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行政現代性凸顯于進步時代前不久,這個階段為行政現代性的發展奠定了堅實的基礎。科學技術革命使得資本主義國家由奉行消極主義和放任主義政策不得不轉變為積極主動干預社會生活。資本主義發展到19世紀中葉以后,由科學技術革命帶來的是生產技術的巨大變革,資本主義自由競爭向壟斷時期過渡,不僅社會生產力的迅速發展和經濟結構的巨大變化使社會管理經濟的任務越來越繁重,而且社會關系的日益復雜化也帶來了一系列的社會問題,矛盾沖突甚至成為一種普遍的社會現象,因此政府行政管理活動變得越來越重要,并且需要各種復雜的管理手段。資本主義的發展首先體現在工廠企業內部,由此首先產生了各種應付工廠日益復雜與變化莫測的環境的管理思想與方式,這些思想多體現于由技術理性崇拜而導致的對效率目標的追求,在這一時期產生了四位管理思想卓越的管理者,他們是播下關注工業中人的因素的第一批種子的企業主羅伯特•歐文、通過應用技術手段來幫助人類努力,成功運用運籌學與管理科學的典范人物查爾斯•巴比奇、管理教育領域的先驅安德魯•尤爾、首先啟動管理教育課程的查爾斯•杜賓,從他們主要推崇的思想與管理手段可以看出現代性這樣的文化特點顯露出的端倪。學界普遍認為威爾遜發表的《行政學研究》是行政學創立的標志,其實不然,在威爾遜之前就已經有闡述行政學的學者及理論了,有學者認為對公共行政進行系統研究始于德國的官房學,德國官房學產生于17-18世紀,是有關政治、經濟知識的總稱,包括財政學、國民經濟學、私經濟經營學和產業行政學。1845年法國科學家M.A.安培曾經設想建立管理國家的科學,有人認為這是行政學產生的胚胎,再有“行政學”一詞是由德國學者斯坦因首次提出的,他于1865年至1868年發表七卷本《行政學》著作,他們都是先于威爾遜對行政學進行研究的,所以筆者認為與其說威爾遜的《行政學研究》是行政學的開山之作,倒不如說其是確立行政現代性的開山之作。他在論文中明確表達了“行政管理是政府工作中極為顯著的一部分,它就是行動中的政府;它就是政府的執行,政府的操作。”把行政看作是政府的執行操作,就是將行政視為是一種可以完成政府目標的工具。他將政府活動區分為以價值理性為內容的政治與以工具理性為內容行政,導致了政治與行政以及價值理性與工具理性的二元對立的局面。“行政管理的領域是一種事務性的領域。行政管理作為政治生活的一個組成部分,僅僅與企業辦公室所采用的工作方法是社會生活的一部分一模一樣,僅僅與機器是制造品的一部分一模一樣。”威爾遜將行政管理完全看成了一種實現政府目的的工具性存在,只按照命令去做命令要求的事情,目標的正確與否完全不在行政的考慮范圍之內,由此確立了行政現代性的根基。
二、行政現代性融入期
行政現代性的融入期是在進步時代,伴隨著資本主義的發展以及政府規模的不斷擴大,社會各處充滿了改革之風,在威爾遜確立了行政學的工具理性之后并未產生很大的影響,甚至當時在研究政府管理的各界學者都沒有對《行政學研究》這篇文章的內容有太多的引用與借鑒。當時,人們把注意力都放在了工廠企業的有效管理方式上,最有影響力的是科學管理運動,科學管理運動對當時的政府改革運動產生了很大影響,政府全面借鑒了科學管理的主要思想與措施,并十分崇尚這種管理方法所帶來的效率革命。但令人驚訝的是,雖然當時的學者沒有太多的關注威爾遜那第一聲的吶喊,但是對科學管理運動借鑒同樣也確立了行政管理的工具或技術理性的含義,科學管理運動主張管理的中心問題是提高勞動生產率,科學的挑選一流工人,工人要掌握標準化的操作方法,使用標準化的工具、機器和材料,并使作業環境標準化,將計劃職能同執行職能分開,摒棄原來的經驗工作法,采取科學工作法,一切管理事務都要按照標準程序執行。雖然科學管理是以工廠管理合理化為目標而富有實踐性,但還是缺乏一般科學性,由此在深受科學管理運動的影響下,人們沿著這條主線開始對管理內容進行修正與補充,其中最著名的是法約爾,他從實施管理教育的目的出發,理論富有原則性。在法約爾看來,當時缺乏管理教育,其原因在于缺少管理理論。每一個管理人員都按照他自己的方法、原則和想法來行事,而沒有一個人把可以為大家所接受的經驗教訓概括成為管理理論。如果存在一種得到公認的理論,即已為普遍的經驗所檢驗過的一套原則、規則、方法和程序,那么情況就會完全不同了。基于這些構想,他提出了著名的管理五要素和十四條原則,為管理學理論的發展又向前推進了一步。當時的工廠企業管理將科學與技術看作是實現效率目標的核心,并致力于科學管理與技術崇拜,將現代性的整體文化特點體現的淋漓盡致。隨后是政府行政管理對工廠企業管理的借鑒,隨著政府行政管理職能的日益擴大,行政管理涉及的部門越來越多,包括經濟、稅收、交通運輸、教育、郵政、福利、公共事業等各個方面,行政管理人員的隊伍也在不斷壯大,因此就需要科學的管理理論來指導國家的行政管理活動,提高政府工作效率,解決的辦法只有借鑒已經相對成熟的工廠企業的管理方法,政府行政管理借鑒了當時工廠企業管理的科學方法與原則,成功地將現代性的文化特點融入到行政管理領域,自此,行政管理領域真正表現出了現代性特征。
三、行政現代性發展期
行政現代性發展期處于20世紀30年代至40年代,正是一個普遍追求行政原理的時期。公共行政領域的研究者與實踐者致力于探索理性的組織模式與科學的行政方式方法,是一個將行政管理徹底模式化與物化的過程。首先,最有說服力的就是理性官僚制模式的確立與完善,雖然官僚制的雛形形成于古老的東方,可是得到理性的發展卻是在西方,可以說是西方資本主義的長足發展導致權力結構運行的合理合法化,而這種合理合法化的權力就是形成理性官僚制模式的關鍵原因。理性官僚制模式是行政現代性的一個具體體現,并且將行政現代性發展到了最完美的程度,它完全將價值理性分離出去,無論是官僚體系內部的程序設置,還是具體工作崗位上的職員,都不具備價值判斷的機會。理性官僚制的主要特征表現為:明確劃分每一個組織成員的職責權限并以法規的形式嚴格固定這種分工;官僚制組織是一個等級實體,具有等級與權力一致的特征,在這樣的一個等級實體中,將各種公職或職位按權力等級組織起來,形成一個指揮統一的指揮鏈條,沿著自上而下的等級制,由最高層級的組織指揮控制下一層級的組織直至最基層的組織,于是變形成官僚制中層級節制的權力體系;官僚制組織要制定一整套規則和程序來規范組織及其成員的管理行為;形成正規的決策文書;組織管理的非人格化;適應工作需要的專業培訓機制;合理合法的人事行政制度。從技術理性的觀點來看,這種純粹的官僚集權式行政組織是能夠最大限度地發揮效率的,因此這種組織是對人進行絕對必要控制的最合理的手段,在精確性、穩定性、嚴格的紀律性和可靠性等方面都是優越的,它能夠正式地應用于各種行政管理任務中。后來的學者對行政現代性的進一步發展作了不朽的貢獻,對行政學發展成為一門獨立學科起了重要作用的美國第一本行政學教科書的作者懷特,他將研究重點轉向了行政管理內部,轉向技術性細節,使行政科學成為系統化理論化的知識體系。在對公共行政進行了綜合研究的學者古利克看來,“通過科學和科學精神,人類擺脫了,至少是在物質生活方面擺脫了習慣的完全控制。”就公共行政而言,古利克把科學方法視為“以能力取代無知、以專業人員取代非專業人員、以專家取代雜而不精者、以日益加劇的分化和專門化取代華而不實、以素有訓練的行政人員取代訓練無素的新手”的一種途徑。對行政組織管理的原則進行了歸納和概括的行政學者厄威克,在1937年的布朗婁委員會以及1945年和1950年的兩屆胡佛委員會等多屆美國行政改革委員會都在很大程度上接受了厄威克提出的行政組織管理原則,正如著名管理科學家卡斯特和羅森茨韋克所說的,厄威克等人的最基本的貢獻之一就是強調了這樣一個主張:管理是值得觀察、研究和改進的獨特領域,從而是一種重要的科學。基于這些理論以及實踐者研究者的探索,終于將行政現代性發展到其巔峰形態,公共行政領域無不體現著現代性的特征,所以這一時期成為行政現代性得到充分發展的時期。
四、行政現代性異化期
行政現代性的異化期體現在19世紀50年代到60年代,在這一時期人們漸漸意識到行政現代性的某些弊端,如對人性的忽視,對技術理性的崇拜、價值理性的拋棄以及官僚組織龐大機器的僵硬化,并試圖將這些弊端揭示出來以告誡人們警示人們其危險性所在,表現最為激烈與明顯的是沃爾多與西蒙之間的爭論。西蒙是行政現代性的倡導者與捍衛者并且是邏輯實證主義的繼承者,他主張行政領域的科學方式方法和嚴格的等級秩序以及非人格化,強調效率在行政管理中的地位,無視一切價值的因素,雖然西蒙批判了行政原理說,并認為這些原理只是諺語,不具有科學性,但是他并沒有跳出行政現代性的領域,仍然為現代性所魔域。首先表現出行政現代性反思的是沃爾多的民主行政主張,在沃爾多看來,民主應該通過建立一個強有力又負責任,旨在有效地滿足人們的需要并且能夠關心人們的意愿的政府來加以實現,沃爾多對政治與行政二分進行了批判,認為這是不可能實現的并且也是過時的,這一觀點已不是他個人的想法,而是當時很多研究者共同的心聲,既然二分并不成立,那么在公共行政領域,對政治的關注已經使一些以前被排除在行政管理之外的東西又被重新提出來,因此,在公共行政學中,就應該既有仍然關注事實問題的行為主義行政學觀點,又有重新關注諸如行政人員在行政過程中的角色等價值問題的其他行政學觀點,這就需要將價值理性問題重新整合到行政管理過程中,使行政現代性與公共行政領域出現了分離。沃爾多認為,“邏輯實證主義的一個更大的但卻具有相關性的問題是邏輯實證主義導致了一種不成熟的技術取向,這種技術取向把公共行政僅僅視為實現外部確定的目標的一種工具。”他在批評了行政西蒙的邏輯實證主義主張以及對行政現代性的審視之后提出民主行政理論,他認為,“這個未來社會的社會動力學的基本原理應該是:在一個民主社會里,只有民主本身才是唯一能使權力合法化的東西。”從沃爾多的民主行政理論中,我們可以發現行政現代性的異化,對于歷史的發展使得公共行政領域不再一味追求行政的現代性,而是對于某些關乎價值理性的東西開始吸引研究者與實踐者的關注。
五、行政現代性修正期
①朝廷對官吏的考察分為肯定獎賞與否定懲罰兩方面。對京官的肯定獎賞考核方法如下。京察分為三等:一等為稱職;二等為勤職;三等為供職。對于如何確定等級,朝廷定有四格,第一格曰守,第二格曰才;第三格曰政;第四格曰年。第一格“守”的標準有三:有清、有謹、有平;第二格“才”標準有二:有長,有平;第三格“政”的標準是有平、有勤;第四格“年”的標準包括有青、有壯、有康。守清、才長、政勤、年或青或壯或健為稱職,列為一等;守謹、才長、政平或政勤、才平、年或青或壯或健為勤職,列為二等。守謹、才平、政平,或者才長、政勤、守平為供職,列為三等。清朝對官吏的問責懲處以“六法”為規范標準。“凡入于六法者,則劾”。六法,一曰不謹,二曰疲軟無為,三曰浮躁,四曰才力不及,五曰年老,六曰有疾。不謹者、疲軟無為者革職,浮躁者降三級調用,才力不及者降二級調用,年老,有疾者休致。當然,清代也非常強調其他法律責任與績效問責的的分界,“凡官,貪者、酷者則特參,不入于六法”。亦即,對于官吏觸犯刑律的不法行為,不適用“六法”作為問責懲處的依據。清代官吏肯定獎賞及問責懲戒考核制度之基本指導思想重在“有功、有為”,其與現代公共行政問責的評價標準有差異,但與現代企業的崗位績效問責指導思想切合甚近。
二、公共行政問責與企業問責辨異
(一)公共行政行為被問責的基本標準變遷
1.秩序行政理念下以“合法性”作為公共行政問責唯一尺度行政是面向未來以目標為導向一系列的塑造活動,其呈現為管理、協調、自律、監督等各種制度化的組織形態與動態行為。基于國家公共權力及社會組織以及一般企事業單位的主體身份差異,行政分為公共行政、社會行政、私行政三種類型。傳統的公共行政以高權性、單方性、強制性為典型特征,傳統公共行政行為正當與否判斷之最高標準在于“合法性”。行政行為之“合法性”的內涵兼具“正當性”與“合法律性”兩個技術標準,“正當性”是在政治學領域廣泛使用的一個模糊的概念,但“正當性”也不是一個大而無當的名詞,它至少與選民同意及符合社會規律兩個變量正相關。“合法律性”是公共行政的特別強調的一個指標,也就是無法律即無行政。公共行政行為的“合法律性”旨在追求法律對行政的控制,無法律即無行政使法律“直接地將國會的特定組織決定呈現出來,以及間接地創設可以持續產生民主正當性的行政結構。”②無法律即無行政是法教義學立場恪守的基本原則,其對于限制行政恣意、保護相對人合法權益,形成穩定、法律致力追求的秩序形態具有重要作用。但片面強調公共行政的“合法性”是古典經濟學崇拜市場至上的一個極端,只是打造有限政府、守夜政府的理論武器,單純以“合法律性”作為評價、規制公共行政行為的唯一尺度,對于創造一個有活力、全面擔當的大政府還是有所欠缺的。2.福利國家理念下以“合理性”標準評價公共行政行為福利國家由英國W•坦普爾在《公民與教徒》中用以區別“福利導向的民主國家”與“權力國家”。福利國家包括混合經濟、充分就業、收入再分配和社會福利四個方面的內容,其中的關鍵內容是社會福利。福利國家理念目的在于鞏固資本主義國家的合法性,削抵沿著資本財富增長邏輯產生的負面社會影響。福利國家有三種模式:自由的福利國家、社團主義福利國家、社會民主主義福利國家。自由的福利國家仍然關注限制國家行動的邊界,社團主義福利國家強調權利的平衡,社會民主主義福利國家謀求普遍的由國家提供的待遇水平。雖然各國對實踐福利國家理念有差異,但也存有基本共識,那就是國家應該矯正市場失靈,維持社會公正、平等。福利國家理念對公共行政直接滲透的后果就是給付行政時代的盛行。給付行政突破了傳統以“合法性”標準評價判斷公共行政行為的框架,但也向行政機關提出了新的挑戰,那就是在資源稀缺的基本前提下行政機關如何為公眾提供“從搖籃到墳墓”的正確、適當的服務。基于上述轉變,大陸法系與英美法系國家的司法審查由僵硬的“合法性”審查范圍延伸到行政裁量權“合理性”審查范圍。在大陸法系德國,對行政行為合理性的審查主要適用“三階理論”,即比例原則,通過必要性、妥當性、法益相稱性三個標準予以權衡認定行政行為是否合理。在英美法系,由于對如何正面認定行政行為的合理性存有判斷上的分歧,轉而依靠反面排除即通過不合理性的認定來確定合理的行政行為,凡是不屬于不合理的,就是合理的。具體而言,不合理包括兩個層次,一般不合理和實質不合理,一般不合理又主要指不相關考慮和不考慮相關因素,以及行政行為發動動機不純正;實質不合理則指Wednesbury不合理,Wednesbury不合理為英國格林法官創設,是指明顯荒謬的,極其違反邏輯或公認的道德準則的行政行為。3.新公共行政理念下強調公共行政行為的規范價值新公共行政認為應當建立受益者導向的公共行政,公共行政的正當性是建立在滿足相對人需求和利益的基礎之上的,因此,公共行政的存在目的除了要關注和促進一般公共利益的實現之外,同時更要關注少數族群和弱勢群體的利益保護。簡言之,公共行政就是要關注和致力于實現社會的公平和正義。根據弗雷里德克森教授和馬苪尼教授的觀點,新時期的公共行政應當注重以下幾個方面的問題:1、公共行政的研究重點應當從傳統的強調重視行政機關的管理轉移到政策的議題和政策的建議;2、公共行政應當從單純的重視效率和經濟因素轉變為重視社會的公平和正義;3、公共行政應當從過去的價值中立轉變為考慮公共行政的價值和信仰問題;4、現代公共行政關注的重點應當包括政府的倫理、誠信、責任等問題;5、有效的公共行政應當是在主動與參與的民眾意識的系統中加以界定的。③顯然,在上述理論看來,傳統的由政府主導和提供的公共行政服務的理性模型的正確性和官僚模型的有用性已經受到了社會及民眾的質疑和批評。雖然市場化、多元主義長期以來被一些學者和官方用來解釋公權力的運作,并且被視為有效制度設計之理論依據,但是,面對現代社會民眾日益變化的公共行政服務需求,市場化、多元主義已經無法成為注釋公共行政的理論依據。正如弗雷里德克森教授所說,傳統的或者古典的公共行政追求兩個問題的答案:我們如何以現有的有限資源提供更多更好的服務,或者說在維護現有的服務水準下我們如何花費最少(強調效率)④而在現代社會,民眾需要的公共行政服務除了要求以上兩個方面之外,還要再加上另外一個更加重要的問題:公共行政提供的服務是否能夠促進社會的公平?正是社會和民眾對現代政府的公共行政服務中提出了這一更具正義性的價值新要求,加速了公共行政服務范式的變遷。在公共行政學學科史中,著名的西———瓦(沃爾多)之爭中,西蒙主張用邏輯實證主義建立一個公共行政學的經驗理論,也就是能使公共行政學成為一門科學,沃爾多認為公共行政學應該關注價值問題,建立一個關于公共行政學的規范理論。“效率顯然是手段而不是終極目標,終極問題應該是“為何而效率”(Efficientforwhat)”⑤。促進社會公平正義顯然體現了公共行政的規范價值關懷。
(二)企業問責以崗位責任為基準判斷職業行為的正當性
“行政主要指國家行政,也包括非國家行政,非國家行政主要指私行政,即私人企業、組織、團體的執行、管理活動”。⑥企業治理的主要目標之一就是為了提高企業的績效,現代企業是典型的營利法人,財富增長是其首要目的。現代企業在逐利過程會進行許多重要的活動,“現代管理學之父”———法國學者法約爾認為:管理活動是企業活動之一,它與技術、商業、財務、保安、會計等活動一樣,應集中處理,并且與企業的一般活動應當分開,獨立執行。⑦正因為如此,管理專業才得以發生。但是,企業內部的行政管理著重表現的管理職能是計劃、組織、指揮、協調和控制五大類。由于企業治理在法律范疇上屬于典型的私法范疇,企業治理的目標就是為了生存,所以無論是企業本身還是參與企業管理的股東、董事、監事、經歷以及高級管理人員,在本質上都是屬于追求經濟效益的經濟人,他們時刻關注的都是企業和自身的財產增減,其行為動機和影響其行為選擇的核心因素也當然是經濟誘因,股東、董事、監事、經歷以及高級管理人員在對企業進行管理時在本質上要經常考慮的也是財產權利(行為成本)。⑧以財富最大化為目標的企業在私行政中表現出幾大特征:對目標進行清晰的陳述;對目標的實踐路徑以效率為導向嚴格審查;以崗位責任為行為標準測量績效產出;強調經濟誘因;著重結果而非程序。所以,在企業私行政管理活動中,判斷職業行為是否正當是以崗位責任為依托的,因為崗位責任是被分解了的企業目標,是達致企業目標的不能脫漏的環節。崗位責任是否恰當、正確的履行也是測度職業行為是否正當的標準答案。
(三)公共行政問責與企業問責差異比較
1.公共行政問責與企業問責指向對象不同
(1)公共行政問責是一種行政系統內部自律機制。什么是問責?《聯合國反腐公約》表述“問責制”適用“account-ability”一詞,其形容詞形式為“accountable”。《牛津簡明英語詞典》(第九版)對“accountable”的解釋是:“responsible,requoredtoaccountforone'sconduct,”意思是指“在法律或者道義上應負責任的,被要求對其性能更為負責任的”。⑨可見問責就是指追究責任和承擔責任。歐文.E.休斯認為:“責任制最基本的含義就是以其他人或者其他團體名義行動的人要對該其他人或者團體回報并對他們承擔責任。換句話說,這是一種委托人———人的關系。在這種關系中,人代表委托人的利益執行任務并向委托人回報他們的完成情況。”⑩根據利益博弈理論,在等級制關系中或者在委托關系中必須建立一定類型的責任機制,以確保被授權人的行為最終符合授權人的期望。公共行政問責是打造責任政府的基本手段。責任政府,是指政府只有在真正履行其責任時才是合法的政府。責任政府既是現代民主政治的基本理念,又是一種對政府公共行政管理進行民主控制的制度安排。11作為民主政治時代的產物,責任政府是一種最基本的民主政治價值理念,責任政府的理念要求現代政府必須做到:1.積極回應社會和民眾的要求并盡可能加以滿足;2.必須積極履行其社會義務和職責;3.必須承擔相應的政治責任、管理責任、法律責任、績效責任、倫理責任和必要的說明解釋責任。作為一種對政府公共行政管理進行民主控制的制度安排,責任政府就意味著要有確保政府責任實現的控制機制,這一機制應當包括兩部分:一部分為外部控制機制,即立法監督、司法監督等;另一部分為內部責任控制機制,如政府內部的行政監察,公共行政問責也屬于行政系統內部的自律、自制行為。(2)企業問責強調行政崗位自律,更強調非行政崗位工作人員是否履行崗位責任。企業問責是指除代表國家公權力及社會組織的公共行政之外,企業內部對企業在崗人員在其工作職責范圍內,因不適當履行職責或者不適當作為或者不作為,貽誤工作,給公司造成不良影響和后果的行為進行責任追究的制度。企業管理活動中引入問責制,對于建立現代企業制度、強化企業實現整體性目標,是十分有益的。第一,企業可以利用“問責制”這支“鐵手腕”,切實改變在崗人員工作作風,增強責任感。第二,可以使企業管理更加的科學、規范、透明。以清晰陳述的崗位責任作為判斷工作人員職業行為的正當性有利于防止追究責任的隨意性,無邊無際的散漫化。第三、有利于企業文化養成。通過建立企業問責制,無論是廠長經理,還是普通職工,都會更加兢兢業業,努力避免失誤的發生、損失的發生、虧損的發生。企業問責雖然也強調對企業的行政管理崗位問責,但更強調對企業技術崗位、生產崗位的問責。因為崗位責任是分解了的企業目標,企業的績效增長的關鍵依托點是技術崗位、生產崗位的責任是否得到了切實履行。強調技術崗位、生產崗位的問責將使普通職工利益與企業利益一致化,形成職工“組織化”的倫理人格。普通職工融入追求社群主義、團隊精神的氛圍之中,其形成的忠誠、責任意識有利于消除職工作為個體經濟人產生搭便車、機會主義的不良傾向。企業常態的問責機制根本目的不在于懲戒行政崗位工作人員,更在于預防、教育一般職工。從而在普通職工中也形成“有紀律的思考”和“有責任的思考”慎獨慎微的常態思維習慣。
2.啟動公共行政問責與企業問責的前提不同
企業問責是典型的績效問責,它強調的是“有為”、“增收”,企業建立問責機制屬于標桿管理的一個環節,標桿是組織體基于行業特點、外部原因綜合考量后期盼的業績水準。而公共行政問責雖然也強調要提高績效,但由于公共行政服務的特殊性,就決定公共行政服務在進行時,除了要考量效率(最大多數人的最大幸福)之外,還要考慮促進社會公平正義等問題。正因為如此,啟動公共行政問責與企業問責前提不一樣。企業問責的實質前提是企業管理人員或者員工在面對顧客或者消費者時,因為某些行為不當而導致消費者消費的減少或不滿意,從而基于企業市場份額“縮水”、財產減少而啟動的問責。而行政問責的實質前提則是政府在行政管理過程中,因為某些行為導致社會或者民眾的需求沒有得到滿足,甚至是損害了社會或者民眾的合法利益,或是有損社會公平正義,從而啟動問責。所以,第一,公共行政問責的發動動機較多是因為損害了相對人的合法權益(損他);企業問責更多是因為職工職業行為損害了企業自身的成長業績。第二,企業問責中的被問責行為評價標準非常明確、清晰,即崗位責任;公共行政中被問責的行為有時可能僅僅是依據模糊的倫理性、道義性標準。第三、由于公共行政中個別職員屬于公眾人物,其在非公務期間的私人行為可能嚴重失當而被問責,但企業問責在所不問。綜上,公共行政問責啟動的標準遠遠低于企業問責標準。
3.公共行政問責與企業問責的問責依據有差異
企業的問責機制是一種企業的自治行為,屬于同體問責,其沒有資格去建構一種異體問責機制,異體問責機制只能是法定主體依照法定權限、程序完成的具有法律效力的制度建構。作為企業自治的同體問責,其旨在建構一種超越“違法責任”、“違紀責任”的管理機制。它以“崗位責任”作為基點,通過問責制形成一種系統性的結構力量,發揮其對企業的整合和調節功能。正因為如此,公共行政問責與企業問責所依據的規范不同,對于規范的有效性所偏重的要素更不同。規范的有效性通常要得益于規范本身的合法性和合理性之保障。從這個方面而言,企業問責更加強調合理性,即只要問責依據的規范沒有違法法律規定即可。而行政問責則不同,合法性是進行行政問責的基礎,而在此基礎之上它又必須要強調問責的合理性,只有這樣才能夠做到即行政問責的合理合法。因為二者在提供服務時,它的自由度和范圍有著巨大差別。行政服務的提供者通常在其職責上會有嚴格的明文規定,因為政府必須保證服務提供的穩定性。而企業在提供服務則沒有嚴格的規定,企業通常是鼓勵盡可能創新服務。一方面,因為企業的服務對象較為單一,在創新服務方式時有較強承受失敗結果的能力。另一方面,一旦在某一單一服務對象上的創新服務得到成功,其所能帶來的績效增長將遠大于可能造成的損失。所以企業更愿意也更敢于冒險更敢于結合企業與市場變化制訂新規范。
三、“局司合一”的煙草公司適用不同的問責標準
(一)煙草公司政企一體的特點
“局司合一”的煙草公司在我國具有獨立的特點。第一,煙草公司兼容國家煙草專賣管理和煙草企業生產兩種功能,它是我國在建設市場經濟時代為保持國家對煙草這一特殊商品進行有效管理而形成的有別于一般行政部門和一般企業法人的特殊的政企合一的管理機構。煙草公司根據國家《煙草專賣法》的授權取得煙草專賣管理權,行使煙草專賣的一般公共管理權限,同時,作為煙草生產性企業,其又致力于追求企業的績效增長,所以煙草公司最為顯著的特點就是其公共行政與生產企業的一體性。第二,在煙草公司,行使煙草專賣公共管理權限的機構雖然與企業的各種生產性機構相分離,但崗位職位固定了,人員卻未固定,保持著流動的靈活性,這就是經常所說的“一套人馬、兩塊牌子”。“一套人馬、兩塊牌子”增加了對煙草公司管理行為的辨識程序與困難,同時也可能導致煙草公司人員利用這種身份移位規避法律責任。
(二)“局司合一”情形下適用不同的問責標準
關鍵詞:服務型政府行政指導工商啟示
“服務型政府”是中國學者在21世紀前后提出的全新概念,也是中國學者面對新的國際和國內環境的急劇變化對新的政府管理模式進行的一次大膽探索。近年來,源起于福建省泉州市工商局,在全國工商系統全面推行的工商行政指導,就是其中范例之一。這種靈活且富有彈性的行政方式,越來越受到了行政機關的普遍重視,成為有別于傳統行政管理模式的新型行政方式。
一、“服務型政府”理論引介與工商行政指導的興起和發展
服務型政府就是在公民本位、社會本位理念指導下,在整個社會民主秩序的框架下,把為社會、為公眾服務作為政府存在、運行和發展的基本宗旨,這種類型的政府將徹底拋棄舊的治民理念或“為民做主”的觀念,而確立為民服務和“由民做主”的理念。服務型政府應當是一個民本政府、責任政府、有限政府、法制政府、陽光政府、效率政府、廉潔政府。“服務型政府作為一種更高形態的政府類型雖然包含著上述概念指稱的全部內容,卻不能歸結為它們,更不是它們的拼湊和雜糅,而是對它們的超越,是一種面向后工業化現實的政府模式。”
隨著“服務型政府”理論對政治發展與行政實踐影響的不斷擴大,促成了政府職能與角色的重新定位以及政府與公民社會之間關系的變革。作為在政府和市場之間尋求平衡的一種制度嘗試,2005年,福建省工商局在泉州等地試點的基礎上,在監管執法與服務維權等領域全面推行行政指導,充分運用這一新型的柔性監管方式,收到了很好的成效,為政府組織創新管理方式,提高政府效能,優化公共服務,促進行政主體與相對人的良性互動與合作,積累了寶貴的經驗。行政指導(Administrativeguidance)是指行政機關在其職能、職責與職權管轄范圍內,為適應復雜多樣化的經濟和社會管理需要,適時靈活地采取符合法律精神、原則、規則或政策的指導、勸告、建議等不具有國家強制力的方法,謀求相對人同意或協力,以有效地實現一定行政目的的行為。簡言之,行政指導就是行政機關在其職責范圍內為實現一定行政目的而采取的符合法律精神、原則、規則或政策的指導、勸告、建議等不具有國家強制力的行為。與傳統的剛性行政管理方式不同,工商行政指導實踐突出了柔性指導,突出行政相對人的參與、協作與配合,其過程實質上是一個政府與民眾間相互溝通協商、共同參與、協作配合和自律自治的良性互動過程,充分體現行政主體對行政相對人個體意志的尊重與需求權益的關懷,彰顯行政主體人文化的公共服務理念。它是順應行政民主化的時代潮流,在現代公共治理理念催生下出現的一種以人為本的新型行政管理方式。
二、基于“服務型政府”視角解析工商行政指導的實踐轉變
1、行政理念:由“權力本位”到“責任本位”的轉變。傳統行政觀念認為,政府機關就是履行行政權力、管理社會、約束行政相對人行為的,行政權力是政府機關的唯一存在方式。這種權力本位的行政理念,往往會使行政機關及其人員忘記自己應當承擔的責任。事實上,任何行政主體都是責任主體,任何行政行為都必須處于責任狀態,這是公共治理的基本邏輯。在我國,人民是國家的主人,政府的權力來源于人民,政府為人民服務是天職。這要求任何行政主體都必須樹立“真誠為民服務、提供平等服務、提供有效服務”的理念。行政機關行使權力的過程,也是其履行職責的過程。從這點上說,行政機關的權力與責任是統一的。責任本位理念要求行政機關必須關注行政相對人的權利和利益,盡可能多地吸引他們參與到公共治理實踐中來。工商推行行政指導,把服務市場主體和服務市場經濟秩序當成分內責任,在實際工作中增強責任感和使命感,有效地提高了辦事效率。例如在市場準入方面加強信息引導,可以減少企業的投資風險,引導企業守法經營。由此可見,行政指導這種行政模式增強了工商部門的行政責任,也能夠充分調動公民社會組織對行政活動參與的積極性,為達到共同的行政目標奠定基礎。
2、政府職能:由“管制型”到“服務型”行政的轉變。在我國經濟與社會發展過程中,推行行政指導是適應市場經濟環境下行政管理體制創新的需要,有利于政府職能的轉變。傳統的管制型行政是種以權力為本位的行政模式,其行政理念往往習慣于“管”和“罰”,行政執法部門與行政相對人之間的關系也往往被簡單理解為管理與被管理、管制與服從的關系。市場經濟的逐步建立要求政府承擔更多的服務職能。而服務型政府理論采取的是“顧客導向”,把權力中心主義轉變為服務中心主義,實現由管制到服務的轉變。公共權力社會化,公共管理變成為公共服務,使服務成為行政活動的主題。政府行政活動實質上是提供公共產品,實現公共利益的過程。工商行政指導改變了以往“重管理輕服務”的觀念,充分運用“說服、勸告、引導、商談、幫扶”等柔性手段,把服務行政相對人作為工作的出發點和落腳點,將管理融入服務,彌補了傳統單純依靠行政處罰、行政強制等手段的不足,促進了工商部門在監管執法、消費維權等領域的履職到位。
3、監管模式:由“剛性為主”到“剛柔相濟”的轉變。在單向的“命令——服從”行政監管模式下,行政處罰、行政強制等剛性管理手段得到廣泛運用。在這種行政模式下,行政主體的意志處于絕對支配地位,行政相對人則比較被動,行政機關的行政行為容不得置疑、反駁、拒絕和抵抗,行政雙方長期處于對抗的緊張關系。然而,隨著社會經濟的發展,民主、法治、人權等觀念更深入人心,公眾參與、追求公正的意識逐漸增強,說服型、說理型的行政監管模式備受推崇。以權力為主導、帶有強制性的傳統行政模式,已無法適應社會經濟的發展。以開放透明、互動參與、說服溝通、協商服務為主要特征的工商行政指導,體現了政府公共治理模式的轉型。在監管執法等行政活動中,通過運用建議、說服與警示等柔性的行政監管手段,做到剛柔相劑,相得益彰。充分尊重行政相對人的意愿選擇,能夠有效減少磨擦、抑制和對抗。從而增強相互間的配合、合作與協調關系。這是形成“以理服人”、“合作行政”的行政管理模式,建設服務型政府,實現“科學監管”、“依法監管”和“和諧監管”的必然選擇。
三、“服務型政府”理論對完善和優化工商行政指導的啟示
服務型政府是把管制納入了總體的服務框架之中,是為服務而管制,管制是手段,服務才是最終目的。這些理念對工商部門完善和優化行政指導實踐具有重要的理論啟示。
1、公民本位,追求公共利益的價值取向。“服務型政府”理論認為,公民不僅是國家的主人也應是公共管理行為主體,要從以往管理客體或者顧客的被動角色中擺脫出來,不斷增強參與意識,成為公共治理過程的積極參與者。在今天伴隨著全球化的發展,以公民積極參與和公民自治能力為主導的治理模式已成為主流,沖擊著傳統的國家與社會關系,這使得傳統的國家或政府組織的作用逐漸縮水,而公民社會正在不斷強大起來,發揮著越來越大的作用。所有這些,凸顯了公共治理過程公民本位,追求公共利益的價值取向。工商部門開展行政指導,始終堅持著以人為本、執法為民的原則,這是構建社會主義和諧社會的根本需要。在行政指導實踐中,行政相對人是否參與或接受行政指導,則由其自主抉擇,充分體現行政主體對行政相對人個體意志的尊重與需求權益的關懷,彰顯公民本位的公共服務理念。而行政指導的目的,則主要是集中在維護社會主義市場經濟秩序和促進社會發展上,這是社會的整體利益和要求。只有確實把工作著力點和重心放在服務行政相對人上,才能更好地為社會提供公共產品和公共服務。
2、服務導向,彰顯公共機關的職責轉型。政府職能轉變是我國行政管理體制改革的重中之重,由管制型政府向服務型政府轉變是職能轉變的總方向,也是構建和諧社會的體制保障。新公共服務理論學家認為,政府實現公共服務的方式是“掌舵”,而不是“劃漿”。在推進公共治理過程中,要能夠解決好“缺位”、“越位”和“錯位”的現象,把政府職能轉到“市場調節、宏觀調控、社會管理和公共服務”上來。為公民社會組織服務是任何行政機關都必須始終牢記的職責。隨著政府職能的轉變,工商行政管理部門與時俱進,改變傳統的管理型行政模式,站在社會公眾的立場,把目光聚集在如何更多地提供優質、高效、便捷的服務上,行政指導正是在這種環境下推行的。在執法監管、消費維權、食品安全監管以及服務新農村建設等方面加強行政指導,有助于較好地實現預期目標。這種重指導、重服務的行政模式,彰顯了工商部門在新時期下職能的轉變;實踐也充分證明,它大大提高了工商部門的服務水平與質量,得到了社會群眾的普遍認可和好評。由此可見,行政指導作為一種柔性行政行為,與傳統強制性行政方式相比較具有更加明顯的親和力,將管理者與被管理者置于一種相對平等的地位,體現了政府機關的民主色彩和職責轉型,因此有利于改善和塑造部門形象。
3.訴求合作,形成協商型的治理機制。在治理理論看來,治理是種多元的、民主的、合作的行政模式,它強調政府與公民社會組織問的合作伙伴關系,通過協商互動的方式來共同管理公共事務。而在公共治理過程中,政府的主要作用是“掌舵”,但這并不排斥公民等其他社會主體的主動參與。公民社會組織是實現公共治理的有效基礎,促成兩者間合作的契合點是公共利益。訴求合作的協商型治理機制,實質上是政府機關對其他主體意愿和利益的尊重與回應,通過積極的對話、有效的交流與合作,最終實現公共利益。工商推行行政指導,擴大了行政相對人公共參與的積極性和主動性。在具體施行過程中,關于提供什么行政指導、怎樣提供行政指導,事先聽取公眾的意見,以公眾的意愿為第一價值取向,建立了解民意、公眾參與的渠道、規則和程序,有利于進一步提高行政指導的針對性和有效性。
參考文獻:
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【2]高軒.《公共治理——和諧社會的治理模式選擇》【J】.《山西高等學校社會科學學報》,2007(1O)。
首先,實施人事行政體制創新是適應經濟全球化發展的必然要求。經濟全球化的發展使得全球各地的經濟緊密相連,國家與國家之間的相互合作成為應對各種全球性問題的必要條件,為此,實現各國人事行政體制的對接變得尤為重要,這就要求各個國家創新本國的人事行政體制,建立符合國際規則的人事行政管理模式。對我國來說要想不斷提高自身在國際市場上的綜合競爭力,維護人才的基本權利就必須創新人事行政體制。其次,社會人才資源配置的經濟要求使得我國必須進行人事行政體制創新。社會經濟發展帶動了社會經濟結構、人力、物力、科學技術等資源在不同地區的分配,對人力資源配置來說,受到經濟結構調整的影響,存在一個增量、存量的調整過程,加之產業結構的變化使得很多部門對人才的需求也發生了一定的變化,市場經濟的快速發展,讓企業和個人對人才資源的定位認識不清,為此,政府部門有必要對全社會的人才資源配置進行適當的調查和研究,以減少由于不完全的市場配置資源造成的各種經濟損失,推進人事行政體制創新可以讓人事部門的職能發生根本性的變化,增強其對人力資源的綜合協調能力。
二、借助體制創新實施人才戰略的途徑
(一)進一步加強對人才市場的管理工作
在進行人事行政體制創新的過程中,實施人才戰略的還必須加強人才市場的管理工作。首先,做好人才服務部門的定位工作。當下的人才服務部門是我國政府職能逐漸轉變的產物,這也是我國政治體制變革的結果,就當前中國的發展來看,這種人才服務機構在很大程度上需要政府的大力支持,只有進一步加大各種財力投入,才能確保我國的人力資源市場向著更加完善的方向發展。此外,政府部門還應該注意實施人力資源服務職能與人才資源管理職能的逐步分離,不斷弱化行政推動作用,使得我國的人事行政體制逐步走向市場化的獨立運作。其次,發現人才市場管理中遇到的新情況和新問題,及時采用新對策以解決問題。新時期的人才市場發展方向正向著社會化和市場化的方向發展,人才市場的服務功能也向著綜合性方向轉變,對此,國家人事部門已指出,未來中國人才市場的發展應該逐漸建立開放有序的人才大市場,以適應新時期人才市場的變化。最后,注重人才市場的開拓發展。現階段依托政府職能實施人才市場建設是為了讓人才市場向著更加獨立的方向發展,以達到強化人才資源競爭能力,開拓人才市場的目的。此外,要想實現人事行政體制的創新,使得人才服務機構向著更高層次發展,就必須處理好改革與創新的關系,使其共同促進管理,實現用人機制與分配機制的和諧,并利用改革與創新去激發人才市場的內在發展動力。在強化人才市場開拓時要注意以下兩方面問題。一方面,做好檔案管理工作,完善人才中介服務、人事咨詢、人才測評等工作,采取各種有效措施不斷提高人才的科技含量,最終實現人才手段的現代化。另一方面,明確人事的對象,對如何實現非國有企業向國有企事業單位擴展等問題進行詳細規定。通過對這些問題的有效處理使人事成為人才市場發展過程中的新的經濟和社會效益增長點。
(二)創新人才管理體制
首先,建設職業發展機制。隨著社會經濟的快速發展,大多數人對自己的職業發展都有了更高層次的要求,更加注重對自我價值的實現,為此,各政府應該指導員工積極做好職業發展規劃,幫助每個人才都能夠制定出適合自身長期發展的職業目標,并沿著這一目標不斷發展進取。其次,完善人才評價機制,要想充分發揮人才對社會的促進作用,除了要為其提供寬松的工作環境和生活環境之外,還應該制定一套客觀、工作的人才評價機制,讓每個人都能夠得到公開、公平的評價,并將這一評價標準作為每個人職位升降、獎懲、培訓的標準。最后,逐步完善人才流動機制。為人才市場配置覆蓋城鄉、服務完善的市場服務體系,以確保人才資源的合理流動感,與此同時,加強政府對人才流動的宏觀調控職能,使得人才資源市場向著更加規范的方向發展。
三、結語
本文作者:王亞強作者單位:甘肅省委黨校
網絡行政倫理問題的研究意義
應用倫理學存在的理由是人們對一種新技術和新產品應用產生了倫理困惑。倫理學研究的意義就在于此,網絡倫理規約的研究,力圖開辟一種特定行政環境下的行政倫理研究視角,和許多倫理研究一樣,即使該倫理體系仍不完備,也比用舊倫理來限制新現象更能體現倫理學存在的價值。盧梭說:“我們的靈魂正是隨著我們的科學和我們的藝術之臻于完美而越發腐敗的。……我們可以看到,隨著科學與藝術的光芒在我們的地平線上升起,德行也就消失了,并且這一現象是在各個時代和各個地方都可以觀察到的。”而湯因比說:“技術每提高一步,力量就增大一分。這種力量可以用于善惡兩個方面。”[4](P45)如上所述,既不能因為電子政務對人類行政活動的推動作用,就忽視其可能對社會發展產生潛在的風險;也不能因為政務網絡尚存在自身的不足而否定其在人類文明進程中的光明前景。正是由于信息網絡技術的兩面性,我們需要探索和利用和控制電子政務的特性,無論在政務信息資源傳播過程方面還在政務信息資源內容公開方面都要有所作為,對網絡行政的規約和制衡機制需要科學精神與倫理精神的互補和融合。本課題研究的理論意義在于把技術和倫理、科技和人文交叉領域予以研究,以顯示工具理性和價值理性的統一。首先,豐富了行政倫理和行政哲學理論。行政倫理的研究在國內大多停留于概念性辨析,而實證性案例則較少[5]。關于行政環境和特定時空條件下的行政倫理特點,則因為電子政務的初步發展而剛剛起步。本課題將對未來作為常態的電子政務環境下的行政倫理和行政哲學研究做出基礎性探索。值得指出的是,網絡導致出現的問題盡管是新倫理問題,但并非是與傳統倫理的斷裂,而是傳統倫理在以信息技術為基礎的現代社會中的發展[6]。本課題梳理各種關于電子政務推進階段,并首次提出了網絡示政、網絡問政、網絡行政這三個網絡行政活動階段,力圖對網絡行政倫理研究有所開創性貢獻。第二,拓展并深化了信息網絡與倫理關系的理論研究。網絡行政倫理研究是一個全新的行政倫理視角,不僅開創了行政倫理研究的實踐視角,而且提升和細化了方興未艾的網絡倫理研究。如網絡倫理多集中于對網絡行為和網絡信息使用的失范等方面,而基于網絡行政行為的行政倫理規范則尚未見到普遍重視。第三,延伸了技術倫理學研究。技術倫理的研究目前多體現在高科技,生物科技,環境科技等領域,本課題則開辟了一個信息網絡和行政倫理交叉的研究視角,并力圖有所貢獻。第四,本課題深化了技術社會學理論研究。從行政倫理規約的角度來探索倫理因素對電子政務技術產品應用的影響,旨在對人類行政活動走向高技術時代的活動規律進行社會學思考。本課題的現實意義在于:在當前我國社會處于雙重轉型期[7],由于制度不健全以及行政體制等因素,電子政務環境下不可避免地存在行政主體行為的失范。要研究網絡行政倫理規約,需要切實把握好公共性和服務性原則,健全電子政府等新條件下的行政倫理制度體系,積極開展行政倫理教育,努力完善行政人員的行政倫理素養。通過本課題研究,力圖推進行政倫理的制度建設。電子政務實踐正在證明,網絡技術和電子政務的高速發展使網絡行政活動結果的不確定性增大,導致社會管理及其賴以存在的行政環境不確定風險增加。而且網絡技術和電子政務的高速發展使人們的認知自由度和物質自由度迅速提高,進而對低自由度狀態時的倫理道德觀形成沖擊,也期待我們對既有倫理體系進行創新和探索。
網絡行政倫理問題的研究難點
難點之一,本課題試圖給出電子政府形態下的行政倫理———網絡行政倫理規約的內涵和一般規律,但新公共管理運動以來,善治等理念的興起使公共管理主體成為一個龐大駁雜的群體。因各種信息化建設的各種階段性特征的存在,導致目前使用的各種電子政務技術系統和技術產品之間的差異性較大。本課題在研究中,選取了一些當前已經所采用典型電子政務作為案例研究,從中力圖歸納和總結出一般的規律性。在電子政務新產品日新月異層出不窮的當代,電子政務概念也在不斷發生內涵和外延的變化,如果不能對整個電子政務體系做出整體把握,對電子政務的行政價值沒有前瞻性的洞悉力,則研究成果難以體現出行政倫理理論所急需的實踐價值。難點之二,基于電子政府的行政倫理即網絡行政倫理規約的本質在于過程規約,這是本課題的主張。這一主張關鍵是要能夠敏銳地尋找和把握準網絡行政過程規約中涉及到的各種網絡行政環節和這些環節要素之間的邏輯關系,然后按照行政程序過程的邏輯,探討各個環節中的行政倫理規約作用。最容易可能的一種誤區是只給出了一系列的概念,描繪了一個的邏輯框架,卻未能對網絡行政過程做進一步的動態考察。從一項電子政務項目的開發試點推廣使用升級的生命周期中,對行政倫理可能的前置規約,過程規約等環節的探索,無疑是有相當大的難度的。難點之三,行政倫理關系到行政和倫理。而本課題旨在研究電子政府形態下的行政倫理,該命題的研究事實上還會涉及到傳統行政模式的變革。另外,由于電子政務的重點雖然在政務而非電子,但電子政務的運行涉及許多技術性較強的產品,不可避免地又會關涉到技術倫理、社會學、行政學、管理學、政治學、電子網絡技術等多學科前沿問題。這些問題目前在國內外仍然屬于學科新領域,這些因素不同程度地影響和制約著問題的分析和解決過程。難點之四,基于電子政務條件的行政活動在中國的發展階段,本課題大致劃分為網絡示政、網絡問政、網絡行政三個階段。我國區域發展水平有很大差異,各地信息化水平均未完全到達網絡行政的成熟階段。換言之,網絡行政目前只是少部分發達城市的部分部門的行政常態,本課題所需要的大量案例,有的屬網絡示政和網絡問政的現實案例,作為前置性規約,網絡行政的規約有待于以后網絡行政成為常態后從更多涌現出的實際案例深入研究。結語一個新概念的確立,總是要依賴若干個相應的概念來加以概括,這一認識過程的終結,就必然會產生最后的概念來加以概括。網絡行政倫理及其規約活動的研究,一方面離不開行政環境的變革和基于網絡化行政沖突的倫理訴求,另一方面則是研究者問題意識的一種表達方式。以上通過對網絡行政倫理這一概念的提出和網絡行政倫理規約研究的初步設想,其實是對電子政府形態下的行政倫理這一頗具前景的新問題做了概念的確立和問題邊界的劃分。行政倫理學科身份在目前尚存在研究路徑模糊的現實困境,本研究試圖從方法論和價值層面予以嘗試,我們結合自己的能力、優勢和條件,盡量使研究的切入視角方面有新意,或在材料選擇方面有新意,也可以在搜集和使用原始數據方面有新意。力求不但從概念的確立上有所突破,也通過案例實證研究了網絡行政倫理規約的過程本質、基本原則、制度安排等問題,以供其他行政倫理研究者繼續深入研究做參考。
崗位責任制
一、各股(室)、二級機構要根據所承擔的職能,制定部門和每一位工作人員的崗位職責,包括每個崗位的工作范圍、工作目標、履行崗位職責的具體要求以及對不履行職責所產生的后果應承擔的責任等內容,做到任務明確,責任到人。
二、制訂崗位責任制要科學、合理、嚴密,體現效率原則和權利、義務相對應原則。要在保證工作質量和充分履行職能的前提下,盡量簡化工作程序,方便群眾辦事。
三、加強對崗位責任制執行情況的監督檢查。崗位職責中能量化的要盡量量化,并制定科學、合理的量化考核標準;不能量化的要提出明確的、具體的要求,作為考評依據。
四、定期組織考評,并把考評結果同評優、評先、職務晉升和獎懲掛鉤。
工作人員首問首接責任制度
為規范辦事程序,明確工作人員責任,杜絕辦事拖拉、推諉扯皮等現象,保證來計生委辦事人員能得到及時、高效、優質的服務,根據我委實際,制定本制度。
一、首問(接)責任人
本單位工作人員對來委辦事(包括辦理業務、上訪、投訴、咨詢等)的人員要主動熱情招呼,不得互相推諉、冷淡辦事人員。主動接辦人員、來辦事者先找到的人員或首先接電話的人員即為該事項的“首問接責任人”。
二、首問(接)責任人的職責
(一)首問(接)責任人負有主動、文明、禮貌、熱情接待來辦事者的責任;
(二)首問接責任人要向來辦事者主動出示胸牌,問明來意。對來電話者,要主動告知對方單位和工號,問清對方意圖;
(三)對來訪內容在自己職責范圍內能答復或解決的,首問責任人對屬于自己職權范圍內的事項,必須受理接辦,并按照有關規定和程序予以辦理;
(四)首問責任人對不屬于本部門或本人職權范圍內的事項,要解釋清楚,并引領來委辦事人員到有關科室部門,落實承辦單位和責任人。對電話咨詢的,要告知負責答復部門的電話和聯系人。
(五)首問責任人對不屬于本單位辦理范圍內的事項,要認真說明理由,介紹或聯系到其他職能部門辦理。
三、違反本制度者,第一次予以誡勉教育,第二次予以效能告誡,并責令采取相應補救措施,經告誡仍不改正的,予以待崗處理。
頂崗工作制度
一、頂崗工作制度是指在工作日內,崗責任人因各種事由不在崗,崗責任人應頂崗的工作制度。
二、實行頂崗制度的目的是為了確保限時辦結制、政務承諾制、辦事預約制等制度的有效落實,更好的提高工作效率和辦事效率。
三、各股室都要確定崗,避免出現無人頂崗現象。
四、崗責任人在頂崗期間應做好本職工作,并享有崗責任人的職責權利,對崗的工作認真負責。
五、崗責任人因事由不在崗,必須提前一天做好工作的移交,因特殊原因來不及移交的,崗責任人要主動頂崗。
六、因推諉扯皮等原因造成工作失誤的,按《過錯責任追究制度》的有關規定追究在崗責任人的責任。
限時辦結制度
一、限時辦結制度是指群眾到人口與計劃生育部門辦事,在符合法律法規及有關規定、手續齊全的前提下,應當根據政務服務承諾,在承諾期限內辦結群眾提出的有關事務。
二、承諾期限
⒈辦理《流動人口婚育證明》、入戶糧關系證明、非農一孩生育證、獨生子女父母光榮證等有關證件的,應當隨到隨辦。
⒉對群眾的申訴、舉報或投訴,在法定期限內作出是否受理答復,并及時依法處理。
⒊對因特殊原因不能及時辦理各類證件的,應向服務對象說明具體情況。
三、未按上述規定時限辦理的,第一次予以誡勉教育,第二次予以效能告誡,并責令采取相應補救措施,經告誡仍不改正的,予以待崗處理。
服務承諾制度
一、服務準則。根據本單位工作實際,制定便民利民的服務標準和原則,規范辦事程序,提高辦事效率。
二、承諾內容。根據職權范圍、工作職責,結合群眾關心的熱點問題,確定服務承諾內容。服務承諾的內容應包括服務的具體事項、服務時限、行諾監督及投訴辦法以及違諾責任等。
三、公開承諾內容。應在辦公場所醒目位置設置辦事程序流程圖等公布承諾內容。
四、行諾監督。通過設立服務承諾監督臺、投訴電話和舉報箱或舉辦群眾接待日活動等方式,接受對違諾行為的監督和舉報。要認真受理群眾的投訴和舉報,及時調查處理,并向當事人反饋。
五、違諾處理。本單位人員違反承諾制的行為,要從行政論文、法律、經濟論文等方面作出處罰規定,并嚴格執行。給當事人造成損失的,要按承諾的標準予以賠償。
辦事預約制度
一、辦事預約制度是指當事人因工作需要或情況,需要預約辦理有關事務或進行上門服務的,計生委應根據預約要求,在職能范圍內辦理當事人提出的有關事務。
二、預約范圍
⒈人口與計劃生育部門職能范圍內應受理的業務工作,可以預約。
⒉異地人員辦理有關計劃生育證件等有關事項的可以預約。
⒊廣大人民群眾需要人口與計劃生育部門幫助解決及服務的有關事項,可以預約,必要時也可以上門服務。
⒋因特殊情況需要人口與計劃生育部門延長服務時間的,可以預約。
⒌其它需要預約的有關事務或事項。
三、違反本制度者,第一次予以誡勉教育,第二次予以效能告誡,并責令采取相應補救措施,經告誡仍不改正的,予以待崗處理。
政務公示制度
第一條政務公示制度系指行政論文機關向行政論文管理相對人和社會大眾公開履行行政論文職能的標準、要求、程序等的機關效能建設制度。
第二條縣計生委依據行政論文管理相對人辦事方便、行政論文要求公開透明、行政論文行為接受監督的基本原則實行政論文務公示。
第三條縣計生委各股室以及工作人員,應遵守本制度。
第四條公示制度的基本內容和形式:
一、機關工作人員的像片、姓名、部門、職務;
二、機構設置、行政論文職能、位置分布、股室職責;
三、辦事程序、標準;
四、機關的對行政論文管理相對人具有普遍約束力的規范性文件;
五、其它公示內容。
以上公示內容通常做法采用墻上懸掛、桌上擺放、帶身份牌、編印辦事服務指南、公示欄張貼、上網絡公示欄以及其它公眾媒體公開等形式。
各股室負責提供各自應公示的內容,辦公室負責統一組織實施工作。
第五條委機關效能建設領導小組每月不定期檢查和每季度定期一次檢查各股室公示制度的執行情況。
第六條凡應該公示而沒有公示以及公示內容不規范、不標準的,委效能建設領導小組書面責成限期整改,逾期不改的給予通報批評,并按《干部誡勉制度》處理。
第七條政務公示制度的執行情況作為單位、股室、個人的年終考評的一項內容,并由委機關效能建設領導小組負責檢查并提出獎懲建議。
效能考評制度
一、委機關及下屬二級機構的干部職工均列入考核范圍。
二、考核內容和標準:根據縣委、縣政府規定的內容,按照德、能、勤、績四個方面,重點考核工作成績。版權所有
三、考核辦法
⒈實行平時考核與年度考核相結合,平時考核由各股室負責人對本股室干部職工的德、才和工作表現逐月作出考評,半年進行小結,形成書面意見,為年度考核提供依據,年度考核在每年末或翌年初進行。
⒉平時考核實行分級負責,委主任負責對委機關科級干部進行考核;分管領導負責對分管股室長進行考核;股室長對本股室的干部職工進行考核。
⒊年度考核以平時考核為基礎由委機關效能辦公室負責實施。在年度考核時,除負責對本機關干部職工考核綜合評定外,還要對二級機構的考核進行審核。
四、年度考核的時間、內容、標準、具體方法步驟,應根據縣委、縣政府、縣人事局的通知要求,結合本單位實際,由委機關效能辦公室擬定實施方案,提交機關效能工作領導小組研究確定。
五、年度考核結果存入干部、職工個人檔案,作為干部獎懲、任免、工資晉升的依據。
六、凡屬機關工作人員,年度考核定為不稱職的給予降職或調整工作崗位處理。連續兩年評為不稱職的,予以免職或按有關規定予以辭退。曠工或者無正當理由逾期不歸連續超過十五天,或者一年內累計超過三十天的,應予辭退。二級機構干部職工參照以上辦法處理。
七、本單位科級領導干部的考核按縣委組織部規定的要求參加考核。
八、本制度由委機關效能辦公室負責監督執行。
行政論文過錯責任追究制度
為規范本單位工作人員管理,明確個人崗位責任,不斷提高工作人員的責任感,增強廉政建設和遵紀守法意識,制定本制度。
一、行政論文過錯責任追究制
行政論文過錯,是指本委工作人員因故意或者過失不履行或不正確履行規定的職責,造成違反法律、法規規定或有關制度的事實,以致影響行政論文效率和行政論文秩序,給行為對象或者國家、公共利益造成其它不良后果的行為。行政論文過錯責任追究制,就是對工作過錯責任人依據有關規定給予行政論文和經濟論文處罰的制度。
二、行政論文過錯的主要情形
本委工作人員在工作中具有下列情形之一的,應視為過錯:
(一)首問責任人不履行首問責任,貽誤辦事者辦事的;
(二)對符合規定條件的申請應予受理、許可而不予受理、許可的;
(三)服務態度不熱情,與辦事者頂撞爭吵的;
(四)私自進行有償咨詢或服務,違規收取押金、保證金和其他費用的;
(五)超越規定權限實施許可,或者擅自提高、降低許可條件造成不良影響和后果的;
(六)未履行辦事承諾制度,無特殊原因和理由,在規定時限內未完成許可事項或告知辦理結果的;
(七)對明顯虛假的材料,應當發現而沒有發現的;
(八)故意制造虛假材料或謊報事實的;
(九)辦理業務明顯違反法律、法規或其它有關規定的;
(十)其他應該追究工作過錯的行為。
三、行政論文過錯責任追究
(一)行政論文過錯責任追究方式分為:
⒈責令作出書面檢查;
⒉通報批評;
⒊取消當年評優評先資格;
⒋扣發當月崗位工資和年終獎金;
⒌輪崗或停職離崗培訓;
⒍引咎辭職或者責令辭職;
⒎給予行政論文紀律處分。
以上追究方式可以單處或并處。
(二)工作過錯行為是由數個行政論文環節過錯造成的,工作人員分別承擔相應的過錯責任。
(三)工作人員的行政論文行為造成本單位賠償,有過錯的工作人員應承擔—定的賠償責任。
(四)在年度考核期內,工作人員的行政論文行為被群眾投訴,經核實的,第一次扣除當月崗位工資的%,第二次扣除當月崗位工資的%,第三次扣除當月全部崗位工資,對本人進行離崗培訓、輪崗或降級使用處理。
(五)工作人員過錯行為性質特別嚴重,觸犯刑法的,依法移交司法部門追究責任。
(六)有過錯工作人員具有下列情形之一的,應予從重追究過錯責任:
⒈在被調查過程中拒不交代過錯事實的;
⒉有索賄受賄、敲詐勒索、、徇私枉法和吃、拿、卡、要等行為的;
⒊對投訴人、檢舉人、控告人打擊、報復、陷害的;版權所有
⒋其他經行政論文過錯追究機構認定,應從重追究過錯責任的。
(七)有過錯工作人員具有下列情況之一的,可從輕追究過錯責任:
⒈主動承認過錯行為并及時糾正的:
⒉其過錯行為沒有造成損失或不良影響的;
⒊其他可從輕或免予追究過錯責任的。
一、我國行政訴訟中舉證責任的特征
有學者認為,“誰主張、誰舉證,是行政訴訟責任的規律性分擔規則。”按照這種規則,“當事人只要提出某種訴訟主張,就有責任舉證。當事人提出訴訟主張,但是提不出證據,或證據之證明力度不夠,通常說來,當事人多半敗訴。即當事人肯定或可能多半敗訴。”(見《行政訴訟原理及名案解析》第542頁,劉善春著,中國法制出版社出版)
但是也有學者認為,“誰主張,誰舉證”不是證明責任分配原則,因為在民事訴訟中根據《民事訴訟法》第64條第1款的“誰主張,誰舉證”的規定,僅僅是對提供證據意義上的舉證責任的規定,不是關于結果責任意義上的證明責任的規定。由于舉證責任分配是指對結果責任的分配,《民事訴訟法》第64條的規定根本不是我國舉證責任分配的一般原則,流行的觀點將“誰主張,誰舉證”作為我國舉證責任的分配原則,并予以指責,實際上是無的放矢,弄錯了對象。按照這種理解,“誰主張,誰舉證”是提供證據的原則,因而在行政訴訟中只能將其作為提供證據的規則而不是舉證責任的分擔規則來適用。
由于我的行政訴訟法起步較晚,很多理論是直接脫胎于民事訴訟法的。但是,在舉證責任制度上,則又有別于民事訴訟法,形成了自己獨特的體系。不管是將“誰主張,誰舉證”理解成舉證責任分擔規則,還是將其理解成提供證據的規則,重要的一點就是,在行政訴訟中舉證責任對訴訟的后果有著直接的關系,最終影響到審判的結果,也就是承擔敗訴的風險。按照德國學者萊奧.羅森貝克的觀點,“在任何訴訟中,法官的任務均是如何將客觀的法律適用于具體的案件。”“當事人對事件的事實過程的闡述不可能達到使法官獲得心證的程度的情況。法院幾乎每天都出現這樣的情況,不僅民事法庭、刑事法庭如此,行政法庭也同樣如此。”(見萊奧.羅森貝克著《證明責任論》第1頁,莊敬華譯,中國法制出版社出版。)
由于當事人在法庭上對爭議的事實之陳述均是事后的陳述,法官沒有親臨現場,也不可能親臨現場,因此對于法官的裁決具有重要意義的事實,如果既不能查明已經發生,也不能被查明沒有發生,在這種情況下,法官不能因為對事實問題懷有疑問而使有關的法律問題不予裁決,要么對請求的法律效果已經發生予以肯定,要么對該效果未發生予以否定。此時,證明責任規則就會在這個問題上作出回答。
在行政訴訟中,爭議的雙方一方是原告,即具體行政行為中的行政管理相對人,另一方是被告,即具有行政權能的行政主體。其爭議的焦點不外乎原告對被告的具體行政行為不服,或者對被告作出具體行政行為所依據的法律不服,再就是對被告的行政不作為行為不服。如果證明責任規則確定了爭議雙方各自在提供證據證明自己主張上的責任,那么依據該規則就能很好地使法官對爭議的事實有一明確的處斷,較快地對爭議作出準確的裁決。
我國現行行政訴訟法所規定有限制的“誰主張,誰舉證”的舉證責任規則具有如下特征:
1、行政訴訟的舉證責任主要由被告承擔。被告首先要對具體行政行為的合法性承擔舉證責任,必須舉出事實根據和法律根據來證明具體行政行為合法,如果不能證明自己被訴的具體行政行為合法,則無須原告證明其行為違法,被告就承擔敗訴的法律后果。這一特征和民事訴訟的舉證責任規則是有較大的不同的。比如在民事訴訟中,原告被告,要求被告償還所欠的債務。此時原告必須舉出證據,證明雙方債務之存在,且被告未予償還的事實。對于被告來說,如果不能提供證據證明債務之不存在或者已經償還了債務的事實,則必定要承擔敗訴的法律后果。對于原告的主張,原告必須承擔舉證的責任,對被告亦如此。而在行政訴訟中,則主要由被告來承擔,主要體現在被告應提供證據證明自己作出具體行政行為之前提事實的存在,且要提供作出具體行政行為的法律依據.如原告甲對被告某公安局對其給予行政拘留的行政處罰不服,向人民法院。則某公安局應對甲存在違法的事實提供證據證明,并且亦應向法院提供處罰的法律依據。如果公安局逾期不提供證據,或者無法提供證據,則法院不應要求甲來證明違法的事實是否存在,直接可以據此裁決公安局敗訴。
2、在行政訴訟中,原告亦應當承擔一定的舉證責任。在《行政訴訟法》中對原告的舉證責任問題并沒有作出明確的規定,但在《關于證據的規定》第四條規定,“公民、法人或者其他組織向人民法院時,應當提供其符合條件的相應的證據材料。”同時,在被告不作為的案件中,原告應證明其提出申請的事實。因為不作為案件是行政管理相對人以行政機關拒絕、不予答復、拖延或沒有有效履行職責為由而提訟的案件。在此類案件中,行政相對人的申請是行政機關實施一定行為的前提,沒有申請行為,行政機關拒絕、拖延等不作為行為當然無從談起。因此原告應當提供其在行政程序中曾經提出申請的證據材料。當然,對于行政不行為案件的訴訟,并不一定會對行政主體的不作為行為產生敗訴的結果。比如,公民申請行政獎勵的行為,行政主體在法定的期限內沒有給予答復是一種不作為行為,但法院的判決結果可能是行政主體敗訴,但不必然的會要求行政主體作出給予公民某種行政獎勵的具體行政行為。因為有些依申請的行為會產生特定的法律后果,如行政許可的申請,但有些則要視法律的規定條件而論,不是一經申請,當然的獲得預期的法律后果。在行政訴訟中,原告的所負的這種舉證責任,有的學者又把它稱為初步的證明責任,因為這種初步的證明責任只是體現在訴訟的開始階段,一旦案件進入到實質階段,就要依據被告承擔主要的舉證責任來確定雙方在提供證據方面的義務了。
二、我國確定行政訴訟舉證責任分配規則的理由
剛才分析了舉證責任分配規則的特征,可以知道在行政訴訟中,被告應承擔主要的舉證責任,原告應承擔初步的舉證責任。那么,確立這種舉證責任分配規則的理由是什么呢?綜合起來有以下幾點:
1、行政主體作出具體行政行為必須依據一定的行政程序規則,而這種行政程序規則從流程上來講,首先是行政主體在進行調查或作出行政處理或行政處罰行為之前,應當向相對人出示履行職務的證明,表明其有權從事該項活動其次應當將有關的事項告知相對人,接著是在作出一項決定或裁決前,應當查明事實、收集證據,使用諸如詢問證人、查帳、鑒定、勘驗等各種方法,必要時,在作出不利于相對人的決定之前,還應當聽取相對人的意見。只有當前述程序妥當之后,行政主體才可以向行政相對人說明作出某項決定的事實根據和法律依據之后,最終作出裁決。這種先取證后裁決的行政程序規則決定了被告在作出具體行政行為之前,應當已取得充分的事實依據和法律依據,否則必然是違反法定程序或。當原告因具體行政行為與被告發生爭議而進行行政訴訟后,由被告提交其作出具體行政行為時所依據的事實和法律依據,以證明其所作出的具體行政行為不僅是合法的,也是合理的。如果沒有證據證明被訴的具體行政行為的合法性,則從法律上就可以推斷該具體行政行為的不合法性。當然這里面存在一個問題,那就是由被告承擔舉證責任,是因為其作出具體行政行為之前應當有義務收集事實證據和法律依據,并予以保存。一旦對具體行政行為提訟的期限已過,行政主體是否還應當將這些證據予以保留?換句話說,在某種情況下,如果行政相對人因不可抗力或者其他特殊情況耽誤了期限,后在不可抗力或者其他特殊障礙消除后向人民法院申請延長期限,并獲得人民法院的同意,而行政主體卻不知道此種情況的存在,誤以為行政相對人錯過了期限,因此沒有必要保留原告的證據。此時的訴訟顯然對行政主體不利,該如何解決?法律并無明確的規定。按照行政行為的公定力,只要是行政行為,不論存在著什么樣的瑕疵,在被依法消滅前都具有公定力。即使行政行為具有重大而且明顯的瑕疵,也并不是任何人有權、有能力加以辯認的,而只能由有權并且有能力辯認的國家機關來判斷并加以否定。因此在這種特殊的情況下,雖然被告有主要的舉證責任,如果因期限的延誤,而造成證據之喪失,亦不應判定由被告承擔敗訴的結果,否則就與法的最基本原則-公平原則背道而馳。
2、原告在行政法律關系中的弱勢地位決定了其無法承擔主要的舉證責任,而只能承擔初步的舉證責任。這種弱勢地位的形成主要是因為具體行政行為是行政主體單方面的職權行為,享有其他人所沒有的單方面調查、收集、保存和使用各種證據的職權,是否擁有和擁有多少作出具體行政行為所需要的證據,只能由行政機關來證明。在大多數情況下,原告很難或者完全不能占有關于具體行政行為的足夠證據。原告在行政管理中,處于被管理者和被支配者的地位,無法全面收集到認為具體行政行為違法的證據。同時,部分專業性、技術性較強的行政案件中,具體行政行為是否合法,需要借助于專門技術人員通過技術檢測手段才能確定,而原告則缺乏被告所具有的條件來發現、保存、收集所需要的證據。當然這種弱勢地位只是一種相對性的,在具體法律行為中因為法律規定而形成的管理與被管理的關系之性質所決定的,在舉證方面能力大小的不平等,與原、被告的經濟地位、機構性質、組織差異沒有必然的相關性,具體到某一個行政訴訟案件中,原告可能是擁有雄厚經濟實力的跨國公司,被告則可能是只有區區幾人的行政機構。行政訴訟之所以在舉證責任的分擔上偏向于原告,僅僅是由于具體行政行為中行政法律關系的雙方職權的不平等。需要注意的是,用一種不平等的手段去掩蓋另一處不平等的事實,并不會帶來更大的平等。因此,我國的行政訴訟法在舉證責任的分配上并沒有完全采取由原告或被告一方來舉證的做法。只有雙方互有舉證的義務,共同向法庭舉證、質證,并且根據法律要件的不同(或者不同的具體行政行為的性質)來確定證明責任的分配,才能確保實質的平等,在這種觀念的支配下,形成了有限制的“誰主張,誰舉證”的舉證責任分配規則。
三、現行行政訴訟法所規定的舉證責任分配規則之益處
1、有助于對處于弱勢地位的原告合法權益之保護。面對擁有行政職權的強大的行政機關,原告總是處于弱勢。因此,《關于證據的規定》通過證據規定加強對弱勢方的保護,如舉證責任的分配不同,舉證時限的最后期限定有差異,取證限制不同,不僅被告及其訴訟人不能自行向原告和證人收集證據,而且只有原告、第三人才可以申請法院調取證據,原告、第三人不僅可以對法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論申請重新鑒定,對被告據以認定案件事實鑒定結論也可以申請重新鑒定,被告無正當理由拒不到庭而需要依法缺席判決的,被告提供的證據不能作為定案的依據,行政執法人出庭作證以及主要是針對行政機關的非法證據排除規則,充分體現了對原告合法權益的保護,對弱勢方保護的傾向明確、清晰,顯然,這些規定,對于營造良好的行政審判環境,保護訴權,體現法律平等精神,會起到積極有效的作用。
2、有助于規范證據的提供、調取、質證、認證等活動,使之更加容易操作。實踐表明,僅僅依靠行政訴訟法有關證據規定的原則性規定運用證據,很難操作,幾年來,我國各地人民法院陸續制定了適合本地區適用的證據規則,但是各地的規定不統一、不規范,《關于證據的規定》的頒布結束了這種“各自為戰”的混亂局面,在提供證據的要求上,申請人民法院調查收集證據材料的和條件上,法院委托調查的程序上,證據保全的申請及措施上,質證的對象、順序、證人作證及認證等諸多問題上都作了詳盡的規定,從而使證據的運用更加規范、更易于操作。
3、有助于對國家利益和社會公共利益的關注與保護。近年來,通過行政訴訟來維護國家利益和社會公共利益的呼聲漸高,《關于證據的規定》充分考慮了這種趨向。這主要體現在三個條款的規定上:一是對當事人無爭議,但涉及國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實,人民法院可以責令當事人提供或者補充有關證據;二是證據涉及國家秘密的,由法庭予以確認,并不得在開庭時公開質證;三是涉及國家利益、社會公共利益和他人利益的事實認定的,人民法院有權依職權調取證據。這種關注,意味著我國行政訴訟制度更趨完善。
4、有助于融合現代法治和程序正當觀念,使我國的行政訴訟法與國際接軌,逐漸趨向依法行政,真正實現現代法治的基本觀念如平等、自由、開放、透明、公正、效率、依法行政、司法獨立和司法審查制度等在我國法律中的體現。程序正當,在美國法中,是指行政行為必須滿足對個人的最低公平標準。如在作出決定前要給予充分的告知和提供有意義的聽證機會。它強調的是法律適用中的操作規程的公平、審判過程的嚴格和平等以及規則所體現的形式合理性。《關于證據的規定》借鑒國外證據立法和審判實踐,吸收證據理論研究成果,適應WTO規則的要求,在證據的告知、證據交換、質證、新的證據的界定、證據的排除、以證據證明的案件事實裁判(證據裁判主義)、闡明證據是否采納的理由理由以及直接言詞原則等,充分體現并融合了現代法治和程序正當的觀念。
四、國外關于行政訴訟舉證責任的不同理論
當然,我國現行的這種舉證責任制度并非全是好處,它雖然廣泛吸收了國外的一些先進做法,也取得了較大的成效。但目前世界上行政訴訟法比較發達的國家,對舉證責任制度仍然是各持己見,理解不一。下面,以日本的為例,介紹其關于舉證責任的不同學說,并通過比較研究的方法,使我國行政訴訟舉證責任更加完善。
在關于撤銷處分訴訟中的證明責任問題,應當由原告或被告行政廳承擔,尤其是在法律無明文規定的情況下,學說的主張不一。歸納起來有以下五種:
第一種學說是由原告負證明責任。由于行政行為有公定力,受合法性的推定,所以要求其撤銷的原告,應負證明該行政違法的責任。
第二種學說是由被告行政廳負證明責任。因為行政行為即使違法除無效的場合外一般是有效的,因此在撤銷訴訟中,被告行政廳對其處分合法性應負證明責任。
第三種學說是根據法律要件不同而分配證明責任說。即在撤銷訴訟中,也適用懂事訴訟一樣的證明責任分配原則。行政行為權限根據的事實要件由被告行政廳負證明責任,權限障礙、消滅等的事實要件,由原告負證明責任。
第四種學說是主張根據行政行為內容不同分配證明責任說。從處分的內容來看,對于科處負擔行為的合法性由被告行政廳負證明責任,對于以授予權益行為為基礎的事實,由原告負證明責任。我國的舉證責任分配規則較接近此學說。
第五種學說是認為應當根據具體案件分配證明責任。因為一般的分配標準有困難,應考慮各種行政法關系的具體性質、證明的難易程序、訴訟當事人間的對等性、公平性等各種因素來確定證明責任。
五、我國行政訴訟中舉證責任分擔規則的發展趨勢
以上各種學說均有一定的道理,在不同的時期,分別占過主導地位。到底應采用哪種學說,應該結合本國自己的實際情況。我國是一個比較落后的欠發達國家,行政機關違法行政的比例較大,行政相對人保護自己的意識比較淡薄,因此,完全將舉證責任推給原告是不可行的,當然由行政主體負主要責任,在目前看來沒有什么大的不當之處,但隨著時間的推移,這種做法必然會被“誰舉證,誰主張”的規則所替代。主要理由闡述如下:
1、由被告負擔主要的舉證責任,原告負擔初步的舉證責任,在行政行為數量及爭議案件不是太多的情況下,是比較可行的,但隨著行政主體職能的不斷變化,各種行政爭議案件越來越多,由行政主體承擔大量的證據保存任務,有欠妥當。首先,具體行政行為的時效性大,行政主體的工作人員變動也日趨頻繁,一旦發生大量的流動,因為證據保存之不善,而讓行政主體承擔敗訴的理論違反了公平的原則。其次,行政相對人提訟應當具有必要的根據或理由,或者就要有根據或理由。否則,無緣無故的提訟,只會浪費國家的司法資源及行政資源,這種做法是和現代行政理念不符的。最后,關于訴訟風險,原告應當有所預見。即使根據我國目前的行政訴訟案件的統計來看,行政主體敗訴的可能性較大,但也不排除原告敗訴的可能。有訴訟,就存在風險。因此,原告如果不對行政主體在作出具體行政行為時采取的措施、違法行政的事實以及相關的法律根據等證據予以妥善的保存,就可能預見到訴訟對自己不利的結果。
2、由原告承擔相應的舉證責任,有利于督促原告對自己合法權益的保護意識。在很多情況下,行政主體進行具體行政行為時,行政相對人本來可以對自己的行為進行辯解從而以減輕自己的行政責任,但有些行政相對人總是抱著一種無所謂的態度對待行政主體的行政處理,指望通過訴訟來獲得勝訴。甚至有些行政相對人濫用法律賦予的權利,對一些爭議標的很小的案件不停的提訟,是謂“維護自己合法的權益”,或者故意隱匿可能對行政主體有利的證據。因此,賦予原告必要的舉證責任,促使其有效、積極地舉證。對于具體行政行為的合法性或者合理性應當根據誰主張、誰舉證的規則。行政主體主張行政行為合法、正確,應當負舉證責任;原告認為被告適用法律不當,應當提出正確的法律供法庭參考,而不是籠統地說被告的行為違法,卻說不出來是適用法律不當,還是適用法律錯誤。如某案可有多種法律適用方案,被告已證明其法律適用僉或說得過去,而原告主張另一種法律適用,此種情況下,原告就必須負舉證責任。又如原告主張被告動機或目的惡意或違法,而行政案卷或記錄中卻難以看得出來,而動機和目的,一般來講又屬于內在的東西,故只能先由原告舉證。
綜上所述,筆者得出的結論是,在行政訴訟中由被告負主要的舉證責任并無不妥,但在特殊情況下,原告亦應當具有充足的證據保護意識,對適用法律有不同的意見,或者認為行政主體行政主觀方面有惡意等情況下,就應當承擔主要的舉證責任。只有行政訴訟雙方的舉證責任明確、清晰,我國的行政訴訟制度才能起到其本應具有的重要意義。
主要參考書目:
1、《行政法與行政訴訟法學》,方世榮主編,人民法院出版社出版;
2、《證明責任論》(德)萊奧.羅森貝克著,莊敬華譯,中國法制出版社出版;
3、《外國行政訴訟制度》,王名揚主編,人民法院出版社出版;
4、《行政訴訟法學基本文獻資料選編(教學參考書)》,司法部法學教材編輯部編審,法律出版社出版;
5、《行政違法論綱》,楊解君著,東南大學出版社出版;
6、《行政行為的效力研究》,葉必豐著,中國人民大學出版社出版;
關鍵字:行政征收公共利益補償
行政機關致力于管理和服務社會就必然需要一定的財產,這些財產主要是通過民法或行政法上契約的方式取得的,但是如果僅依靠這兩種方式并不能滿足行政上的需要。在某些特殊情況下,法律承認行政主體在必要時根據單方面意志而不是契約強之區的公民財產權,這種在行政國家時代所經常使用的行政手段就叫做征收。由于征收主要是一種國家公權力的運用,而該權力享有者主要是行政主體,所以征收又可稱為行政征收。
受多年以來計劃經濟體制傳統的影響以及當前進行的改革開放大環境下,在我國的市場經濟建設中存在著大量的行政征收行為,例如征收土地用于道路、房地產或開發區建設,城市舊房拆遷改造等。然而由于我國并沒有有關征收的統一立法,行政法學界對行政征收的研究和討論也幾乎處于空白狀態,可以說我國還未建立完善、統一的行政征收制度。此外個地方政府大多通過規章甚至一般的紅頭文件來規定本區域內的征收規則,但因囿于地方利益、基層政府官員素質等因素的影響,各地方有關行政征收的規范性文件對被征收者(公民或集體)利益的保護明顯不足,最終導致社會上有關征收的問題頻發,已然成為影響社會穩定的一個重要因素。而且綜觀各國憲法中的財產權保護條款,一般都包括兩大部分:首先是規定公民財產權由憲法保障,不容任意侵犯;緊接著就是公民的財產權要受到一定限制,國家在必要時可以對財產進行剝奪或限制(征收)。表面上看來,把侵犯公民財產權利的征收規定在財產權保護保護條款里似乎是矛盾的,實則不然。因為在進入福利國家社會后,政府為了更好的為公眾謀福利致使征收在所難免,所以在這一前提下,如何限制征收以及如何保障征收過程中的公民財產權就成了關鍵所在。憲法中的征收條款則恰恰規定了有關征收的條件、規則,是對征收這一國家公權力侵犯公民財產權的主要活動的規制,所以對征收的規定本質上就是對公民私有財產權的保障。正因為以上兩個原因,在2004年的第四次憲法修改的一個主要內容就是在憲法中明確肯定了對私有財產權的保護。《憲法》第10條第3款規定:“國家為了公共利益的需要,可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償。”第13條第3款規定:“國家為了公共利益的需要,可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”筆者認為,以此次修憲為契機,建立我國的行政征收制度已勢在必行。本文也僅就有關我國行政征收制度的構建作簡單構想,以期起到拋磚引玉之效用。
一、征收概念的厘定研究任何事物,必須首先弄清它的概念(內涵和外延),由此之上進行討論才能有的放矢,令人信服。所以我們在討論征收這一比較生疏而且模糊的制度前更應如此。
(一)與幾個相近概念的比較1、征收與稅收和收費。此前行政法學界的主流觀點認為征收與稅收和收費是一致的,“行政征收是指行政主體根據法律、法規規定,以強制方式無償取得相對人財產權的一種具體行政行為,包括稅收和行政收費兩種制度。”這種觀點對我國學者的影響頗深,至今——在第四次憲法修改之后——仍受到部分學者的膜拜。筆者認為,認為征收即指行政稅收和收費的觀點如果說在修憲之前還有“在夾縫中偷生”的余地的話,那么在2004年第四次憲法修改之后它就徹底失去了生存的土壤。我們應該摒棄這種觀點,原因有二:一是對征收的此種定義與傳統大陸法系的觀點向左。無論德國、法國還是臺灣地區都把稅收和收費排除在征收制度之外(至于原因將在下文介紹),因而我們若把征收僅僅定義為包括稅收和收費,將不利于對西方發達征收理論的移植和借鑒,進而影響我國行政征收制度的構建(相當于另起爐灶)。第二個也是最關鍵的一個原因就是修改后的憲法第10條第3款和第13條第3款都把補償作為征收的一個必要條件,而這與以無償為特征的稅收和收費是有本質區別的。
2、征收與征用。在新修改后的憲法的第10條和第13條中分別使用了“征收”和“征用”兩個用語,這與先前的只使用“征用”是一個明顯的區別。這既說明了二者存在某些共同之處,所以才會規定在統一法條之中;但它們又是有區別的,否則只用其中一個詞就可以了。筆者認為,征收和征用相同之處在于都是為了公共利益的需要,依據法律并在給予補償的前提下,對公民財產權的限制或剝奪;它們的區別在于征收一般是指對公民財產所有權的限制或剝奪,而征用僅是指對公民財產使用權的暫時剝奪(用完之后還要歸還),征用大多適用于緊急狀態或者軍事、戰爭等特殊緊急情況下。
(二)征收概念的演變1、傳統征收。公民個人權利的真正享有是從資產階級革命開始的,其中又以《人權宣言》的發表為標志。但即使在那個人權利主義盛行的時代,制憲者們在強調“天賦人權”和明確“私有財產神圣不可侵犯”的同時,也同時要求個人權利的行使要受到社會約束,符合公共利益。當國家基于公益要求,以對公民財產加以特別限制為必要時,就需要對該公民個人的特別犧牲給予補償,此即為征收。傳統的行政征收制度形成于19世紀后半葉,主要是公用征收,即行政主體為了公用事業,按照法定的形式和給予補償的前提下,以強制方式取得私人不動產所有權或其它物權的程序。傳統征收的特點是:(1)征收對象主要是土地等不動產;(2)征收的形式是行政行為;(3)征收目的是為了公用事業,特別是公路、鐵路等基礎設施建設工程;(4)傳統征收以完全補償要件,而且大多是事先補償。由上可知,早期公用征收制度還只是一種國家獲取財產的手段,其主要目的在于取得土地以滿足民生設施建設的需要,此一時期的公用征收制度一般稱為“古典征收”。
2、擴張的征收概念。一戰之后,國家的任務開始不斷擴張,與之相對應,征收——國家與公民直接對抗的主要形式——的概念也在發展,表現在:(1)征收對象由僅僅是財產所有權及其它物權擴展到具有財產價值的各種權利,包括債權、著作權等;(2)征收的形式除通過具體行政行為外還可以直接通過法律實施征收;(3)征收目的不再限于特定、具體的公用事業,擴展為一般的公共利益;(4)征收的補償范圍變為適當補償,而且必要時(國庫虧空)可以不予補償;(5)征收也不再以對私人財產全部或者部分的剝奪為限,只要對公民財產權有所限制而造成不公平的結果,都可以構成征收的侵害。
3、二次世界大戰后,在德國形成了以基本法第14條為基礎,輔以聯邦法院判例、解釋的比較完善的廣泛意義的行政征收制度體系,該體系包括以下幾個部分:(1)狹義的行政征收,也即公益征收,是指“為了執行特定的公共任務,通過法律行為,全部或者部分剝奪基本法第14條第1款第1句規定范圍(財產權和繼承權)內的具有價值的法律地位
的行為。”(2)準征收,是指行政主體違法實施行政行為給公民財產造成損失的情況。德國聯邦法院之所以概括出“準征收行為”,就是為了彌補行政主體違法耽誤則是受害公民如何取得救濟的體系漏洞,因為德國的國家賠償制度采用的是過錯責任原則。(3)征收害,指行政主體實施合法行政行為的附隨效果對特定公民財產所造成難以忍受之侵害的行為。例如,修建公路對周邊土地價值及居民生活質量造成不利影響的情況。征收害是由行政主體合法行為引起的,但其所造成的不利后果往往是不可預測的,因為客觀上確實給受害公民造成了特別犧牲,因而需要給予公正補償。
二、構建我國行政征收制度的設想如前所述,行政征收制度是私有財產權保護的一個重要組成部分,但是我國現行的行政征收制度卻很不完善,而且也不科學,導致現實中由征收引發的問題層出不窮,因而筆者認為,為了維護社會穩定,切實保障公民的私有財產權,必須重建我國的行政征收制度,而首當其沖的就是制定專門的“行政征收法”。因為首先,我國涉及行政征收的法律僅由憲法、土地管理法、城市房地產管理法和中外合資經營企業法等幾部法律,而且相互之間有關行政征收條件、程序和補償范圍的規定各不相同,所以有必要制定統一的行政征收法,以避免相同情況因適用法律不同而不同對待的不公平現象的出現。其次,在法治國家時代,尤其是在大陸法系國家,一項制度的建立一般都是立法先行。所以在我國構建行政征收制度,必須有法可依,制定行政征收法。最后,這次修憲明確賦予了公民私有財產權,并把行政征收并補償作為私有財產權保護制度內的一項內容,而憲法權利變為公民實有權利的過程,也就是憲法實現的過程就必須將綱領性、原則性的憲法具體化并付諸實施。所以,要切實保障公民私有財產權,必須制定專門、統一的行政征收法。
筆者認為,行政征收法的制定應該借鑒德國和臺灣地區的經驗,主要注意以下幾個方面的內容:(一)行政征收對象。傳統的行政征收對象主要是土地、房屋等不動產的所有權。因為“動產一般可以買賣契約之方式而取得”,而“該土地之位置不能變移,不易覓其替代物”。然而福利國家時代的行政征收理論早已突破了上述限制,認為行政征收對象應該包括所有具有財產價值的私權利,如所有權、使用權、債權、著作權等,甚至還包括特定條件下具有財產價值的公權利。但是,“就征收標的之財產權而言,應限于已具體存在之財產價值,而不包括單純可以獲取財產利益之機會或期待可能性……此外,并非一切現有以及可實現之財產價值,皆受憲法財產權保障……因此,另辟道路所至原地段之沒落,以及財經政策之變更或廢棄,其影響所及之利益,并非財產權”。需要指出的是,行政征收對象范圍的擴大并不意味著對公民權利侵犯的增加,恰恰相反,擴大征收對象范圍是將原來不屬于征收的情況納入“征收并賠償”的權利保障制度之下,同時使以上行為受到行政征收法律的規制。
(二)行政征收目的。在很多國家行政征收又稱作“公益征收”,也就是說行政征收必須以“公益”為目的,我國憲法也明確把“為了公共利益的需要”當作征收的一個必要前提條件。但問題是“公共利益”的概念是寬泛和不確定的,對現實中何為公共利益以及某公共利益有多大會因不同主體的主觀判斷不同而得出不同的結論。所以筆者認為,為了防止行政主體對公共利益的恣意認定,有必要在行政征收法中將其一定程度的具體化。同時,行政征收不僅必須具有具體的、可實現的公共利益需要,而且行政征收還必須符合比例。比例原則是法治國家的基本原則之一,“征收是因為個人之財產權利,已無法滿足公眾福利之需求,故而,所謂公共福利,賜以抽象概念之具體化,就必須在征收的個案中顯現出該征收計劃所要達成的公益必須遠超過目前該私有財產所保持的利益。”行政征收法應該規定只有在相對法定的征收目的是適當而且必要的情況下,行政征收才具有合法性。
(三)征收程序。遵守法定程序是依法行政的應有之義,對于行政征收這類嚴重影響公民權利的行政行為更易應該在程序上加以嚴格控制。行政征收必須按照法定程序實施,從而保證所有的,特別是有關公民的權益的重要法律和事實問題都得到充分的考慮和權衡。筆者初步設想我國的行政征收可以遵循以下幾個步驟:1、申請。行政征收首先應該由征收主體就征收目的、征收對象和范圍、征收方式以及補償方式和額度等情況一并報法定主管機關核準。2、核準。行政征收主體提出申請后,法定的核準幾個營救申請事項是否具有法律依據和符合法律規定進行審查。核準程序是對行政征收的一種事前審查。(3)執行。行政征收的執行應包括公告或通知與發放補償費兩個程序。其中補償費的數額應該在申請前與被征收人協商并報核準機關核準。
(四)補償。在德國、日本等大陸法系國家,行政征收一般都被認為屬于財產賠償或行政補償制度的內容,因為有征收必有補償,補償是行政征收這一國家侵犯私人財產權的行為具有正當性和為人們所接受的基礎。因而,筆者認為在這一意義上,行政征收理論可以說是有關如何補償的理論。
一、我國行政強制執行的理論
我國行政強制執行的理論是在繼承大陸法系國家行政法理論基礎上結合我國行政管理實踐逐漸形成的。行政強制執行的目的是強迫當事人履行義務,采取的手段為強制措施。行政強制執行的主體是國家機關,但在絕大多數情況下,主體往往表現為人民法院。我國行政機關與法院共享行政強制執行權的實踐反映了我國行政強制執行理論的不成熟與復雜性。要徹底有效地解決行政強制執行實踐中的各種問題,必須對行政強制執行理論進行深入研究。筆者認為,下面幾個問題則是行政強制執行理論首先應當予以回答的。
(一)行政強制執行的性質
行政強制執行究竟是行政行為還是司法行為,抑或是行政司法混合的行為?如果是行政行為,如何解釋法院依申請采取強制措施的行為?如果是司法行為,那么又如何解釋行政機關自行執行的情形?如果是混合行為,是否意味著行政強制執行本身就是一種界線不清的行為?事實上,行政強制執行是就行政機關或司法機關所要強制當事人履行的義務而言的,也就是說,無論是行政機關還是司法機關,它所執行的前提或基礎是行政義務,即行政法律規范或行政機關設定的義務。而使用的手段即強制措施則可能是行政的或司法的。所以,從執行主體或形式上看,有些行政強制執行是一種行政行為,另外一些則為司法行為。但從行政強制執行的內容即行政義務角度看,行政強制執行是一種行政行為。由于性質不同,救濟途徑也有所不同。如果是針對行政強制執行的內容尋求救濟,只能通過行政訴訟和行政復議途徑;如果是針對行政強制執行措施尋求救濟,則可能要分別通過行政訴訟和司法申訴賠償進行。
(二)行政強制執行權與行政權的關系
一般而言,行政強制執行權是行政權的一部分,行政主體既有下命令權,自然也有執行權,目前,行政權當然包括強制執行權的觀念受到沖擊,行政強制執行權須有法律特別授權的觀念逐漸為人們接受。在現代社會,并不能絕對地認為強制執行權是行政權的自然延伸,它同樣需要法律的授權。行政機關在當事人拒不履行法定義務時,并不自然地享有強制執行的權力,仍應視法律的具體規定判斷自己能否實施強制執行。
(三)為何行政機關必須享有一部分強制執行權
行政強制執行意味著行政機關有權對不履行義務的當事人依法直接采取強制措施迫使其履行義務或達到與義務履行相同的狀態。雖然行政機關不享有全部的行政強制執行權,但畢竟不同于民事法律關系中一方當事人不履行義務時,對方當事人必須借助法院強制執行的情形。但是,由行政機關自身強制執行行政決定或行政法義務,偶爾會引發執行不公,侵害相對人合法權益的現象,為了有效制約行政強制權力,除立法統一規定行政強制的條件,程序等內容外,還需將一部分行政強制執行權交給法院。這才能從根本上限制或監督行政機關濫施行政強制現象的發生。
(四)劃分行政機關與司法機關強制執行權的理論
一般認為,我國行政強制執行權的劃分屬于折衷模式,并不一概否認司法機關的行政執行權而僅賦予行政機關行政強制執行權,也不完全把行政執行權歸集于司法機關而排斥行政機關的強制執行權。何時由行政機關徑自強制執行,何時由行政機關申請司法機關執行,須由法律法規明示。而法律法規的規定又很不統一,有的法律規定須申請法院強制執行行政處理決定,有的法律規定行政機關強制執行,有的法律規定要行政機關自行執行或申請強制執行,有的法律甚至沒有規定由誰執行。至于法律為什么這樣規定,是一個很難說清楚的問題。
值得說明的是,有些行政義務是無須執行的,故也談不到強制執行的問題,例如,行政處理的內容是決定或確認某種法律關系時,不需要執行,任命某人為公務員,剝奪某公務員的榮譽稱號、開除某學生學籍,這些行政處理所規定的內容,根據行政處理本身就已實現,不需要其他的執行行為。
二、我國行政強制執行立法及實踐
我國行政強制執行的立法與實踐均始自80年代以后。80年代以前,包括行政強制執行制度在內的整個中國法律建設處于停滯不前甚至倒退階段,嚴格地講,此時的行政處理決定基本上依靠行政隸屬關系得到執行。例如,當企業不履行納稅義務時,行政機關可以直接通過行政手段迫使企業履行。另外,對公民拒不履行行政決定的,也完全可以通過行政命令及壓力實現。所以,在當時社會條件下,不可能、也無必要建立行政強制的法律制度。改革開放以來,隨著立法進程的加快,有關行政強制執行的立法也逐漸增多。從立法的內容看,既有對財產的強制執行,也有對人身和行為的強制執行,如對違反治安管理的行政拘留,違反環保法的責令停產停業的執行。從執行主體上看,立法將行政強制執行劃分兩大類:
(一)行政機關自行強制執行
行政機關自行強制執行的內容往往是行政機關在行使職權時為當事人設定的各種作為或不作為的義務,遇有當事人拒不履行該義務時,行政機關可以采取強制措施迫使當事人履行。行政機關自行強制執行通常僅限于行政機關為相對人科以普通義務和法律法規確定的義務,較少及于行政機關對違反法律法規者科以制裁性義務的情形,這是我國立法的一種特殊現象。此外,這類行政強制執行多以行為和人身為強制內容,相反,有關金錢給付義務的履行除特殊幾類行政機關享有自行強制執行的權力外,多數行政機關沒有此種權力。
(二)申請法院強制執行
從我國行政強制執行立法可以看出,行政強制執行主體以法院為主,以行政機關為輔。盡管法學界對這種體制批評甚多,但目前仍是不可改變的事實。縱觀80年代以來制定的法律法規,絕大多數法律均將行政處罰的執行權交于法院。例如,《中華人民共和國海上交通安全法》第45條規定:“當事人對主管機關給予的罰款、吊銷職務證書處罰不服的,可以在接到處罰通知之日起十五天內,向人民法院,期滿不又不履行的,由主管機關申請人民法院強制執行。”《行政訴訟法》第66條規定“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內不提訟又不履行的,行政機關可以申請人民法院強制執行,或者依法強制執行。”就立法而言,申請法院強制執行的行政義務多為金錢給付義務,即行政處罰中的罰款、沒收等財產罰。早先個別法律規定法院強制執行的內容還包括“吊銷職務證書”等處罰,很明顯這是立法的疏忽。按照《行政處罰法》第6章的規定,執行的內容也全都是財產罰。諸如警告、暫扣吊銷許可證、執照處罰都是類似確認或形成判決的處罰,無須申請法院強制執行。
(二)行政機關可選擇的行政強制執行
除上述由行政機關自行強制執行以及須申請法院執行的立法情形外,有些法律還規定了可選擇的行政強制執行模式。如1987年公布的《海關法》第53條規定,“當事人逾期不履行海關的處罰決定又不申請復議或者向人民法院的,作出處罰決定的海關可以將其保證金沒收或者將其被扣留的貨物、物品、運輸工具變價抵繳,也可以申請人民法院強制執行。”這種選擇模式實際上是法院強制執行的一種特例。即只有在法律授權行政機關于執行前已采取某些強制措施的前提下才適用。如果行政機關沒有此類強制措施,仍然要向法院申請強制執行。
二、我國行政強制執行立法及實踐存在的問題
我國行政強制執行制度存在的主要問題可以歸納為以下幾個方面:
(一)缺乏統一立法
行政強制執行制度是一項重要的行政法制度,必須建立在統一的立法基礎上。目前我國有關強制執行的立法極為分散。有些立法規定了行政強制執行問題,有些卻沒有規定,即使規定了的,也十分不統一。行政訴訟法第66條表明了一個原則,即法律規定行政機關可以自行強制執行的以外,其他行政行為的執行均需申請法院。很顯然,這一原則性規定是遠遠不夠的。因為法律以什么標準確定行政自行強制執行權?法律賦予行政機關哪些強制執行權?行政機關又如何實現自行強制執行權?法院對于行政機關的申請如何執行?責任由誰承擔?是否所有行政行為都需要強制執行等問題,要解決這一系列的問題,必須進行統一立法。
(二)行政強制執行制度缺少指導原則
像其他行政行為一樣,行政強制執行也應當遵循一定的原則和規范。但由于我國立法并無太多類似的規定,所以實踐中濫用行政強制措施的現象十分普遍。如未經預先告誡房屋,超過執行范圍采取強制措施,習慣使用直接強制措施,不善于使用間接強制措施,不分時間強制執行,錯誤執行拒不承擔賠償責任等,這些問題均需通過統一立法規定行政強制執行原則加以解決。
(三)行政機關與法院的行政強制執行權劃分不清
由于立法的原因,目前我國行政機關和法院在行政強制執行權限的劃分問題上缺乏統一標準和界線。一方面,很多行政機關因沒有法定強制執行權而不得不申請法院強制執行,大量的申請執行案件不僅影響了行政效率而且也增加了法院負擔;另一方面,由于法院對于行政機關申請強制執行的案件通常采用形式審查而不進行實質審查,使得很多申請執行案的審查流于形式,法院成了行政機關的執行工具。更有甚者,行政機關與法院“聯手”設立派出法庭,巡回法庭等機構,法院出名義,行政機關出錢出辦公設施,共同強制執行,以至于劃分不清哪些是行政職能,哪些是司法職能。這些現象說明,把所有行政行為的執行權歸諸法院顯然是一種簡單化的處理辦法,不僅難以保障行政行為執行的公正與效率,而且也與法院專事司法、居中裁判的地位不符。同樣,行政機關自行強制所有決定的設想有違行政權與執行權相分離,強制執行須取得法律特別授權。
(四)行政強制執行手段不完整,程序不健全
現行體制下,行政機關強制執行手段并不完整,缺乏應有的力度和威懾力。表現在,享有自行強制執行權的行政機關對拒不執行行政決定的情況往往力不從心,難以達到迫使相對人履行義務的目的。例如《行政處罰法》規定,當事人逾期不履行行政處罰決定的,作出行政處罰決定的行政機關可以每日按罰款數額的3%加處罰款。如果沒有其他強制措施相輔助,僅憑此種執行罰是無法迫使相對人履行義務的。此外,諸如沒收違法所得,沒收非法財物等行政處罰及其他行政行為如何執行,則找不到相應措施。不享有自行強制執行權的機關執行起來就更為艱難,由于沒有法律授權,所有行政決定的執行都須申請法院,以至于一些數額較小,又無爭議的罰款沒收處罰或責令停止違法行為的處罰在法院欠拖不決,難以得到及時執行,個別法院也借機收取執行費,或與行政機關“聯手”執行,造成很壞影響。目前,法律對行政強制執行手段的規定也不統一,有些行政行為的執行,只有直接強制手段,而無間接強制手段,有些相反,只有間接強制手段,卻無直接強制手段。而法院按照民事訴訟法規定的執行程序對行政決定的執行也存在諸多難題,與法院的判決、裁定“執行難”一樣,同樣難以達到迫使相對人及時全面履行義務的目的。
由于目前幾乎沒有任何規范行政強制執行措施的程序立法,所以現實生活中因行政機關濫施強制措施引發的爭議迅速增多,法院也難以判斷行政強制執行措施程序的合法性。特別是對于法院依行政機關申請執行的案件,由于缺乏明確的法定程序,實踐中的做法非常混亂。不僅發揮不了法院監督行政決定合法性的作用,而且很容易形成“扯皮”現象,降低行政管理效率。由此可見,行政強制執行手段的缺乏與力度不夠、程序欠缺是行政強制執行的大問題,有必要通過統一立法加以解決。
四、行政強制執行的立法構想
鑒于我國行政強制執行制度在立法和實踐中存在諸多問題,不僅影響了行政權力的順暢實施和行政效率,而且也給公民法人的合法人身財產權利造成一定損害,成為制約行政法制建設發展的一個重要因素。在行政訴訟、行政復議、國家賠償等救濟制度相對健全的同時,應當考慮建立規范行政強制的基本制度。行政強制執行立法需研究的問題大致分為以下幾方面。
(一)行政強制執行法的名稱及適用范圍
關于行政強制執行法的名稱及適用范圍,目前學術界主要有兩種可選擇方案,一種方案是制定行政強制法,其中包括行政強制執行與即時強制等內容:另一種方案是制定行政強制執行法,非執行性的強制措施及即時強制措施不宜納入立法范圍。從目前我國行政強制執行領域及行政強制措施方面存在的問題看,單純規范行政強制執行問題是遠遠不夠的。從某種意義上說,行政強制措施方面存在的問題可能多于行政強制執行,故采用第一方案,制定一部能夠規范行政強制執行和行政強制措施的統一法律是十分必要的,當然,由于行政強制措施的實體設定權在于特別法,所以在行政強制法中不宜將行政強制措施作為重點。盡管行政強制措施中的主要部分,如即時強制不屬于行政執行問題,但仍有必要單列一章,作專門規定。由于行政強制執行中的很多問題涉及法院的司法強制措施,所以,法院執行行政決定的行為也屬于該法適用范圍。
(二)行政強制執行的原則
行政強制執行的原則在我國立法中是空白。法學界一般認為有四項原則,即強制與教育相結合原則;依法強制執行原則;目的實現原則;執行適當原則。從我國行政強制執行法的立法目的看,一方面要保證行政權力的順利實施,提高行政效率,另一方面又要保障公民法人合法權益,所以行政強制執行法應當采用的原則可以包括以下幾項:
1、依法強制原則
行政機關或司法機關采用強制手段迫使相對人履行義務,首先應取得法律的授權,既可以是統一行政強制執行法的授權,也可以是各單項法律的授權。其次,必須在法定權限范圍內,依照法定的方式和程序實施行政強制。最后,行政機關對違反法律規定實施的行政強制必須承擔法律責任,包括糾正違法行為,賠償損失等責任。
2、事先告誡原則
該原則要求行政機關采取直接強制措施前,必須預先告知當事人,并為其留有一定自我履行義務的期限,不得突然襲擊。如在法國,“行政機關采取強制執行措施以前,除緊急情況以外,必須事先催告當事人履行義務。在當事人表示反抗或明顯的惡意不履行時,才能采取強制執行措施。“
3、強制與教育相結合原則
行政強制執行不同于行政處罰,不以制裁為主要目的,以實現行政目的迫使當事人履行義務為目的。行政強制執行也不以采取強制措施為目的,其目的是敦促相對人履行義務。所以說服和教育相對人促使其履行義務是該制度的一項重要原則,但行政機關為了實現行政目的,仍需保留采取強制措施的最后權力。只有將強制與教育結合起來,才能夠既保證行政權的實現,又維護相對人的合法權益。
(三)強制執行機關
行政強制執行是就相對人承擔的行政義務而言的,行政強制執行不僅限于形式意義上行政機關的強制執行,還應包括法院依照申請或訴求針對行政義務承擔人而為的強制執行。所以行政強制執行可以分為兩種執行程序及執行機關。立法機關在設定行政強制執行權對可以考慮以下職權劃分標準。
行政機關負責執行確認性行政行為、法律授權的限制人身自由行為及作為或不作為等普通義務的執行。如吊銷許可證、拒絕許可、責令停業、行政拘留、強制隔離、帶離現場、強制傳喚、強制清除等。行政機關自身無力強制執行或在域外執行、遇到抵抗情況下,可以請求其他機關協助執行。即時強制措施由行政機關依法直接采取。
法院負責財產決定的執行,如罰款、沒收、收費、扣押、凍結、查封等執行。行政機關遇有當事人拒不履行上述財產義務或出現法定情形有必要就其財產采取強制措施的,應當由行政機關向法院提簡易行政訴訟,法院經審查認為無爭議的,即可采取司法強制措施強制執行,如果當事人有異議,法院須經審理確定后,決定執行與否。
(四)強制執行措施
行政強制執行措施分為行政機關的執行措施與法院的執行措施,法院執行可適用民事訴訟法,不再贅述。行政機關的執行措施可以分為執行罰、代履行及直接強制。除非情況緊急可以省略執行罰和代執行逕行采取直接強制外,通常情況下三種行政強制措施應按先間接后直接,先輕后重等順序進行。立法可以明確規定三種行政強制方法的前提條件及實施程序與方式。
行政強制執行法除采取上述強制措施外,還可以考慮創設拒不履行行政義務罪及對不履行行政決定者采取司法強制措施。對于涉及財產義務,如經執行罰仍不生效,又無直接強制手段的,可以考慮由行政機關向法院,法院運用簡易行政訴訟程序確定必須履行的義務,如仍不履行,法院可采取司法拘留等強制措施。也可以判處義務人拒不執行行政決定罪或蔑視法庭罪,由法院強迫當事人履行行政決定。
即時強制措施大多都是特別法單獨規定的,行政強制執行法只須對行政即時強制的方式、條件及救濟加以規定。即使強制按方式不同可以分為對人身的管束、對物的扣留、對物的處置、對住所、場所的進入等。即時強制可以根據具體情況適用行政強制執行法原則。
(五)行政強制執行程序
首先應區分行政自行強制執行程序和法院強制執行程序。在行政強制執行程序中,行政機關及執行人員首先應當履行表明身份和預先告誡的義務,規定履行義務的期限和方法;其次,根據比例原則和間接強制優于直接強制的原則,選擇不同的執行方式,然后根據每種執行方式的要求和條件予以執行;采取直接強制的,必須按照比例原則選擇恰當的執行時間進行。如不得在夜間、節假日進行。義務人在行政強制中反抗的,行政機關可以采取強力,或請求公安機關協助執行,費用由提出請求的機關承擔。
行政機關向法院提訟由法院執行行政決定的程序應以行政行為已設定某項涉及相對人財產權的義務為前提,當相對人拒不履行交付財產的義務時,如拒不交納執行罰、罰款、沒收的財物時,可由行政機關發出預先告誡,仍不履行義務的,行政機關可直接向所在地法院提訟,由法院適用特殊的簡易程序審理此案對行政決定的合法性及當事人拒不履行義務的事實是否成立加以審查。然后,作出執行的裁定,如當事人仍不執行的,法院可以采取包括司法拘留、罰款在內的司法強制措施。上述措施仍不奏效的,法院可以考慮根據行政機關或檢察院的追究當事人拒不執行判決裁定罪的刑事責任。法院在受理行政機關因執行提起的訴訟后,可以根據情況和當事人要求采取查封、扣押變賣、拍賣及停止行政行為執行等強制措施。