大程度上保證訴訟的正當性,正所謂“法律是正當化的準則”。
先前一些學者的視角關注的是民事訴訟“過程”、“結果”的正當性及“過程”的程序保障。筆者認為,由于民事訴訟程序均由開始、過程(續行)和結束三個階段構成,因此,民事訴訟的正當性和正當程序保障應當包括:(1)“開始”的正當性和正當程序保障;(2)“過程”的正當性和正當程序保障;(3)“結果”的正當性和正當程序保障。
一、關于民事訴訟“開始”的正當程序
(一)民事司法救濟權與民事訴訟正當程序
為保障和實現司法公正,必須確立和維護司法的消極性,即“不告不理”原則。另一方面,只要當事人按照法定的條件和程序,向法院提訟或申請執行的,法院就應當受理而“不得非法拒絕司法”,即“有告即理”原則。
因此,關于民事訴訟“開始”的正當程序及其保障原理,主要是從程序上充分保障當事人行使民事司法救濟權。所謂民事司法救濟權,或稱民事司法請求權,主要是指民事權益受到侵害或者發生爭議時,當事人(受害者或者糾紛主體)享有獲得訴訟保護或司法救濟的權利。
根據所解決或處理的案件,可將民事訴訟程序劃分為民事審判程序(民事爭訟程序、民事非訟程序)和民事執行程序。[2]與此相應,民事司法救濟權包括:(1)民事訴權。當事人行使此權(即)所啟動的是民事爭訟程序。(2)非訟程序申請權。當事人行使此權所啟動的是民事非訟程序。(3)執行申請權。當事人行使此權所啟動的是民事執行程序。
民事司法救濟權是一種法定請求權。如果生命權、自由權和財產權等基本權受到侵害或發生爭議而得不到充分及時保護,就不成其為權利。因此,憲法和法律賦予公民生命權、自由權和財產權等基本權的同時,也賦予公民在這些權利受到侵害或發生爭議時擁有平等司法救濟權。在法律效力層次上,司法救濟權與生命權、自由權和財產權等基本權利是相同的。
民事訴訟“開始”的正當程序保障是指,在公民或當事人的民事權益受到侵害或者發生爭議后,能夠平等和便利地獲得民事訴訟救濟。這就要求民事訴訟程序的啟動要件(要件、非訟程序申請要件、執行申請要件)不得過分嚴格,以方便當事人獲得訴訟救濟。只要符合法定的要件、非訟程序申請要件或執行申請要件,法院就得及時受理當事人的或申請。
就要件而言,我國現行民事條件包含了一些訴訟要件,如當事人適格等。在法院立案或受理階段,對包含實體內容的當事人適格等訴訟要件,雙方當事人之間無法展開辯論,往往需到法庭言詞辯論終結時才能判斷其是否具備。以此類訴訟要件為要件,使得我國現行要件過于嚴格而成為“難”和妨礙當事人行使訴權的一個重要的制度性因素。[3]
現在,我國許多人士主張,提高當事人進入法院的“門檻”(主要是指提高“要件”),防止大量“無需訴訟解決”的案件涌入法院,以減輕法院的負擔。在現代法治社會,“國家治理”當中有個非常重要的內容是“保民”。把當事人進入法院的門檻抬得過高,實際上是把需要訴訟保護的公民擋在法院的“門外”。以民事訴訟來“保民”(解決民事糾紛、保護民事權益),應該像“治水”一樣去“疏導”而不是“堵塞”,這既是國家治理之道,也是民事訴訟之理。[4]
(二)民事司法救濟權的憲法化
根據當今通行的權利理論,與“(正當)請求”相對應的是“職責”,比如司法機構負擔受理當事人司法救濟請求的職責。在請求權的場合,被請求方負有特定的義務或職責來滿足權利請求。如果無人擔負這類義務或職責,請求權實際上形同虛設。在現代權利主導的公法關系中,公民享有請求國家或國家機關履行其職責的權利,比如要求給予公平對待、請求司法救濟、要求公平審判、要求維持治安秩序等,相應地,國家或國家機關承擔的是必須履行的而不是可選擇的、以體恤為特征的職責。[5]
在現代法治社會,國家具有保護公民之責,即承擔著在公民的權利遭受侵害時給予充分及時保護的職責,或者說國家(或法院)負有“不得非法拒絕司法”的義務或職責。司法救濟權作為公民(或當事人)請求國家(或法院)給予司法救濟的請求權,體現了公民(或當事人)與國家(或法院)之間存在著公法上且為憲法上的權利義務關系。
目前,民事司法救濟權的憲法化主要體現在民事訴權的憲法化上。筆者認為,民事司法救濟權的憲法化還應當包括非訟程序申請權和執行申請權的憲法化。限于篇幅,下文主要闡釋民事訴權的憲法化問題。
訴權的憲法化是現展的趨勢之一,而且日益呈現出普遍性。第二次世界大戰后,國際社會開始重視維護和尊重人權,諸多人權公約將訴權或司法救濟權確定為基本人權(詳見下文)。與此同時,諸多國家的憲法直接或間接地肯定司法救濟權為“憲法基本權”。比如,《日本國憲法》第32條規定:任何人在法院接受審判的權利不得剝奪。《意大利憲法》第24條規定:任何人為保護其權利和合法利益,皆有權向法院提訟。《美國聯邦憲法》第3條規定了可由聯邦法院審判的案件或爭議的三個條件,只要某個案件或爭議同時具備了這三個條件,就可向聯邦法院提訟,從而間接規定了公民的司法救濟權。
憲法學界多肯定訴權或司法救濟權的憲法基本權地位。我國憲法理論一般認為,訴權是公民在權利和利益受到不法侵害或妨礙時,向有管轄權的法院提訟,尋求法律救濟的權利。[6]有憲法學者將訴權視為“司法上的受益權”,即公民的生命財產自由如遇侵害,則可行使訴權請求司法保護。還有學者認為,訴權是消極的司法受益權,即訴權是公民請求法院保護而非增加其權益的權利,僅為消極的避免侵害的權利。在日本,人們將本國憲法第32條所規定的權利稱為“接受裁判的權利”,并將此項權利列入公民所享有的“國務請求權與參政權”,強調此項權利對應的義務是法院“不得非法拒絕審判”。[7]
訴訟法學界從憲法的角度來看待訴權或司法救濟權問題,始自對第二次世界大戰歷史災難進行反省的德國的司法行為請求說。此說主張,訴權是公民請求國家司法機關依照實體法和訴訟法進行審判的權利,現代法治國家原理要求憲法保障任何人均可向法院請求司法保護。[8]受德國司法行為請求說的影響,日本學界根據本國憲法第32條,提出了“憲法訴權說”,將憲法上“接受裁判的權利”與訴權相結合以促使訴權再生,從而在憲法與訴訟法的聯結點上成功地建構起憲法訴權理論。[9]
我國訴訟法學界具有代表性的觀點認為,當事人享有訴權的法律根據首先是憲法,訴權是憲法賦予公民所享有的請求司法救濟的基本權利。憲法和法律在賦予公民自由權、人身權和財產權等基本權的同時,也賦予公民在這些權利受到侵害或發生爭議時尋求訴訟救濟的權利,所以訴權是一種憲法意義上的救濟權。[10]
(三)民事司法救濟權與民事糾紛解決選擇權
在多元化民事糾紛解決體系中,以調解、仲裁等非訴訟方式(ADR)來解決民事糾紛,是否侵害糾紛主體或當事人的民事訴權或民事司法救濟權呢?
筆者認為,若糾紛主體或當事人自愿選擇非訴訟方式來解決民事糾紛,則不構成對其民事訴權或民事司法救濟權之侵害。因為一個理性的和諧社會應當向其成員提供多種民事糾紛解決方式,讓糾紛主體根據法律的規定按照自身利益的需求,選擇相應的民事糾紛解決方式,即糾紛主體或當事人享有民事糾紛解決選擇權。
若法律強制規定糾紛主體必須采用非訴訟方式(“強制ADR”)來解決糾紛,則需有充足的合理根據。比如,對婚姻糾紛、親權糾紛等人事糾紛,以調解為訴訟審判的必經程序;其正當根據在于調解能夠不傷和氣地解決糾紛,能夠維護糾紛主體之間的關系和睦、感情融洽。“強制ADR”僅限于“適用”的強制,并非指糾紛主體必須接受“強制ADR”處理的結果,糾紛主體不服處理結果的則可請求訴訟救濟,所以不構成對糾紛主體民事訴權或民事司法救濟權之侵害。
具有既判力的ADR結果(比如仲裁調解書、法院調解書、仲裁裁決書等),若其程序或實體存在重大違法或顯著錯誤的,則糾紛主體還應能夠獲得訴訟救濟。比如,我國《仲裁法》允許當事人請求法院撤銷仲裁裁決書,若法院同意撤銷的,則糾紛主體可就原糾紛(或申請仲裁);《民事訴訟法》允許當事人請求法院按照民事再審程序撤銷違反合法原則或自愿原則的法院調解書。
二、關于民事訴訟“過程”的正當程序
民事訴訟“開始”的正當程序保障僅是民事訴訟正當程序第一方面的內容。民事訴訟正當程序第二方面的內容是民事訴訟“過程”的正當程序保障,包括審判過程的正當程序和執行過程的正當程序。當事人合法行使民事司法救濟權進入訴訟程序后,在訴訟過程中還應當能夠獲得充分的正當程序保障,即獲得公正方面的程序保障和效率方面的程序保障,分別對應于程序公正和程序效率兩個基本程序價值。當今國際社會的共識是,當事人獲得公正和效率方面的程序保障屬于程序性人權、憲法基本權或者程序基本權的范疇。
(一)程序公正與程序效率
1·程序公正
民事訴訟過程的正當性和正當程序保障首先體現為程序公正及其制度化。在現代民事訴訟正當程序中,程序公正的標準或要求主要有法官中立、當事人平等、程序參與、程序公開、程序比例等。(1)法官中立。法官中立是指法官與自己正在審判和執行的案件及其當事人等沒有利害關系。保證法官中立的程序制度是回避制度。維護法官中立,旨在消除法官偏私對其審判和執行的影響,保證法官能夠公平地對待各方當事人。(2)當事人平等。當事人平等是指當事人具有平等的訴訟地位,主要表現為:當事人享有平等的訴訟權利和承擔平等的訴訟義務;對于當事人相同的訴訟行為,應當適用相同的訴訟法規范并產生相同的訴訟法效果。①訴訟當事人平等是公平審判的先決條件之一。(3)程序參與。根據程序參與原則,當事人及相關第三人享有程序參與權,相應地,禁止法院“突襲裁判”。程序參與權大體上包括接受程序通知權(即訴訟知情權)和訴訟聽審權(或稱聽審請求權)等。接受程序通知權的主要內容是當事人及相關第三人有權及時充分了解訴訟程序進行情況。訴訟聽審權的主要內容是受到訴訟結果影響的當事人及相關第三人有權提出程序請求、主張事實、提供證據和進行辯論。(4)程序公開。程序公開包括審判公開和執行公開,以及對當事人的公開和對社會的公開。筆者主張,對當事人的公開可納入當事人程序參與的范疇。正當程序既是一種公開的程序,又是一種能夠保守國家秘密、當事人隱私和商業秘密的程序。(5)合乎比例。比例原則要求目的與手段之間的均衡,實際上是公平正義觀念的一種體現,其主要內容是目的與手段之間的關系必須具有客觀的對稱性。在民事訴訟中,比例原則體現為禁止國家機關制定或采取過度的制度或措施,并且在實現民事訴訟目的之前提下,要求法院司法行為對當事人及相關第三人造成的損失減少到最低限度。程序公正的價值均須制度化,比如將法官中立制度化為回避制度。不僅如此,違反程序公正價值及相應程序規則制度的,即訴訟程序上有重大違法的,往往成為上訴理由或再審理由。比如,我國《民事訴訟法》第179條規定的再審理由包括:原判決、裁定認定事實的主要證據未經質證的;審判組織的組成不合法或者依法應當回避的審判人員沒有回避的;違反法律規定,剝奪當事人辯論權利的;未經傳票傳喚,缺席判決的;等等。
2·程序效率
在保證訴訟公正的前提下,程序效率或訴訟效率追求的是及時進行訴訟、節約訴訟成本。訴訟成本被喻為生產正義的成本,是指國家法院、當事人和證人等訴訟參與人進行民事訴訟所耗費的財產、勞力和時間等,包括貨幣成本和非貨幣成本。
正當程序保障包括:(1)訴訟公正或慎重判決、慎重執行方面的程序保障;(2)訴訟效率或及時判決、及時執行方面的程序保障。就后者而言,從當事人角度來說,屬于當事人程序利益的范疇。當事人程序利益既包括如審級利益等程序利益,又包括節約當事人的訴訟成本。
假設某個案件按照正當程序及時審判,所付出的訴訟成本是10萬元,而遲延審判所付出的訴訟成本卻是12萬元,那么,因為遲延審判多付出了2萬元的訴訟成本,其中包括當事人多付出的訴訟成本和國家多付出的審判資源等,從而在事實上既侵害了當事人的財產權,又浪費了全民所有的審判資源。
因此,缺乏效率的民事訴訟程序是不合理的,尤其是面對著現代社會中“權利救濟大眾化”的要求和趨勢,缺少成本意識的民事訴訟或司法制度更容易產生功能不全的弊病。[11]許多國家和地區的民事訴訟法典中規定了促進或提高訴訟效率方面的要求。比如,《日本民事訴訟法》第2條規定:法院應為民事訴訟公正并迅速地進行而努力;當事人進行民事訴訟,應以誠實信用為之。我國澳門地區《民事訴訟法》第8條第1款也規定:在主導或參與訴訟程序方面,司法官、訴訟人及當事人應相互合作,以便迅速、有效及合理解決爭議。
在民事訴訟程序制度的設計方面,應當體現降低訴訟成本或提高程序效率的價值或理念。摘其要者說明如下:(1)建構公正的訴訟程序。按照公正程序進行審判,當事人能夠獲得正當性,可以減少不必要的上訴或再審,從而降低訴訟成本,提高訴訟效率。這體現了訴訟公正與程序效率之間的一致性。(2)根據案件的性質和繁簡而設置相應的繁簡程序。根據正當程序保障原理和訴訟費用相當性原理,對于訴訟標的較大或案情較復雜的案件,適用比較慎重的程序來解決,而對于訴訟標的較小或案情較簡單的案件,適用簡易程序來解決。(3)設置合理的要件、上訴要件、訴訟要件、執行申請要件等。這些要件若不具備,則駁回訴訟或終結程序,從而避免無益的訴訟或執行,以節約訴訟成本或執行成本。(4)建構合理的訴的合并和訴的變更制度。訴的合并制度為在一個訴訟程序中解決多個糾紛或者多個主體之間的糾紛,提供了現實可能性。訴的變更制度既能使糾紛得到適當和充分解決,又可降低訴訟成本。(5)規定法官促進訴訟的職責和當事人促進訴訟的義務。對法官遲延訴訟的,當事人應當擁有異議的權利。對當事人拖延訴訟的,可能產生“失權”的后果,并且對方當事人應當擁有異議權,法官也應當及時予以制止并責令其矯正。
3·公正保障與效率保障之間的關系
公正方面的程序保障與效率方面的程序保障是相統一的。如上所述,按照公正程序審判能夠提高程序效率,缺乏效率的訴訟程序也是不合理的;同時,只有符合公正與效率要求的訴訟程序,才是正當程序。培根曾言:“(法官)不公平的判斷使審判變苦,遲延不決則使之變酸。”[12]
訴訟遲延和成本高昂,會使當事人拋棄訴訟救濟,轉向其他救濟途徑。訴訟遲延也會使證據消失,比如物證會腐敗消散,當事人及證人記憶會淡忘等,以至于無法證明案件事實,不能實現正義。法諺“遲到的正義非正義”,是指應當及時實現正義,遲延實現的正義是殘缺的正義甚至是非正義。在現實中,“遲到的正義”不能及時保護當事人(特別是弱者)的合法權益,其后果如莎士比亞所云:“待到草兒青青,馬已餓死。”因此,遲延的權利保護等于拒絕權利保護。
但是,程序公正與程序效率之間也存在著沖突。偏重慎重的程序和多審級的程序,在滿足訴訟公正的同時,往往要付出更多的訴訟成本。偏重簡捷的程序,在滿足程序效率的同時,可能有失訴訟公正。法律和訴訟的最高價值是公正,應在維護程序公正和實體公正的前提下追求訴訟效率。因此,一般說來,對于訴訟標的額越大案情越復雜的案件,當事人和國家就越愿意適用公正程序保障比較充分的訴訟程序,由此得到正確判決的可能性也就越大。而對于訴訟標的較小、案情較簡單的案件,則更應強調經濟性的解決。
(二)獲得正當程序審判權
在訴權的憲法化和國際化的進程中,有些人士將訴權等同于接受裁判的權利或獲得正當程序審判權。多數觀點認為,接受裁判的權利或獲得正當程序審判權是內涵更豐富的權利,除了包含訴權的內容之外,還包含訴訟當事人享有的獲得公正和及時審判的權利,即訴訟當事人有權獲得依法設立、有管轄權、獨立、公正的法院的公正、及時審判。
訴權(包括民事訴權、行政訴權和刑事訴權及憲法訴權)和獲得正當程序審判權在《世界人權宣言》、《公民權利和政治權利國際公約》及世界貿易組織諸協議中均有明確的規定。根據世界貿易組織諸協議等國際條約的規定,各成員應采取的措施包括制定及時、有效的救濟程序以“阻止侵權,或有效遏制進一步侵權”,這些程序的執行應依公平合理的原則,且“不應是毫無必要的煩瑣、費時,也不應受不合理的時限及無保證的延遲的約束”。
值得一提的是,提高訴訟效率或促進訴訟也為《歐洲人權公約》和《非洲人權》等國際條約所肯定。同時,許多國家和地區也將其作為憲法上的要求及正當程序和法治原理的內容。比如,《西班牙憲法》第24條明文規定了促進訴訟原則;德國把促進訴訟視為法治國家原理的一項要求;日本根據其憲法第32條從司法救濟權的憲法保障角度來理解當事人要求促進訴訟的權利;美國則從正當程序的角度來促進訴訟。盡管我國憲法沒有明確規定司法救濟權或獲得正當程序審判權,但是從我國憲法有關法院及訴訟制度的規定,以及我國已加入有關人權的國際公約這些事實,均可看出我國憲法事實上是肯定并積極維護公民(或當事人)的司法救濟權或獲得正當程序審判權。
筆者一直主張,我國憲法應當明確規定司法救濟權或獲得正當程序審判權,從而突顯司法救濟權或獲得正當程序審判權的憲法性地位和價值。把司法救濟權或獲得正當程序審判權提升為憲法基本權利,將促使法院通過履行其司法職責來有效實現國家“保民”之責。
三、關于民事訴訟“結果”的正當程序民事訴訟正當程序
保障第三方面的內容是民事訴訟結果的正當性和正當程序保障。民事訴訟結果的正當性和正當程序保障主要是保障實體公正與實現訴訟目的,與此相關的是維護訴訟結果或者確定判決的既判力。
(一)保障實體公正與實現訴訟目的
民事訴訟結果的正當性首先體現為法院判決結果的正當性,其主要內容和要求是充分保障實體公正(實體價值)與實現訴訟目的。民事訴訟結果的正當性是評價和判斷民事訴訟程序在實現民事訴訟目的方面是否有用或是否有效的標準。
民事訴訟價值包括程序價值和實體價值。程序價值包括程序公正和程序效率等。實體價值主要體現為實體公正。通常所謂的訴訟公正或司法公正,實際上包括程序公正和實體公正。所謂實體公正,通常是指法院裁判結果的公正和執行名義內容的完成,主要體現為法院判決認定事實真實、適用法律正確及權利人實現了法院裁判所確定的權利,其別強調和遵守相似案件應作相似處理的公正標準。
民事訴訟的實體價值或實體公正體現了民事訴訟價值與民事訴訟目的之間的關聯性,即在民事訴訟正當程序中,通過維護實體價值來實現民事訴訟目的。憲法是確立民事訴訟(法)目的之根本法律依據。憲法保障公民享有自由權、人身權和財產權等基本權利。民事訴訟目的則在于極力保障憲法所確立的法目的之實現,或者說民事訴訟目的應限于憲法所確立的目的之框架內。
因此,民事訴訟目的可從兩個方面來理解:(1)對當事人而言,保護民事權益、解決民事糾紛是其運用民事訴訟的直接目的;(2)對國家而言,國家具有保護公民之責,
所以國家設立民事訴訟制度首先應當遵從當事人的訴訟目的,至于保護民事權益、解決民事糾紛以外的目的(維護法律秩序、促成民事實體法發展、確定公共政策、推動社會改革等),則多由國家來考慮。民事訴訟實體價值的獨立性主要體現為實體價值有其獨立的內容及相應的評價標準。
民事訴訟實體價值是否實現,訴訟結果是否具有正當性,其評價標準主要是實體法標準。法院判決所依據的案件事實是否真實,適用實體法規范是否正確,若撇開實體法標準則無法作出合理評價和正確判斷。此外,實體價值的評價標準還來自于實體法以外的社會評價體系,如情理、道德、傳統、宗教、社會效果等。
一般說來,正當程序能夠賦予訴訟結果以正當性,符合程序價值的訴訟程序能夠產生符合實體價值的訴訟結果。在正當程序充分保障下,或者在遵行程序價值的訴訟中,當事人能夠平等和充分地陳述訴訟請求、主張事實、提供證據和進行辯論,從而最大限度地再現案件真實。與訴訟過程和訴訟結果的一體性相適應,程序價值與實體價值之間也是相輔相成共同實現。在正當程序中,踐行直接言詞審理原則,當事人之間、當事人與法官之間直接對話并相互說服,訴訟法與實體法相互作用,共同決定法院判決的內容或結果。現實是,體現程序價值的正當程序并不必然能夠實現民事訴訟的實體價值。民事訴訟中充滿了諸多價值之間的沖突,如謀求真實與追求效率之間的沖突、追求實體真實與維護程序公正之間的沖突等。譬如,當事人無正當理由超出舉證期限所提供的證據、違反法定程序收集到的證據,因其具有非法因素,縱有關聯性和真實性,原則上也不被采用。程序價值與實體價值發生沖突時,就需要權衡利弊作出選擇。
考慮到訴訟程序和訴訟過程的獨立價值和訴訟安定[13]的要求,考慮到在獲得實體公正的概率上正當程序遠高于非正當程序,所以不應為了追求個案實體價值而放棄程序價值。以放棄程序價值為代價換得個案實體公正,是否符合“兩利相權取其重,兩害相權取其輕”的權衡標準,不無疑問,因為“人類自由的歷史基本上是程序保障的歷史”。強調和維護正當程序的保障是現代法治的內在要求,“正是程序決定了法治與任意之治的分野”。
因維護程序價值而過分犧牲個案實體公正,這樣的程序設計是否合理正當也值得懷疑。因此,需要根據具體案情作出合理選擇。比如,雖然原則上不采用原告無正當理由超出舉證期限所提供的證據,但是若該證據是本案唯一的或重要的證據,不采用則無法查明案件事實,原告的合法權益因此將得不到保護,此時就應當采用該證據(當然,原告還應當負擔因遲延提供證據所產生的訴訟費用)。
(二)維護確定判決的既判力
在民事訴訟中,經過正當程序審理所獲得的訴訟結果、實體價值和訴訟目的尚需通過確定力或者既判力來鞏固。從這個意義上來說,確定力或者既判力程序原則也屬于正當程序保障的范疇。
有關具體案件的訴訟程序或訴訟行為不能無休止地進行下去,須得有個終結點,即“判決確定之時”(亦即判決不得上訴之時)。法院判決處于不得通過上訴來變更或撤銷的狀態,叫做判決的確定,此時的判決即確定判決,我國稱之為生效判決。由于維護確定判決既判力具有充足根據和重大意義[14],所以法治國家原理要求充分維護確定判決的既判力,即以維護既判力為原則性要求,嚴格規定其適用例外(即嚴格的再審)。以維護判決既判力來實現訴訟和法律安定性的做法,在現代法治社會具有普遍意義。一般說來,相對于破壞法律和訴訟的權威性和安定性而言,在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多,所以維護既判力成為法律原則。
維護既判力不應絕對排除對個案正義的追求,雖然在原則上要求維護訴訟的安定性和判決的既判力。因此,在維護既判力原則之下可以設定合理的法定例外,即對于確定判決可以通過再審程序和其他法定程序途徑(如當事人異議之訴、第三人異議之訴等)予以撤銷或變更,給當事人和第三人最后一次訴訟救濟的機會,以維護其實體權益,同時也可實現判決的合法性和正當性。
在現代法治社會,當民事權益受到侵害或者發生爭議時,當事人能夠平等和便利地進入訴訟程序,經過正當程序的審理,得到正當的訴訟結果,并能得到執行。因此,民事訴訟具有正當性則意味著當事人的民事司法救濟權與訴訟價值、訴訟目的之共同實現。
民事訴訟是民事訴訟法和民事實體法相輔相成、共同作用的領域。在此領域,當事人之間、當事人與法官之間充分對話和相互說服,然后法官利用判決將對話的結果或說服的內容固定下來并表達出來。正因為法院判決是在正當程序中當事人與法院共同作用的結果,所以其才具有正當的法律效力,即“通過程序的正當化”。[15]可見,過程與結果的一體性是民事訴訟的本性。
總之,民事訴訟“開始”、“過程”和“結果”的正當性和正當程序保障一體化為民事訴訟的正當性和正當程序保障,體現了民事訴訟的道德性要求。具有普遍認同的道德基礎的民事訴訟,才真正具有正當性。因此,建立民事訴訟正當程序或者賦予當事人充分的正當程序保障,應該成為我國《民事訴訟法》的修改理念。
注釋:
[1]王亞新:《民事訴訟與發現真實》,載《清華法律評論》,第1輯,北京,清華大學出版社,1998。
[2]邵明:《民事訴訟法學》,北京,中國人民大學出版社,2007。23-24
[3]邵明:《民事訴訟法理研究》,北京,中國人民大學出版社,2004。206-209
[4]邵明:《透析民事訴訟的正當性》,載《法制日報》,2008—06—29。
[5]夏勇主編:《走向權利的時代》,北京,中國政法大學出版社,1999。672-675
第4篇：現行法論文范文
一、制定行政處罰法的意義
近年來，隨著改革開放和經濟文化事業的迅速發展，行政機關的監督管理職能急劇增加，為了有效履行廣泛的監督管理職責，越來越多的行政機關開始運用行政處罰手段。據調查，1991年，僅北京市
行政機關實施的處罰行為就達800多萬次，其中罰沒款物處罰700多萬次，折合金額9000多萬元，警告拘留違法人59.9萬人次，吊銷許可證、責令停業756起，拆除違章建筑2000多起。行政機關廣泛行使處罰
權，對于制止和糾正違法行為，維護社會秩序起到十分重要的作用。但必須承認，目前的行政處罰也存在一些問題：一是現有處罰手段跟不上，難以制止和糾正日益增多的違法行為；二是行政機關亂設處罰、濫施處罰現象日益嚴重，侵犯了公民法人合法權益，也損害了法律尊嚴，影響了政府和人民群眾的魚水關系。為此，必須盡快制定一部行政處罰法，統一解決目前實踐中存在的各種問題。具體而言，制定處罰法的作用表現為以下幾個方面：
（一）制定處罰法有利于監督保障行政機關依法行使職權，有效完成行政管理任務。
由于缺少一部統一的行政處罰法，行政機關在行使職權遇到很多困難。（1）違法現象日益增多，行政機關現有處罰手段制止不力。如制造假藥違法案件1986年2000多起，1990年時達1.3萬起，衛生檢疫違法案1990年177起，1991年上升為277起。對于酒后開車、超載運輸、道路遺撒等現象僅采用小額罰款已遠達不到制裁效果。（2）執行處罰缺乏有力手段，非法干預和妨礙執法現象十分嚴重，據反映，北京市每年查處900萬起違法案件，除現場處罰外，有近500萬起處罰決定存在執行問題，完全推到法院是不可想象的。全國工商行政管理系統1990年發生妨礙公務案件1.7萬起，造成13名執法人員死亡，754人重傷，35人致殘。（3）處罰制度不健全，引發的行政訴訟案件逐年增多。法院受理的行政訴訟案件中，絕大多數都是對處罰不服引起的，但由于立法對行政處罰的依據、證據要求、程序、原則及幅度等內容的規定不統一、不明確，給行政機關造成較大被動，使法院也難以審查裁決。（4）由于財政體制和立法不配套，致使行政機關處理罰沒款項做法不一，為違法截流、坐支、引誘相對人違法獲取財源大開方便之門。為了解決上述問題，制定一部行政處罰法已非常必要。
（二）制定處罰法有利于保護公民法人的合法權益。
由于缺少法律限制，行政機關亂設處罰、濫施處罰，侵犯公民法人合法權益的現象十分嚴重，主要表現在以下方面：（1）行政機關隨意設定處罰權，超出法定幅度規定人身罰、財產罰，致使設卡罰款泛濫成災、勞役罰花樣翻新。許多縣、鄉、區自行設定各類處罰，嚴重破壞法制統一和法律尊嚴，侵犯公民法人合法權益。（2）某些行政機關鉆法律空子，在法律缺乏對罰款幅度規定或規定的幅度過寬、罰款上繳程序不嚴的情況下，顯失公正處罰相對人。坐支截流、非法獲利。有的地方甚至出現了"以罰款養執法"，以罰款解決獎金、福利，亂開財源的混亂現象，嚴重影響了政府形象。（3）行政機關處罰管轄權不明確，出現多個機關爭奪一項處罰權，"互相打架"。如海關與公安、工商對走私的處罰、食品衛生與質量監督對食品的管理、藥品與工商對藥品的管理、土地和城建對非法建筑的管理等經常發生的摩擦糾紛。據統計，目前已有16對機關在處罰管轄權方面出現爭執和矛盾。由于多機關處罰和重復處罰，給公民法人帶來不公正的處罰后果。（4）行政處罰缺乏嚴格的程序限制和證據規則，出現大量罰款不開收據、扣押財產不列清單、吊銷許可證不說明理由、處罰不告知訴權等隨意處罰現象，侵犯權公民法人合法權益。因此，制定行政處罰法對于限制監督行政權力，保護公民法人合法權益具有重要意義。
（三）制定處罰法對于健全法制，配合行政訴訟法實施具有重要意義。
行政訴訟法的頒布實施，在事后監督行政行為方面發揮了重要作用。但并沒有完全解決行政機關隨意設定處罰權、不公正行使處罰權的問題。實踐中迫切需要對處罰行為加以事前事中監督，避免違法處罰實施造成的損害。為此，制定一部處罰法，對行政機關享有什么處罰權、如何行使處罰權作出嚴格限制規定，有利于配合行政訴訟法實施，完善對行政行為的事先監督機制，也有利于維護和加強法制統一。
（四）制定處罰法對于轉變政府職能、糾正"為罰而罰"的傳統觀念，加快改革開放均有重要意義。
傳統上政府管理注重計劃與命令、強調制裁與禁止，助長了行政處罰中"為罰而罰"的不良觀念，忽視了說服與指導、服務與保障的作用。隨著改革開放的不斷深入，這種傳統的管理經驗與觀念已經很難適應現代商品經濟管理模式。現代經濟要求政府多服務，少計劃，多指導，少命令，多監督，少制裁。為此，必須改變目前這種多機關職能交叉、爭搶處罰權，為了罰款而罰款，忽視指導與服務的現狀。而重新劃分處罰權，轉變單一處罰職能、增強服務與指導觀念必須通過統一的立法才能完成。
有同志認為，制定行政處罰法的條件尚不成熟。目前行政處罰條款多出自各部門的法律法規，因而完全可以通過修改部門法的方式解決行政處罰種類不齊、力度不夠、程序不全、執行不力等問題，不必另起爐灶制定一部統一的行政處罰法。加之行政處罰中存在的一事再罰、多機關爭奪處罰權、罰款流向不明等問題并不是缺少一部處罰法造成的，而是立法缺乏協調、行政組織權限不明、財政體制局限性、執法人員素質低等多種因素相互作用造成的，要解決這些問題，也不是制定一部處罰法就得以根除的。
我們認為；這些同志的看法雖有一定道理，但過于消極悲觀了。因為任何法律都不能是一部包羅萬象、醫治百病的靈丹妙藥，其作用也是有限的，但不能因為它作用有限而完全舍棄它。行政處罰法至少可以從兩個方面解決現存的問題。一是通過規定
處罰設定權的歸屬來限制各級政府濫設處罰的權力，從而結束所有機關均可創設處罰的混亂現狀。二是通過規定處罰程序規則切實有效地保障受處罰人的合法權益，消除行政處罰的任意性和不公正現象，同時也可以保證合法的行政處罰決定得以順利執行。
二、行政處罰立法中的幾個問題
（一）關于行政處罰的種類問題
行政機關普遍反映，現有處罰手段不夠，難以有效制裁違法相對人。例如，市容管理部門僅憑罰款手段難以及時糾正建筑運輸單位的道路遺撒問題；漁政管理部門對外國船只進入我國漁域捕魚行為也往往束手無策；交通管理部門對酒后駕車行為也缺乏有效處罰手段。為此，我們主張在處罰法中增加幾種新的處罰手段，同時對現有一些處罰手段加以修改和調整。例如，申誡類處罰應建立警告登記和累積轉罰制度，對多次受過申誡罰的違法人應轉換適用更重一類的處罰。規定申誡罰的必要公開制度，使之發揮有效的威懾力。財產罰應解決罰款幅度過大、隨意性強、流向不明的問題。建議將罰款的決定機關與執行機關分離開來，避免處罰者獲益不處罰者失職的現象。將沒收非法所得、扣押
、變賣、銷毀等措施納入處罰手段范圍。行為罰部分則需解決"責令賠償""責令履行某種義務"等決定的性質問題，特別要解決"責令性決定的"的執行問題。增加勞役罰內容，通過恢復原狀等勞役措施教育違法人。除此而外，應當明確行政機關適用人身罰具備的條件和范圍，規定除公安機關外，其他任何機關均不得適用人身罰手段。
至于如何在處罰法中規定處罰種類，我們認為應當采用歸類與列舉并用的方式。即規定行政機關可以采用申誡罰、財產罰、行為罰、人身罰的同時，還應規定幾種主要處罰形式的適用方式，如警告登記累積制度，罰款決定與收繳分離制度、拘留處罰的傳喚、訊問、取證制等。
（二）行政處罰種類的設定問題
行政處罰事關重大，只有特定層級的國家機關才有權規定處罰種類。對哪些機關有權設定哪類處罰，理論和實踐界有較大爭議。一種意見認為，只有法律、法規有權規定處罰，人身罰只能由法律規定，其他任何機關及組織都無權規定并適用處罰。另一種意見認為，根據目前我國立法現狀，取消規章的處罰設定權是不合適的，因為規章是多數行政機關的執法依據，而且已經規定了不同形式的處罰，因此，應當允許規章設定一些非人身罰。還有同志認為，既然法津賦予地方政府諸多的管理職責，并允許市、縣、鄉制定在本地區內具有普遍約束力的規范性文件，那么就應當認可地方政府設定部分處罰的權力，體現"權責一致"原則。
我們認為，行政處罰涉及公民、法人基本人身財產權益，必須由特定的立法機關規定，這是保障人權，維護法制統一的基本前提。行政機關規定處罰必須有法律授權，而且授權的范圍和規定處罰的行政規范必須受一定的限制。從我國目前處罰設定狀況看，由最高行政機關國務院依據法律授權設定部分處罰是必要的，但只能就非人身權方面設定處罰。其他行政規范可依授權規定一些實施細則和標準，而不能創設處罰權。
除對設定處罰的機關作一定限制，還應該對設定處罰的文件加以限制，即任何機關都不得通過非正式的規范性文件，如政策、通知、技術標準、規程設定行政處罰權。（三）行政管理權與處罰權的關系
關于管理權與處罰權的關系，理論和實務界有二種意見。一種意見認為，行政管理權與處罰權是兩種不同性質的權力，行使兩類權力的機關應當分離。至于分離到什么程序，有兩種方案，一是相對分離，在同一個機關內，行使管理權的機構與行使監督處罰權的機構分離開，使監督處罰機構專司處罰及執行，不進行一般管理活動。二是完全分離，行政管理機關與監督處罰機關完全分開。各機關原有的處罰權從管理部門分離出來，組成若干相對獨立的綜合監督處罰機構。如目前地方從城建、交通、衛生、公安、稅務、工商部門分離出來的綜合執法隊、市容監察組織等就屬這一類。
另一種意見認為，管理權和處罰權是不可分離的兩項權力，處罰權是行政管理權的一部分。例如，許可證管理中，吊銷許可證是處罰的一種形式，但是，很難將吊銷權從許可證管理權中分離出來。
解決好管理權與處罰權的關系，有利于減少行政處罰管轄沖突，也可以保證一事不再罰原則的貫徹實施。例如，由多機構組成的統一市容管理組織負責維護市容的各項工作，不僅減少多機并爭奪管轄權的現象，而且能夠避免就某一違法行為進行兩次以上的處罰。
（四）法規競合與一事不再罰原則
一個行為違反兩個以上法律規范的，行政機關應如何處罰，這是一個法規競合行為。例如，某人用毒藥制成的誘耳在漁塘捕魚的行為，可能違反治安管理處罰條例、漁業法、環境保護法等多個法津。在目前行政管理權交叉重疊、法規不斷增多的情況下，如果允許各個行政機關依據各自的法律對某一行為分別作多次處罰，顯然有失公允。對此，有人提出"一事不再罰原則"。即對某一違法事件不得給予兩次以上的處罰。但對"一事"的理解不盡相同。較窄的理解是一個行為違反一個法律規范為"一事"，較寬的理解是一個行為違反多個法律規范也算"一事"。由于每一行為，每一事都可以進行不同層次的多次劃分，而且處罰機關也不止一個，所以，也有人提出"一事不再罰"原則難以成立。
我們認為，一事不再罰原則是保障公民法人合法權益，防止行政機關專橫武斷的重要原則，應當在行政處罰法中占有一席之地。至于"一事"的范圍如何界定，必須考慮目前處罰機關職權交叉重疊的現狀。為避免行政執法機關失職不處罰或越權濫處罰，應當將"一事"界定于"一個行為違反一個法律"的范圍之內。例如，某司機出車時被交通警察以尾燈不
亮為由處罰一次，在他駕車回單位期間，交通部門不得以同樣理由再次處罰該司機。
那么如何解決因一個行為受多次處罰的問題，目前有兩個方案：一是參照刑法中法規競合理論采用"重罰吸收輕罰"方式處理，即一個違法行為違反多個法律規范，由其中量罰最重的機關處罰。但這種方式
存在一個問題，即會出現各機關爭奪或推脫處罰權、互不通氣現象。第二個方案是重新整合行政執法機關，改變傳統上"一個機關執行一部法律"的習慣，將擁有相同或類似職權的行政機關合并，由綜
合性執法機關對同一違法行為進行"重罰吸收輕罰"的選擇性處罰。我們認為這種方案是合理且可行的。
（五）行政處罰權的委托問題
行政處罰權涉及公民法人的人身財產權，應由法律規定的有權行政機關行使。但是，由于個別部門執法任務重、條件跟不上，遂將自己的處罰權委托給下級機關和所屬機構同級其他機關，非行政機關、個人去行使。隨著委托處罰權現象日益增多，交通、市容、物價、城建、計劃生育、公安等部門執法中也暴露出許多問題。第一，誰有權委托？并不是任何行政機關在任何情況下都可以將自己的處罰權委托出去。委托機關必須是依法享有處罰權的機關。本身沒有處罰權或其處罰權來自其他機關委托的組枳不得委托。例如，接受公安機關委托的鄉（鎮）政府不得再將其處罰權委托他人行使。第二，委托必須符合什么條件？委托必須有法律、法規、規章依據。同時也必須符合其他定法條件。第三，委托應履行哪些手續？有些行政機關向個人組織委托處罰權時不辦理任何手續，致使委托隨意性增加，委托后責任不明確。為此，應通過立法明確委托處罰權的必經程序，如簽定委托書、劃分雙方責任，約定委托權限、范圍及期限。第四，委托處罰的責任歸屬如何？目前委托處罰的責任并不明確，具體做法也不一樣。例如委托權限內的處罰行為由誰負責？委托權限以外責任由誰承擔？有同志認為，無論處罰是否超出委托權限，都應由委托機關負責。第五，行政機關的派出機構是否無須委托行使行政機關的權力？有同志認為，目前大城市的街道辦事處、派出所等擔負大量行政職責，相當于一級行政機關，但又沒有明確的執法主體地位，引訟被告資格的混亂。為此，應當明確其獨立執法的地位，不必履行一般委托手續。
（六）行政處罰程序問題
行政處罰程序不完備是比較嚴重的一個問題。概括起來主要有以下幾個方面：處罰程序種類不全、沒有關于溯及力和時效的統一規定、證據規則不明確、缺乏有效的執行措施和執行保障、協助執行不力等。
1.程序種類不齊全。行政處罰是針對不同程序、情節、條件的違法行為實施的制裁，可以分為幾種類型：普通處罰程序，即通過正常程序實施的處罰，原則上應履行通知、訊問、聽證、制作處罰裁決等程序；特別處罰程序，對緊急情況下或是非清楚的現場違法行為實施的處罰，如強行制止、糾正、現場處罰等。特別程序可以省略某些手續，如通知、聽證等，但有的事后應補正。
2.時效規定少。對違法行為的處罰必須有時間限制，即超過追究時效，不應再施處罰。治安處罰條例規定為6個月，是否該時效規定也適于其他種類的處罰？我們認為立法原則上可規定為6個月，其他法律法規另規定的除外。
3.處罰適用規范的溯及力不明確。行政機關適用的法律、法規前后規定不一致的，處罰應本著"從舊兼從輕"原則。對于法律實施以前的違法行為，不適用新法律處罰。對過去開始，持續到新法律實施后的違法行為，應適用較輕的法律予以處罰。
4.證據規則不明確。行政處罰往往涉及轉瞬即逝的違法行為，難以收集到明白無誤、雙方當事人共同認可的證據。加上行政證據涉及專業技術問題，行政機關根據現有條件，也無法象刑事偵查一樣，收集到準確完整的證據。為此，應當確立
幾項特殊的行政證據規則。如處罰只需主要證據確鑿、對于某些現場處罰，如交通警察對違反交通規則的處罰、市容部門對無照經營者的小額處罰和糾正行為，訴訟中處罰機關不負舉證責任，只有在受罰人證明執法人員與其有私怨惡意的情況下，執法機關才舉證。現場筆錄在受罰人不簽字的情況下，只需兩個以上執法人員簽字或證人簽字就有效。證人不作證或作偽證應當負法律責任。
第5篇：現行法論文范文
上述反腐法律體系的建立和不斷完善，很好的抑制了社會的腐敗現象，在當今社會仍然發揮重要的作用，取得一定成效。但是，在取得這些成效的同時，我們也不應當忽視現行反腐敗法律法規結構中存在的問題。
（一）立法有數量，沒內容。
在1995至2011年期間，中央和各個地方部門先后頒布了60余項與反腐敗相關的規則，幾乎平均每兩個月頒布1項，但是這些規則的內容大同小異，集中體現了數量大、重復性高、缺乏實質內容的問題。
（二）立法內涵表達不具體。
我國反腐敗的法律法規在內涵表達上往往比較模糊，經常會出現不確定的描述，導致不同執法者在尺度把握上存在較大差別，同時，也使得腐敗分子有了鉆法律空子的空間和機會。
（三）操作性不高。
為了嚴懲那些不能對其巨額財產來源進行合理解釋的腐敗人員，《刑法》內部設置了“公務員巨額財產”。設置該罪名的初衷可謂用心良苦，可現實實踐過程中卻事與愿違。一方面，司法機關由于受到不同方面的潛在壓力，可能會借助此條文存在的便利對腐敗分子的罪行進行掩蓋。另一方面，腐敗分子分子為了避重就輕，導致常有此條文被利用的情況發生。這是因為與貪污罪的最高量刑為死刑，而此罪名的最高刑期僅為有期徒刑五年以下，兩者的懲罰力度無法相比。所以，腐敗分子為了避免受到更為嚴重的處罰，就會對諸如受賄、貪污之類的罪名不進行主動交代。這樣，不僅腐敗人員得以從輕處罰，甚至逃脫有關法律的制裁，同時也會削弱法律效力，甚至可能在日后縱容腐敗的滋生。
二、解決問題的措施
(一)建立健全反腐敗法制體系。
通過上文的分析和總結可以看出，建立完善的反腐敗法制度體系關鍵是要制定出科學、嚴謹、高效的相關法律法規，而這正是目前我國反腐敗法制體系的癥結所在即我國的反腐敗法制體系缺少部分預防和懲治的具體內容。我們認為，科學、嚴謹、高效的反腐法律法規應當包括以下內容:統一的專門法、完善的單行法和與專門法、單行法相配套的法律法規。
(二)加強國際法制領域合作
腐敗犯罪是一種超越國別的、危害極大的犯罪。近年來，出現國際化的特征，這就意味著，根治不在是某個國家的問題，需要全球各國通力合作。2005年10月27日，我國批準通過了《聯合國反腐敗公約》，成為這個有167年締約國、聯合國歷史上第一部指導國際反腐敗斗爭的正式法律文件的第一批締約國。《公約》不僅對對健全和完善我國反腐敗法律機制具有促進作用和借鑒意義，而且為開展國防反腐敗合作確立了國防法律基礎。在《公約》的框架下不斷加強加強反腐敗國際合作，不僅是完善我國的反腐敗法制體系需要，同時也是我國對世界反腐敗事業的支持和貢獻。
(三)充分發揮各部門的執法功能。
與腐敗作斗爭需要多項手段，多種途徑，單靠某條法律，個別部門力圖是不可能的。這是因為一個腐敗現象的背后將觸犯多項法律，需要多個部門通力合作，共同處理。所以，要充分發揮各部門的執法功能，并形成互通有無、協調配合的執法機制，共同抵制腐敗。
(四)明確反腐敗法制體系中法律的具體內容。
明確反腐敗法律的具體內容是健全和完善我國反腐敗法制體系的瓶頸和關鍵，只有明確法律的內容，才能更好的貫徹這些法律的內涵要求，準確傳達反腐法律的法律意圖，引導執法者合理使用法律工具進行打擊和預防。
三、小結
第6篇：現行法論文范文
與其他類型的文化遺產相比，跨國“線性文化遺產”法律保護規范具有以下特征。
（一）文化的“動態交流”決定了規范的協同性“線性文化遺產”的一大特征就是強調文化的持續交流和融合共進，而跨國“線性文化遺產”更突出了不同國家、不同民族文化的碰撞和對話，進而整合成一個完整的生態系統。這個生態系統包括了地理上對不同國家和地區的連接，也包括文化上關聯和認同。這就要求在規范設定中，有必要為不同國家、組織、群體構建統一的平臺，并在共同認可的法律邏輯框架下加強參與者之間的聯系，進而促進合作方之間的信任，即立足于建立各個不同國家政府間以及部門間的協同性保障機制，為其后應對可能出現的諸如開發利用規劃、管理組織架構、合作方的配合等方面的挑戰構筑法律支撐。
（二）權屬的多重性和排他性決定了規范的系統性跨國“線性文化遺產”權屬的多重性主要涉及兩個層面的問題，第一，由于各線路段的所屬國不同可能帶來的國家問題；第二，某一國內各遺產所有權主體的不同。由于跨國“線性文化遺產”途經兩個以上的國家或地區，這些國家或者地區基于線路的鏈接而形成某一統一的“文化地域”。對于各路段的所屬國而言，文化遺產權屬關系首先必定涉及國家問題而具有明顯的排他性，但同時“線性文化遺產”所具有的“文化地域性”特征又要求保護工作的開展適度擺脫或在一定程度上犧牲部分的國家利益以維護遺產價值的完整，想要解決這一矛盾，就需要建立有效的國際法律體系，這一觀點也得到國外專家學者的認同［4］，對規范的系統性要求極高，主要是國際法和國內法的對接、法律規范和配套措施的匹配等。而第二層面的問題可以通過各國國內立法予以解決。
（三）價值的多樣性決定規范利益分配的突出地位不同于其他類型文化遺產的價值多元化特征，跨國“線性文化遺產”在促進以多邊合作為基礎的地域性利益方面具有顯著的、不可替代的價值，而且這個價值體系突破了文化遺產價值本身而具有極強的延展性和帶動效應。跨國“線性文化遺產”所具有的促進不同文明之間交流、融合、和諧發展的功能可以起到加強不同民族傳統、宗教等文化認同的作用，而文化的認同可以減少民族矛盾，增進民族了解，降低爆發沖突的可能性，進而維護區域特別是周邊地區穩定，促進地區和平的作用，這種政治價值在當今世界備受推崇。同時，通過對遺產價值的開發和利用，有助于多國開展經濟合作，發展地區經濟，以其為基礎的平臺搭建相較于單純的經濟合作更具柔韌度。因此，跨國“線性文化遺產”保護規范是一系列對文化遺產價值性利用予以認可的制度，要將相關多重利益的有效分配和促進納入其中，建立規范化的均衡分配體制，以此推進保護工作的順利開展。
二、跨國“線性文化遺產”法律保護的規范性原則
與其他文化遺產保護立法的原則不同，跨國“線性文化遺產”涉及不同的國家利益而使其具有獨特的內涵，即必須在保護為先的基礎上以各遺產所屬國共有利益的最大化為主要目的予以設定。
（一）起源國主導原則所謂的“起源國主導原則”主要是指對于具有統一的文化根基，并依附于該根基，通過不同文明的演變、融合進而形成獨特特征的文化形態，在其保護、發展、利用等過程中應當對文化發源地所在國在權利與義務的設定方面予以側重原則。正如徐嵩齡在談到具有中華文明特色的跨國“線性文化”遺產時所論述的：“這些遺產大多源自中國，其重心和主體也在中國，或者是由中國向外輸出或者輻射而產生的，因此，中國應居于主導地位。”［5］不同于一國境內的“線性文化遺產”，跨國“線性文化遺產”的起源地即是文化產生的源頭，即使該線路所涵蓋的內容在途徑不同所屬國由于與當地文化的融合形成多元的文化特點，但核心部分不會因此改變。確立起源國主導原則，在文化研究領域有利于發揮起源國的資源和知識優勢，統一保護理論與實踐；在利用層面，有利于各國統一規劃，聯合開展區域開發項目；在政治層面，有利于更好認識、改善各相關國的國家關系；在實踐方面，有利于各所屬國更為高效地開展保護工作。因此，該原則不但應當體現在世界遺產的申報過程中，還應當貫穿于其他相關國際事務中。具體到法律層面，“起源國主導原則”決定了在規范制定和實施過程中，應當更充分地調動起源國的優勢，明確其承擔作為法律機制運作的協調者和主要執行者的地位，賦予其包括在管理機構的建立和運作、跨國保護工作的開展，文化遺產開發、利益的合理分配、國際責任的判斷與承擔等方面的權利。
（二）地區合作原則伴隨著“文化遺產”作為全人類共有資源的公益性價值理論逐步獲得認可，在文化遺產保護領域，幾乎所有相關國際法律文件中都將“國際合作”作為一個重要部分予以闡釋，其已經成為文化遺產保護的基本原則之一。不同于傳統的單純以經濟合作為主要目的的地區合作，以文化發展和認同為目的，進而帶動經濟發展，從而構建一體化地區合作機制的模式是一種值得探索的創新，而跨國“線性文化遺產”的保護為這種模式的建構提供了契機。在國際合作視角下，對于跨國“線性文化遺產”的保護，則更應當關注由文化線路跨越不同地理文化空間所形成的地域范疇，即以文化線路途經的各所屬國為范圍的、特定區域內的多邊合作。這就要求在跨國文化遺產保護規范的制定和實施過程中，“強調遺產的線性、連續性，并不受遺產的地理、行政區域限制，倡導各國加強對本國（境）內線路的立法保護，同時就跨國線路部分進行立法合作，并強調公眾參與”［6］。主要包括：第一，通過制定具有效力的國際法律文件，如條約、協議、協定的方式，形成統一的法律規范體系，并在該體系下構筑合作平臺，幫助、實施涉及多國利益的文化遺產保護項目的開展；第二，各相關國———主要指文化線路的所屬國，在制定具體的國內法律時相互協作，盡量達到統一，提高契合度；第三，線路所屬國中經濟較發達的國家應當肩負更多的義務，并為其他國家提供援助，削弱文化認同的脆性，進而為合作行動的開展提供穩固的支撐。
（三）整體性原則從一般意義上講，“整體性原則”可以適用于所有形態的文化遺產保護，但由于跨國“線性文化遺產”的特征，需要予以特別強調。其一，從內部要素的構成上來講，線性文化遺產更為復雜多樣。《文化線路》將文化線路分為交通線路本身和基本衍生要素兩類，基本衍生要素又分為有形遺產資源與非物質遺產要素。然而，由于CIIC（TheICOMOSIn－ternationalScientificCommitteeonCulturalroutes，即“文化線路科學委員會”）過度強調非物質文化遺產保護的重要性，“在一定程度引起了理解上的混淆，似乎文化線路是物質和非物質遺產混合的‘雙遺產’”［7］，致使線性文化遺產的整體性受到威脅。為了避免給保護工作的開展帶來困擾，2001年6月在西班牙潘普洛納召開的CIIC國際會議上對文化線路中的無形遺產問題作了清楚解釋，進一步強調“線性文化遺產”中非物質文化遺產與物質文化遺產以及其他遺產要素的相關性和一體性。其二，在外部要素上，“整體性”是判斷文化線路真實存在重要標準，不同國家內的路段由于具備功能上的同一性、互補性，文化上的融合性而形成相互關聯的統一整體，線路的整體價值大于其各部分價值之和。因此，基于跨國“線性文化遺產”的多國屬性以及文化遺產本身所包含的內部構成要素和外部價值要素，“整體性原則”要求各所屬國有必要通過制度規范的方式建立在橫向上具有多邊性、在縱向上跨學科的聯合保護組織，構筑整合協作的方法體系，設計階段性戰略規劃以達到保護文化線路各組成要素價值的充分展現，同時杜絕由于所有權的多重性而進行簡單的價值分割和利益分配的目的。
（四）可持續發展原則可持續發展原則在文化遺產領域主要用于處理保護與開發利用之間的關系。在開發層面，ICOMOS在《文化線路》中承認：文化線路的使用可以被用來促進社會和經濟效益的發展。利益的取得成為推動跨國”線性文化遺產”保護的主要動力之一。以“絲綢之路”為例，2013年中國就提出建立“絲綢之路經濟帶”，申遺成功后，《絲綢之路經濟帶和海上絲綢之路建設戰略規劃》（簡稱“一帶一路”）規劃很快被納入議事議程。另外，據報道，甘肅省已經圍繞“絲綢之路經濟帶”規劃20個旅游大景區［8］。在保護層面，由于跨國“線性文化遺產”涉及除本國外的其他線路段所屬國，在資源利用方式上具有明顯區域化特征，任何一國的破壞性開發都可能導致其他國家資源價值的喪失，因此，可持續發展原則的確立具有重要意義，它關系到各所屬國如何保存和管理文化線路，以保證其構造和價值能夠保存完好地傳承給后代。基于此，按照《文化線路》的規定，“旅游活動的開展必須優先考慮當地社區的利益，禁止發達國家大型跨國公司或企業的壟斷行為”［9］，各國在制定保護政策的過程中應尊重客觀環境和規律，將遺產的當前利益和長遠利益結合起來，堅決避免為追求經濟利益而導致的過度開發行為。同時，可持續發展原則還要求各國積極開展促進文化線路發展的活動，通過立法方式有效拓展遺產價值的廣度和深度，并對保護政策不斷審查和更新，以適應發展要求。
三、國際法框架內的基本制度設計
跨國“線性文化遺產”在國際法領域需要解決的問題主要涉及具有協調權能的、得到各遺產所屬國認可的獨立保護機構的建立；各所屬國在國際合作層面的權利和義務以及其應當承擔的國家責任等。
（一）確立獨立保護權利主體作為文化遺產的管理者以及法律的執行者，保護主體的確立對于跨國“線性文化”遺產而言尤為重要，它是保護方式得以確立，保護活動得以開展的基礎。由于“線性文化遺產”在所有權屬性方面存在多樣性特征，在保護管理過程中會涉及多個利益相關者，調和利益相關者訴求的主要方式就是在統一的法律框架下，通過建立獨立權利主體的方式，完善合作與參與機制。例如，“英國哈德良長城全長120公里，90％以上地段屬于私人財產，這種產權和利益構成的復雜性為其保護與管理帶來巨大挑戰，為此，1996年成立哈德良長城世界遺產管理委員會，2006年成立哈德良遺產有限公司進行統籌管理”［10］。而跨國“線性文化遺產”的情況就更為復雜、多樣，它的權屬不僅涉及個人利益而且事關國家，統一權利主體的設置就更為關鍵。在國際法領域，基于共同利益以及目標的指導，有關各國通過創建與之相應“國際組織”，并賦予該組織特定的權力用于增進利益、分擔義務、解決糾紛、化解矛盾是較為通行的方式。筆者認為這種方式也可以適用于跨國“線性文化”遺產的保護。建立具有多邊合作性質的政府間合作組織（例如“文化遺產保護委員會”），作為文化遺產的權利機關，賦予其為實現特定宗旨和履行其職責所必須的法律資格，負責保護工作的協調、開展。該組織具體的機構設置由相關國家簽署的多邊協議予以確定，包括委員會的組成，各國代表所占比例，下設執行機構的構成等。在委員會的職權方面，筆者認為至少應當涵蓋以下幾個方面：第一，鼓勵并監督各締約國的保護活動；第二，就如何在國際合作層面保護“線性文化遺產”提出建議；第三，保護基金的管理和使用；第四，提供國際援助；第五，調解由于文化遺產資源開發和利用所產生的糾紛；第六，接受、審議和批準締約國提交的可能引起整條文化線路價值改變的活動申請；第七，在特定條件下，允許該組織在締約國內開展活動等。
（二）國際一級保護機制國際一級保護規范的設定主要用來明確各線路段所屬國的國際義務，其基礎建立在各所屬國一致認可保護本國內的“線性文化遺產”不但符合人類的整體利益、各自的國家利益，更重要的是要符合其他相關國的利益，并愿意為此目的在多邊、地區各級開展保護工作。在此基礎上，結合跨國“線性文化遺產”的特點，規范的內容可以包括以下幾個方面：第一，定期單獨、合作開展文化遺產各路段以及整體范圍內的普查工作，并編輯、更新、公布有關結果；第二，合作制定保護線性文化遺產措施，聯合開展特定項目和活動，并及時實施、開展；第三，合作編制文化遺產保護開發規劃，為各國合理、合法利用他國境內的文化遺產，整合資源，促進利益最大化提供依據；第四，應對機制的建立，確定國際援助申請的程序、內容，確保能夠適時開展國際援助活動。
（三）國家責任的承擔從1954年的《海牙公約》到1972年聯合國《保護世界文化和自然遺產公約》，再到2003年聯合國教科文組織《蓄意破壞文化遺產問題的宣言》，在文化遺產保護的國際法律文獻中，兩個基本觀點得到國際社會的一致認同，即其一，承認文化遺產在價值上具有公益性，在文化遺產之中蘊含著某種一般性的文化資源，是人類共同的精神財富，為全人類共同所有；其二，任何國家、政府破壞文化遺產的行為應當承擔與之對應的國際法上的責任。《蓄意破壞文化遺產問題的宣言》明確指出：“蓄意破壞對人類具有重要意義的文化遺產，或故意不采取適當措施禁止、防止、制止和懲罰一切蓄意破壞行為的國家，不論該遺產是否列入教科文組織或其他國際組織的保護名錄，均應在國際法規定的范圍內對該破壞行為承擔責任。”［11］“保護文化遺產便成為一項國際法上的義務，當違反這一義務時，違反者便應承擔國際法上的責任”［12］。關于責任的性質和內容，國際環境法中包含了一種特殊類型的國際環境法律責任可以與之對應，是指“污染或損害在科學、歷史、文化、教育、美學、旅游、保健等方面具有特殊價值，并受到法律特殊保護的各種天然的和經人工改造的自然因素所應承擔的法律責任”［13］。該類法律責任主要針對自然保護區、風景名勝區、國家公園、人文遺跡（包括古文化遺址，古建筑，古墓葬，石窟和石刻，具有重要紀念意義、教育意義和歷史價值的建筑物，遺址，紀念物等）等領域，實質上就是破壞文化遺產行為所應當承擔的國家責任。跨國“線性文化遺產”在所有類型的文化遺產中能夠最直接展示國際特性，而且某一國內路段的毀損都可能會造成其他相關國所有遺產價值的喪失，這決定了強調各所屬國承擔國家責任的重要性。因此，在相關的保護立法中有必要明確：第一，文化線路途經國政府的蓄意破壞行為或不作為行為致使遺產本身遭受損害的，必須對受害國予以賠償，或采取例如終止不法行為、繼續履行、保證不重犯等其他其追究其國家責任方式；第二，通過國際法律文件賦予特定主體以合法手段制止違反強行法義務的行為發生以及追究其國家責任的權力。
四、國內“線性文化遺產”保護相關法律的完善與契合
現階段，我國的文化遺產保護立法在體系上采取的是國家立法與地方立法相結合的方式。其中，在國家立法層面，最重要的是《文物保護法》和《非物質文化遺產法》兩部專業性法律以及其他法律規范，在地方層面主要是各地方政府結合地區文化遺產特色所制定的相關規定。但是，現有法律體系中恰恰缺乏專門針對“線性文化遺產”這一特殊類型文化遺產的整體性保護規范。除此之外，在國際立法合作方面，有關的制度更是匱乏，亟待補充完善。
（一）我國相關法律制度的完善其一，在宏觀層面，我國在文化遺產的分類方法和標準方面由于缺乏《文化遺產法》而一直無法統一。考古工作者、文物保護部門、文化遺產研究理論界以及立法部門都有自己的文化遺產分類標準。例如：我國的文物保護部門在歷次全國重點文物普查過程中對文化遺產的分類大多側重于功能性需要，分類較為細致，古建筑物、遺址、歷史文化街區等都作為單獨的一類，并對各大類中的具體實物進行了進一步的列舉，這種分類方式比較符合國際慣例，也較為清晰全面；而我國的《文物保護法》則采取了不同分類方式，它以簡單的描述代替概念，分類的層次感不強，各類別間存在交叉的情況，缺乏對文化遺產各表現形式準確的法律定義。這就造成一些新型的文化遺產無法在其中找到與之對應的類別。如“線性文化遺產”，“我國既未加入CIIC組織，在相關法律法規中也未涉及這類遺產資源”［6］。所以筆者認為，首先應當通過修訂《文物保護法》的方式將“線性文化遺產”納入保護范疇，明確“線性文化遺產”的定義、特征、形態以及保護方式，針對具有特殊性的跨國“線性文化遺產”，突出強調國際合作的重要作用。其二，在文化遺產保護立法框架方面，嘗試采用一般法和專門法相結合的模式，即針對特定的遺產種類進行單獨規則設計，可以參照我國已經制定并實施的《長城保護條例》《大運河遺產保護管理辦法》等擬定《絲綢之路文化遺產保護條例》《海上絲綢之路文化遺產保護條例》等，規范本身應當強調可操作性、原則性與授權性規范相結合，要體現整體保護、國際合作的思路。由于“線性文化遺產”途經的多個地區，如何協調區域矛盾，建立有效的聯動機制，同樣是國內立法考量的重點。筆者認為，在國內遺產區域立法合作方面可參考美國《2012國家遺產區域法案》中涉及的遺產評定標準、可行性研究的規劃、管理計劃的制訂、評估、各相關部門的職責等［4］。在國家立法和地方立法的關系方面，可以考慮通過制定《文化遺產保護法》與《文物保護法》形成互補式格局，滿足日益豐富的文化遺產種類的增加的需要，同時，鼓勵線路途經的各地方政府制定地方性法規以及其他配套措施對轄區內的“線性文化遺產”進行保護。
第7篇：現行法論文范文
2008 年郵儲銀行喀什地區分行成立后，積極調配資源，充分合理利用有限的信貸資源，優先配置，有效加強農村經濟支持力度，不斷拓寬信貸投放領域。2013 年，各項存款余額 47.26 億元，較 2008 年增長 1.9 倍，占全地區存款總量的 5.03%；各項貸款余額 3.32 億元，較 2008 年增長 28.18 倍，占全地區各項貸款總量的 0.82%。在加大信貸支持、服務“三農”的同時，還積極承擔社會責任。2010 年承接新農保工作后，累計新型農村居民養老保險金 905.64 萬筆，金額達到 6.01 億元，“新農保”沉淀資金余額5.97億元，對地區新農保推廣做出積極貢獻。通過全方位的金融服務，喀什郵儲銀行先后獲得第七屆全國郵政企業管理現代化創新成果三等獎、喀什地區城鄉居民養老保險工作先進集體、中國郵政儲蓄銀行新疆分行新農保工作先進集體、改善農村支付結算環境先進集體等榮譽稱號。
二、存在的問題及原因分析
（一）現行管理體制不暢，客觀上制約郵儲銀行業務穩健發展目前，郵儲銀行喀什地區分行共有郵政儲蓄網點 58個，其中：一級支行13，一級支行二類管理6 個，二級支行2 個，網點 43 個。從經營管理權限看，僅有 7 個一級支行和 2 個二級支行歸郵儲銀行自營，即人員、業務完全由郵儲銀行經營、收益；其余 6 個一級支行實行二類管理，即儲蓄業務、相關人員劃歸郵政，其余銀行業務、相關人員劃歸郵儲銀行；42 個網點完全由郵政經營、管理。從網點分布看，9 個自營網點，全部分布于縣城；網點 49 個，占 84.5%，全部分布在農村。郵儲銀行服務“三農”的市場定位決定大部分主推產品面向農村，但農村自營網點缺乏，網點拓展信貸業務的極性、主動性不高，對郵儲銀行主要信貸業務發展造成嚴重制約。
（二）管理權限交錯，影響金融業務規范發展與管理在現行管理體制下，郵儲銀行和郵政之間管理權限劃分不明，業務運行相互交叉，大量業務開展依靠協調溝通，影響金融業務傳導效率。如：在實行一級支行二類管理的 6 個網點中，郵政、郵儲同廳作業，但營業大廳的安保、后勤等工作如何協調管理成為當前面臨的一大難題。此外，從業務運行風險看，郵政業務風險系數較小，長期以來風險管理理念較為淡薄，對現代金融業務風險管理認識相對不足，甚至處于風險管理“真空”狀態，容易引發金融風險案件，不利于金融業務規范管理。
（三）內控制度建設不完善，風險管理水平相對不足一是貸款發放流程不規范，存在相關信貸員代表農戶身份將貸款資金私自取出轉作它貸，信貸員“一手清”，“冒名”貸款風險較為突出。二是信貸制度形同虛設、執行不力，貸款“三查”制度落實不到位，未能有效發揮作用。尤其在貸后管理中，僅有信貸員一人參與，缺乏有效監督，使貸后管理失效。三是考核制度過度關注“量”化指標，簡單追求貸款投放量，輕視了不良貸款、資金安全、內控風險等重要風險指標。
（四）從業人員整體素質偏低，難以適應現代銀行業務發展及風險控制需要喀什地區郵儲銀行系統共有員工 445 名，其中：正式員工 177 名，占 39.7%；其余 269 名全部是勞務派遣和外包人員，占 60.3%；大專以下學歷 93 人，占 20.67%；大專學歷259人，占58.2%；本科及以上學歷94人，占21.1%，具有中級職稱人員僅2名，占0.4%，郵儲銀行從業人員主要是從郵政局過渡而來，整體素質偏低，法律知識薄弱，風險意識淡薄，信貸管理粗放，基本沒有專業銀行經驗，適合商業銀行發展的復合型、專業型人才匱乏，風險管理方面人才更是稀缺。
三、典型案例及對轄區金融穩定的影響
2014 年初，郵政儲蓄銀行冒名貸款風險顯現，由于實際使用人不能及時償還貸款，影響名義借款人正常貸款，致使部分農戶出現個人征信異常，無法正常獲得春耕備耕貸款。經查，全區郵政儲蓄銀行系統 2014 年 4 月存量貸款中冒名貸款587筆，金額2242.06萬元，其中：已經形成不良2039.44萬元，冒名貸款不良率高達90.96%，大量冒名貸款的產生對轄區金融秩序穩定產生一定影響。
（一）隱性降低金融機構信貸門檻，影響信貸資產質量喀什地區郵政儲蓄銀行冒名貸款將名義貸款人和實際使用人相分離，貸款權利和義務不對等，貸款到期后實際使用人還款積極性不高，容易使金融機構貸款質量受到影響。同時，信貸員違反信貸規定、操作流程的貸款投放規避了金融機構信貸門檻，影響信貸資金質量。
（二）擾亂金融機構正常秩序，損害金融機構形象喀什郵政儲蓄銀行“冒名貸款”對其本身造成較大不良影響。一方面使很多農戶失去了對郵政儲蓄銀行的信任，改變了心目中原本形成的良好印象，對郵儲銀行緊抓市場定位拓寬農村信貸市場份額造成不利影響。另一方面破壞了金融機構賴以生存的農村信用環境，不利于轄區農村信用體系建設。
（三）農戶征信記錄出現異常，容易引發金融不穩定目前在喀什地區，農戶征信記錄是金融該機構決定是否對其提供信貸支持的重要參考，甚至成為決定性因素。郵儲銀行冒名貸款將直接影響名義貸款人征信記錄，影響其在金融機構正常申請貸款，在春耕時節，農戶不能及時獲得貸款，不僅影響轄區農業春耕生產順利開展，而且容易引發群體性上訪事件，對轄區金融穩定及社會安定造成一定影響。
四、促進郵政儲蓄銀行穩健運行的對策建議
（一）完善管理體制，實現雙方業務互利共贏在目前體制下，郵儲銀行、郵政局要充分認識到雙方發展唇齒相依、密不可分的關系，郵儲銀行的業務拓展需要依托郵政局強大的網絡系統資源，郵政局的金融業務也要依托郵儲銀行的新業務才能發展壯大。正確處理好郵儲銀行與郵政局的利益分配關系，及時解決出現的不利于雙發展的問題，形成雙方發展合力，發揮協同效應，才能充分發揮郵政局、郵儲銀行在當前市場中的競爭優勢。
（二）加強協調溝通，深化風險認識建議郵儲、郵政從大局出發，協商建立以郵儲銀行為主導的風險管理體系，樹立風險管理人人有責的理念，強化風險管理的有效分工和合作機制，以及信息交流和溝通機制，使風險意識突破傳統部門界限真正融入郵儲銀、郵政的各個部門，讓每一位員工認識到自身崗位上存在的風險點，形成防范風險的堅實屏障，有效規避風險或將風險案件的發生概率將達最低程度。
（三）強化內控制度建設，提升風險管控水平一是規范信貸流程，加強對貸款“三查”的監督力度，嚴禁信貸人員“一手清”，嚴防借款人通過虛假資料進行騙貸或挪作他用，從源頭上防止“冒名”貸款等風險案件的發生。二是建立監督考評和激勵約束機制，將制度落實情況納入績效考核內容，把制度的執行力與責任人連接起來，形成強有力的執行約束。三是健全責任追究制度，對執行制度方面出現重大失誤、不按制度程序辦事，實行嚴格的問責制度，采取高壓態勢，有效發揮懲罰制度的震懾、警示、教育作用。
第8篇：現行法論文范文
摘要：課程評價是課程開發中不可或缺的一項重要活動。當前我國職業教育課程評價中存在著評價意識不強、評價機制不全、評價標準缺失、評價模式闕如等較為突出的問題，為解決這些問題，促使職業教育課程改革良性發展，未來的課程評價工作要相應地強化課程評價意識的建立、形成合理的課程評價機制、構建科學的課程評價標準、開發實用的課程評價模式。
關鍵詞：課程評價；課程改革；職業教育
課程評價是課程開發中不可或缺的一項重要活動，在課程開發中起著導向、診斷、修正等作用。
在當前職業課程改革蓬勃發展的大背景下，如何通過適切的課程評價隨時診斷課程設計與實施中的問題，及時修正課程，從而保證課程改革能夠減少失誤、少走彎路，是當前職業教育理論與實踐中的重要課題。
一、職業教育課程評價存在的問題
（一）課程評價意識不強課程評價意識是對課程評價的基本觀念與認識，是對課程評價及其實施的基本反映。當前職業教育課程改革中評價意識的薄弱表現在以下方面。
1.重課程開發輕課程評價從2004、2005年開始，上海、江蘇等省市率先頒布了職業教育課程改革行動計劃。
在教育行政力量的有力推動下，職業教育課程改革普遍開展，許多職業院校成立了以專業帶頭人為骨干的課程開發小組，或獨立或聯合兄弟院校進行工作過程導向的模塊化專業課程開發，對傳統專業學科課程體系進行顛覆性改革，幾年來取得明顯成效。但在課程開發過程中，很多基層學校管理者和教師卻認為，課程評價是課程專家與上級行政部門的事，由此導致課程改革中只管課程開發，不問課程評價，課程開發一哄而起，重復無序的狀況，降低了職業學校課程開發的整體效能。而教育行政部門畢竟與課程開發現場有一定的距離，很難同步組織專家對課程開發作出及時的評價。
2.課程評價窄化為教學評價課程評價顧名思義是以課程作為評價對象。但目前對“課程”有著許多不同理解。
如認為課程是學科或科目，課程是計劃或方案，課程是經驗等；同時，課程也存在許多層次，包括各界期盼的理想課程、官方公布的正式課程或書面課程、教師理解的知覺課程、教學時實際執行的運作課程以及學生實際學到的經驗課程等。由此可見，課程的內涵是豐富而又復雜的，必須從整體上來全面把握課程評價的內涵。從課程開發的整個過程來講，課程評價通常包含課程規劃、課程設計、課程實施、課程成果四個方面的評價。但在我國職業學校的課程實踐中，由于長期受前蘇聯“大教學論”觀念的影響，很多教師依然只有教學觀念沒有課程意識，體現在職業教育課程評價中即為將課程評價等同于教學評價來操作，只開展學生學習成就的評價和教師教學的評價，而對課程規劃、課程設計的評價則很少涉及。事實上，課程評價包含教學評價但絕不僅僅是教學評價，其還應包含對課程本身的評價，如課程規劃、課程設計、課程方案的評價。對于當前的職業教育來說，由于職業教育課程理論研究還不成熟，實踐中的各種職業教育課程開發模式都處于探索嘗試階段，只有通過不斷的評價，集思廣益，才能促使課程本身不斷改善、提高質量[1]。因此，對職業教育課程本身的評價顯得尤為重要，這也是課程實施能否取得成效的根基。
3.把課程評價作為臨時性任務，缺少整體規劃課程評價是伴隨課程開發全過程的活動。
要充分發揮課程評價的多重功能，就必須對課程開發的整個過程進行系統性評價。但在課程開發中，人們大多只是把課程評價當作課程開發的最后一個環節來對待，只注重課程成果的總結性評價，而對課程形成與實施中的形成性評價活動沒有通盤考慮和安排，更沒有對課程開發全過程的評價進行專門的組織和規劃。即使有一些評價活動，也由于缺乏整體規劃，常常作為局部的、單項的活動出現，目的是完成某種單一的任務，而并不是基于對課程整體的評價。因此，這些活動雖然有一定效果，但對課程改革的整體影響并不明顯。
（二）課程評價機制不健全與基礎教育主要實行自上而下的集權式課程管理不同，為使職業院校的課程能更加靈活地適應崗位技術的變化，也為使職業院校能辦出特色，我國職業教育課程管理更多地采用分權管理模式。
職業院校擁有較大的課程開發自，但權與責是對等的，職業院校在擁有較大的課程設置與開發自的同時，如果沒有建立與之相應的監控與評價機制，就難以保證自不會被濫用，難以保證課程設置與開發的質量與效益。
就職業學校課程管理的現狀而言，由于課程開發對大多數職業院校領導與教師來說都是一個充滿新知的領域。許多職業院校將人力、物力與時間主要投放在課程設計上，注重課程成品與方案的推陳出新，而對于課程成品與課程開發的評價則常借助于非正式的評價方式，如試教、實驗、問卷調查與學者專家的參與、審查，或僅由少數幾位參與的教師在課程開發結束后撰述報告與心得體會等。這種非正式的課程評價常受到很強的人為因素影響，很難保證課程評價的客觀性。
課程是教育的核心，課程實驗的對象是成長中的學生，這就決定了課程實驗不能像其他實驗一樣允許失敗，否則，受影響的可能是一批學生的未來。
為避免學生成為課程實驗的犧牲品，新課程開發中就必須建立一種隨時反省反饋的評價機制，不管是規劃、設計、實施或成果評價中的哪一個階段，都應以適當的方式進行評價，每一個階段的開始都需以上一個階段的評價結果作為重要依據，如果評價結果不佳，就應在該階段繼續修正改進，甚至退到前一階段進行修正。只有建立這種隨時反饋的機制，才能確保學校課程開發的質量。
（三）課程評價標準缺失課程評價標準在課程開發過程中扮演著重要角色，其不僅是評估課程開發效果的依據，同時也具有引導與修正課程發展與規劃方向的功能。目前，我國教育行政部門對職業院校的評價大多僅停留在專業評價上，課程評價只是作為專業建設評價中的一小部分有所涉及，還沒有出臺專門的課程評價標準或指標體系。
要開發出一套全面適用的職業教育課程評價標準（或指標體系）是一項具有挑戰性的任務。
一是由于職業教育課程本身具有復雜性。
課程評價需要對課程的價值作出判斷，而價值觀是相對的，從不同的價值觀出發，就有可能運用不同的評價標準和指標作為課程評價的標尺，由此會導致對同樣的課程作出不同的判斷；而課程評價的目的不同、對象不同、主體不同、方式不同也需要運用不同的評價標準和指標進行評價。但不論課程評價指標的具體內容如何，都應該具有一些基本的共性要求。
二是職業教育課程評價標準（或指標體系）與眾多因素具有關聯性。
如，對專業課程編制的評價，既要考慮專業課程標準、專業設備配置標準，又要考慮不同門類專業課程的特性與要求。迄今為止，我國職業教育專業課程標準（教學大綱）的制定雖已列入國家和省（市）教育行政部門的議事日程中（教育部2009年1月6日頒發的教職成[2009]2號文《關于制定中等職業學校教學計劃的原則意見》明確指出，國家將統一制定部分基礎性強、規范性要求高、覆蓋專業面廣的大類專業基礎課程的教學大綱），但目前這些教學大綱只是尚在擬定中。可以說，目前在職業教育課程實施和課程成果的評價上，由誰來評價、依據何標準評價的問題仍沒有解決。
（四）課程評價模式闕如我國職業教育課程評價活動大多采用的是教育行政部門主導的校外專家評價模式，評價目的主要是評定績效，在診斷課程具體問題，提出解決方案，提高課程質量方面有很大的局限性。而這種專家導向的單一評價模式，不利于一線教師全面參與課程評價及開展自我評價。因此，目前亟待開發與研究真正符合各課程評價層級的有職業教育特色的評價模式、實施策略與方法，以為各層級課程評價組織與人員提供參考。當然，評價的模式不只一種，可依據不同的課程評價層面提供多種課程評價模式，讓各課程評價層級依據本身的實際情況去選擇采用，以促進課程評價實踐的發展。
二、職業教育課程評價發展的對策
（一）建立明確的課程評價意識在職業教育課程開發中，建立課程評價意識對于提升職業院校課程改革成效與質量有著重要意義。
課程評價意識包括：全程意識，課程評價不僅僅是課程實施最后一個環節的“總結性”評價，也應是貫穿于課程開發全過程每一個環節的“過程性”評價，無論在課程規劃、課程設計還是課程實施階段，都應該有課程評價的檢驗與監控，才能發揮課程評價的多重功能，促進課程及時改進與完善。整體意識主要包含兩個方面：
一是職業教育專業課程體系包含了單門課程和專業課程體系兩個層次，因此，對職業教育課程的評價不能僅僅局限在單門課程上，而應以職業崗位要求為目標，把每一門課程放在整個專業課程體系中加以考察與評價，從人才培養的整體目標上把握對課程的評價；
二是在課程評價中應把課程、教學和評價進行統整，使它們融合為一個有機整體，應兼顧傳統的教學評價與對課程本身的評價兩方面。發展意識，課程評價的目的不僅在于判斷受評價對象的優劣或者績效，更重要的是要通過評價促進課程的持續發展、學生的全面發展、教師的專業發展和學校的長遠發展。課程評價可以承認評價對象之間發展的差異，但評價的目的不是為了確定這種差異，而是要從對這些差異的分析中去判斷存在的問題與不足，找到適合評價對象改進與發展的方法，促進評價對象在現有基礎上實實在在的發展[2]。
（二）形成合理的課程評價機制任何活動功能的充分發揮，都需要有良性的機制來保證。建立合理的課程評價機制首先需要明確各級課程評價主體的職責，如中央、地方教育行政部門、學校和行業企業應有什么樣的課程評價職責，對此必須有明確的表述和規定，各級課程管理部門才可能依據這些要求開展各自的課程評價活動。
在明確課程評價職責的基礎上，職業學校課程評價還應形成靈活有效的運作機制。這一機制應包括三方面內容：一是職業學校課程評價常駐機制。
教育行政部門或職業學校設立課程改革領導小組或課程開發委員會，組織各層級的課程相關人員開展經常性的自我評價，完成日常的課程改革評價工作。二是內部評價與外部評價間真誠對話機制。校外專家、行政部門領導或者由社會中介機構承擔的課程評價活動，要改變單一的居高臨下的控管目的，逐步從管理者轉變為監督者，與基層學校和一線教師形成協商對話的良好機制。三是多元主體共同參與機制。在職業教育課程評價中，還要充分重視行業企業、學生及其家長、社會職業技能鑒定機構等的作用，形成多元主體積極參與的良好氛圍。
特別是行業企業在課程評價中的意見與建議，必須得到充分的重視與吸收，才能使職業教育課程與社會真正實現需求的對接。
（三）構建科學的課程評價標準指標體系研究者普遍認為，一套良好的評價指標必須具有重要性（能反映課程的某個特質）、有效性（能測出想要的東西）、可靠性（具有統計上的信度與效度）、比較性（能用來比較不同課程或實施方式之間的差異）、可行性（評價人員可以在有限時間內獲得指標值）與簡明性（容易為眾人了解）五大特征[3]。
職業教育課程由于專業眾多、課程繁雜以及課程的地域性及多變性等特點，要制定全國統一的課程評價標準（或指標體系）是較困難的。但如果沒有任何評價標準作為依據，就可能會使評價活動失于隨意。特別是課程評價中需要經常性自我評價時，如果沒有相應的評價指標或要求，就可能會使課程評價流于形式。因此，應構建一個更具靈活性與適應性的課程評價標準。這一課程評價標準并不一定要有詳細的數量化評價指標體系，而只要告訴評價者特別是自我評價者需要從哪幾個方面進行評價，在評價過程中注意哪些問題即可。從某種程度上講，這一課程評價標準是需要二次開發的評價標準，這樣，既可以使評價標準體現個性化的特點，也可以具有普遍性的要求。
具體而言，我國目前職業教育課程評價標準還應體現出如下特征：導向性，評價標準要突出職業教育課程的職業性特征，通過具體指標的價值傾向性引導課程朝著鮮明的職業教育特色方向發展；適應性，評價標準既要考慮一般性要求，也要考慮地區間、學校間的差異，同時，還應有一定的靈活性，使各層次評價人員可以根據不同情況對指標進行自我定義，使評價標準有更強的針對性；操作性，評價標準應強調指標的可操作性，使評價人員能夠根據評價指標有針對性地收集資料，對課程狀況做出判斷；層次性，評價指標應體現不同的評價層級要求，中央、地方、學校應根據不同層級的職責，提出不同的標準，使每一個層級的評價適合該層級的評價需求。
由于評價指標的建構方法對評價結果有很大影響，因此應注意所用方法的準確性與合理性。一是要通過多元協商形成評價標準。課程評價標準總是要體現一定的價值取向，科學的課程評價標準，其價值取向應平衡各課程利益主體的訴求。美國課程專家斯塔克指出，評價標準應該反映“社會權威人士、課程教材專家、教師、家長和學生”這五大主體的價值觀[4]，通過多元協商的辦法來形成評價標準，當然，在職業教育課程評價標準確立過程中，還要增加行業、企業這一主體，這是由職業教育的特質決定的。二是要兼顧量化與質化指標。課程開發是一個復雜的系統工程，其中的很多因素難以量化，所以評價指標體系通常包括量化及質化兩類指標，而且普遍以質化指標為多。一般質化指標體系建構的主要方法有文獻探討法、專家判斷法、腦力激蕩法、專業團體模式、提名小組、焦點團體法及德懷術等七種[5]。課程評價指標體系可以綜合運用上述多種方法建構，最后經過論證實驗而成。
（四）開發實用的課程評價模式課程評價模式是指按照一定課程理論建立的用以指導人們進行課程評價活動的樣式。
它規定了課程評價活動的內容、范圍、過程和程序，對課程評價實踐具有普遍的指導意義。國外較為成熟的課程評價模式很多，常見的有泰勒的目標獲得模式、帕蘭特和哈密爾頓的闡釋性評價模式、斯太克的回應式評價模式以及斯泰弗爾比姆的CIPP評價模式等[6]。
我國理論界比較熟悉的是泰勒的目標獲得模式。這種模式主要評價課程活動中預先設定目標的實現程度。在這種模式中，目標的設定成為關鍵，這些目標必須能夠以某種手段加以測量和評定。對此有不少學者和實際工作者提出批評，在教育活動中，很多非常有價值的目的是很難進行測量的，特別是難以用所謂的“行為術語”來對目標加以描述，因此，認為這種模式的適用范圍是有局限的。
我國教育行政人員和教師對“專業專家評價”
模式最為熟悉，這種模式是我國開展外部教育評價的主要模式。當前職業教育領域的重點學校評估、專業建設評估、課改實驗學校評估等，所采取的評價方式與這種模式都比較接近。“專業專家評價模式”比較適應那些單門課程的評價和某種類型的課程（如某專業或某類專業）評價，但對學校整體課程的評價,用這種模式常常容易忽視學科專業和課程之間的差異性。
CIPP模式的最大特點是針對性強。不同的評價對象有自身存在的條件和環境。在不同的環境和條件下所制訂的方案也必然不同。而針對這些不同方案所設定的目標以及所進行的實施過程的設計進行的評價，本身就是“具體問題具體分析”的，因而可以認為這是一種比較適應多樣化職教系統的課程評價模式，也可以認為是今后我國職業教育活動中課程評價應該關注和采納的主要模式。但要真正按照CIPP模式對課程改革作全面的評價，不僅評價成本高昂，牽涉范圍廣泛，而且對評價主體的能力也是一個巨大的考驗。就現狀而言，采用這種方式開展評價還有很大困難。
由此可見，這些模式各有其不同的特色與功能，要在職業教育課程評價中全盤照搬這些模式是不適宜的，但要在短時期內建立我國自己的職業教育課程評價模式也相當困難。目前比較可行的方法是根據我國職業教育課程發展的實際，借鑒各種模式的合理內核，在實踐探索中逐步建立本土化的職業教育課程評價模式。
參考文獻
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第9篇：現行法論文范文
一、行政權和公民權的作用
以現代國家和個人及其所組成的社會的關系為大背景，行政機關與相對一方的地位和作用可謂基本了然。現代行政權是國家得以直接、能動地影響個人權利和義務、利益和負擔的最有效的一支公共力量，社會需要行政權主動地發揮其維持秩序、保護相對一方權利、增進公共利益和福利的積極作用。順應社會的需要，國家必須通過法律規范的制定授予行政機關各種管理權能及相應的輔手段，從而保證行政機關及時、有效地處理形形關涉公共利益的問題。秩序行政到服務行政、給會行政的演進是對行政權積極作用的有力肯定，亦是行政法在法律上確認這種肯定的很好例證。當前，法律主要規定了行政機關兩大類行為范式：一是具有直接對相對一方權利義務的配置和實現產生影響的法律效力的行為，包括賦予相對一方權利或解除相對一方義務與剝奪相對一方權利或課加相對一方義務的行為，其集中體現了行政權的強制力、支配力的特性；二是對相對一方權利的行使和義務的承擔施予指示性的、不產生法律效力的影響的行為，如行政機關就國民經濟發展、社會進步以及提供社會服務等作出的行政規劃、行政指導、行政決策、宏觀調控等行為，其特點是缺乏法律強制力，自由裁量性和政治性強，在當今政府施政中占較大比重。對上述行為范式的規定確立了行政權在現代行政管理過程中主導性的法律地位。然而，行政權的操作者畢竟是同具人類弱點的普通平凡的人而非天使。使普遍抽象的法律規定有機地與具體個案情形結合起來的過程實際上是人的認識過程，行政公務人員既需準確地把握法律規范之意義及規范背后社會政治、經濟、文化之內蘊，亦需通過各方面的信息對具體事件的全部情形有清醒、理智的了解。這其中，或者由于客觀復雜因素的影響，或者由于公務人員才智和認識能力的局限，或者更嚴重地，由于公務人員職業德行和品性上的缺陷，行政權行使的失誤或權力的故意濫用都在所難免。這些與人們對行政權積極作用的合理期望相悖的情形是行政權的消極一面。行政法與身俱來的控權、制權理念就是對行政權潛在的負值效應的反證。當然，鑒于上述兩類行政行為的目的和作用的不同，行政權受到法律制約、控制的程度和受監督的形式也就不同。由于前一類行為一旦違法，就會直接損害公民、法人或其他組織的合法權益，損害公共利益，故其主體資格、權限、法律法規依據、程序等受到法律嚴格限定，其特點是權力受法律規定細密、自由裁量有限、受監督的形式具體。一般稱之為“消極行政”，其行為準則是不得為法律沒有規定的行為，即“沒有法律規范就沒有行政”。它不僅要受到行政系統自身的監督和權力機關的監督，在一定范圍內，還要接受司法審查。行政機關對這類行為的違法要承擔行政法律責任。而法律對后一類行為往往只規定行為模式和實現行政的目的，不設定法律效果，希望通過利益機制和激勵機制來調動相對方的積極性，靠政府的威信和政府內部的行政紀律來實現行政目的。行政機關只要在其權限范圍內，又不同憲法、法律相抵觸，盡可以充分發揮其能動的積極作用，通常稱之為“積極行政”。只是這類行政行為一旦失誤，給社會帶來的破壞會十分巨大，因而，其仍須受到行政系統自身的監督和權力機關的監督，行政機關要為行為后果承擔行政法律責任和政治責任。
作為行政權的相對一方——個人和組織的權利與自由（以下概稱公民權）的行使亦因主觀、客觀的原因而具積極和消極的作用。確認公民權利、充分保障公民權利的行使是社會文明與進步的表現，而社會文明和進步又是在公民權不斷得到確認和保障、人閃認識社會和改造社會的能力得以盡可能施展的基礎上逐步完成的。公民在經濟、政治及其他領域內的基本權利和自由是公民個人追求自己在社會中諸般正當需要的滿足的行動基礎和保證，個人和組織根據良心和理智自由地行使這些權利，可以不受阻礙地參與社會生產和交往，建立良善健康的社會關系并在其中獲得自身利益的實現，而社會共同體亦在整體上邁向更高的文明境界。本世紀以來，特別是第二次世界大戰以來，由于人民的斗爭和經濟、社會的發展，許多國家的公民權范圍日益擴大，法律對權利的規定越愈細密，形成有機的權利體系。與此同時，世界經濟、政治、文化等各個方面獲得了前所未有的加速發展。我國，尤其是在近十幾年來，在確認和保障公民權利方面取得了巨大的進步，人們的創造性、積極性得到空前的發揮，經濟成就已是世人公認的事實。公民權的積極作用可見一斑。然而，公民權利和自由的行使，不是無條件的、絕對的，它要受到法律的制約。法律對公民權限制的一個基本原則是：公民權的行使不得損害公共利益和其他公民的合法權利和自由。這恰恰是基于對公民個人行使權利和自由可能帶來的消極作用的考慮而作出的限制。每個公民都是社會中的人，他在進行社會交往中必然與其他公民或組織形成一定的社會關系，法律確認和保障其權利和自由旨在幫助其相對自由地實現自己的意志而不為社會關系中的其他人所阻礙。但是，由于各種因素的影響，公民個人超越法律規定的權利范圍或濫用其權利的情形在所難免，這又往往要導致法律欲意保護的公共利益和其他公民的權益受到損害。尤其是我國在改革開放、計劃經濟向市場經濟轉軌、法律調整尚未完善的條例下，由于各種思潮的沖擊，利益格局的變化、拜金主義的影響、自律機制的削弱等原因，不可避免地出現了一些人違法行為或濫用權利，嚴重損害了公共利益和他人利益。因此，法律要求公共權力（包括行政權力）對公民權可能或已經違法行使或濫用的情形予以預防、控制和懲戒。另外，由于法律規定的錯綜復雜性，即使公民個人或組織有合法理由地行使各自的權利和自由，有些情形下，也會造成矛盾和沖突，這種對抗的結果同樣是社會無法容忍的社會關系一定程度的無序，同樣需要公共權力進行調節。
綜上所述，行政權和公民權的行使都具有兩面的可能作用，行政法努力的方向應該是調動兩者的積極因素，最大可能地抑制其各自的消極因素。
二、行政法關系的展開
法律的使命是面向未來的，既然行政權和公民權的行使可能導致的積極效應或消極效應不可預測，法律就不能完全放任任何一方自主地、無節制地行使權力或權利。這似乎同民商和法既規定民事權利又設制民事義務的原則并無二致。但是，行政法規范和調整的法律關系畢竟與平等主體之間的民事法律關系有性質上的巨大差異，行政權和公民權潛在的雙重效應促使行政機關與相對一方的法律關系更具復雜性。行政法規范和調整的社會關系有：（1）行政管理關系，即行政機關在行政管理過程中行使職權而與相對一方發生的關系。它又包括行政實體關系和行政程序關系；（2）監督行政關系，即有權對行政行為進行監督的國家機關、團體和個人在監督行政過程中發生的關系。由于團體、個人的監督權利必須通過國家權威真正得以實現，監督行政關系可
主要指立法機關和司法機關對行政的監督，尤其是后者更為行政法所重視。那么，行政法是如何針對行政權和公民權作用的復雜性具體安排行政機關與相對一方在上述關系中的權利義務結構的呢？
首先，在行政實體法律關系中，法律期待的是行政權積極作用的發揮，以抑制公民權的消極作用。因為，在這里，社會首要關心的問題在于如何設置或啟動行政權以處理下列幾種情形：（1）社會中權利義務的合理分配由于某些事物的出現而遭到破壞（比如經濟壟斷、股票黑市），國家立法者因種種緣由無法及時出臺法律，需要行政機關制定法規或規章進行普遍的調整；（2）具體個人和組織行使公民權時超越法律限制的可能性要求行政機關經常地對他們予以監督和檢查；（3）具體個人和組織已違法行使公民權而給他人權益或公共利益帶來損害，社會要求行政機關及時予以控制和懲戒；（4）社會中某些資源或機會的利用雖然可促進社會福利，但或者由于資源或機會本身極其有限，或者由于資源或機會的給予必須依公共利益受限制，只有符合特定條件的個人和組織才能獲得，社會要求行政機關審核申請的個人和組織的條件并負責授益于合格者；（5）大部分具體個人和組織在行使公民權時普遍持有趨利避害的心態，對其他人的福利或需要高昂代價予以運營的公益事業較少關心，社會要求行政機關能在這些方面有所作為。對于這些社會自治機制無能妥善處理的情形，個人、組織有一種依賴和信任公共力量的自然傾向，而依賴和信任的基礎是公共力量擁有他們自身不具備的社會控制力和強制力。無論是秩序行政，還是服務行政、給付行政，行政行為一旦作出，在有關機構判定其無效并予以撤銷之前，不僅相對一方，而且國家機關、一般第三者都必須承認其為有效，并服從之。如果行政行為沒有這種被稱為公定力（推定有效）的效力，與私人行為無異，個人和組織又怎么會為把自己面臨的困難委托與自身類似的軟弱的行政機關去解決呢？〔1〕即使個人、組織因行政權潛在的消極后果而對行政機關是否有能力公正處置公共利益問題表示懷疑，他們亦必須等待行政權啟動并最后作出行政行為之后通過其他公共權威進行評判，否則，行政權積極作用會被扼殺。因而，在行政實體法律關系中，行政法在設定行政機關管理權能的同時往往賦予其效力優先性，相對一方于此只能履行服從的義務。行政機關的主導性地位和相對一方的服從地位是這里的主要特征。
然而，如果等待行政機關憑借公務人員的獨立判斷作出與公共利益相悖的行政行為之后再考慮其合法性、合理性問題，由于行政行為的公定力和執行力，它的破壞性后果已經造成，而這種后果在很多情形下是難以通過事后救濟制度進行充分補救的。于是，在行政程序法律關系中，法律對行政權懷有既信任又警惕的兩難情結，既期望通過公民權利的適當使用來最大限度地遏止行政機關可能作出的“離經叛道”行為，又謹防繁瑣、拖拉的程序阻礙行政積極效應的實現。有關國家在制定行政程序法時考慮最多的就是如何保持公平和效率之間的平衡，〔2〕即應給予相對一方多大的參與行政決定過程的權利。無論權利范圍如何，不可否認，保證個人、組織參與行政過程是行政程序法的初衷和核心內容，亦是現代民主精神的制度化。〔3〕因此，程序性的法律規定傾向于賦予公民權利，相對行政機關而言，就是其在行使實體權力時必須擔負相當的程序性義務。
問題是：如果行政機關完全履行程序性義務，其作出的行政決定就具有實質的合法性了嗎？美國現代新公法理論就此批判了流行于四、五十年代的法律程序理論，指出“政府的合法性主要取決于其代表的價值，而不取決于其程序體系”；作為新公法理論來源之一的批判法學流派亦攻擊法律程序理論只會導致虛幻的而非現實的社會正義。〔4〕人類社會有許多經驗是共通的。雖然有不少國家在程序立法上費盡心機，但大家都把監督行政的機構尤其是普通法院或行政法院作為抵制行政權消極作用的最后的亦是最堅固的一道防線，其中，既有實質問題的審查，也有程序問題的審查。這是因為，盡管行政程序法律傾向于規定公民權利，但行政程序性質上畢竟是行政權運作的形式，法律既不允許個人和組織取代行政機關直接作出決定，亦不容許其在此違背公定力要求而反抗行政機關違反實體和程序要求的行為。那么，在監督行政法律關系中，法律關注的又是什么呢？行政機關和相對一方的權利義務又是一個什么結構？以我國的《行政訴訟法》為分析對象，我們認為，在監督行政法律關系中，法律使相對一方相較行政機關處于權利優勢地位。相對一方享有權而行政機關無反訴權、法院判決只針對行政機關而不針對相對一方都可以恰當地表明法律在這里的焦點。而且，不妨假定，法律關于行政機關負擔舉證責任的規定有如下隱喻：在行政訴訟中，法院未作出最終有效判決之前，行政行為推定可撤銷。如果行政機關不舉證或舉證不充分，這種推定就告成立，無需相對一方費力說服法院否定該行政行為的有效性。這與行政實體法律關系中行政行為推定有效恰成相反。
概而言之，在與行政管理有關的任何一種具體法律關系的權利義務結構都具有某種不對等性。但是，這些不對等性并非指向同一方向，而是錯綜復雜，彼此相抵。其中，除了行政實體法律關系和行政程序法律關系的不對等性是同時存在、密不可分的以外，其他法律關系中的不對等性是在不同時間、不同場合中發生存在的，它們在既密切聯系又相對獨立的條件下形成彼此抗衡。而且，雖然行政實體法律關系和行政程序法律關系的不對等結構同時并存、后者又從屬于前者，然而，不可否認，兩種不對等結構發揮著不同的、相反的功能。也正是由于行政法在調整與行政權有關的具體社會關系時的關注點始終存在傾斜，致使行政機關與相對一方權利義務關系在具體條件下總體現出不平衡的動向，為了保證絕對的不平衡狀態不至于因內在力量的變化而過于失衡，行政法應設置總體權利義務的平衡結構以發揮其約束這種失衡可能性的功能。就此意義而言，平衡不僅意味著行政法及由其調整形成的行政法關系在總體結構上的平衡以及由此結構必然體現出的平衡功能，而且隱喻著與行政管理有關的具體法律關系中的不對等和不平衡的絕對存在。這同馬克思在談及建立資本主義不同生產領域之間必要的平衡和相互聯系時所述的原理是一致的，“平衡總是以有什么東西要平衡為前提，就是說，協調始終只是消除現存不協調的那個運動的結果”。〔5〕當然，從行政法的發展史來看，雖然有不斷趨近這種總體結構和功能的平衡的去勢，但這種平衡也是相對的，它總是為總體結構和功能上的不平衡所打破，繼而再走向平衡。總體結構和功能的平衡與不平衡在運動之中互相交織在一起。
三、行政法律制度的構筑
行政管理關系和監督行政關系經過細密、成熟、相對完善的行政法律原則和規則調整以后，各個關系主體，包括行政機關、立法機關、法院、行政相對一方，就生活在一個依據這些原則和規則而自我運行的、內部有某種邏輯安排的有機體中，這個有機體我們稱之為“行政法律制度”。行政法律制度又是由一個個次層級的法律制度組成的，如行政立法制度、行政執法制度、行政程序制度、行政賠償制度等（以下稱“亞行政法律制度”）。建立在不同的理論基礎之上的行政法律制度具有不同的構筑和運行邏輯。我們在下文將闡述以“平衡論”為指導的行政法律制度的邏輯安排，其中蘊涵現代
各國行政法律制度的構建對我們的啟示。
法治原則以及依法行政原則是行政法律制度構建的首要、普遍的原則。“法治”的確切含義至今尚未定論，但有一點基本要求即“法律面前人人平等”則是公認的。所謂“法律面前人人平等”，就是在保證法律具有實質正義（良法）的前提下：（1）任何人（國家機關、社會組織和個人）都必須遵守法律，依法辦事。對于國家機關而言，除了法律允許的以外，無權進行任何活動；對于社會組織和個人而言，除了法律禁止的以外，可以從事任何事業和活動；（2）任何人違反法律規定都必須受到懲罰，承擔一定的法律責任，不容許有超越法律之外的特權。國家機關違法，由其他國家機關依法追究其責任；社會組織和個人違法，由行政機關和司法機關依法予以懲戒。可見，雖然“法治”是相對于“人治”而提出的，有限制權力的重要意義，但是，法治原則的內在要求是對任何人的任何行為給予不偏不倚的保護或制裁。法治原則貫徹到行政法領域，即意味著行政機關與相對一方在法律面前是平等的，法律既同等地保護行政機關和相對一方的合法行為，又同等地追究行政機關和相對一方的違法行為。無論是行政機關，還是相對一方，只要違法，就必須承擔一定的行政法律責任。在我國，大部分行政法律、法規、規章在“法律責任”這一章下既規定了行政機關違法所應承擔的責任形式，又規定了相對一方違法所應承擔的責任形式。〔6〕依法行政原則是法治原則對行政機關的要求，其基本涵義歷時變遷。現代意義的依法行政原則也是圍繞既保障行政權、公民權的積極作用又抑制行政權、公民權的消極作用這一內在邏輯確立的。自由資本主義時期，行政法發韌之初，依法行政原則是消極的、機械的公法學原理，基本內涵是：（1）議會制定的法律至上，一切違法行政都不發生效力；（2）對公民基本權利的限制必須由議會以法律規定之，行政規章、命令僅是內部行政規范，不具有對外約束力；（3）無法律即無行政，沒有議會法律明確授意，行政不得自主行為。于是，“行政遂成從屬而不獨立之國家作用”。〔7〕此后，國家目的觀和行政作用論逐漸換新，舊日依法行政內涵已不能滿足“行政之自我肯定與其主動、積極及彈性化之要求”，〔8〕依法行政原則即經脫胎換骨而形成現代的意義。前后的主要區別在于：（1）“依法”不僅指依據議會制定的法律，而且意味著依據行政法規規章、法的一般原理、公共利益和社會正義，即行政遵從實質的法治主義；（2）行政不必以法律明確授意為絕對前提，除法律明文禁止外，可“基于行政之自動性及給付行政或助長行政之本質”自主行為〔9〕。由此，該原則在保留原有制權的精要的基礎上放松了對行政權的束縛，意在促使行政積極作用，以抵制過濫的個人自由的不利影響并助長社會公共福利的增進。
行政法律制度自我運行所依據的各項原則和規則實際上是法治原則和依法行政原則的具體化。同時針對行政權和公民權的保障和抑制是現代行政法律制度必要的兩支旋律，而且，這兩支旋律在各亞行政法律制度中交錯出現，互相輝映，難以截然分開。為表述便利，我們姑且取巧把行政法律制度分為兩大類：保障行政權有效行使的制度（Ⅰ類）和抑制行政權違法行使、濫用的制度（Ⅱ類）。
Ⅰ類制度應包括行政立法制度、行政裁判制度、行政檢查制度、行政處罰制度、行政強制執行制度、行政許可制度、行政合同制度和行政指導制度等。其中：（1）行政立法、裁判制度是授權行政機關行使部分立法和司法職能的制度。其初創之時，曾在英美等國遭到嚴格提倡“控權”的傳統思想的強烈反對，但終因時代的需要而被人們普遍接受；〔10〕（2）傳統的行政檢查、處罰、強制執行和許可的范圍在日益擴大，行政權行使代表的公共利益名義已從治安延展到市場秩序、食品衛生、環境、醫療保健、失業救濟、殘疾補助等等，單一模式的消極秩序行政已成歷史；（3）行政合同、行政指導是現代行政機關不完全利用強制手段，期待個人、組織的真誠合作以共同完成公共利益目標的新型權力，其權力色彩有所淡化，但由于它們的主旨在于公共利益，法律仍然授權行政機關在特定情況下行使一定的強制手段；〔11〕（4）在這些亞行政法律制度中，包含著對行政相對一方違法責任追究制度。這是法治原則的普遍要求，任何個人、組織的違法行為必須承擔相當的責任。在行政法領域，行政機關獲權成為國家追究相對一方違法行為的機構。
Ⅱ類制度應包括行政程序制度、行政公開制度、行政主體責任制度、行政賠償和補償制度、行政訴訟制度、立法機關監督制度（如有些國家的議會監察專員制度）等。（1）行政程序制度與Ⅰ類制度緊密交錯，故其在賦予相對一方程序權利以實現民主、公正價值的同時，必須考慮行政效率的需要，公正、效率是行政程序制度兩個主要原則；（2）行政公開制度是二戰后行政法的新發展，該制度賦予個人或組織獲得行政機關掌握的檔案材料和其他信息的權利，是公民了解權的制度化。行政機關則可以國家安全、行政效率、個人隱私、業秘密等為由限制了解權。“公眾的了解權和對了解權的限制構成行政公開的主要內容”，“行政公開是主要的矛盾，起主導作用……免除公開起制約和平衡作用”；〔12〕（3）行政主體責任制度是法治原則對行政機關的平等要求的制度化。行政賠償和補償制度則是受到行政行為違法或合法侵害的相對一方尋求利益彌補的制度，其原理是個別利益損失必須由社會公平負擔以獲得某種平衡（國家賠償和補償金額實來源于社會，這與私人賠償有實質不同）；（4）行政訴訟制度和立法機關監督制度賦予個人、組織較多的監督程序上的權利，行政機關承擔較多的義務。但這并不意味著個人或組織的個別意見在實質上一定合理，就如同權并不意味勝訴權。結果既可能是保障個人、組織的合法主張，亦可能是維護合法的行政行為。
行政法律制度是開放的，順應社會經濟、政治、文化的發展、變遷，亞行政法律制度的數量增減和內涵演變實在情理之中。然而，只要人類社會尚需國家實體的存在，“保障—抑制”這一制度構筑邏輯作為現代人們對自身及自身所處社會比較理智的認識結果必將在時間上延展其生命力。
四、“平衡論”的意義
任何一種希冀揭示人類生活某一方面客觀規律的真理性認識或理論，都是建立在關注現實建構和反思歷史的艱難歷程之上的。我國目前正在經歷一場人人皆已感知的大規模解構和建構運動，這一場運動涉及經濟、政治、文化生活的方方面面，其廣度和震撼力令世人矚目。然而，嚴峻的現實問題以簡單明了的方式表述出來了：怎么做？于是，哲學、經濟學、政治學、社會學、倫理學、法學等各類學科都試圖在自己的專攻領域提出基于嚴肅、認真的歷史反思的新的建構理論。“平衡論”就是在這樣的廣闊背景中誕生的。
“平衡論”關注現實并希望對我國制度和理論建設具有現實意義，這在前作《現代行政法的理論基礎》中已作詳述，現扼而言之，即：（1）依據“平衡論”基本原理，準確把握立法、執法、司法三個法制環節各自的重心和平衡及各法制環節之間的制約和平衡，可保證行政法制健康、協調地發展，擺脫行政機關與相對一方權利義務配置不平衡的法制現狀；（2）依據“平衡論”，可建立適應社會主義市場經濟體制要求的新型“政府——企業”互動模式
，推動市場經濟的發育和成長；（3）依據“平衡論”，可真正實行民主價值和效率價值有機統一的政治制度和行政體制；（4）依據“平衡論”，可全面、準確地認識現代政法的本質和作用，從而可重構既符合世界行政法發展方向又具有民族特色的較成熟完善的行政法學體系。
“平衡論”至今尚屬理論萌芽時期，其自身亦需一個不斷的自我反思和建構過程才能漸臻完善的理論體系。我們在思考和構建“平衡論”體系時日益感受到，“平衡論”的提出對我們進行行政法學研究而言更具深遠的方法論意義：（1）“平衡論”雖然是一個部門法學的研究課題，但它不可避免地涉及哲學、倫理學、社會學、政治學、經濟學、其他部門法學等廣泛領域，因而，如果要求得“平衡論”的更深發展，就必須打破部門法學之間以及法學與其他學科之間存在的學術隔離，既保持本部門法學強勁的身我發展勢頭，又不遺吸收其他部門法學和學科的思想精華，并向后者貢獻自身的成果；（2）“平衡論”必須借助對行政法及行政法學歷史的真實反思和積累，因而，我們必須打破我國行政法學研究只重視對制度的歷史性描述、輕視或忽視對行政法學基本理論歷史進程的關注的狀況；（3）“平衡論”作為一個部門法的理論基礎無法脫離具體文化環境，它若求進一步的完善，我們就應對法律制度的建設進行文化的闡釋和證明，尋找“平衡論”落根成長的本土基礎。
「注釋
〔1〕參見〔日〕南博方：《日本行政法》第41—42頁，楊建順、周作彩譯，中國人民大學出版社，1988年版。
〔2〕參見王名揚：《英國行政法》第139頁，中國政法大學出版社，1987年版；MargaretAllars，ManagerialisrwandAdministrativeLaw，CanberraBulletinofPublicAdministration，No16，October1991.
〔3〕美國學者塞繆爾·亨遷頓在其《變化社會中的政治秩序》一書第83頁（王冠華等譯，三聯書店，1989年版）中指出：“現代政體區別于傳統政體的關鍵乃在其民眾政治意識和政治介入的幅度”。
〔4〕參見WilliamN.EskridgeandGaryPeller，TheNewPubl-icLawMovement：ModerationasaPostmodernCulturalForm，Mi-chiganLawReview，Feb1991.法律程序理論迷戀于程序正義，認為法院只需嚴格關注政府行為是否遵循程序而無需審查實質問題。
〔5〕《馬克思恩格斯全集》第26卷，第604頁，人民出版社1973年出版。
〔6〕在國內，關于“行政法律責任”概念主要有三種理解：（1）認為行政法律責任是行政相對一方違反行政法律規范應承擔的責任；（2）認為行政法律責任是行政主體違反行政法律規范所應承擔的責任；（3）認為行政法律責任與民事、刑事法律責任并舉，是指任何人（包括行政主體與行政相對一方）違反行政法律規范都必須承擔的法律責任。我們以為第三種觀點更全面、更可取。
〔7〕〔8〕〔9〕參見城仲模：《行政法之基礎理論》中“論依法行政原理”，三民書局，1980年。城氏又言：“各國之運用該原理容或有所歧異，其精神應無二致，即使行政之作用有較為客觀之法規范可循，以防止行政權之濫用，實質確保人民之權利，同時亦避免消極束縛行政之反作用，務求保持相當之效率性，以符合現代行政之任務。”
〔10〕參見〔美〕施瓦茨：《行政法》第6—7頁，徐炳譯，群眾出版社，1986年版。“由于當代復雜社會的需要，行政法需要擁有立法職能和司法職能的行政機關”，“集合職能是制定和執行規章的機關出于對付集中的經濟權力的需要”。
