公務(wù)員期刊網(wǎng)
		精選范文
		司法審查論文范文
	
    
	
	
    
		
    
			
			
			
    
				
    
					
    司法審查論文精選(九篇)
    
					
    
						
					
    
				
    
				 
     
    前言：一篇好文章的誕生，需要你不斷地搜集資料、整理思路，本站小編為你收集了豐富的司法審查論文主題范文，僅供參考，歡迎閱讀并收藏。
     
    司法審查論文
     
    第1篇：司法審查論文范文
     
     討論行政訴訟的受案范圍，就不能不研究行政權(quán)和司法權(quán)的配置問題。不斷擴(kuò)大受案范圍，盡量減少司法審查絕對(duì)不能涉及的行政裁量領(lǐng)域，由此而適當(dāng)?shù)卮_保行政權(quán)與司法權(quán)的均衡，使得行政的觀點(diǎn)和司法的觀點(diǎn)相互碰撞，為保護(hù)私人的權(quán)利而追求最好的結(jié)論，這是現(xiàn)代各國(guó)司法改革及行政法學(xué)研究所面臨的一個(gè)共同課題。本文選取行政裁量的分類研究，試圖厘清“行政裁量”和“行政自由裁量”的概念，針對(duì)不同的行為類型，確立不同的審查機(jī)制，甚至需要確立與行政行為的數(shù)量相同的有關(guān)裁量的基準(zhǔn)及原則，在司法審查制度中設(shè)置“合理性原則”，使之與行政主體的判斷相適應(yīng)。法院必須時(shí)常進(jìn)入到行政的自由裁量領(lǐng)域進(jìn)行判斷，又要為行政的自由判斷留有足夠的空間。為了實(shí)現(xiàn)這種權(quán)力配置狀態(tài)，就必須盡量為法院干預(yù)那些并未違法的行政行為提供理論依據(jù)，而行政自我拘束原則正好有助于該目的的實(shí)現(xiàn)。本文進(jìn)而從比較法的角度探討了行政自我拘束原則及其理論根據(jù)。
     
     關(guān)鍵詞：行政裁量、羈束行為、法規(guī)裁量行為、自由裁量行為、司法審查、行政自我拘束原則
     
     一、問題的提出
     
     談到權(quán)力操作系統(tǒng)機(jī)制的思考與設(shè)計(jì)問題，有人提出了法規(guī)體系設(shè)計(jì)、技術(shù)支持系統(tǒng)設(shè)立和自由裁量權(quán)的把握三要素，其中關(guān)于自由裁量權(quán)的把握，在確認(rèn)并論證了“客觀情況瞬息萬變，行政管理中的新事物、新問題層出不窮。這使得操作層的管理程序和方式不可能一成不變”的前提下，強(qiáng)調(diào)指出：“當(dāng)操作程序出現(xiàn)例外事項(xiàng)時(shí)，在任何時(shí)候、任何情況下均不可把處理例外事件的自由裁量權(quán)授予直接操作人員，否則會(huì)釀成大亂。而應(yīng)當(dāng)是嚴(yán)格規(guī)定，每當(dāng)操作人員遇到例外事件時(shí)，必須立即將問題上交，主管領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)會(huì)同專家作出及時(shí)研究，找出個(gè)案處理的方法。”[1]
     
     很顯然，這種對(duì)“自由裁量權(quán)”的把握，與現(xiàn)代國(guó)家對(duì)行政管理的需求之間存在很大的不協(xié)調(diào)，甚至可以說是背道而馳的。不過，它實(shí)質(zhì)上反映了現(xiàn)代行政管理中存在的一對(duì)難以調(diào)和的矛盾：一方面是客觀情況瞬息萬變，需要不斷地改革和完善行政管理的程序和方式；另一方面是由于各種各樣的主客觀原因，使得人們對(duì)具體從事管理的人員抱有戒心或者不信任感。于是，為了防止權(quán)力的濫用，得出了“在任何時(shí)候、任何情況下均不可把處理例外事件的自由裁量權(quán)授予直接操作人員，否則會(huì)釀成大亂”之結(jié)論。毫無疑問，這種“因噎廢食”型的邏輯思維以及將“直接操作人員”設(shè)定為機(jī)器人的構(gòu)思，與現(xiàn)代國(guó)家行政管理的基本規(guī)律顯然是格格不入的，是基于對(duì)“自由裁量權(quán)”的誤解或偏見而得出的結(jié)論，是必須予以糾正的。另一方面，值得關(guān)注的是，該論者的觀點(diǎn)同時(shí)也反映了現(xiàn)代行政管理中的一個(gè)非常重要的視角，那就是高度專門性的政策制定和決策事項(xiàng)等的定奪，應(yīng)該充分尊重和聽取專家的意見，發(fā)揮專家的作用。
     
     由此，我想到了中國(guó)學(xué)界長(zhǎng)期以來存在的一個(gè)觀念誤區(qū)-“自由裁量權(quán)”概念的泛化和司法審查范圍及其界限的模糊化。我認(rèn)為，以“行政裁量”取代“行政自由裁量”，厘清“自由裁量”的概念內(nèi)涵和外延，對(duì)于正確把握法院對(duì)行政部門的行為進(jìn)行司法審查的范圍和強(qiáng)度，具有極其重要的意義。很顯然，這一問題的探索和研究，對(duì)于進(jìn)一步推動(dòng)行政法學(xué)研究向縱深發(fā)展，進(jìn)而推進(jìn)中國(guó)法治行政邁上更高的臺(tái)階，亦具有非常重要的意義。
     
     談到我國(guó)行政訴訟的受案范圍，研究行政法的人都知道，根據(jù)現(xiàn)行《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，法院只能就具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，只有在行政處罰顯失公正時(shí)，才可以對(duì)其合理性進(jìn)行有限度的審查，作出變更的判決。[2]可是，為什么立法者沒有籠統(tǒng)地將對(duì)具體行政行為的合理性審查權(quán)乃至對(duì)抽象行政行為的審查權(quán)賦予法院？進(jìn)而，為什么法院作出變更的判決，只限于行政處罰顯失公正的情形，而不可以擴(kuò)展至其他所有領(lǐng)域？近幾年來，呼吁擴(kuò)大行政訴訟受案范圍，增加法院對(duì)行政行為審查強(qiáng)度的呼聲，無論是學(xué)界，還是實(shí)務(wù)界，都是廣泛存在的。但是，關(guān)于這些問題的深入、系統(tǒng)的研究，卻是很難找到的。這不能不說是一種缺憾。
     
     從比較法的視角來看，我國(guó)《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定體現(xiàn)了現(xiàn)代國(guó)家行政權(quán)和司法權(quán)合理配置的要求。此種規(guī)定方法，[3]表明立法者在規(guī)定對(duì)行政行為的司法審查時(shí)，遵守了司法權(quán)有限的基本規(guī)律，[4]賦予了行政權(quán)以積極、能動(dòng)地推進(jìn)各種事業(yè)所必須的基本的自由空間。這就是本文要討論的行政裁量與司法審查的關(guān)系問題。由于行政裁量的存在，決定了司法審查范圍的有限性。尤其是由于行政裁量形態(tài)的不同，決定了司法審查程度（或曰深度、強(qiáng)度）的多樣性。在廣泛存在行政裁量的現(xiàn)代行政過程中，除了司法審查與其他各種監(jiān)督機(jī)制互為補(bǔ)充，形成對(duì)行政權(quán)運(yùn)作的規(guī)范和制約作用之外，行政部門的自我拘束（自律）的法理亦是確保依法行政、合理行政所不可或缺的重要因素。同時(shí)，這種行政部門的自我拘束的法理，在與司法審查的關(guān)系上，亦具有不可忽視的重要地位。針對(duì)目前學(xué)界濫用“行政自由裁量權(quán)”這一概念的現(xiàn)狀，本文試圖對(duì)行政裁量的形態(tài)和特征進(jìn)行必要的梳理，在此基礎(chǔ)上探討司法審查的射程范圍及其界限，從比較法的角度對(duì)行政自我拘束的問題展開一定程度的探討，也誠(chéng)望學(xué)界前輩和同仁批評(píng)指正。
     
     二、行政裁量的形態(tài)及其特征
     
     行政裁量廣泛存在于行政立法、行政計(jì)劃、行政契約乃至所有行政行為的領(lǐng)域，這是現(xiàn)代各國(guó)共通的客觀現(xiàn)實(shí)。不過，由于行政行為與司法審查之間具有相對(duì)緊密的關(guān)系，決定了行政行為領(lǐng)域的行政裁量成為傳統(tǒng)行政法學(xué)研究中行政行為論的一個(gè)重要組成部分。[5]基于不同的標(biāo)準(zhǔn)，人們可以對(duì)行政行為作出很多不同的分類。其中，根據(jù)法律規(guī)范對(duì)行政行為拘束的程度不同，行政行為可分為羈束行為和裁量行為。[6]盡管我已經(jīng)在很多場(chǎng)合闡述過行政裁量的有關(guān)問題，[7]但是，鑒于目前學(xué)界存在對(duì)這一概念的不同理解，以及這一概念與司法審查的密切關(guān)系，我認(rèn)為有必要在此進(jìn)一步展開分析。
     
     所謂羈束行為，是指其要件及內(nèi)容都由法律規(guī)范具體而嚴(yán)格地加以規(guī)定，行政主體在處理行政事項(xiàng)作出裁斷時(shí)，只能因循規(guī)定，不承認(rèn)行政主體裁量余地的行為。換言之，就是法律規(guī)范所規(guī)定的只有一種確定意思，行政機(jī)關(guān)沒有裁量自由的行為。針對(duì)羈束行為，行政機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格按照有關(guān)法律規(guī)范的一義性規(guī)定采取行動(dòng)，一旦未按照法律規(guī)范的規(guī)定來推行這種羈束行為，便構(gòu)成違法，法院就可以判斷其違法。
     
     所謂裁量行為，是指其要件及內(nèi)容并不受法律規(guī)范的嚴(yán)格拘束，承認(rèn)行政機(jī)關(guān)一定裁量余地的行為。按照這種概念界定，以羈束行為和裁量行為二分論來理解的話，裁量行為就會(huì)過多，其裁量程度和范圍亦各不相同，難以對(duì)其進(jìn)行統(tǒng)一處理。因?yàn)椤靶姓袨橹械牟昧浚侵阜ㄔ涸趯彶樾姓袨闀r(shí)，能夠在何種程度上進(jìn)行審查的問題，即法院在何種程度上必須以作出行政行為的行政廳的判斷為前提來審理的問題。從另外的角度來看這個(gè)問題的話，就是是否存在法律作為行政權(quán)的判斷專屬事項(xiàng)委任的領(lǐng)域乃至其范圍的問題，裁量實(shí)際上成為問題的，是以法院對(duì)行政行為的審查范圍的形式出現(xiàn)的。”[8]于是，傳統(tǒng)的學(xué)說進(jìn)而將裁量行為分為法規(guī)裁量行為和自由裁量行為兩種類型。
     
     所謂法規(guī)裁量行為，亦稱羈束裁量行為，是指法律規(guī)范只對(duì)某種行為的內(nèi)容、方式和程序作了一定范圍和幅度的規(guī)定，允許行政主體在處理具體行政事項(xiàng)時(shí)，在法定的范圍和幅度內(nèi)，憑借自身的判斷進(jìn)行裁量的行為。從法律規(guī)范的角度來看，這里存在著有關(guān)該行為的客觀基準(zhǔn)，一旦行政主體的判斷有誤，便可以根據(jù)這種客觀基準(zhǔn)來認(rèn)定其違法。換言之，即使法律規(guī)范所使用的術(shù)語是不確定概念，但客觀上正確的內(nèi)容只有一個(gè)，可以根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則等來檢驗(yàn)行政主體的判斷是否正確，因而行政主體的有關(guān)判斷需要服從法院的審查。
     
     所謂自由裁量行為，亦稱便宜裁量行為，是指法律規(guī)范只規(guī)定了原則，授權(quán)行政主體在符合立法目的和法原則的前提下，自主采取相應(yīng)的措施，作出裁斷的行為。從法律規(guī)范的角度來看，將有關(guān)行為的判斷和決定權(quán)授予行政主體，由行政主體進(jìn)行自由判斷。因此，即使行政主體作出錯(cuò)誤的判斷，一般情況下，也只是產(chǎn)生適當(dāng)與否的問題，而不產(chǎn)生違法的問題，因而，也不服從司法審查。
     
     此外，“探究作出行政行為時(shí)的行政廳的判斷過程的哪個(gè)階段存在裁量，是裁量論的意義之所在。”于是，傳統(tǒng)行政法學(xué)展開了要件裁量和效果裁量的探討。在德國(guó)、日本等國(guó)家，關(guān)于裁量行為意味著要件裁量（要件裁量論）還是效果裁量（效果裁量論）的問題，都曾展開過討論。[9]
     
     所謂要件裁量，亦稱判斷裁量，是指對(duì)法律規(guī)范所規(guī)定的要件進(jìn)行解釋以及將行政機(jī)關(guān)所認(rèn)定的事實(shí)適用于法律規(guī)范所規(guī)定的要件時(shí)的裁量。根據(jù)要件裁量論，某種行政行為是否裁量行為，要根據(jù)法律規(guī)范是否明確地規(guī)定了其要件來判斷。當(dāng)法律規(guī)范僅對(duì)要件作了像“為了公益”這種程度的抽象規(guī)定，或者法律規(guī)范對(duì)要件沒有作出任何規(guī)定的情況下，該行政行為便是裁量行為。并且，只有針對(duì)要件的認(rèn)定才承認(rèn)行政的裁量。
     
     所謂效果裁量，亦稱行為裁量或者選擇裁量，是指關(guān)于是否作出某種決定，或者在復(fù)數(shù)的決定中選擇哪個(gè)決定，乃至何時(shí)作出決定的裁量。根據(jù)效果裁量論，某種行政行為是否屬于裁量行為，是根據(jù)該行為的性質(zhì)來判斷的。“第一，侵害人民的權(quán)利，命令人民負(fù)擔(dān)，或者限制其自由的處分，在任何情況下都不能成為自由裁量的行為。第二，為人民設(shè)定新的權(quán)利，為人民提供其他利益的處分，除了法律特別規(guī)定給予人民所要求權(quán)利的情況外，原則上是自由裁量的行為。第三，不直接產(chǎn)生左右人民的權(quán)利義務(wù)效果的行為，除了法律特別附加了限制的情況外，原則上是自由裁量的行為。”[10]大致說來，侵益不是裁量行為，而授益原則上是裁量行為。根據(jù)這種觀點(diǎn)，行政裁量不是針對(duì)要件的認(rèn)定，而是針對(duì)處理的選擇及決定而承認(rèn)的。
     
     從前，大陸法系國(guó)家的行政法學(xué)通說及判例都不承認(rèn)要件裁量，而現(xiàn)在，不僅要件裁量論和效果裁量論的區(qū)別在理論上相對(duì)化了，而且，其在實(shí)踐中的關(guān)系亦不再是二者擇一的相互對(duì)立關(guān)系。二者分別為裁量論的豐富和發(fā)展提供了有益的視點(diǎn)和素材，對(duì)于某種裁量行政行為來說，不能簡(jiǎn)單地將其歸為要件裁量，或者歸為效果裁量，而必須從要件認(rèn)定的裁量和關(guān)于處理決定的裁量?jī)蓚€(gè)方面進(jìn)行探討。總之，不能否認(rèn)的是，在行政行為與司法審查的關(guān)系上，無論從要件的認(rèn)定上探討是否存在裁量的余地，還是在其要件得以滿足的情況下探討是否存在不作出處理決定（或者作出拒絕處理決定）的裁量余地等問題，都具有重要的實(shí)踐指導(dǎo)價(jià)值和理論意義。
     
     三、對(duì)行政裁量行為的司法審查及其界限
     
     （一）行政行為三分論與司法審查
     
     如上所述，將行政行為劃分為羈束行為、法規(guī)裁量行為和自由裁量行為的這種三分論，曾經(jīng)是大陸法系國(guó)家行政法學(xué)上通說性的見解。按照三分論的思維模式來探討行政行為與司法審查的關(guān)系，那么，羈束行為和法規(guī)裁量行為要服從司法審查，而自由裁量行為則不必服從司法審查。可是，根據(jù)這種見解，由于過度地承認(rèn)自由裁量行為的獨(dú)特性，因而可能導(dǎo)致難以抑止行政恣意的結(jié)果。為了克服這種弊端，人們逐漸對(duì)這種架構(gòu)進(jìn)行了修正，出現(xiàn)了控制自由裁量行為的有關(guān)理論。
     
     首先，一般認(rèn)為，任何行政裁量，都具有一定的限度，不受法拘束的所謂“自由裁量”是不存在的。關(guān)于這個(gè)問題，英國(guó)大法官愛德華。科克曾指出：“因?yàn)樽杂刹昧繖?quán)是一種明辨真與假、對(duì)與錯(cuò)的藝術(shù)和判斷力，……而不以他們的個(gè)人意愿和私人感情為轉(zhuǎn)移。”因此，“自由裁量權(quán)不應(yīng)是專斷的、含糊不清的、捉摸不定的權(quán)力，而應(yīng)是法定的、有一定之規(guī)的權(quán)力。”[11]正如施瓦茨所指出，這是英美法院有權(quán)命令合理地行使自由裁量權(quán)的共同淵源。
     
     即使是自由裁量行為，當(dāng)其超過一定界限時(shí)便構(gòu)成違法，無論是怎樣的自由裁量行為，都不能認(rèn)為行政權(quán)具有絕對(duì)的自由，而必須將其解釋為具有一定界限的自由。也就是說，現(xiàn)在人們一般認(rèn)為，有時(shí)候法院也可以審查自由裁量行為是否適當(dāng)。例如，日本《行政案件訴訟法》第30條規(guī)定：“關(guān)于行政廳的裁量處分，限于超越裁量權(quán)的范圍或者存在裁量權(quán)濫用的情況下，法院可以撤銷該處分。”這一規(guī)定承認(rèn)了存在裁量權(quán)的逾越，或者存在裁量權(quán)的濫用時(shí)，該行為便構(gòu)成違法，要服從法院的審查。中國(guó)《行政訴訟法》第54條有關(guān)“超越職權(quán)”和“”的規(guī)定，在本質(zhì)上也表達(dá)了同樣的意思。超越了法律規(guī)范所容許的裁量范圍時(shí)，構(gòu)成裁量權(quán)的逾越；雖然在法律規(guī)范所容許的范圍之內(nèi)，但是恣意地采取行為的，屬于裁量權(quán)的濫用。雖然學(xué)理上可以將這二者區(qū)分開來，但是，在實(shí)踐中并不一定具有重要意義。[12]因此，可以將其作為一個(gè)概念來理解為“裁量權(quán)的逾越和濫用”或者“超越和”，以總括性地強(qiáng)調(diào)法院的司法審查權(quán)。
     
     其次，法院對(duì)行政裁量行為進(jìn)行審查，因行政裁量的種類不同而具有程度和方式上的不同。
     
     根據(jù)傳統(tǒng)的裁量論，服從法院審查的羈束行為和法規(guī)裁量行為，與不服從法院審查的自由裁量行為相比，在本質(zhì)上是不同的事項(xiàng)。經(jīng)過引入裁量權(quán)的逾越和濫用的理論，使得這兩者的區(qū)別呈現(xiàn)出相對(duì)化的傾向。即使是自由裁量行為，一旦其存在裁量權(quán)的逾越和濫用，便構(gòu)成違法，就要接受法院的司法審查。這種觀點(diǎn)已被諸多國(guó)家的通說和判例所采納。不過，羈束行為和法規(guī)裁量行為與自由裁量行為之差異的相對(duì)化，并不意味著法院對(duì)兩者的審查方法也完全沒有區(qū)別的必要了。法院對(duì)羈束行為和法規(guī)裁量行為可以進(jìn)行全面審查，對(duì)自由裁量行為也可以審查其是否存在裁量權(quán)的逾越和濫用，在最終都要服從司法審查這一點(diǎn)上是沒有任何區(qū)別的。但是，對(duì)羈束行為和法規(guī)裁量行為的司法審查力度或者強(qiáng)度，與對(duì)自由裁量行為的司法審查相比，則存在較大的差異性。簡(jiǎn)言之，對(duì)自由裁量行為的司法審查，無論是理論上，還是實(shí)踐中，往往都比較強(qiáng)調(diào)要充分尊重行政機(jī)關(guān)的判斷，尤其是強(qiáng)調(diào)要尊重行政的首次性判斷權(quán)。換言之，對(duì)自由裁量行為的司法審查，不宜采取代替性判斷的審查方式。
     
     鑒于現(xiàn)實(shí)中對(duì)自由裁量行為的司法審查在范圍和程度方面都不夠充分這一狀況，應(yīng)該從理論上為法院可以根據(jù)情況對(duì)自由裁量行為進(jìn)行相當(dāng)深入的判斷留有余地。而為了使法院能夠較好地對(duì)有關(guān)自由裁量行為是否合法作出判斷，應(yīng)該在司法審查制度中設(shè)置“合理性原則”，使之與行政主體的判斷相適應(yīng)。否則，法院對(duì)行政自由裁量行為進(jìn)行審查，就是不切實(shí)際的。至于需要何種程度的“合理性原則”的問題，應(yīng)該根據(jù)各個(gè)行政行為個(gè)別地作出規(guī)定。并且，有關(guān)合理性的舉證問題，也可能不應(yīng)該拘泥于目前行政訴訟制度中舉證責(zé)任倒置的規(guī)定，既可以讓行政主體承擔(dān)，亦可以讓私人承擔(dān)。但有一點(diǎn)是確定的，即在司法審查制度中設(shè)置“合理性原則”，與行政主體在行政管理階段所適用的“合理性原則”不可能完全相同。必須強(qiáng)調(diào)的是，既然承認(rèn)羈束行為、法規(guī)裁量行為與自由裁量行為的相對(duì)化，那么，法院對(duì)行政行為的司法審查方法就不應(yīng)該是一種或者兩種，而必須存在無數(shù)的中間形態(tài)。換言之，要突破行政訴訟僅指法院對(duì)具體行政行為“合法性”進(jìn)行審查的制度局限性，使得更加深入的司法審查成為可能，就必須從制度上確立司法審查的“合理性原則”，對(duì)應(yīng)千姿百態(tài)的行政裁量，確立多層次、多維度的判斷基準(zhǔn)。這樣看來，簡(jiǎn)單地主張加強(qiáng)法院對(duì)行政行為審查力度的觀點(diǎn)，尚需要進(jìn)一步展開深入、扎實(shí)的研究。
     
     （二）裁量形態(tài)與司法審查程度的異同
     
     行政裁量存在于現(xiàn)代行政管理的各個(gè)領(lǐng)域和各個(gè)環(huán)節(jié)，在探討行政行為與司法審查的關(guān)系時(shí)，不宜籠統(tǒng)地主張應(yīng)該審查或者不應(yīng)該審查，更不宜簡(jiǎn)單地主張要加強(qiáng)法院對(duì)行政行為的審查。當(dāng)然，我并不是想否定對(duì)通用于全部行政行為的司法審查展開總論性探討的意義，我只是想在這里強(qiáng)調(diào)指出，根據(jù)各種各樣的行政裁量形態(tài)的不同，來分別探討僅適用于某些案件或領(lǐng)域的司法審查理論，在總論性理論得以基本確立的今天，顯得尤其重要。
     
     1、專門技術(shù)性判斷、裁量與司法審查
     
     伴隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的高速發(fā)展和廣泛應(yīng)用，許多情況下，要認(rèn)定有關(guān)法律規(guī)范所規(guī)定的要件，往往需要進(jìn)行專門技術(shù)性判斷。例如，要判斷原子能發(fā)電所的設(shè)施是否滿足了“在防止災(zāi)害方面沒有障礙”這一法定要件，則需要進(jìn)行高度的專門技術(shù)性判斷。關(guān)于這樣的問題，作為外行的法院若以自己的判斷優(yōu)先于擁有核能專家的行政機(jī)關(guān)的判斷，則是非常不適當(dāng)?shù)模踔潦欠浅ＮｋU(xiǎn)的。因此，一般認(rèn)為，對(duì)于專門技術(shù)性問題，應(yīng)該尊重?fù)碛杏嘘P(guān)方面專家的行政機(jī)關(guān)的判斷，承認(rèn)行政機(jī)關(guān)具有相當(dāng)?shù)牟昧繖?quán)。[13]
     
     現(xiàn)在，這種觀點(diǎn)被認(rèn)為是非常正確的，并且在許多國(guó)家成為學(xué)界的通說和法院進(jìn)行司法審查所具體依據(jù)的理論。不過，關(guān)于專門技術(shù)性判斷、裁量與司法審查的關(guān)系問題，依然有幾個(gè)值得探討的地方。其一，所謂法院是某技術(shù)領(lǐng)域的外行這一觀點(diǎn)并不一定能夠成立，因?yàn)榉ㄔ簯?yīng)該可以將有關(guān)技術(shù)鑒定的任務(wù)委托給相關(guān)領(lǐng)域的專家，或者也可以進(jìn)行充分的相關(guān)問題的學(xué)習(xí)，從外行的角度來判斷專家判斷力的界限及可信賴度。因此，僅僅因?yàn)槭菍ｉT技術(shù)性判斷，而斷定法院不具備判斷能力，這種觀點(diǎn)似乎論據(jù)并不很充分。不過，有一點(diǎn)是值得肯定的，那就是，若采取將有關(guān)判斷委托給有關(guān)專家的辦法姑且不論，若采取由法官努力學(xué)習(xí)來掌握相關(guān)的必要知識(shí)的方法，則不難想象承辦法官要付出巨大的犧牲-在掌握法院所必需的高度專門的科學(xué)技術(shù)知識(shí)及理解力的問題上，并不是人人都能夠勝任的。基于這一點(diǎn)，我認(rèn)為，以專門技術(shù)性判斷、裁量為標(biāo)準(zhǔn)，在一定程度上限制法院對(duì)行政行為審查的深度，畢竟具有現(xiàn)實(shí)合理性。其二，強(qiáng)調(diào)在需要專門技術(shù)性判斷、裁量的領(lǐng)域要充分尊重行政主體的判斷，往往會(huì)導(dǎo)致“專門技術(shù)性判斷”的泛化和濫用，具有阻礙法院對(duì)行政行為司法審查的正常進(jìn)行的危險(xiǎn)。關(guān)于這一點(diǎn)，一般認(rèn)為，當(dāng)法律規(guī)范僅將具有政策性或者調(diào)整性的判斷委任給行政主體時(shí)，不應(yīng)該將其作為需要“專門技術(shù)性判斷”的事項(xiàng)來把握。只有那些具有高度的專門技術(shù)性，達(dá)到法院不能輕易介入之程度的領(lǐng)域，才予以承認(rèn)行政自由裁量意義上的“專門技術(shù)性判斷”。換言之，必須對(duì)需要“專門技術(shù)性判斷”的行政領(lǐng)域進(jìn)行慎重且限定性的認(rèn)定。因此，我認(rèn)為，這種對(duì)“專門技術(shù)性判斷”的泛化和濫用的擔(dān)心，不足以否定確立“專門技術(shù)性判斷”作為阻卻法院進(jìn)行更加深入的司法審查之界限的意義。問題的關(guān)鍵在于要確立認(rèn)定“專門技術(shù)性判斷”的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)和制度。
     
     2、裁量收縮理論與司法審查
     
     一般而言，法院對(duì)行政行為進(jìn)行司法審查，往往會(huì)遇到行政裁量這一客觀的界限。但是，在某些特定的場(chǎng)合，對(duì)本來屬于行政裁量范疇的事項(xiàng)，法院可以作出代替性判斷。這就是所謂裁量收縮理論。裁量收縮理論，是指在某種情況下，規(guī)定惟一的決定沒有瑕疵，而其它的決定皆帶有瑕疵，使得本來屬于行政裁量范疇的行為所具有的裁量性減弱，以引進(jìn)司法審查的理論。具體說來，從某種行為本來的屬性來看，其存在著復(fù)數(shù)的選擇可能性，但是，當(dāng)行政部門不采取特定的措施，便將構(gòu)成對(duì)于人的生命及健康強(qiáng)度危險(xiǎn)時(shí)，為防止這種危險(xiǎn)，行政部門所能夠采取的手段只有采取該特定措施這一種情況。在這種情況下，裁量的范圍便減少了，根據(jù)情況的發(fā)展，甚至縮小為零（裁量權(quán)的零收縮論）。在日本，不僅學(xué)界普遍接受了這種觀點(diǎn)，而且判例關(guān)于國(guó)家賠償?shù)膯栴}也常常承認(rèn)這一理論。問題在于這種理論的適用范圍應(yīng)該如何確定。一般認(rèn)為，起碼應(yīng)該適用于發(fā)生對(duì)人的生命及健康之危險(xiǎn)時(shí)。這是因?yàn)椋词狗梢?guī)范并沒有列舉以“對(duì)人的生命及健康不產(chǎn)生危險(xiǎn)”為內(nèi)容的要件，有關(guān)內(nèi)容的要求也應(yīng)該作為不成文的要件，始終拘束著裁量權(quán)的行使。
     
     3、行政程序的裁量與司法審查
     
     伴隨著行政程序理論及行政程序制度的發(fā)展和完善，作為法院審查或者監(jiān)控行政裁量的方法之一，出現(xiàn)了程序性監(jiān)控的形態(tài)。在行政高度技術(shù)化、復(fù)雜化的現(xiàn)代國(guó)家，考慮到法院審查行政行為的實(shí)體內(nèi)容具有一定的困難性，法院轉(zhuǎn)而試圖審查行政機(jī)關(guān)所履行的程序或者其判斷過程的適當(dāng)性及合理性。即實(shí)體性內(nèi)容的判斷需要專門技術(shù)性探討，對(duì)法院來說往往是沉重的負(fù)擔(dān)，而關(guān)于是否采取了正規(guī)的程序的問題，由法院來判斷則是比較容易的事情。
     
     但是，在實(shí)施某種行政行為時(shí)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)該履行哪些程序呢？這是一個(gè)相當(dāng)復(fù)雜的問題。當(dāng)法律規(guī)范規(guī)定要實(shí)施聽證或者向?qū)徸h會(huì)咨詢時(shí)，若不遵守這些規(guī)定，那么，原則上構(gòu)成違法。問題是法律規(guī)范中沒有具體的程序規(guī)定時(shí)，應(yīng)該如何確認(rèn)行政機(jī)關(guān)所遵循的程序之合法性呢？
     
     一般認(rèn)為，在這種情況下，關(guān)于應(yīng)該履行怎樣的程序來實(shí)施處分的問題，屬于行政機(jī)關(guān)的裁量判斷問題，行政機(jī)關(guān)對(duì)程序內(nèi)容具有裁量判斷權(quán)；當(dāng)行政機(jī)關(guān)所采取的程序被認(rèn)為是不適當(dāng)?shù)臅r(shí)，作為錯(cuò)誤的裁量，根據(jù)該程序所作出的行政行為具有被判定為違法的可能性。當(dāng)然，即使程序比較隨便，其結(jié)論也許并不一定就是不正確的。但是，值得重視的是，一旦程序不公正，就難以使他人信賴其結(jié)論或內(nèi)容的正確性。這種程序性監(jiān)控的法理，在從多數(shù)的申請(qǐng)人中選拔少數(shù)人并賦予其許可的情況下，是特別有效的。在行政許可領(lǐng)域，法院可以根據(jù)平等原則、先申請(qǐng)主義和通知利害關(guān)系人的原則等，審查有關(guān)選拔基準(zhǔn)是否具有恣意性。
     
     根據(jù)傳統(tǒng)行政法學(xué)中行政裁量論的觀點(diǎn)，當(dāng)行政許可行為是法規(guī)裁量行為時(shí)，只要申請(qǐng)人滿足了法律規(guī)范所規(guī)定的要件，行政主體就有義務(wù)給予許可；如果行政許可行為是自由裁量行為時(shí)，即使申請(qǐng)人滿足了法律規(guī)范所規(guī)定的要件，也不一定要給予許可。可是，這樣理解行政許可領(lǐng)域中行政裁量行為的話，往往難以實(shí)現(xiàn)對(duì)過度廣泛的行政恣意進(jìn)行監(jiān)控。
     
     為了克服傳統(tǒng)理論中的這種弊端，現(xiàn)代行政法學(xué)強(qiáng)調(diào)了說明理由制度。具體說來，雖然滿足了法律規(guī)范所規(guī)定的要件，但是，行政機(jī)關(guān)若依然拒絕有關(guān)申請(qǐng)的話，就必須充分地、以書面形式來說明理由。根據(jù)行政主體拒絕申請(qǐng)所依據(jù)的理由不同，其結(jié)果則完全不同。若行政機(jī)關(guān)所依據(jù)的理由屬于裁量權(quán)的逾越和濫用，則拒絕申請(qǐng)的處分構(gòu)成違法，有可能被法院撤銷或宣告無效。
     
     4、全面司法審查及其限度
     
     如前所述，有關(guān)行政裁量權(quán)的主要問題是法院如何統(tǒng)制行政裁量的問題。關(guān)于對(duì)行政的裁量及判斷，應(yīng)該承認(rèn)何種程度的司法審查的問題，許多國(guó)家呈現(xiàn)出一種共通的發(fā)展趨向，即從承認(rèn)原則上排除司法審查的自由裁量論，到全面的司法審查和限定性的司法審查相結(jié)合的裁量論。在建立了行政訴訟制度的現(xiàn)代各國(guó)，依然存在著非常難以回答的如下問題：對(duì)于具體行政行為，應(yīng)該承認(rèn)何種程度的行政裁量呢？進(jìn)而，法院應(yīng)該如何對(duì)該行為進(jìn)行審查呢？這些問題的解決，也許要依賴于與行政行為的數(shù)量相同的有關(guān)裁量的基準(zhǔn)及原則的確立。
     
     總之，盡量減少司法審查絕對(duì)不能涉及的行政裁量領(lǐng)域，由此而適當(dāng)?shù)卮_保行政權(quán)與司法權(quán)的均衡，使得行政的觀點(diǎn)和司法的觀點(diǎn)相互碰撞，為保護(hù)私人的權(quán)利而追求最好的結(jié)論，這是現(xiàn)代各國(guó)司法改革及行政法學(xué)研究所面臨的一個(gè)共同課題。毫無疑問，法院必須時(shí)常進(jìn)入到行政的自由裁量領(lǐng)域進(jìn)行判斷，又要為行政的自由判斷留有足夠的空間，這是現(xiàn)代國(guó)家合理配置行政權(quán)和司法權(quán)的基本要求。為了實(shí)現(xiàn)這種權(quán)力配置狀態(tài)，就必須盡量為法院干預(yù)那些并未違法的行政行為提供理論依據(jù)。而行政自我拘束的原則正好有助于該目的的實(shí)現(xiàn)。
     
     四、行政自我拘束的理論及制度架構(gòu)[14]
     
     （一）行政自我拘束原則的涵義
     
     所謂行政自我拘束的原則（Selbstbindung），是指行政主體如果曾經(jīng)在某個(gè)案件中作出一定內(nèi)容的決定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同類案件中，行政主體都要受其前面所作出的決定或者所采取的措施的拘束，對(duì)有關(guān)行政相對(duì)人作出相同的決定或者采取相同的措施的原則。
     
     現(xiàn)代國(guó)家憲法上的平等原則，是行政自我拘束的原則之直接淵源。不過，行政自我拘束的原則，強(qiáng)調(diào)的是基于行政自身所制定的基準(zhǔn)、所作出的決定乃至所采取的措施的拘束性。這種基準(zhǔn)、決定和措施等，都是在以前的案件中，通過行政主體的明示或暗示的行為形式所顯示的。另一方面，行政管理的對(duì)象在不斷的發(fā)展變化之中，根據(jù)行政主體自身的判斷，這種基準(zhǔn)、決定和措施等將來亦可能發(fā)生原則性變化，轉(zhuǎn)換為另外的基準(zhǔn)、決定和措施等。在強(qiáng)調(diào)依法行政的現(xiàn)代國(guó)家，行政自我拘束的法理還會(huì)有其市場(chǎng)嗎？回答是肯定的。因?yàn)椋瑢⑿姓乃行袨樾螒B(tài)全部置于法律之下的主張是不現(xiàn)實(shí)的，因而行政裁量領(lǐng)域的大量存在也是理所當(dāng)然的。行政自我拘束的原則正是以這種行政裁量的存在為前提，從保護(hù)私人權(quán)利的觀點(diǎn)出發(fā)，來擴(kuò)大法院對(duì)于行使行政裁量權(quán)進(jìn)行事后干預(yù)的范圍。這樣，即使是作為裁量基準(zhǔn)的行政機(jī)關(guān)內(nèi)部規(guī)則，也是可以適用于行政自我拘束的；但對(duì)于那些對(duì)一義性規(guī)范作出解釋的行政機(jī)關(guān)內(nèi)部規(guī)則，則不允許適用所謂行政自我拘束的原則。這是因?yàn)椋诂F(xiàn)代國(guó)家，一般通過憲法將對(duì)法律的最終解釋權(quán)賦予了法院，如果承認(rèn)有關(guān)規(guī)范解釋性的行政機(jī)關(guān)內(nèi)部規(guī)則具有行政自我拘束的可能性，則會(huì)侵犯法院所擁有的這種憲法上的權(quán)限。
     
     根據(jù)違反法律的行政決定進(jìn)行行政的自我拘束，這是所有現(xiàn)代法治國(guó)家所不能允許的。對(duì)于這樣的違法的行政決定，法院有權(quán)予以撤銷，因而法院所擁有的法律解釋權(quán)限不會(huì)因?yàn)檫m用行政自我拘束原則而自行喪失。當(dāng)然，如果是經(jīng)審查認(rèn)為其是合法的行政決定，那么，法院就會(huì)將其作為合法的決定來維持其效力。而在這種情況下，是基于法院的法律解釋來認(rèn)定該行政決定是合法的，因而得以維持。可見，法院的法律解釋權(quán)限也不會(huì)喪失。
     
     在接受法律嚴(yán)格羈束的領(lǐng)域，如果為行政設(shè)定了進(jìn)行某種特定行為的義務(wù)的話，那么，法律就會(huì)要求行政機(jī)關(guān)在某個(gè)案件中作出該種行為，并且，在以后的同種案件中，亦能作出相同的行為。這種情況似乎可以看作是行政自我拘束的效果，但其實(shí)質(zhì)上是作為法規(guī)范具有拘束性的效果。換言之，在這種情況下，沒有必要在依法行政原理之外特地提出平等原則作為理論根據(jù)，就可以承認(rèn)行政的拘束性。如前所述，行政自我拘束的原則，是從保護(hù)私人權(quán)利的觀點(diǎn)出發(fā)，為給法院干預(yù)那些未構(gòu)成違法問題的（因而本來不允許法院對(duì)其干預(yù)的）行政決定進(jìn)行干預(yù)提供根據(jù)，而使其對(duì)后續(xù)同類案件存在矛盾的決定作出違法性評(píng)價(jià)成為可能。可是，在嚴(yán)格受法律拘束的領(lǐng)域，沒有必要特地提出行政的自我拘束法理，就可以認(rèn)為有矛盾的行政決定是違反法律的，因而是可以撤銷的。進(jìn)一步說，從用語的意思來看，行政的自我拘束，在法律規(guī)范上，意味著在一定范圍內(nèi)承認(rèn)了行政的判斷乃至行為余地的情況下，行政自己朝著一定的方向來規(guī)范或者限定這種余地。所以，在完全不能承認(rèn)這種余地的嚴(yán)格受法律羈束的行政領(lǐng)中，行政的自我拘束是不可能的。
     
     （二）行政自我拘束原則的理論根據(jù)
     
     關(guān)于行政自我拘束原則的理論根據(jù)，存在著各種不同的觀點(diǎn)。有人主張將信賴保護(hù)的原則乃至信義原則作為行政自我拘束原則的理論根據(jù)。該觀點(diǎn)認(rèn)為，如果將平等原則作為行政自我拘束的理論根據(jù)的話，當(dāng)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部規(guī)則或者行政實(shí)務(wù)違法的時(shí)候，依然要承認(rèn)其永久的拘束性，這樣的結(jié)果在憲法上是存在疑問的，并且，從損害行政的靈活性這一實(shí)際觀點(diǎn)來看亦存在疑問。為了避免這種疑問而主張將信賴保護(hù)的原則乃至信義原則作為理論根據(jù)，在這一點(diǎn)上是有意義的。不過，這里依然存在兩個(gè)疑問：其一，究竟信賴保護(hù)的原則乃至信義原則能否成為行政自我拘束的法律根據(jù)？其二，將平等原則作為行政自我拘束的理論根據(jù)，果真就不能避免從憲法上乃至從實(shí)際觀點(diǎn)提出的疑問嗎？
     
     將信賴保護(hù)的原則乃至信義原則作為行政自我拘束原則的理論根據(jù)，在以下兩點(diǎn)上存在決定性疑問：
     
     將信義原則或者信賴保護(hù)的原則作為理論根據(jù)的話，行政部門和相對(duì)人之間的具體接觸或交涉便成為主張信賴保護(hù)的前提要件。而行政自我拘束原則要求行政部門在針對(duì)相對(duì)人的案件中，必須作出與在針對(duì)第三人的同類案件中所作出的決定相同的決定。如果相對(duì)人只是看到，在針對(duì)第三人的同類案件中，行政部門作出了某種決定，因信賴行政部門在針對(duì)自己的案件中也可能作出同樣的決定，故而采取了某種措施的話，這里就欠缺作為其主張信賴保護(hù)之前提的行政部門和相對(duì)人之間具體的接觸和交涉。在這個(gè)階段，相對(duì)人尚不夠明顯的當(dāng)事人資格，不過是“潛在的當(dāng)事人”而已。可見，將信賴保護(hù)的原則乃至信義原則作為承認(rèn)行政自我拘束原則的理論根據(jù)，是不適當(dāng)?shù)摹Ｔ谶@種情形下，基于市民社會(huì)的一般原理，相對(duì)人在自己采取某種措施之前，應(yīng)該首先向有關(guān)行政部門咨詢，確認(rèn)自己采取了這樣的措施后，是否也會(huì)得到和第三人所得到的決定相同的決定，在獲得行政部門的教示或者確約之后，關(guān)于該教示或者確約的拘束性問題，才會(huì)產(chǎn)生是否可以基于信賴保護(hù)的原則或者信義原則予以承認(rèn)的問題。不過，如果不是將信義原則作為信賴保護(hù)的基礎(chǔ)，而是將法的安定性作為其理論根據(jù)，則情況會(huì)有所不同。作為適用信賴保護(hù)原則的前提要件，即使行政部門與相對(duì)人之間具體的接觸和交涉不存在，也是可以適用的。故而，可以將以法的安定性為基礎(chǔ)的信賴保護(hù)的原則視為行政自我拘束的理論根據(jù)。
     
     如前所述，行政的自我拘束，是指行政部門在針對(duì)相對(duì)人的案件中，要受其在針對(duì)第三人的同類案件中所作出決定的拘束。從這種行政自我拘束的涵義中可以看出，行政的自我拘束，是以在具體的案件中將第三人和相對(duì)人作比較為前提的，當(dāng)承認(rèn)其相互間具有平等性時(shí)，則必須平等地對(duì)待第三人和相對(duì)人。這正是平等原則所要求的，因此，主張應(yīng)該將平等原則視為行政自我拘束原則的法律根據(jù)的觀點(diǎn)，亦是值得我們關(guān)注的。
     
     不過，在現(xiàn)代各國(guó)，平等原則已經(jīng)成為一個(gè)被廣泛承認(rèn)、甚至被普遍采用的基本原則，行政主體在行使裁量權(quán)時(shí)，必須遵循平等原則，如果違反平等原則，則該行政行為是違法的，難免被法院撤銷。因此，在這種濫用裁量權(quán)的法理之外，特地主張以平等原則為基礎(chǔ)的行政自我拘束原則的必要性便受到質(zhì)疑。為了解決這個(gè)問題，探討平等原則的意義和內(nèi)容也就成為必要。
     
     簡(jiǎn)而言之，平等原則的意義和內(nèi)容在于禁止行政恣意。正如金子芳雄所指出：“關(guān)于裁量事項(xiàng)，作出何為符合或者不符合平等原則的判斷，需要有政策性、技術(shù)性的行政上的特殊專門的判斷能力。此時(shí)，不能說法院具有與專門行政廳相同的乃至高于專門行政廳的判斷能力。因此，關(guān)于平等原則的一般性適用與否的問題，賦予行政廳的判斷以優(yōu)越性，只有在嚴(yán)重違反平等原則的情況下，才賦予法院的判斷以優(yōu)越性。”反過來說，對(duì)平等原則的一般性違反不構(gòu)成違法。[15]這樣，以禁止恣意為目的的平等原則，實(shí)際上包含了這樣一層涵義，即只是作為例外情形，才允許法院以違反平等原則為理由來撤銷裁量決定。進(jìn)而，人們認(rèn)識(shí)到，僅依靠禁止恣意，還不能充分保護(hù)私人的平等權(quán)，為了填補(bǔ)這種權(quán)利保護(hù)的欠缺，行政自我拘束的原則便成為必要。也就是說，該原則為那些尚未達(dá)到恣意性差別程度的裁量決定，提供了由法院予以撤銷的可能性，有利于充分保護(hù)私人的權(quán)利。
     
     承認(rèn)行政自我拘束或者以平等原則為理論根據(jù)的行政自我拘束，即承認(rèn)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部規(guī)則或者行政實(shí)務(wù)具有永久的拘束性。有人批判認(rèn)為，這種見解在憲法上或者從實(shí)際觀點(diǎn)來看存在疑問。為了避免這種批判，就必須作如下解釋：行政部門可以根據(jù)自己的判斷，代替從前一直作為行政自我拘束基準(zhǔn)的、既有的裁量基準(zhǔn)，而制定另外的基準(zhǔn)，展開新的行政實(shí)務(wù)。可是，根據(jù)基于平等原則的行政自我拘束，行政部門必須再次對(duì)情況相同的所有國(guó)民平等地適用新的行政實(shí)務(wù)。這樣，通過根據(jù)舊行政實(shí)務(wù)或者新行政實(shí)務(wù)各自的平等對(duì)待，可以做到在新舊行政實(shí)務(wù)的各個(gè)部分都不存在違反平等原則的問題。可是，在舊行政實(shí)務(wù)向新行政實(shí)務(wù)轉(zhuǎn)換的時(shí)候，也許對(duì)平等原則的違反是不可避免的。那么，接下來的問題就是，是否允許這種違反平等原則而展開新行政實(shí)務(wù)的情況呢？如果允許，其理由何在？
     
     根據(jù)現(xiàn)代行政目的論，行政主體在行使裁量權(quán)時(shí)，必須運(yùn)用自己所具有的專門的、技術(shù)的能力，采取為實(shí)現(xiàn)行政目的所需要的最好的措施。在這里，行政部門行使裁量權(quán)，必須服從各種各樣的制約，其中制約之一，毋寧說重要的制約，就是必須服從平等原則。如果以承認(rèn)這種裁量的本質(zhì)為前提，那么，就不能不認(rèn)為，行政方面可以用個(gè)別的裁量基準(zhǔn)來替換從前的裁量基準(zhǔn)，以展開新的行政實(shí)務(wù)。特別是當(dāng)從前的行政實(shí)務(wù)違反法律時(shí)，必須允許面向未來對(duì)其進(jìn)行變更。平等原則是憲法上的原理，依法行政的原理也是憲法上的原理，并且，后一種原理具有阻止違法行政的機(jī)能。進(jìn)而，與通常承認(rèn)違法行政行為的存續(xù)效力的情形不同，在行政自我拘束的情形下，還必須考慮的是，只要存在與違法的確約之拘束性相同的問題狀況，為了充分保護(hù)相對(duì)人的平等權(quán)，盡管知道其具有違法性，依然必須面向未來違法的決定。這顯然是與法治行政原理相悖的。故而，對(duì)于違法的行政實(shí)務(wù)，原則上不能承認(rèn)其行政自我拘束力。
     
     可是，正像在所有情況下都承認(rèn)行政自我拘束便會(huì)損害行政的靈活性一樣，如果對(duì)所有違法的行政實(shí)務(wù)都不承認(rèn)其拘束性，從保護(hù)相對(duì)人權(quán)利的觀點(diǎn)來看，亦不能說不存在欠缺靈活性的情形。所以，在存在極其例外的情況時(shí)，對(duì)違法的行政實(shí)務(wù)亦應(yīng)該承認(rèn)其行政自我拘束性。這樣理解并不是不存在疑問。也就是說，行政自我拘束的意義在于擴(kuò)大行政裁量權(quán)的統(tǒng)制范圍，換言之，即使其裁量本身全部都是合法的裁量決定，亦可以基于行政自我拘束原則來判定其違法，使得法院予以撤銷成為可能。但是，作出前述解釋的情況下，其本身是違法的決定，卻由于行政自我拘束原則的緣故而不允許法院予以撤銷。為了避免這種不合理的情況，在某個(gè)案件中，是否應(yīng)該承認(rèn)這種例外的行政自我拘束的問題，只能是通過對(duì)（1）相對(duì)人的利益；（2）是否“基本上維持了阻止違法行政這一行政的法律適合性原則的宗旨”；以及（3）通過承認(rèn)行政自我拘束性，“被侵害的各個(gè)法令的規(guī)定所體現(xiàn)的價(jià)值”進(jìn)行比較衡量來決定。
     
     此外，對(duì)于合法的行政實(shí)務(wù)，承認(rèn)其永久的拘束性，同樣也是存在問題的。這是因?yàn)椋紤]到行政的使命，必須敏感地應(yīng)對(duì)時(shí)刻變化著的社會(huì)形勢(shì)，有時(shí)需要代替從前合法的行政實(shí)務(wù)，實(shí)施另外的合法決定。這也是法律之所以將裁量權(quán)委任給行政的原因所在。因此，對(duì)于合法的行政實(shí)務(wù)是否應(yīng)該承認(rèn)行政自我拘束性的問題，也應(yīng)該進(jìn)行如前所述的利益衡量，作出靈活的判斷。
     
     [1]參見王健剛著《從源頭上加強(qiáng)政風(fēng)建設(shè)的系統(tǒng)性、規(guī)范性思考》，中國(guó)行政管理學(xué)會(huì)2002年會(huì)暨“政風(fēng)建設(shè)”研討會(huì)論文，第5頁、第7頁。
     
     [2]參見我國(guó)《行政訴訟法》第2條、第5條、第11條、第12條和第54條。
     
     [3]在具體范圍界定上是否適當(dāng)?shù)膯栴}當(dāng)留作日后的研究課題，這里僅著眼于其規(guī)定方法。
     
     [4]無論其當(dāng)時(shí)是否意識(shí)到這種規(guī)律的重要性，形成了這樣的結(jié)果則是不容否認(rèn)的客觀事實(shí)。
     
     [5]近年來，在德國(guó)和日本等國(guó)家，出現(xiàn)了建立與傳統(tǒng)的行政行為論相并列的行政裁量論，綜合探討各個(gè)行政領(lǐng)域中行政裁量問題的主張。應(yīng)該說，這種主張是有其一定道理的，是值得予以關(guān)注的。不過，本文主要以行政行為領(lǐng)域的裁量為對(duì)象，以探討其與司法審查的關(guān)系。
     
     [[6]在以往的行政法學(xué)教學(xué)過程中，每當(dāng)?shù)谝淮握劶啊傲b束”這個(gè)概念時(shí)，我發(fā)現(xiàn)，不少學(xué)生的面部往往呈現(xiàn)出困惑的表情。這是為什么呢？因?yàn)樗ㄋ﹤儾恢獞?yīng)該如何在筆記本上寫下這個(gè)陌生的詞匯。其實(shí)，學(xué)生對(duì)這個(gè)詞匯感到陌生并不奇怪，因?yàn)檫@個(gè)詞在《辭海》中查不到，它是從日語中引進(jìn)的、行政法學(xué)上的專業(yè)術(shù)語。羈（bind，restrain），是指系、捆綁，或者束縛、拘束的意思。羈束的意思亦是束縛。與“羈束”相比，人們對(duì)“裁量”這個(gè)概念一般不會(huì)感到陌生，教學(xué)實(shí)踐中學(xué)生的反映也證實(shí)了這一點(diǎn)。但是，由于學(xué)界太多濫用“行政自由裁量權(quán)”的現(xiàn)象，使得許多學(xué)生被誤導(dǎo)了，似乎與羈束行為直接相對(duì)應(yīng)的就是“自由裁量行為”，行政權(quán)的最重要的特征就在于“自由裁量權(quán)”的存在。每每談及這個(gè)問題，都使我感到學(xué)術(shù)研究中厘清概念的重要性，而教學(xué)實(shí)踐中需要經(jīng)常地重復(fù)這種概念矯正的工作，這使我進(jìn)一步認(rèn)識(shí)到學(xué)者的責(zé)任和使命。既然我們的研究可能對(duì)初涉行政法學(xué)的人形成很深的影響，那么，我們就應(yīng)該以科學(xué)的態(tài)度，認(rèn)真、負(fù)責(zé)、謹(jǐn)慎地對(duì)待任何學(xué)術(shù)問題，亦包括概念的界定問題。
     
     [7]參見楊建順著《日本行政法通論》，中國(guó)法制出版社，1998年版，第383－391頁；胡錦光、楊建順、李元起著《行政法專題研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，1998年版，第53－54頁。此外，有關(guān)行政裁量的問題，可參見[日]鹽野宏著，楊建順譯《行政法》，法律出版社，1999年版，第89－100頁。
     
     [8]參見[日]鹽野宏著，楊建順譯《行政法》，法律出版社，1999年版，第90頁。
     
     [9]參見[日]鹽野宏著，楊建順譯《行政法》，法律出版社，1999年版，第91－93頁。
     
     [10]美濃部達(dá)吉著《行政裁判法》，1929年，第152頁。轉(zhuǎn)引自[日]鹽野宏著，楊建順譯《行政法》，法律出版社，1999年版，第92頁。
     
     [11]1598年《科克判例匯編》第5卷第99頁。轉(zhuǎn)引自[美]伯納德。施瓦茨著，徐炳譯《行政法》，群眾出版社，1986年版，第568頁。
     
     [12]從中國(guó)《行政訴訟法》第54條規(guī)定的適用方面考慮，將二者嚴(yán)格區(qū)分開來，也許具有一定的意義。尤其是從深入研究違法行政之形態(tài)的角度來看，則必須將二者加以區(qū)分。但是，從行政行為與司法審查的關(guān)系的角度來看，將二者綜合考慮，可能更有利于加強(qiáng)和完善對(duì)行政行為的司法審查機(jī)制。
     
     [13]參見日本最高法院判決，1992年10月29日，《民事判例集》第46卷7號(hào)，第1174頁。在本案判決中，日本最高法院指出：“法院的審理、判斷，應(yīng)該從以原子能委員會(huì)或者原子爐安全專門審查會(huì)的專門技術(shù)性調(diào)查審議及判斷為基礎(chǔ)作出的行政廳的判斷中是否具有不合理的地方這種觀點(diǎn)出發(fā)來進(jìn)行，鑒于現(xiàn)在科學(xué)技術(shù)水準(zhǔn)，當(dāng)認(rèn)為前述調(diào)查審議中所使用的具體的審查基準(zhǔn)中存在不合理的地方，或者認(rèn)為該原子爐設(shè)施符合前述具體的審查基準(zhǔn)的原子能委員會(huì)或者原子爐安全專門審查會(huì)的調(diào)查審議及判斷的過程中，存在難以忽略的過失錯(cuò)誤、缺陷，而被告行政廳的判斷是據(jù)此作出的時(shí)，以被告行政廳的前述判斷中存在不合理的判斷為由，應(yīng)該認(rèn)為，基于前述判斷而作出的原子爐設(shè)置許可處分是違法的。”
     
    第2篇：司法審查論文范文
     
     摘要：在司法實(shí)踐中，偵查程序一直備受重視。從某種層面上講，真正決定犯罪嫌疑人、被告人命運(yùn)的程序不是審判，而是偵查。然而，在刑事司法實(shí)踐中，犯罪嫌疑人因偵查機(jī)關(guān)的違法行為遭受侵害的現(xiàn)象卻屢禁不止，筆者試圖從保障犯罪嫌疑人權(quán)利的視角出發(fā)，通過對(duì)我國(guó)偵查制度中出現(xiàn)的若干問題進(jìn)行分析，認(rèn)為建立法院對(duì)偵查行為的司法審查制度才是真正實(shí)現(xiàn)司法公正，建構(gòu)一個(gè)使犯罪嫌疑人等利害關(guān)系人有效、平等對(duì)抗國(guó)家權(quán)力空間的有效途徑。
     
     在司法實(shí)踐中，偵查程序一直備受重視。我國(guó)《刑事訴訟法》規(guī)定，偵查權(quán)只能由依法具有偵查權(quán)的機(jī)關(guān)即法定偵查機(jī)關(guān)行使；依法不具有偵查權(quán)的其他任何機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個(gè)人都被禁止行使偵查權(quán)。而且“只有通過犯罪偵查，才能查明案情，查獲犯罪分子，對(duì)其追究刑事責(zé)任，并為人民法院的審判提供充分的材料租根據(jù)”。從某種層面上講，真正決定犯罪嫌疑人、被告人命運(yùn)的程序不是審判，而是偵查。由此，偵查機(jī)關(guān)便享有了進(jìn)行專門的調(diào)查工作和針對(duì)犯罪嫌疑人實(shí)行強(qiáng)制措施的權(quán)力，如搜查、拘傳、拘留、逮捕、扣押等一系列的處分權(quán)。然而，從刑事司法實(shí)踐中的實(shí)際運(yùn)作效果來看，卻存在許多不足和缺憾。無論是之：甫沸沸揚(yáng)揚(yáng)的“孫志剛案件”，或是時(shí)下網(wǎng)絡(luò)熱詞“躲貓貓”，偵查機(jī)關(guān)隨意施暴，超期羈押，甚至還有嫌疑人慘死在審訊室里或者被訊刑后跳樓自殺的情況卻是屢禁不止，這就不能不讓人去反思我國(guó)的偵查程序制度是否存在著缺陷?筆者試圖從保障犯罪嫌疑人權(quán)利的視角出發(fā)，通過對(duì)我國(guó)偵查制度中出現(xiàn)的若干問題進(jìn)行分析，認(rèn)為建立法院對(duì)偵查行為的司法審查制度才是真正實(shí)現(xiàn)司法公正，建構(gòu)一個(gè)使犯罪嫌疑人等利害關(guān)系人有效、平等對(duì)抗國(guó)家權(quán)力空間的有效途徑。
     
     一、偵查行為司法審查制度的理論——實(shí)踐視角
     
     目前，不同層面的理論界對(duì)偵查行為的審查制度的主要觀點(diǎn)有以下幾種：1．由法院行使司法審查權(quán)，不僅逮捕的權(quán)力應(yīng)當(dāng)劃歸法院，而且搜查、扣押等強(qiáng)制偵查措施，原則上也應(yīng)當(dāng)經(jīng)過法院批準(zhǔn)，偵查機(jī)關(guān)只享有緊急情況下的拘捕權(quán)和采取強(qiáng)制性偵查措施的權(quán)力，且事后也必須經(jīng)過法院的審查確認(rèn)。2．將公安機(jī)關(guān)適用的搜查、扣押和拘留等交由檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)；對(duì)于逮捕的決定，應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人申請(qǐng)法院審查的權(quán)利。3．將部分案件強(qiáng)制性措施的審批權(quán)由檢察院行使，只是檢察院批準(zhǔn)實(shí)施的偵查措施最終仍需接受法院的司法審查。筆者認(rèn)為，由于檢察監(jiān)督自身的局限和法院司法審查的合理性，決定了隨著我國(guó)司法體制改革的不斷完善，由法院行使對(duì)偵查行為的司法審查權(quán)將是一個(gè)從理論視野逐步納入到司法實(shí)踐的合理路徑。
     
     (一)檢察監(jiān)督的局限性。
     
     立法層面上，從我國(guó)《刑事訴訟法》第76條、第87條等條文中不難看出，對(duì)該類問題的規(guī)定都過于原則，如對(duì)監(jiān)督的權(quán)利、責(zé)任、義務(wù)等，都沒有做出明確規(guī)定。與此同時(shí)，人民檢察院使用的《檢察建議書》、《糾正違法通知書》、口頭糾正意見等糾正違法的方式，也并沒有在《刑事訴訟法》或相關(guān)司法解釋中對(duì)其適用范圍、法律效力、保障措施等作出具體的規(guī)定。由于法律沒有明確偵查活動(dòng)監(jiān)督的法律效力和保障措施，監(jiān)督制度往往因缺乏嚴(yán)肅性、權(quán)威性和實(shí)效性而難以有效地落實(shí)。
     
     司法實(shí)踐層面上，目前，檢察監(jiān)督主要是事后監(jiān)督，即通過查偵查機(jī)關(guān)報(bào)送的刑事案件材料來獲取偵查活動(dòng)監(jiān)督線索，而且檢查工作也只是對(duì)卷宗材料進(jìn)行書面審查。但在實(shí)際工作中，由于犯罪嫌疑人的法律觀念淡薄，或懼怕心理等諸多原因，偵查機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行的刑訊逼供、引供、誘供等違法行為，檢察機(jī)關(guān)是難以發(fā)現(xiàn)的，即使開展調(diào)查，也喪失了最佳查證的時(shí)機(jī)。另外，從結(jié)構(gòu)上看，偵查是控訴的準(zhǔn)備階段，偵查職能實(shí)際上是控訴職能的一部分，兩者在性質(zhì)上都屬于刑事訴訟控、辯、審“三方組合”中的控訴方，因此，站在辯方立場(chǎng)上看，檢察監(jiān)督本質(zhì)上是一種同體監(jiān)督機(jī)制。由于缺乏有效的外部制約，公安隨意拘留、非法搜查、扣押等違法偵查行為得以普遍存在。
     
     (二)司法審查的正當(dāng)性。
     
     首先，在我國(guó)，涉訟公民在偵查中的地位本就極其脆弱，而司法救濟(jì)是其最可以信賴的、但又極為有限的權(quán)利救濟(jì)途徑之一，如果連這為數(shù)不多的救濟(jì)途徑也被切斷，那么公民在偵查中的地位就會(huì)更加無助。由于缺乏法官介入偵查、控制偵查的司法審查機(jī)制，偵查程序的結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出了一種偵查機(jī)關(guān)及其相對(duì)人的兩方組合形態(tài)，偵查機(jī)關(guān)(公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān))完全控制著偵查程序的運(yùn)行，而嫌疑人在偵查中的地位相對(duì)化、客體化。
     
     其次，我國(guó)法律上對(duì)逮捕的理解上，不僅包含了強(qiáng)制到案的含義，更重要的是有較長(zhǎng)時(shí)間剝奪自由的狀態(tài)，實(shí)質(zhì)上類似于西方國(guó)家的“羈押”。而決定羈押的權(quán)力，既不屬于法律監(jiān)督權(quán)，也不屬于偵查權(quán)，而屬于一種程序性裁判權(quán)，如果在賦予了檢察機(jī)關(guān)崇高憲法地位的中國(guó)，再把拘留、搜查、扣押、逮捕等強(qiáng)制偵查行為的司法審查權(quán)全部交由檢察機(jī)關(guān)行使，那不僅個(gè)人的人身自由難以獲得有效的保障，而且整個(gè)社會(huì)的權(quán)益也將面臨新的威脅!另外，即便法院在目前條件下并不比檢察機(jī)關(guān)具有更高的社會(huì)信任度，但法院畢竟是公認(rèn)的裁判機(jī)關(guān)，由法院行使司法審查權(quán)更加符合正當(dāng)程序的精神。
     
     二、偵查行為司法審查制度的現(xiàn)實(shí)圖景
     
     隨著國(guó)際交流的加強(qiáng)和訴訟民主化的發(fā)展，兩大法系在偵查程序的設(shè)計(jì)上牙始不斷借鑒與吸收對(duì)方的有益經(jīng)驗(yàn)，并在一定程度上走向了融合。在偵察行為司法審查制度上，主要表現(xiàn)出下列發(fā)展趨勢(shì)：
     
     1．普遍通過司法裁判程序?qū)刹榛顒?dòng)進(jìn)行制約。即法院通過當(dāng)庭的直接、言詞、辯論、集中的證據(jù)調(diào)查完成對(duì)事實(shí)的認(rèn)定，作出獨(dú)立自主的裁判，對(duì)偵查活動(dòng)進(jìn)行最終的司法審查。通過這種司法審查，使得偵查活動(dòng)在法庭審判乃至司法救濟(jì)階段仍能受到司法機(jī)構(gòu)的繼續(xù)制約和控制。
     
     2．將逮捕行為與逮捕后的羈押予以區(qū)分，前者被設(shè)計(jì)成保證嫌疑人到場(chǎng)或到庭的行為手段；而后者被作為一種羈押狀態(tài)，且兩者在適用條件和程序上嚴(yán)格分離，對(duì)審前羈押實(shí)施嚴(yán)格的司法控制，并確立了一系列旨在替代羈押的強(qiáng)制措施，如保釋制度。
     
     3．辯護(hù)律師在偵查中的參與范圍不斷擴(kuò)大。除個(gè)別國(guó)家外，大多國(guó)家都允許和通知辯護(hù)律師在警察或檢察官訊問嫌疑人時(shí)可以直接參與。而且，辯護(hù)律師有權(quán)與在押的嫌疑人進(jìn)行秘密的會(huì)見與通訊、有權(quán)閱覽案卷材料、有權(quán)獨(dú)立開展一系列調(diào)查取證活動(dòng)。
     
     三、偵察行為司法審查制度的理想圖景之重構(gòu)
     
     我們正處于一個(gè)以多元化、全球化為特征的高度復(fù)雜性與開放性的世界。在多元開放的社會(huì)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度與法治國(guó)家體系的確立，表明全權(quán)國(guó)家正逐漸退出在非常時(shí)期掌控本應(yīng)屬于市民社會(huì)生活的領(lǐng)域，對(duì)話將取代對(duì)抗，和諧共存原則將取代你死我活的復(fù)仇法則。法律并非一系列強(qiáng)加于所有法律客體之上的專制而橫蠻的實(shí)體規(guī)則，而是為解決各種沖突的過程。事實(shí)上，生硬而嚴(yán)厲的刑事懲罰并不必然是消除危險(xiǎn)行為、維護(hù)公共秩序的一種合適、有效方法，更好地考慮那些受影響的社會(huì)利益，重建社會(huì)關(guān)系才是最理想的維護(hù)良好公共秩序的主要手段。由此，法律也必須應(yīng)加強(qiáng)對(duì)公民合法權(quán)利的保障。通過對(duì)我國(guó)構(gòu)建偵查行為司法審查制度的必要性和可行性進(jìn)行分析后，筆者認(rèn)為，應(yīng)該在結(jié)合中國(guó)司法實(shí)際，借鑒外國(guó)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，針對(duì)性的進(jìn)行改革。具體包括以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：
     
     (一)真正樹立司法中立理念。
     
     即使在社會(huì)體制轉(zhuǎn)型的今天，政治意志仍然在一定程度上統(tǒng)攝司法主體的理念，司法仍然難以與政治相區(qū)隔，總體上難有中立可言。另外，受傳統(tǒng)文化、倫理等因素的影響，法官作為“官員”，往往還具有父母官的情結(jié)，對(duì)富人與貧民、集體與個(gè)人之間的訴訟，往往采取偏倚的態(tài)度，司法中立往往被邊緣化。然而，“司法權(quán)作為裁判權(quán)是在兩造間裁決的權(quán)力，它本身不能為兩造中的任何一造所用，不應(yīng)當(dāng)成為兩造中任何一造的工具，它應(yīng)當(dāng)是兩造的‘公具’，而不應(yīng)成為任何一造的‘私器’。因此，無論是糾紛的解決還是公正的實(shí)現(xiàn)，都必須存在一個(gè)基本的前提，即具有一個(gè)中立的裁判者。
     
     因此，筆者認(rèn)為，當(dāng)司法獨(dú)立被賦予過于濃厚的政治色彩而顯得格外神秘、敏感之際，進(jìn)一步將司法中立的理念制度落到實(shí)處，對(duì)于構(gòu)建偵查程序中的司法審查制度無疑是個(gè)有效的路徑。如在構(gòu)建偵查行為的司法審查機(jī)制時(shí)，明確偵查行為司法審查的范圍和程序，不僅要把涉及限制和剝奪人身自由的強(qiáng)制偵查措施納入審查的范圍，也要把涉及對(duì)物和對(duì)公民隱私權(quán)的強(qiáng)制偵查措施納入審查的范圍；偵查機(jī)關(guān)采取任何涉及公民權(quán)利的強(qiáng)制偵查行為，都必須有偵查機(jī)關(guān)事先向法院提出申請(qǐng)，由法院簽發(fā)許可令狀，才可以實(shí)施，但如遇有實(shí)施嚴(yán)重犯罪行為的現(xiàn)行犯等緊急情況的，也可以采取相應(yīng)的強(qiáng)制偵查行為，但事后必立即向法院報(bào)告等。
     
     (二)明確定位檢查權(quán)范圍。
     
     從世界范圍來看，各國(guó)對(duì)公安、法院和律師的定位都大致相同，但唯獨(dú)對(duì)檢察權(quán)的定位到目前卻是最具爭(zhēng)議的一個(gè)。我國(guó)《憲法》第129條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)檢察院是國(guó)家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。”第131條規(guī)定：“人民檢察院依照法律獨(dú)立行使檢察權(quán)”。我國(guó)檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟中既行使公訴權(quán)義行使法律監(jiān)督職能，算是當(dāng)今世界較為特別的一個(gè)。
     
     在現(xiàn)代法治國(guó)家中，檢察機(jī)關(guān)的主要職責(zé)是追訴犯罪，使罪犯受到相應(yīng)的刑罰處罰和維護(hù)公益、監(jiān)督法律實(shí)施。從國(guó)外情況看，由于檢察機(jī)關(guān)并不具有作為裁判官的基本特性——中立性、被動(dòng)性、公開性等特征，所以，無論是英美還是法德，都沒有賦予檢察機(jī)關(guān)司法審查權(quán)。但在我國(guó)，將檢察機(jī)關(guān)作為司法機(jī)關(guān)，并賦予其法律監(jiān)督的職能，卻是憲法的規(guī)定，并且已經(jīng)實(shí)施了幾十年的時(shí)間，因此在短期內(nèi)徹底改變是不現(xiàn)實(shí)的。由此，對(duì)于我國(guó)檢察機(jī)關(guān)的憲法定位與法院行使司法審查權(quán)之間的矛盾，仍需要我們結(jié)合國(guó)情，進(jìn)一步深入研究。
     
     (三)設(shè)立偵查行為司法審查制度的配套措施
     
     真正樹立司法中立的理念，還需要一系列與之配套的措施。如實(shí)行法官的職業(yè)化和精英化。法官只有具有較高的素質(zhì)，才能勝任高度專業(yè)化的司法工作，才能保證偵查行為司法審查工作的質(zhì)量和效力，才能使司法真正成為社會(huì)正義和公民權(quán)利的庇護(hù)者。如建立合理的證據(jù)排除規(guī)則。雖然我國(guó)刑訴法第43條及最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法若干問題的解釋》第61條的若干規(guī)定表明我國(guó)已經(jīng)確立了非法證據(jù)的排除規(guī)則，但事實(shí)上并不完善，對(duì)于非法羈押、非法搜查、扣押所獲得的證據(jù)卻并未列于排除之內(nèi)，仍可作為定案根據(jù)。在國(guó)外，對(duì)收集證據(jù)的違法行為一般先由辯方舉證，但標(biāo)準(zhǔn)較低，只須有可成立的理由即可，然后，對(duì)追訴官員就收集證據(jù)的合法性的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)向控訴一方，其目的在于保障程序的合法性、正當(dāng)性，防止偵察人員，侵犯公民的基本權(quán)利。與此同時(shí)，如不得強(qiáng)迫自證其罪、證據(jù)開示、偵羈分離等制度的確立，對(duì)建立偵查行為的司法審查制度也是十分關(guān)鍵的。
     
    第3篇：司法審查論文范文
     
     【摘要】仲裁作為司法外解決爭(zhēng)議的方式，其本身所具有的契約性和司法性的雙重性質(zhì)，決定了法院對(duì)仲裁進(jìn)行司法審查的必要。仲裁的司法審查具有廣義和狹義之分，其中以狹義的司法審查即仲裁裁決作出后的司法審查為主要內(nèi)容。而堅(jiān)持適度的司法審查原則，對(duì)保障仲裁制度的健康發(fā)展具有重要意義。
     
     仲裁作為司法外的一種替代性解決爭(zhēng)議方式，在人類活動(dòng)中早已出現(xiàn)，甚至比訴訟更為久遠(yuǎn)。由于仲裁本身所具有的優(yōu)勢(shì)，仲裁已成為解決商事糾紛的一種重要的常用手段。盡管各國(guó)法律都賦予仲裁裁決與司法判決具有同等的效力，但各國(guó)仲裁法以及有關(guān)國(guó)際商事仲裁的國(guó)際公約一般又都規(guī)定了法院對(duì)仲裁的司法監(jiān)督制度。法院對(duì)仲裁的司法監(jiān)督制度對(duì)仲裁制度的實(shí)施會(huì)產(chǎn)生重要的影響。因此研究法院司法監(jiān)督的必要性、實(shí)踐操作的模式和監(jiān)督的尺度，對(duì)于保障仲裁制度的實(shí)施，具有十分重要的意義。淺析商事仲裁的司法審查政治與法律政治與法律淺析商事仲裁的司法審查。
     
     一、仲裁司法審查的必要性
     
     仲裁作為司法外解決爭(zhēng)議的一種制度，實(shí)行一裁終局，仲裁裁決與法院判決具有同等效力，既然如此為什么要對(duì)仲裁進(jìn)行司法審查？這首先就要分析仲裁的性質(zhì)和地位。
     
     有學(xué)者認(rèn)為：“由于在傳統(tǒng)法律原則上，仲裁是一種民間性質(zhì)的法律沖突救助機(jī)制，這就決定了自其產(chǎn)生之日起就面臨著代表國(guó)家行使審判權(quán)的法院的審查問題”。關(guān)于仲裁的性質(zhì)和法律地位，目前學(xué)術(shù)界存在著司法權(quán)說、契約論說、混合說（司法契約說）和自治說等幾種學(xué)說，其中，混合說（司法契約說）為大多數(shù)學(xué)者所認(rèn)同。該學(xué)說認(rèn)為，仲裁具有司法和契約的雙重性質(zhì)，一方面，仲裁來源于當(dāng)事人之間私人的契約，其仲裁庭的組成、仲裁程序規(guī)則的適用、仲裁爭(zhēng)議適用的法律等等，都由當(dāng)事人之間的仲裁協(xié)議所確定；另一方面，仲裁協(xié)議的效力、仲裁裁決的可執(zhí)行力等問題需要由一國(guó)法律所確認(rèn)，即仲裁不可能超越一國(guó)的法律體系。所以有學(xué)者將仲裁定性為“一種混合的特殊司法制度。它源于當(dāng)事人的協(xié)議，并從司法中獲取強(qiáng)制效力。”筆者認(rèn)為仲裁具有契約性和司法性的雙重性質(zhì)，契約性和司法性是仲裁制度中相互聯(lián)系不可分割的兩個(gè)方面。在這當(dāng)中契約性占據(jù)主導(dǎo)地位，仲裁協(xié)議是仲裁制度的基石，仲裁程序的啟動(dòng)來源于仲裁協(xié)議，仲裁庭的權(quán)力基于當(dāng)事人之間的仲裁協(xié)議，而不是來源于國(guó)家的司法，因此仲裁的契約性是仲裁制度更本質(zhì)的特征。但是，仲裁庭本身并沒有強(qiáng)制性的權(quán)力，它缺乏強(qiáng)制性的手段和物資保障仲裁程序的順利進(jìn)行，更沒有權(quán)力確保仲裁裁決的執(zhí)行，因此，需要法院給予必要的支持與協(xié)助；同時(shí)仲裁的一裁終局制度雖然體現(xiàn)了效益優(yōu)勢(shì)，但也是仲裁遭到最多詬病的缺陷之一。為了體現(xiàn)公平與效益的平衡，防止和減少仲裁裁決的錯(cuò)誤，除了需要法院對(duì)仲裁進(jìn)行支持與協(xié)助外，還需要對(duì)仲裁進(jìn)行必要的監(jiān)督和控制。因此，仲裁的契約性和司法性決定了必須對(duì)仲裁進(jìn)行司法審查。一方面，仲裁的契約性使法院有對(duì)仲裁進(jìn)行司法監(jiān)督的必要，另一方面，仲裁的司法性又使法院具備了對(duì)仲裁進(jìn)行支持和協(xié)助的可能。
     
     二、仲裁裁決作出后的司法審查
     
     仲裁的司法審查有廣義和狹義之分，廣義的司法審查不僅包括法院對(duì)仲裁的監(jiān)督和控制，還包括法院對(duì)仲裁的支持和協(xié)助，如確認(rèn)仲裁協(xié)議的效力、仲裁庭的組成、財(cái)產(chǎn)保全、證據(jù)保全、仲裁的承認(rèn)和執(zhí)行等。有學(xué)者指出：“法院對(duì)商事仲裁的司法審查具體包括法院的監(jiān)督和協(xié)助兩個(gè)方面。從仲裁開始時(shí)、過程中到仲裁裁決作出后這三個(gè)步驟上展開全程審查。”而狹義的司法審查僅專指法院對(duì)仲裁的監(jiān)督和控制，即撤銷、承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決，也就是仲裁裁決作出后的司法審查。仲裁裁決作出后的司法審查在仲裁的司法審查中尤為重要，在此，筆者僅就仲裁裁決作出后的司法審查進(jìn)行論述。
     
     仲裁裁決作出后的司法審查主要包括兩個(gè)制度，即仲裁裁決的撤銷制度和裁決的執(zhí)行制度。這一階段的司法審查既體現(xiàn)了法院對(duì)仲裁的支持與協(xié)助，也體現(xiàn)了法院對(duì)仲裁的監(jiān)督與控制。例如對(duì)仲裁的承認(rèn)和執(zhí)行就是法院對(duì)仲裁的支持，而撤銷仲裁裁決和不予執(zhí)行裁決，則是法院對(duì)仲裁的監(jiān)督。
     
     我國(guó)法律對(duì)仲裁撤銷、承認(rèn)和執(zhí)行制度規(guī)定得較為混亂。首先我國(guó)《仲裁法》將仲裁裁決分為國(guó)內(nèi)仲裁裁決和涉外仲裁裁決兩大部分，而國(guó)內(nèi)仲裁裁決和涉外仲裁裁決的撤銷和執(zhí)行則分別適用不同的法律規(guī)定，下面分別就國(guó)內(nèi)裁決和涉外裁決進(jìn)行論述。
     
     1、撤銷仲裁制度
     
     就國(guó)內(nèi)仲裁裁決而言，我國(guó)《仲裁法》第58條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人提出證據(jù)證明裁決有下列情形之一的，可以向仲裁委員會(huì)所在地的中級(jí)人民法院申請(qǐng)撤銷裁決：
     
     （1）沒有仲裁協(xié)議的；
     
     （2）裁決的事項(xiàng)不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁委員會(huì)無權(quán)仲裁的；
     
     （3）仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的；
     
     （4）裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的；
     
     （5）對(duì)方當(dāng)事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)的；
     
     （6）仲裁員在仲裁該案時(shí)有索賄受賄，，枉法裁決行為的。”
     
     就涉外仲裁裁決而言，我國(guó)《仲裁法》第70條援引了民事訴訟法第260條第1款的規(guī)定。《民事訴訟法》第258條第1款規(guī)定：“對(duì)中華人民共和國(guó)涉外仲裁機(jī)構(gòu)作出的裁決，被申請(qǐng)人提出證據(jù)證明仲裁裁決有下列情形之一的，經(jīng)人民法院組成合議庭審查核實(shí)，裁定不予執(zhí)行：
     
     （1）當(dāng)事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達(dá)成書面仲裁協(xié)議的；
     
     （2）被申請(qǐng)人沒有得到指定仲裁員或者進(jìn)行仲裁程序的通知，或者由于其他不屬于被申請(qǐng)人負(fù)責(zé)的原因未能陳述意見的；
     
     （3）仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規(guī)則不符的；
     
     （4）裁決的事項(xiàng)不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機(jī)構(gòu)無權(quán)仲裁的。”
     
     對(duì)比上述兩條法律的規(guī)定可以看出，對(duì)于國(guó)內(nèi)仲裁裁決，法院可以依據(jù)證據(jù)的缺陷進(jìn)行撤銷，即裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的和對(duì)方當(dāng)事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)的這兩個(gè)理由，而對(duì)于涉外仲裁裁決來說，就不包含事實(shí)和證據(jù)方面的理由，應(yīng)該說對(duì)涉外仲裁裁決的這一規(guī)定是符合國(guó)際立法趨勢(shì)的。
     
     另外，我國(guó)《仲裁法》第58條第3款規(guī)定：“人民法院認(rèn)定該裁決違背社會(huì)公共利益的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷。”即對(duì)國(guó)內(nèi)仲裁裁決，法院可以依違背公共秩序、公共政策這一理由予以撤銷，而《仲裁法》第70條則并無這一規(guī)定，盡管《民事訴訟法》第258條第2款規(guī)定：“人民法院認(rèn)定執(zhí)行該裁決違背社會(huì)公共利益的，裁定不予執(zhí)行。”但這并不能意味著就涉外仲裁裁決，法院可以依違背公共秩序、公共政策的理由撤銷涉外仲裁裁決。因?yàn)椋吨俨梅ā返?0條并沒有援引《民事訴訟法》第258條第2款的規(guī)定，因此,《民事訴訟法》258條第2款的規(guī)定只能適用于不予執(zhí)行涉外仲裁裁決，而不能適用于撤銷涉外仲裁裁決。可以說造成這一法律沖突問題的原因，是由我國(guó)立法的不明確和缺陷所導(dǎo)致的，有必要予以完善。
     
     2、不予執(zhí)行仲裁制度
     
     就國(guó)內(nèi)仲裁裁決而言，我國(guó)《仲裁法》第63條援引了民事訴訟法第217條第2款的規(guī)定，《民事訴訟法》第213條第2款規(guī)定：“被申請(qǐng)人提出證據(jù)證明仲裁裁決有下列情形之一的，經(jīng)人民法院組成合議庭審查核實(shí)，裁定不予執(zhí)行：
     
     （1）當(dāng)事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達(dá)成書面仲裁協(xié)議的；
     
     （2）裁決的事項(xiàng)不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機(jī)構(gòu)無權(quán)仲裁的；
     
     （3）仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的；
     
     （4）認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足的；
     
     （5）適用法律確有錯(cuò)誤的；
     
     （6）仲裁員在仲裁該案時(shí)有貪污受賄，，枉法裁決行為的。”
     
     就涉外仲裁裁決而言，我國(guó)仲裁法第71條同樣援引了適用民事訴訟法第260條第1款的規(guī)定，即與撤銷涉外仲裁裁決的規(guī)定一樣。
     
     對(duì)比國(guó)內(nèi)仲裁裁決與涉外仲裁裁決的撤銷制度可以看出，法院可以從認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足和適用法律確有錯(cuò)誤等實(shí)體性錯(cuò)誤方面對(duì)國(guó)內(nèi)仲裁裁決進(jìn)行審查，并據(jù)此作出不予執(zhí)行的裁定。筆者認(rèn)為，這一法律規(guī)定是存在缺陷的，首先，法院就仲裁裁決的實(shí)體性錯(cuò)誤進(jìn)行審查違背了仲裁一裁終局性的原則，容易使法院的執(zhí)行制度的審查變成對(duì)仲裁的上訴審。對(duì)仲裁案件進(jìn)行實(shí)體性的審查，這是對(duì)仲裁制度根本原則的沖擊，也不符合國(guó)際仲裁立法的趨勢(shì)。其次，撤銷是從效力上根本仲裁裁決，而不予執(zhí)行則僅是仲裁裁決執(zhí)行程序上的制度，如果在撤銷仲裁裁決的時(shí)候僅審查仲裁裁決的程序性錯(cuò)誤，而執(zhí)行程序時(shí)卻可以審查實(shí)體性錯(cuò)誤和程序性錯(cuò)誤，則有本末倒置之嫌。最后，撤銷國(guó)內(nèi)仲裁裁決是由中級(jí)人民法院管轄，而執(zhí)行國(guó)內(nèi)仲裁裁決卻可以由基層人民法院管轄，這種管轄上的沖突，在司法實(shí)踐中有可能出現(xiàn)中級(jí)人民法院已裁定駁回當(dāng)事人要求撤銷仲裁裁決的申請(qǐng)，確認(rèn)了仲裁裁決的效力，而基層人民法院卻基于對(duì)仲裁裁決進(jìn)行實(shí)體性的審查，裁定不予執(zhí)行的兩種相沖突的裁定。這種情形的出現(xiàn)，會(huì)使得當(dāng)事人無所適從，也使得國(guó)內(nèi)仲裁完全背離了仲裁制度高效、便捷的效率原則，使得國(guó)內(nèi)仲裁裁決作出后，當(dāng)事人還有可能面臨著撤銷仲裁裁決和不予執(zhí)行仲裁裁決的兩場(chǎng)訴訟，其訴累甚至超過了選擇訴訟解決爭(zhēng)議方式的兩審終審制。
     
     綜上所述，筆者認(rèn)為我國(guó)《仲裁法》有必要進(jìn)一步完善，應(yīng)改變國(guó)內(nèi)仲裁裁決和涉外仲裁裁決分別審查的兩元制度，取消在國(guó)內(nèi)仲裁裁決不予執(zhí)行時(shí)進(jìn)行實(shí)體性審查的規(guī)定。
     
     三、適度審查原則
     
     依前所述我們可以看出，法院對(duì)仲裁的司法審查要解決的就是法院和仲裁之間的關(guān)系問題，其內(nèi)容包括但不限于：法院認(rèn)定仲裁協(xié)議的效力、確認(rèn)仲裁管轄權(quán)、指定或撤換仲裁員、采取中間措施、承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決、撤銷仲裁裁決等等。因此，掌握法院審查的尺度，進(jìn)行適度的司法審查，保障仲裁制度的健康發(fā)展，具有十分重要的意義。
     
     堅(jiān)持適度審查的原則，就是要求人民法院依據(jù)民事訴訟法和仲裁法的有關(guān)規(guī)定，既強(qiáng)化法律意識(shí)，努力發(fā)揮司法監(jiān)督的職能作用，又強(qiáng)化仲裁民間意識(shí)，積極推進(jìn)仲裁制度的健康發(fā)展，從而形成適度監(jiān)督的理念。這在實(shí)踐中要求做到，法官充分尊重當(dāng)事人的意思自治，維護(hù)仲裁裁決終局性的效力，嚴(yán)格按照當(dāng)事人申請(qǐng)的范圍進(jìn)行審查，同時(shí)慎用公共政策條款，當(dāng)仲裁程序上僅存在微小的瑕疵時(shí)，一般不宜作為撤銷或不予執(zhí)行仲裁裁決的理由。
     
     仲裁這種具有悠久歷史的人類解決爭(zhēng)議的方式，既需要法院的支持與協(xié)助，又離不開法院的監(jiān)督與管理。一方面要看到司法審查對(duì)仲裁重要作用，另一方面又要防止司法過度干預(yù)，只有在司法與仲裁中保持適度的平衡，仲裁所追求的公平、正義、效率的價(jià)值目標(biāo)才能真正得以實(shí)現(xiàn)。
     
     【參考文獻(xiàn)】
     
     [1]汪祖興.論法院對(duì)仲裁裁決的撤銷與不予執(zhí)行.訴訟法論叢（2）法律出版社1998：535-541.
     
    第4篇：司法審查論文范文
     
     論文摘要：WTO規(guī)則表面上是貿(mào)易規(guī)則，但實(shí)際上是以政府行為為約束對(duì)象，所以WTO規(guī)則主要是行政法規(guī)則。其中司法審查制度是通過成員國(guó)內(nèi)的司法審查體制，給因政府行為受到不利影響的組織提供救濟(jì)的機(jī)會(huì)，以糾正違背WTO規(guī)則的政府行為，達(dá)到消除各種貿(mào)易壁壘的目的，最終實(shí)現(xiàn)全球貿(mào)易自由化。WTO要求其成員建立符合其規(guī)定的司法審查制度，這是WTO規(guī)則中最重要的制度。我國(guó)的司法審查制度在司法審查的范圍、原告資格、司法審查的標(biāo)準(zhǔn)、審判獨(dú)立等方面均應(yīng)進(jìn)行改革和完善，以適應(yīng)WTO規(guī)則的要求。
     
     WTO的宗旨在于通過消除各種國(guó)際貿(mào)易壁壘，實(shí)現(xiàn)全球化貿(mào)易自由化。各種國(guó)際貿(mào)易壁壘，主要來自其成員國(guó)的政府行為。WTO規(guī)則表面上是貿(mào)易規(guī)則，但實(shí)際上是以政府行為為約束對(duì)象——其所有23個(gè)協(xié)議都規(guī)范政府行為，其中21個(gè)協(xié)議直接與政府有關(guān)，所以WTO規(guī)則主要是行政法規(guī)則，其中最重要的是司法審查制度。因?yàn)閃TO是通過成員國(guó)內(nèi)的司法審查體制，給因政府行為受到不利影響的組織提供救濟(jì)的機(jī)會(huì)，以糾正違背WTO規(guī)則的政府行為，達(dá)到消除各種貿(mào)易壁壘的目的，最終實(shí)現(xiàn)全球貿(mào)易自由化，所以，缺乏司法審查制度，WTO的很多規(guī)則將成為空中樓閣。WTO要求其成員建立符合其規(guī)定的司法審查制度。中國(guó)的司法審查制度與WTO有何差距，以及如何縮小這種差距，是中國(guó)加人WTO后面臨的重要課題。
     
     一、WTO與司法審查范圍
     
     1、關(guān)于抽象行政行為
     
     在我國(guó)，抽象行政行為免受司法審查。我國(guó)《行政訴訟法》第11條規(guī)定的受案范圍僅限于具體行政行為，第12條規(guī)定對(duì)行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、的具有普遍約束力的決定、命令提起行政訴訟的，法院不予受理。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問題的解釋》第1條的規(guī)定也將抽象行政行為從司法審查的范圍中予以排除。
     
     WTO規(guī)則體系中GATS第6條第2款(a)項(xiàng)規(guī)定：“每個(gè)成員應(yīng)維持或按照實(shí)際可能，盡快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影響的服務(wù)提供者的請(qǐng)求下，對(duì)影響服務(wù)貿(mào)易的行政決定作出迅速審查，并在請(qǐng)求被證明合理時(shí)給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)救。”WTO對(duì)這里的“行政決定”雖未做明確的規(guī)定，但綜觀全文，可知是指成員國(guó)行政機(jī)關(guān)針對(duì)不特定的相對(duì)人作出的決定。…在我國(guó)，抽象行政行為是指針對(duì)不特定的對(duì)象制定和的普遍規(guī)范，可見WTO規(guī)則規(guī)定的“行政決定”與我國(guó)的抽象行政行為的含義是相似的，這表明政府的抽象行政行為將成為司法審查的范圍。由此修改我國(guó)現(xiàn)行《行政訴訟法》就勢(shì)在必行了。
     
     值得注意的是，WTO確定的司法審查原則并非是一個(gè)普遍適用的原則，WTO規(guī)定的司法審查范圍仍有一定的局限性，即只要求將其所規(guī)定的抽象行政行為——般是涉及貿(mào)易的抽象行政行為，納人司法審查的范圍。然而，抽象行政行為可以反復(fù)適用，一旦違法，更具危害性。現(xiàn)實(shí)中，抽象行政行為存在混亂和違法的情況已是不爭(zhēng)的事實(shí)，主要原因是現(xiàn)行對(duì)抽象行政行為的一般監(jiān)督和備案監(jiān)督制度不能有效解決抽象行政行為本身的問題。從近年我國(guó)理論界和實(shí)務(wù)界討論的情況看，逐步擴(kuò)大司法審查的范圍、淡化具體行政行為和抽象行政行為的劃分界限、將部分抽象行政行為納人司法審查的范圍，已是眾望所歸。1999年1O月1日實(shí)施的《行政復(fù)議法》先行一步，將部分抽象行政行為納人了行政復(fù)議的范圍。2001年河北律師喬占祥訴鐵道部春運(yùn)票價(jià)上漲案也給了世人同樣的信號(hào)。因此，我國(guó)應(yīng)以加人WTO為契機(jī)，修改《行政訴訟法》，不僅將有關(guān)貿(mào)易的抽象行政行為納人司法審查的范圍，而且將其他大量的抽象行政行為納人司法審查范圍。
     
     2、關(guān)于行政終局裁決
     
     我國(guó)在加人WTO議定書中承諾“如初始上訴權(quán)需向行政機(jī)關(guān)提出，則在所有情況下應(yīng)有選擇向司法機(jī)關(guān)對(duì)決定提出上訴的機(jī)會(huì)”。也就是說，我國(guó)向WTO其他成員承諾了司法最終審查原則。終局裁決的行政行為是指法律規(guī)定的由行政機(jī)關(guān)最終裁決、不受司法審查的行政行為。司法最終審查原則并不排斥我國(guó)行政復(fù)議機(jī)構(gòu)的存在，行政爭(zhēng)議依然可以先向復(fù)議機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，只是復(fù)議決定不具有終局性，這就要求對(duì)我國(guó)相關(guān)法律進(jìn)行修改。我國(guó)《行政訴訟法》第12條第4項(xiàng)規(guī)定，“法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的具體行政行為”不屬于司法審查的范圍。《商標(biāo)法》和《專利法》屬于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的范疇，為了與WTO規(guī)則相銜接，我國(guó)及時(shí)廢除了其中的復(fù)議終局制度，當(dāng)事人對(duì)復(fù)議裁決不服，可以向人民法院。新制定的反傾銷、反補(bǔ)貼、貨物進(jìn)出口、技術(shù)進(jìn)出口以及其他有關(guān)商品貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易的行政法規(guī)均規(guī)定了司法最終審查原則。
     
     目前與WTO直接沖突的我國(guó)有關(guān)行政終局裁決的規(guī)定主要有《行政復(fù)議法》第14條：“對(duì)國(guó)務(wù)院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的具體行政行為不服的，向作出該具體行政行為的國(guó)務(wù)院部門或省、自治區(qū)、直轄市人民政府申請(qǐng)行政復(fù)議。對(duì)行政復(fù)議不服的，可以向人民法院提起行政訴訟；也可以向國(guó)務(wù)院申請(qǐng)裁決，國(guó)務(wù)院依照本法的規(guī)定作出最終裁決”。根據(jù)該條規(guī)定，國(guó)務(wù)院有行政最終裁決權(quán)，但是當(dāng)裁決涉及到WTO與我國(guó)承諾中有關(guān)貿(mào)易的內(nèi)容時(shí)，從履行我國(guó)對(duì)WTO的承諾看，該裁決應(yīng)該可以進(jìn)入司法審查，所以《行政復(fù)議法》需作出相應(yīng)的修改。另外，《行政復(fù)議法》第3O條第2款關(guān)于自然資源的行政終局裁決的規(guī)定、《公民出境入境管理法》第15條、《外國(guó)人人境出境管理法》第29條第2款關(guān)于可以選擇行政復(fù)議和訴訟，一旦選擇了復(fù)議，則復(fù)議決定為終局裁決的規(guī)定與WTO雖然沒有直接相沖突，但司法最終審查是一個(gè)國(guó)家法治水平的體現(xiàn)，也是法治國(guó)家的基本理念之一，對(duì)所有行政行為進(jìn)行司法最終審查是法治原則的應(yīng)有之義。另外《稅收征收管理法》第56條規(guī)定，納稅人、扣繳義務(wù)人、納稅擔(dān)保人只有在繳納相關(guān)款項(xiàng)后，才能申請(qǐng)行政復(fù)議，同時(shí)規(guī)定行政復(fù)議是行政訴訟的前置程序。如果稅務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)當(dāng)事人科以繳納巨額稅款的義務(wù)，則當(dāng)事人可能由于無法繳納相關(guān)款項(xiàng)而無法申請(qǐng)復(fù)議，從而被剝奪通過司法審查尋求救濟(jì)的權(quán)利，這在本質(zhì)上是與WTO司法審查的原則相沖突的。
     
     二、WTO與司法審查的原告資格
     
     司法審查是由原告啟動(dòng)的，明確原告資格直接涉及到保護(hù)當(dāng)事人訴權(quán)和司法審查的力度。WTO對(duì)訴權(quán)享有者的規(guī)定有三種情形：一是具體確定享有訴權(quán)的人。如TRIPS協(xié)定第41條第4項(xiàng)規(guī)定的訴權(quán)享有人為“參與程序的當(dāng)事人”；二是以例示方式規(guī)定訴權(quán)享有人。如《補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)定》第23條規(guī)定的訴權(quán)享有人為“參與行政程序以及直接和自身受行政行為影響的所有利害關(guān)系人”；三是一般性地規(guī)定受影響的人。如GATS第6條第2項(xiàng)規(guī)定的訴權(quán)享有者為“受影響的服務(wù)提供者”。總體而言，享有訴權(quán)的人都是受有關(guān)行政行為影響的人。中國(guó)加入WTO議定書明確承諾享有訴權(quán)的人為“受到被復(fù)審的任何行政行為影響的個(gè)人或企業(yè)”，使用了受影響的任何人，足見享有訴權(quán)的人的范圍十分寬泛，超出了利害關(guān)系人的范疇。
     
     我國(guó)行政訴訟法對(duì)原告的資格規(guī)定是“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，有權(quán)依照本法向人民法院提訟”。據(jù)此，原告資格的享有者僅限于行政行為的直接相對(duì)人。2000年3月8日公布實(shí)施的<最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問題的解釋》第12條將原告資格的享有者明確擴(kuò)大為“與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織”，理論上稱為“行政相關(guān)人”。
     
     但是，在行政行為影響廣泛而不特定的企業(yè)或個(gè)人時(shí)，這些受影響的個(gè)人和企業(yè)是否都享有訴權(quán)，這是一個(gè)國(guó)際性難題，各國(guó)的做法各不相同。從發(fā)展的趨勢(shì)看，原告資格的限制是越來越少，有些國(guó)家已經(jīng)把人是否與被訴行政行為有利害關(guān)系排除在原告資格的條件之外，這是因?yàn)樾姓V訟在很大程度上是監(jiān)督行政主體依法行政，從這個(gè)意義上說，不管何人只要把不合法的行政行為訴至法庭，法庭就可以進(jìn)行監(jiān)督，原告與被訴行為是否有利害關(guān)系不具有重要意義。在日本就有所謂的民眾訴訟，就不強(qiáng)調(diào)人與被訴行政行為的利害關(guān)系。當(dāng)然我國(guó)目前還處于社會(huì)主義初級(jí)階段，對(duì)原告資格沒有一定的限制未免太理想化，但總體而言，人世后，我國(guó)法律對(duì)原告資格再局限于嚴(yán)格意義上的“法律上的利害關(guān)系”，顯然也不現(xiàn)實(shí)。
     
     三、WTO與司法審查的標(biāo)準(zhǔn)
     
     WTO各協(xié)定文本中并未明確提及成員國(guó)內(nèi)司法審查應(yīng)當(dāng)采取何種審查標(biāo)準(zhǔn)，但WTO協(xié)定對(duì)行政決定及審查行政決定的機(jī)制的規(guī)定體現(xiàn)了相關(guān)的要求。如GATS就明確規(guī)定，各成員國(guó)應(yīng)確保對(duì)行政決定的審查程序在事實(shí)上會(huì)作出客觀和公正的審議。GATr還作出了對(duì)各成員國(guó)的行政救濟(jì)體制(即司法審查體制)進(jìn)行國(guó)際審查的規(guī)定，如果受到要求，實(shí)施這種程序的締約國(guó)應(yīng)當(dāng)向全體成員提供有關(guān)這種程序的所有詳盡資料，以便所有成員判斷這種程序是否符合GATr的規(guī)定要求，而符合這種要求的重要標(biāo)準(zhǔn)就是這些程序和機(jī)制是否做到事實(shí)上的客觀公正。由此可見，WTO規(guī)則與我國(guó)司法審查標(biāo)準(zhǔn)的沖突，主要集中在合法性標(biāo)準(zhǔn)與合理性標(biāo)準(zhǔn)的沖突，及法定程序標(biāo)準(zhǔn)與正當(dāng)法律程序標(biāo)準(zhǔn)的沖突。
     
     1、合法性標(biāo)準(zhǔn)與合理性標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)<行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查”，第54條規(guī)定“”和“行政處罰顯失公正”可以作為具體行政行為被撤銷的原因。可見，我國(guó)司法審查是以合法性審查為原則，合理性審查為例外。其中雖然是我國(guó)司法審查明確規(guī)定的一項(xiàng)審查標(biāo)準(zhǔn)，但在司法實(shí)踐中并未取得獨(dú)立地位，法院幾乎從不僅以“”為由判決撤銷具體行政行為，即使有時(shí)將其作為判決理由，往往也與“事實(shí)不清、證據(jù)不足”或“適用法律錯(cuò)誤”并列，而未用其于本來意義因此，我國(guó)法院審查合理性的情形事實(shí)上只有一種即“行政處罰顯失公正”。‘2孟德斯鳩在《論法的精神》中有一句至理名言：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。”隨著法治的發(fā)展，明顯的違法并不占大多數(shù)，大量的違法實(shí)際上存在于自由裁量領(lǐng)域。面對(duì)廣泛存在的自由裁量權(quán)司法審查所能做的就是擴(kuò)大其審查的范圍。順應(yīng)WTO的要求，在司法審查中確立合理性審查原則是法治的要求。當(dāng)然，合理性審查要解決程度的問題司法機(jī)關(guān)在控制行政自由裁量權(quán)上一方面應(yīng)當(dāng)積極作為，另一方面也要有所克制，以完全理想的標(biāo)準(zhǔn)要求行政行為的合理性將使行政效率不復(fù)存在，從而無法發(fā)揮行政權(quán)的功能和權(quán)威。
     
     2、法定程序標(biāo)準(zhǔn)與正當(dāng)法律程序標(biāo)準(zhǔn)。西方法治國(guó)家普遍建立了以正當(dāng)程序原則為核心的行政程序制度，這一制度同樣體現(xiàn)于西方法治國(guó)家主導(dǎo)下制定的WTO規(guī)則中。WTO雖然沒有明確使用正當(dāng)程序一詞，但貫穿了正當(dāng)法律程序的理念。如TRIPS第4l條第2款規(guī)定：“有關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法程序應(yīng)公平和公正。它們不應(yīng)不必要的繁瑣或費(fèi)用高昂，也不應(yīng)規(guī)定不合理的期限或?qū)е聼o端的遲延”。這些規(guī)定確立了公平、公正的程序原則，也就是正當(dāng)法律程序原則。美國(guó)法官道格拉斯對(duì)正當(dāng)程序有精辟的論斷，稱它是“決定了法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別”。從我國(guó)的實(shí)踐看，行政主體在行使行政權(quán)時(shí)只被要求遵循“法定程序”，而我國(guó)并沒有一部統(tǒng)一的《行政程序法》，所以只要遵循現(xiàn)有不多的單行行政法律法規(guī)規(guī)定的程序，甚至實(shí)踐中還掌握為只要遵循法律法規(guī)規(guī)定的強(qiáng)制性程序或?qū)ο鄬?duì)人權(quán)利義務(wù)影響較大的程序，只要不違反“法定程序”，但違反正當(dāng)法律程序要求則并不構(gòu)成程序違法。從WTO要求來看，“法定程序”不應(yīng)是法律法規(guī)規(guī)定的具體的行政程序，而應(yīng)當(dāng)是符合法律精神和原則的行政程序。:
     
     四、WTO與審判獨(dú)立
     
     WTO規(guī)則和我國(guó)的承諾都要求司法機(jī)關(guān)“獨(dú)立于負(fù)責(zé)行政執(zhí)法的機(jī)構(gòu)”，這在我國(guó)就是審判獨(dú)立一方面，這是“自己不做自己案件的法官”這一法治原則的體現(xiàn)，另一方面是為了充分發(fā)揮成員國(guó)內(nèi)的司法審查體制的功能，從而有效監(jiān)督WTO成員貿(mào)易有關(guān)的政府行為，消除國(guó)際貿(mào)易壁壘，促進(jìn)全貿(mào)易自由化。這就是WTO要求裁判機(jī)構(gòu)公正獨(dú)的原因所在。
     
    第5篇：司法審查論文范文
     
     摘要：入世首先是政府入世，這早已成為共識(shí)，對(duì)行政救濟(jì)中司法審查制度的研究也一度成為熱點(diǎn)。但這些研究中大多數(shù)只局限于研究司法審查制度本身，而忽視了其最主要的實(shí)施主體：法官。提高法官素質(zhì)是完善我國(guó)司法審查制度的邏輯必然，忽視了人的因素，再完美的制度設(shè)計(jì)也只能是空中樓閣。本文將探討入世背景下完善我國(guó)司法審查制度對(duì)法官素質(zhì)的要求，以及針對(duì)這些要求，有效提高法官素質(zhì)的途徑。
     
     世界貿(mào)易組織是全球范圍最大、最有影響的多邊貿(mào)易體制，而司法審查是WTO法律框架中的重要組成部分，其在對(duì)行政行為的監(jiān)督方面有不可替代的重要作用。我國(guó)的司法審查制度正在與WTO司法審查制度接軌的過程中不斷完善(我國(guó)入世談判在1997年取得突破性進(jìn)展的一個(gè)重要原因就是我國(guó)政府接受并實(shí)行WTO所要求的司法審查制度)。然而從制度層面上看，相對(duì)于與WTO一整套多邊貿(mào)易規(guī)則相配套的司法審查體系，我國(guó)司法審查的缺陷和漏洞仍然相當(dāng)明顯；從理論層面上看，大多數(shù)對(duì)入世后中國(guó)司法審查制度的研究局限于研究司法審查制度本身，而忽視了其最主要的實(shí)施主體：法官。忽視了人的因素，再完美的制度設(shè)計(jì)也只能是空中樓閣。中國(guó)要建立適應(yīng)WTO規(guī)則的司法審查制度，法官素質(zhì)終將是最后的決定因素。
     
     一、我國(guó)司法審查制度的缺憾
     
     眾所周知，WTO擁有強(qiáng)有力的爭(zhēng)端解決機(jī)制，但其并不能代替各國(guó)的司法審查制度，相反對(duì)各成員國(guó)的司法審判提出了更高的要求。在我國(guó)，構(gòu)建與WTO爭(zhēng)端解決機(jī)制相適應(yīng)的司法審查制度是多年來我國(guó)司法審查制度改革的主要目標(biāo)，但與WTO的規(guī)定和我國(guó)入世的承諾，仍存在很大的差距。在我國(guó)的司法審查制度中，現(xiàn)有的各級(jí)行政主體在立法、管理事項(xiàng)的劃分與執(zhí)法等各個(gè)方面還遠(yuǎn)未形成全局性、整體性和統(tǒng)一性，我國(guó)的司法審查制度對(duì)行政行為的司法審查缺漏更大。司法機(jī)關(guān)所審查的只是具體行政行為的合法性，這與WTO協(xié)議的要求相差甚遠(yuǎn)。除了體制上的不足以外，司法人才資源的匱乏也是我國(guó)司法審查制度難以與WTO接軌的重要原因。司法人員的法律專業(yè)水平偏低，司法腐敗等問題仍然很嚴(yán)重。
     
     二、我國(guó)法官素質(zhì)之現(xiàn)狀
     
     入世是機(jī)遇，更是挑戰(zhàn)，將對(duì)司法工作形成巨大的壓力。這種壓力最后肯定是壓在法官的肩上，也對(duì)法官的素質(zhì)提出了更高的要求。一個(gè)具有良好職業(yè)道德和較高執(zhí)法水平的法官階層，是中國(guó)的司法制度與國(guó)際接軌的必備條件。我國(guó)多年來的法制建設(shè)，無論是國(guó)家司法體制建設(shè)還是學(xué)術(shù)界的研究，都主要集中在強(qiáng)化立法、完善法律規(guī)范體系上。對(duì)于法官素質(zhì)的教育、選拔體制、考核制度等改革進(jìn)展緩慢。加上許多歷史的原因，導(dǎo)致我國(guó)法官隊(duì)伍雖不乏精英，但總體數(shù)量龐大，素質(zhì)不高。
     
     筆者認(rèn)為我國(guó)法官素質(zhì)的問題主要存在于三個(gè)層面：
     
     (一)法官素質(zhì)的職業(yè)定位缺失
     
     關(guān)于法官職業(yè)的定位，筆者記得美國(guó)學(xué)者德沃金德有一句精辟詮釋：“法院就是法律帝國(guó)的首都，而法官就是帝國(guó)的王侯。”這一言道明了法官在法律帝國(guó)那種至高無上的地位，道出了法官對(duì)于法治的重要性。事實(shí)上，法官必須是一個(gè)專門化的特殊的法律職業(yè)群體，不只是一個(gè)普通的執(zhí)法人員或公務(wù)員。對(duì)法官素質(zhì)的要求要比人民警察、公務(wù)員高很多，沒有經(jīng)過長(zhǎng)期的法律學(xué)習(xí)和實(shí)踐，就是再高級(jí)的公務(wù)員也是不能勝任做法官的。正如17世紀(jì)英國(guó)普通上訴法院首法官愛德華·柯克在抨擊教會(huì)關(guān)于國(guó)王可以親審案件的觀點(diǎn)時(shí)說過一段名言：“法律是一門藝術(shù)，它需要長(zhǎng)期的學(xué)習(xí)和實(shí)踐才能掌握，在未達(dá)到這一水平之前，任何人都不能從事案件的審判。”長(zhǎng)期以來，包括我國(guó)大多數(shù)法官在內(nèi)的廣大人民群眾，并沒有對(duì)法官職業(yè)作這種崇高的定位，人們對(duì)法官的定位可以說與公務(wù)員無異。國(guó)家從體制上也一直把法官作為行政機(jī)關(guān)工作人員進(jìn)行管理。我國(guó)法官素質(zhì)上要提高，首先在思想上要擺脫全社會(huì)老觀念，就法官這一職業(yè)重新定位。包括全社會(huì)對(duì)法官職業(yè)的高定位以及法官自我定位的提高，這集中體現(xiàn)在提高法官職業(yè)準(zhǔn)入的門檻上。
     
     (二)法官素質(zhì)的知識(shí)結(jié)構(gòu)性缺陷
     
     我國(guó)法官在知識(shí)結(jié)構(gòu)上的不合理和理論水平上的參差不齊，在入世后的司法審查制度運(yùn)作過程中將更顯突出。具體而言，這種素質(zhì)上的結(jié)構(gòu)性缺陷可以概括為“兩多兩少”，即經(jīng)驗(yàn)型人才多，知識(shí)型人才少；單一型人才多，復(fù)合型人才少。而入世后能夠使我國(guó)司法審查制度高效運(yùn)作的，只能是如今稀缺的知識(shí)型、復(fù)合型法官。
     
     (三)法官素質(zhì)的個(gè)體結(jié)構(gòu)性缺憾
     
     我國(guó)法官結(jié)構(gòu)上的這種缺憾，可以概括為個(gè)人參差不齊、地區(qū)差異巨大。集中體現(xiàn)在法官素質(zhì)“兩極”分化嚴(yán)重。第一個(gè)“兩極”分化發(fā)生在中高級(jí)以上法院和基層法院間。第二個(gè)“兩極”分化體現(xiàn)在區(qū)域之間。這“兩極”分化導(dǎo)致了法律人才在全國(guó)各地區(qū)分布的嚴(yán)重失衡，嚴(yán)重制約了我國(guó)法官整體素質(zhì)的提高，也不利于入世后實(shí)施相對(duì)完善的司法審查制度。
     
     三、入世后我國(guó)司法審查制度對(duì)法官素質(zhì)的要求
     
     WTO法律規(guī)則中，并沒有對(duì)法官素質(zhì)直接提出要求，但人世后我國(guó)法官便肩負(fù)了掌握WTO各類協(xié)議、法律條文，保護(hù)正當(dāng)貿(mào)易關(guān)系，通過世貿(mào)組織多邊爭(zhēng)端解決機(jī)制來維護(hù)本國(guó)合法權(quán)益的職責(zé)和義務(wù)。無疑，這就是對(duì)我國(guó)法官更高、更深層次的素質(zhì)要求，提高法官素質(zhì)在邏輯上是WTO司法審查一種間接必然的要求。能否通過一定時(shí)間和措施使法官素質(zhì)達(dá)到相應(yīng)的水平，將直接決定包括司法審查制度在內(nèi)的各項(xiàng)司法制度改革能否落到實(shí)處，能否順利與世貿(mào)規(guī)則接軌。筆者通過比較研究國(guó)外法官任用制度和WTO相關(guān)協(xié)議、條文，認(rèn)為要審理入世后的世貿(mào)糾紛案件，法官至少應(yīng)具備以下素質(zhì)：
     
     (一)入世背景下完善我國(guó)司法審查制度對(duì)法官素質(zhì)的普遍性要求
     
     1、人品道德素質(zhì)：即正直和良好的司法品性。我國(guó)臺(tái)灣著名學(xué)者史尚寬先生曾經(jīng)對(duì)法官品格有精辟的論述：“雖有完美的保障審判獨(dú)立之制度，有徹底的法學(xué)之研究，然若受外界之引誘，物欲之蒙蔽，舞文弄墨，徇私枉法，則反而以其法學(xué)知識(shí)為其作奸犯科之工具，有如為虎添翼，助紂為虐，是以法學(xué)修養(yǎng)雖為重要，而品格修養(yǎng)尤為重要。”可見，法官的品格道德是實(shí)現(xiàn)司法公正的關(guān)鍵，是運(yùn)行法律制度的基礎(chǔ)。
     
     2、法律職業(yè)能力：即作為一名法律工作者應(yīng)當(dāng)具備的法學(xué)知識(shí)。法律職業(yè)者應(yīng)當(dāng)成為法律的專家，這不僅是職業(yè)本身所提出的要求，而且也是建立法治社會(huì)的必然要求。完善的司法審查制度，不僅要求法官能熟練掌握法律和司法解釋，還必須具備一定的法學(xué)理論功底。就像一名好的醫(yī)生，不僅能夠作出正確的診斷，對(duì)癥下藥，而且能夠?qū)ζ洳±砗退幚碜鞒隹茖W(xué)的解釋。一名好的法官不僅要能夠通過審理各種案件作出正確的判斷，正確適用法律，而且應(yīng)該對(duì)所適用的法律的立法意圖、理論基礎(chǔ)有深刻的領(lǐng)悟，并能對(duì)自己的判斷作出合乎法理的解釋。這不限于對(duì)個(gè)別條文的咬文嚼字的分析，更重要的是可以追求法律整體的邏輯一貫性和條文之間的關(guān)聯(lián)性，注重對(duì)于規(guī)范的合理性涵義的推敲的綜合操作，留心于確認(rèn)法條背后的共同規(guī)則和指導(dǎo)原理。
     
     (二)入世背景下完善我國(guó)司法審查制度對(duì)法官素質(zhì)的特殊性要求
     
     1、明確司法審查主體對(duì)法官素質(zhì)的要求
     
     WTO司法審查制度要求成員國(guó)必須明確審查主體，保證司法審查主體地位獨(dú)立。WTO法律框架中的司法審查主體主要有三個(gè)：法院、行政司法機(jī)構(gòu)和仲裁機(jī)構(gòu)。而我國(guó)目前司法審查的主體僅限于法院。對(duì)此學(xué)術(shù)界已有很多討論，筆者持以下觀點(diǎn)：(1)WTO中對(duì)司法審查主體并沒有硬性規(guī)定，各成員國(guó)大可不必拘泥于WTO的規(guī)定，各國(guó)可選擇一種或多種適合自己國(guó)情的獨(dú)立主體作為本國(guó)的司法審查主體；(2)在我國(guó)如果選擇行政司法機(jī)構(gòu)和仲裁機(jī)構(gòu)作為司法審查主體不符合我國(guó)國(guó)情，也不利于行政法制建設(shè)。目前我國(guó)行政權(quán)與司法權(quán)之間的配置已失衡，行政權(quán)力的擴(kuò)張已經(jīng)滲透到司法領(lǐng)域。如果再在體制上允許行政機(jī)關(guān)建立獨(dú)立的法庭行使最終的司法審查權(quán)，必然達(dá)不到規(guī)范行政行為的司法審查本來目的。而仲裁機(jī)構(gòu)作為民間調(diào)解組織，已完成向民事程序法的轉(zhuǎn)換，為了法律秩序的和諧與穩(wěn)定，顯然不能再要求其返回到對(duì)行政行為的司法審查格局上來。(3)從長(zhǎng)遠(yuǎn)考慮，應(yīng)建構(gòu)符合WTO理念的專門司法審查法院。現(xiàn)實(shí)中行政行為的專業(yè)性與現(xiàn)行法院法官素質(zhì)的低水平狀態(tài)形成強(qiáng)烈的反差，使司法審查徒有虛名。建立專門的司法審查法院，培養(yǎng)、任命一批熟悉WTO審判規(guī)則的法官，對(duì)我國(guó)行政行為的司法審查才能落實(shí)到實(shí)處。
     
     2、拓寬司法審查范圍對(duì)法官素質(zhì)的要求
     
     在我國(guó)司法審查的范圍上，學(xué)術(shù)界大多數(shù)的聲音都贊同拓寬審查范圍。而拓寬的具體幅度，大多主張納入部分抽象行政行為和部分終局裁決行為。從制度上將這兩類行為納入司法審查范圍并非難事，而我國(guó)法官素質(zhì)何時(shí)能達(dá)到公正裁判這兩類案件的水平就不得而知了。對(duì)于法官公正裁判這兩類案件的重要性，正如英國(guó)著名學(xué)者培根所說：“一次不公正的判決比多次不法行為為禍尤烈，因?yàn)槎啻尾环ㄐ袨椴贿^弄臟了水流，而不公正的判決則把水源給破壞了。”
     
     (1)納入部分抽象行政行為：對(duì)立法學(xué)知識(shí)的要求。WTO規(guī)則明確要求，中央、地方行政主體或者行使行政權(quán)力的非政府團(tuán)體在作出影響貿(mào)易的抽象行政行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)接受司法審查，即對(duì)行政立法以外的抽象行政行為要納入司法審查范圍。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律的規(guī)定，司法審查的范圍僅限于法律規(guī)定的具體行政行為，主要是侵害公民財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)的行為；司法審查的內(nèi)容僅為合法性審查，不直接涉及行為的合理性或適當(dāng)性。WTO規(guī)則關(guān)于對(duì)行政主體的抽象行政行為予以司法審查的規(guī)定必然對(duì)我國(guó)行政主體抽象行政行為的不可訴性提出了挑戰(zhàn)。
     
     對(duì)法官而言，將抽象行政行為納入司法審查范圍，意味著除了我國(guó)傳統(tǒng)的“合法性審查”外，還要對(duì)很多行政行為進(jìn)行“合理性”審查。法官將不可避免地大量運(yùn)用“自由心證”裁判案件，這必將把法官的素質(zhì)要求提升到新的高度。法官必須有完備的立法學(xué)理論底蘊(yùn)和豐富的WTO法律知識(shí)，才能在抽象行政行為審查中做出公正、合理的判決。
     
     (2)納入部分終局裁決行為：對(duì)法官專業(yè)底蘊(yùn)的要求。其一，對(duì)特定專業(yè)知識(shí)的要求。將部分終局裁決行為納入司法審查范圍，這意味著很多行政主體行政行為終局性的喪失。我國(guó)行政訴訟法和《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(TRIPS)中諸多規(guī)定使得法院取得了對(duì)終局行政決定予以司法審查的權(quán)力，這必然對(duì)現(xiàn)行我國(guó)行政主體行政行為的終局權(quán)威性提出了挑戰(zhàn)。而在更深一層次，法院將要接管終裁權(quán)的這些行政行為，以往都是因?yàn)槠渖婕暗膶I(yè)技術(shù)問題較多，以當(dāng)時(shí)法院的條件、審理水平、法官專業(yè)素質(zhì)難以公正合理地裁決。而且當(dāng)今世界是知識(shí)爆炸、知識(shí)主宰全球經(jīng)濟(jì)的的時(shí)代，知識(shí)更新的速度驚人，越來越多的案件與先進(jìn)的科技緊密結(jié)合，了解了相關(guān)的專業(yè)科學(xué)知識(shí)，才能很好地把握案件糾紛的實(shí)質(zhì)。現(xiàn)在要將這部分終局裁決行為納入司法審查范圍，必然要求法院提高相應(yīng)的水平。而其中法官就必須要具備各類專業(yè)知識(shí)，提高相應(yīng)素質(zhì)，這是部分終局裁決行為能否納入司法審查范圍的基本和必要條件。其二，對(duì)WTO相關(guān)貿(mào)易知識(shí)和商事裁判經(jīng)驗(yàn)的要求。隨著中國(guó)人世，意味著中國(guó)經(jīng)濟(jì)融入全球經(jīng)濟(jì)大循環(huán)，包括行政救濟(jì)訴訟在內(nèi)的眾多國(guó)際間、區(qū)際間糾紛將到法院，這就要求法官必須熟練掌握國(guó)際法以及WTO規(guī)則，WTO相關(guān)貿(mào)易知識(shí)和一定的商事裁判經(jīng)驗(yàn)，并精通國(guó)際通用語言即英語。WTO法律制度是一個(gè)非常龐大、復(fù)雜的體統(tǒng)，對(duì)其中一些問題，即使是很多學(xué)者都是一知半解，無法運(yùn)籌帷幄。在實(shí)行法官職權(quán)主義的中國(guó)，案件審理過程中的每一個(gè)結(jié)論，最后都依賴于法官的判斷，法院的審判權(quán)也是通過法官的具體審判行為實(shí)現(xiàn)的，這一方面給予了法官較大的職權(quán)，一方面又對(duì)其專業(yè)素質(zhì)、裁判水平提出了更高的要求。而掌握WTO相關(guān)貿(mào)易知識(shí)和一定的商事裁判經(jīng)驗(yàn)，是與WTO接軌后中國(guó)司法審查制度對(duì)法官的必然要求。
     
     四、提高法官素質(zhì)、完善我國(guó)司法審查制度的途徑
     
     我國(guó)司法審查改革的成敗與否，依賴于法官素質(zhì)能否提高到一定水平，能否對(duì)新納入的案件公正裁判。然提高法官素質(zhì)是一個(gè)龐大、復(fù)雜的系統(tǒng)工程，這不但需要全社會(huì)建立一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、在觀念上對(duì)法官職業(yè)重新定位，還必將觸動(dòng)很多方面的利益關(guān)系，最后形成嶄新的、高素質(zhì)的法官階層，這必將是一個(gè)漫長(zhǎng)、艱苦的、解決矛盾產(chǎn)生矛盾的過程。我們能做的，就是規(guī)范、加速這個(gè)過程。要針對(duì)世貿(mào)規(guī)則的要求，從三個(gè)方面大力推進(jìn)改革，建立健全一個(gè)法官素質(zhì)保障機(jī)制，才能有朝一日實(shí)現(xiàn)我國(guó)司法審查制度與WTO法律制度的接軌。
     
     (一)從源頭上保證法官素質(zhì)，必須重建專門的法官考試選拔體制，并強(qiáng)化WTO法律制度在考試中的份額
     
     關(guān)于法官的從業(yè)資格考試，在國(guó)外主要采用兩種方式。一是統(tǒng)一司法考試，即法官、檢察官、律師實(shí)行統(tǒng)一的司法考試，并統(tǒng)一接受司法培養(yǎng)，此種方式又稱為“法曹一元制”。二是單獨(dú)考試，即法官單獨(dú)實(shí)行從業(yè)資格考試，如果法官是從律師中選拔的，則僅參加律師從業(yè)資格考試。我國(guó)從2002年開始，對(duì)法律職業(yè)人才進(jìn)行全國(guó)統(tǒng)一司法資格考試，這一方面公平了法官、檢察官和律師的資格標(biāo)準(zhǔn)，但另一方面卻模糊了對(duì)法官這一精英階層的特定素質(zhì)要求。
     
     正如英國(guó)大法官羅伯特·麥嘎瑞所說：“法官是超凡之人。他們首先是凡人，但他們又才華獨(dú)具成為超凡。“筆者認(rèn)為用一個(gè)統(tǒng)一司法考試就決定了三種司法職業(yè)資格，不但混淆了三者的明顯界限，也模糊了法官職業(yè)的“才華獨(dú)具與超凡”。我國(guó)在統(tǒng)一司法考試之后，還要為法官設(shè)立更高的職業(yè)門檻，從源頭上對(duì)法官素質(zhì)提出更高的要求，其途徑就是重建專門的法官考試選拔體制，設(shè)立法官資格考試。這個(gè)體制將通過考試對(duì)候選法官作綜合的考察評(píng)價(jià)，對(duì)已經(jīng)通過司法考試的法律人才再進(jìn)行精英化的篩選。為了強(qiáng)化與國(guó)際接軌，在考試內(nèi)容中還要強(qiáng)化考查WTO的法律制度內(nèi)容，引導(dǎo)法官思維與國(guó)際接軌。通過法官資格考試的法律人才，必定要符合上文所闡述的人品道德、法律職業(yè)能力、專業(yè)底蘊(yùn)等素質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，才能進(jìn)入法官這一崇高的職業(yè)階層。
     
     (二)從根基上保證法官素質(zhì)，必須建立獨(dú)立的司法系統(tǒng)財(cái)政體制，必須不斷推進(jìn)法官獨(dú)立進(jìn)程
     
     一個(gè)經(jīng)典的法官獨(dú)立的提法來自《聯(lián)邦黨人文集》，漢密爾頓等三人認(rèn)為：司法獨(dú)立就是法官獨(dú)立。一針見血地指出了法官獨(dú)立在司法獨(dú)立中的決定性作用。但我們很遺憾地看到，中國(guó)的憲法以及法院組織法根本沒有確定法官個(gè)人的獨(dú)立，有的只是法院作為一個(gè)系統(tǒng)獨(dú)立于外部的干預(yù)。法院內(nèi)部的管理制度大致上還是一種行政化色彩很濃的模式。在我國(guó)沒有法官獨(dú)立，那么司法獨(dú)立也就是無本之木，無水之源了。
     
     經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，要談司法的公正，要爭(zhēng)取法官的獨(dú)立，最基本的也是法官經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上的獨(dú)立。通俗地講，就是法官的工資、獎(jiǎng)金及其他與法官生活相關(guān)利益的分配權(quán)利不應(yīng)掌握在與司法機(jī)構(gòu)有直接利益關(guān)系的主體手中。在西方分權(quán)的政治體制中司法權(quán)與行政權(quán)是完全分家的、相互制約的。而如果形容我國(guó)同級(jí)政府和法院是兩兄弟的話，法院肯定還是未成年的“小弟”，經(jīng)濟(jì)上還要靠“政府大哥”撫養(yǎng)，獨(dú)立根本無從談起。離開了法官經(jīng)濟(jì)上的獨(dú)立，就沒有了法官的獨(dú)立，法院也無形中喪失了人事獨(dú)立和審判獨(dú)立，整個(gè)司法獨(dú)立都只能成為美麗的海市蜃樓，可望而不可及。
     
     要改變這種現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為有兩種可行性方案。其一是由國(guó)家財(cái)政列出司法專項(xiàng)撥款，且隨著國(guó)民經(jīng)濟(jì)的增長(zhǎng)逐年提高，并進(jìn)行立法保護(hù)法官的經(jīng)濟(jì)地位；其二是垂直管轄取代塊狀管轄，由省一級(jí)政府負(fù)責(zé)基層和中級(jí)人民法院的物質(zhì)配給，這還會(huì)產(chǎn)生額外效果，即可能有效保障法官利益獲得上的平等穩(wěn)定。總之，獨(dú)立的司法系統(tǒng)財(cái)政體制，實(shí)現(xiàn)法官應(yīng)有的獨(dú)立經(jīng)濟(jì)地位，是審判公正、廉潔和法官高素質(zhì)的基本保障，是對(duì)人世后中國(guó)司法審查主體應(yīng)有之地位的呼喚。
     
     (三)從過程上保證法官素質(zhì)，必須建立法官的繼續(xù)教育機(jī)制和考核機(jī)制，不斷提高法官專業(yè)素養(yǎng)
     
     與世貿(mào)規(guī)則接軌后的我國(guó)司法審查制度，必將把部分抽象行政行為和部分終局裁決行為納入審查范圍。抽象行政行為是制定行政法規(guī)的廣義的立法行為。法官必須有深厚的立法學(xué)功底和w11[)法律知識(shí)，才能在審查中做出正確的裁決；而將以前法院的審判水平難以審理的部分終局裁決行為納入審查范圍，面對(duì)案件中涉及的技術(shù)性問題和專業(yè)知識(shí)，法官也不可避免地要提高相應(yīng)的知識(shí)水平。顯而易見，提高法官素質(zhì)是完善我國(guó)司法審查制度的邏輯必然，也是定音之錘。
     
     關(guān)于法官的繼續(xù)教育機(jī)制，《法官法》第24條規(guī)定：“對(duì)法官應(yīng)當(dāng)有計(jì)劃地進(jìn)行理論培訓(xùn)和業(yè)務(wù)培訓(xùn)。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，我國(guó)最高人民法院歷來十分重視法官的培訓(xùn)工作。但是這些舉措基本上局限于學(xué)歷教育。我國(guó)真正的法官教育機(jī)制從未真正形成，法官的理論素養(yǎng)和業(yè)務(wù)技能難以得到普遍提升。把握其中某些關(guān)鍵環(huán)節(jié)，可以起到規(guī)范、加速這個(gè)過程的作用，早日形成一個(gè)嶄新的、高素質(zhì)的法官階層。筆者認(rèn)為，法官的繼續(xù)教育機(jī)制和法官考核機(jī)制就是這個(gè)過程中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。
     
     我國(guó)的法官繼續(xù)教育機(jī)制重點(diǎn)在于提高法官理論素養(yǎng)和提高法官的業(yè)務(wù)技能。具體應(yīng)該在以下三個(gè)方面投入：一是必須對(duì)法官進(jìn)行法律專業(yè)知識(shí)培訓(xùn)。這些內(nèi)容必須包括審判基礎(chǔ)理論，如部門法律適用的理論問題、審判理論研究，使法官全面了解我國(guó)的立法狀況，精通法律的規(guī)定，確保法官在辦案時(shí)準(zhǔn)確地適用法律。應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)中高級(jí)法官?gòu)氖吕碚撗芯浚膭?lì)他fin大專院校開設(shè)講座和課程，造就一批學(xué)者型的法官。美國(guó)的一些州法院和聯(lián)邦巡回上訴法院就規(guī)定，凡在大學(xué)開設(shè)講座或開設(shè)課程的法官，可以獲得相應(yīng)的學(xué)分，從而沖抵應(yīng)當(dāng)接受的繼續(xù)教育。作為一項(xiàng)制度，我國(guó)的法院系統(tǒng)也應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，凡具有一定理論研究成果或者在大專院校開設(shè)了一定講座和課程的法官，就視其為接受了理論培訓(xùn)。二是進(jìn)行相關(guān)專業(yè)知識(shí)培訓(xùn)。現(xiàn)在越來越多的案件與先進(jìn)的科技緊密相連，如果不能掌握相關(guān)的專業(yè)知識(shí)便難以把握案件糾紛的實(shí)質(zhì)。三是加強(qiáng)國(guó)內(nèi)外的司法交流。因?yàn)榉芍贫扰c司法制度存在“吸收”和“借鑒”的問題。進(jìn)行各種形式的內(nèi)外交流，可以吸收和借鑒先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，促進(jìn)法官素質(zhì)的提高。
     
     關(guān)于法官考核機(jī)制，是對(duì)法官素質(zhì)作客觀的考察和評(píng)價(jià)，以此作為法官進(jìn)行獎(jiǎng)懲、培訓(xùn)以及調(diào)整職務(wù)、級(jí)別的制度。我國(guó)的法官考核機(jī)制已經(jīng)初步形成，《中華人民共和國(guó)法官法》就在其第八章專門規(guī)定了“考核”。不過就實(shí)際運(yùn)作來看，現(xiàn)實(shí)所實(shí)行的考核，尤其是對(duì)法律知識(shí)的考核往往流于形式，具體表現(xiàn)在：一是內(nèi)容過于簡(jiǎn)單、公式化、單一化，不足以考出真水平；二是考核均由法院內(nèi)部自已掌握，甚至是法院自己組織，缺乏約束。如《中華人民共和國(guó)法官法》第21條就規(guī)定：“對(duì)法官的考核，由所在人民法院組織實(shí)施。”
     
    第6篇：司法審查論文范文
     
     關(guān)鍵詞 高等教育 行政訴訟 大學(xué)自治 司法介入
     
     中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
     
     繼田永案與劉燕文案之后，高等教育行政訴訟案件如浪潮般襲入各地法院。猛然間受到這股浪潮沖擊的一線法官們由無所適從到漸頓應(yīng)對(duì)策略，為的是保障散居各地的當(dāng)事人能夠在同一或者類似的法律問題上得到相同或類似的對(duì)待，從而確保法律面前一律平等及法律普適性的實(shí)現(xiàn)和法治原則的洞深發(fā)展。這一過程也在一定程度上顯現(xiàn)出社會(huì)處于轉(zhuǎn)型期，民眾特別是高素質(zhì)人群權(quán)利意識(shí)的增強(qiáng)與滯后的行政訴訟法以及相關(guān)法律規(guī)范之間的不匹配。而要維持行政訴訟法的生命力，經(jīng)驗(yàn)與邏輯同樣不可或缺。在形式上穩(wěn)定一致的表象下，推動(dòng)制度變革因素的內(nèi)在滋長(zhǎng)，是兩者最佳的結(jié)合方式。 這一重任無疑落在一線法官的肩頭。法官作為兩者之間的“調(diào)適器”，通過無數(shù)個(gè)案的經(jīng)驗(yàn)積累和理論研究，最終形成有利于這一類案件解決的司法規(guī)則。雖然我國(guó)尚未建立起遵循先例的判例制度，但最高人民法院的公報(bào)案件在司法實(shí)踐中所發(fā)揮的統(tǒng)一法制的作用不可小覷。
     
     2012年第七期《最高人民法院公報(bào)》刊載的“甘露不服暨南大學(xué)開除學(xué)籍案”是最近一個(gè)具有最高指導(dǎo)意義的高等教育行政訴訟案件。在這個(gè)案件中，最高人民法院除繼續(xù)肯定人民法院應(yīng)當(dāng)受理學(xué)生因不服高校做出的開除學(xué)籍等處分而提起的訴訟外，同時(shí)在審理時(shí)介入了對(duì)非涉學(xué)術(shù)判斷基準(zhǔn)的事實(shí)的認(rèn)定，并在審判依據(jù)方面承認(rèn)如果校紀(jì)校規(guī)為該高校正式公布且不與上位法及其行政法治理念相沖突，在法院審理此類案件時(shí)具有參考適用的效力。
     
     通過對(duì)這個(gè)案件判決的研讀，可窺見當(dāng)前我國(guó)高等教育行政訴訟司法實(shí)踐對(duì)大學(xué)自治與司法介入之平衡的關(guān)鍵性建構(gòu)，其中包括：法院受理高等教育訴訟案件后，是否對(duì)案件無論實(shí)體或程序，無論事實(shí)或法律均可審查？法院對(duì)大學(xué)校紀(jì)的審查是否侵犯了本屬大學(xué)的自治權(quán)？簡(jiǎn)而言之，法院對(duì)此類案件的審查強(qiáng)度如何？本文以甘露案為視角欲對(duì)這個(gè)問題加以詳細(xì)的探討，進(jìn)而展示出大學(xué)自治與司法介入之平衡的司法現(xiàn)狀。
     
     一、甘露案案情簡(jiǎn)介
     
     原暨南大學(xué)2004級(jí)碩士研究生甘露在該校就讀期間，被任課老師查出其上交的用以判定期末成績(jī)的課程論文是從網(wǎng)上抄襲的，經(jīng)批評(píng)教育后，甘被要求重新上交論文。然而甘第二次上交的論文又被發(fā)現(xiàn)與已經(jīng)公開發(fā)表的論文雷同。暨南大學(xué)遂以原《暨南大學(xué)學(xué)生違紀(jì)處分實(shí)施細(xì)則》（下文簡(jiǎn)稱《實(shí)施細(xì)則》）第25條為依據(jù)，即“剽竊、抄襲他人研究成果，情節(jié)嚴(yán)重的，可給予開除學(xué)籍處分”，對(duì)甘下達(dá)開除學(xué)籍決定。甘不服遂向廣東省教育廳提出申訴，廣東省教育廳認(rèn)為暨南大學(xué)做出該處分的程序違反《實(shí)施細(xì)則》第33條的規(guī)定，故做出責(zé)令其重新作出處理決定的決定。暨南大學(xué)重新做出處理決定仍然開除甘學(xué)籍。甘不服，遂以暨南大學(xué)為被告訴至廣東省廣州市天河區(qū)人民法院。一審判決維持處罰決定。甘不服，上訴至廣東省廣州市中級(jí)人民法院，二審仍維持原判。后甘露向廣東省高院申請(qǐng)?jiān)賹彛撛厚g回了甘的再審申請(qǐng)。直至案發(fā)六年后的2011年10月，最高人民法院才以“法律適用錯(cuò)誤”為由再審判決確認(rèn)暨南大學(xué)的處罰決定違法。
     
     二、審查強(qiáng)度：尊重高校自與保障學(xué)生權(quán)益的權(quán)衡
     
     司法審查強(qiáng)度，系指法院對(duì)行政行為進(jìn)行審查時(shí)，“以自己觀點(diǎn)替代行政機(jī)關(guān)觀點(diǎn)的自由度”。是“法院對(duì)進(jìn)入司法領(lǐng)域的行政行為介入和干預(yù)的縱向范圍”。 在高等教育訴訟中，法院對(duì)享有相當(dāng)范圍自的高校的行為進(jìn)行審查的強(qiáng)度固然弱于對(duì)職權(quán)法定的行政機(jī)關(guān)行為的審查強(qiáng)度。法院在受理后，能否無論案件的實(shí)體與程序都可審查，是否對(duì)事實(shí)認(rèn)定和法律適用都予審查？法院對(duì)大學(xué)校紀(jì)的審查是否侵犯了本屬大學(xué)的自治權(quán)？最高人民法院關(guān)于甘露案的再審判決書在相當(dāng)程度上對(duì)上述問題給予了回答。
     
     （一）實(shí)體審查的審查強(qiáng)度體系。
     
     學(xué)界及司法實(shí)務(wù)界關(guān)于司法權(quán)可以對(duì)高校決定的程序進(jìn)行審查已達(dá)成一致，而關(guān)于司法權(quán)是否可以介入案件的實(shí)體問題，特別是高校據(jù)以做出決定的事實(shí)認(rèn)定領(lǐng)域，觀點(diǎn)尚存分歧。通過甘露案的判決，最高人民法院試圖向我們展示出一幅可供參考的圖景。
     
     高校對(duì)學(xué)生行為的事實(shí)認(rèn)定，依據(jù)是否需要運(yùn)用相關(guān)規(guī)范對(duì)該事實(shí)進(jìn)行定性，初步可分為“純粹事實(shí)認(rèn)定”與“混合事實(shí)認(rèn)定”。 前一類系指無需借助相關(guān)規(guī)范，僅依靠既有常識(shí)與感知便可確定某個(gè)基本事實(shí)是否已經(jīng)發(fā)生或正在發(fā)生，以及如何發(fā)生；后一類是指只有適用相關(guān)規(guī)范比如法律規(guī)范或?qū)W校規(guī)范對(duì)已發(fā)生情況進(jìn)行分析，確定該客觀情況是否屬于相關(guān)規(guī)范所映射的事實(shí)構(gòu)成要件之一。在本案中，任課老師發(fā)現(xiàn)甘露兩次提交的課程論文有許多內(nèi)容原封不動(dòng)來源于他人已公開發(fā)表的論文，而她又未標(biāo)明出處，對(duì)“原封不動(dòng)”照搬他人論文列入自己論文這個(gè)事實(shí)的認(rèn)定就屬“純粹事實(shí)認(rèn)定”。而這個(gè)事實(shí)是否是“剽竊、抄襲他人研究成果”的構(gòu)成要件，以及進(jìn)一步理解為“情節(jié)嚴(yán)重”的構(gòu)成要件，則屬于“混合事實(shí)認(rèn)定”的范疇。純粹事實(shí)認(rèn)定是混合事實(shí)認(rèn)定的基礎(chǔ)，在學(xué)校對(duì)學(xué)生做出處罰決定的過程中，純粹事實(shí)認(rèn)定必然會(huì)向混合事實(shí)認(rèn)定轉(zhuǎn)變。法院可以全面審查高校對(duì)純粹事實(shí)的認(rèn)定，運(yùn)用訴訟中的各種證據(jù)規(guī)則來審查高校做出的純粹事實(shí)認(rèn)定結(jié)論是否有充分依據(jù)，并可以據(jù)此否定高校做出的判斷并以自己的判斷代替之。對(duì)混合事實(shí)的認(rèn)定相對(duì)比較困難，法院需要考慮不同的情形，斟酌不同的因素確定對(duì)該類事實(shí)的審查強(qiáng)度。其中最為關(guān)鍵的因素乃法律規(guī)范或?qū)W校規(guī)范是否包含專業(yè)的學(xué)術(shù)基準(zhǔn)在內(nèi)。若與學(xué)術(shù)基準(zhǔn)無涉，法院對(duì)其中關(guān)于法律規(guī)范或高校校規(guī)的解釋仍然可以進(jìn)行較為嚴(yán)格的審查。如“ 大學(xué)生在校懷孕”是否能夠成為“品行極為惡劣，道德敗壞”該法律規(guī)范的構(gòu)成要件和“不正當(dāng)”該高校校規(guī)的構(gòu)成要件。又如本案中，對(duì)甘露所提交得課程論文是否存在“抄襲”進(jìn)而是否構(gòu)成“剽竊、抄襲他人研究成果”的事實(shí)認(rèn)定，法院就沒有必要過度尊重學(xué)校的觀點(diǎn)。相反，若關(guān)涉到學(xué)術(shù)基準(zhǔn)，高校的事實(shí)認(rèn)定就應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒ㄔ涸趯徟羞^程中高度的尊重，除非學(xué)校的決定是專橫、任性，以至于任何理性的認(rèn)定都會(huì)此種認(rèn)定。
     
     法院在審理此類案件時(shí)，除秉承全面審查與高度尊重的觀念外，還應(yīng)在一些情況下對(duì)高校做出的事實(shí)認(rèn)定保持適度的尊重。雖然高校對(duì)某些事項(xiàng)做出判斷時(shí)并不需要運(yùn)用學(xué)術(shù)基準(zhǔn)，但當(dāng)對(duì)這些事項(xiàng)的操作已經(jīng)成為學(xué)校的管理慣例時(shí)，對(duì)此類事實(shí)法院應(yīng)采合理性審查的立場(chǎng)。只要學(xué)校的事實(shí)認(rèn)定具有相當(dāng)程度的合理性，即便審理法院認(rèn)為同時(shí)存在其他合理的判斷，此時(shí)也應(yīng)尊重學(xué)校的認(rèn)定。總之，法院在審理高等教育行政訴訟案件時(shí)，對(duì)高校決定所涉事實(shí)認(rèn)定的審查并不局限于唯一、固定的審查強(qiáng)度。在我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟框架下建構(gòu)對(duì)案件實(shí)體的嚴(yán)格審查、適度尊重與高度尊重的審查強(qiáng)度體系，是尊重高校自與保障學(xué)生權(quán)益最佳的權(quán)衡標(biāo)準(zhǔn)。
     
     （二）對(duì)校紀(jì)校規(guī)的審查步驟。
     
     最高人民法院在甘露案判決中的另一個(gè)亮點(diǎn)是將高等院校正式公布的不違反上位法規(guī)定精神的校紀(jì)校規(guī)作為高等教育訴訟案件的審判依據(jù)而“參考”適用。高校通過制定在本校范圍內(nèi)適用的校規(guī)校紀(jì)，集中體現(xiàn)其自治權(quán)所在。同時(shí)，作為一類行政主體，高校行為當(dāng)然應(yīng)當(dāng)尊崇其自治規(guī)范中的承諾，并對(duì)可能發(fā)生的后果承擔(dān)法律責(zé)任。這也是司法尊重大學(xué)自治的應(yīng)有之義。甘露案的判決肯定了法院對(duì)高校自治規(guī)范的審查，并指出審查的依據(jù)不限于上位法文本規(guī)范，還應(yīng)包括上位法所體現(xiàn)出的行政法治精神。
     
     為了達(dá)至這種審查目標(biāo)，在法院實(shí)際審查高校校紀(jì)校規(guī)的過程中，可以遵循“三步審查”：首先，應(yīng)視其是否屬于為了執(zhí)行上位法規(guī)范而制定的未超出上位法規(guī)定的規(guī)范。其次，若不是執(zhí)行上位法的規(guī)范，則應(yīng)當(dāng)考慮上位法是否明示或者暗示授予其一定范圍的自治權(quán)。 當(dāng)然，并非取得授權(quán)的高校自治規(guī)范就享有完全的自主。若學(xué)生在訴訟中主張“學(xué)校的自治規(guī)則違背上位法所體現(xiàn)的行政法治精神”，則法院當(dāng)不局限于“狹義合法性審查”，高校校紀(jì)校規(guī)是否合理也應(yīng)被納入審查的范圍。事實(shí)上，早在田永案中法院就已經(jīng)運(yùn)用行政法治精神做出判決，即對(duì)正當(dāng)程序原則的奉行。除正當(dāng)程序外，正如何海波博士在分析田永案時(shí)指出的，本案還可適用比例原則和信賴保護(hù)原則予以判決。 因此，法官在審理有關(guān)高等教育訴訟的疑難案件中，可以運(yùn)用行政法的基本原則等體現(xiàn)行政法治精神的原理處理。如此不僅可以突破個(gè)案處理的瓶頸，實(shí)現(xiàn)最終的判決公正，還可以通過個(gè)案闡釋法律，升華法律。
     
     法院在對(duì)高校的校紀(jì)校規(guī)進(jìn)行審查時(shí)應(yīng)采間接審查的方式，即法院對(duì)審查后認(rèn)為違反上位法的校紀(jì)校規(guī)不能直接宣告其無效，或者徑行修改，只能在具體案件中判決不予適用，以充分體現(xiàn)出對(duì)高校自治權(quán)的尊重。
     
     基于上述分析，或許可以對(duì)司法權(quán)介入高等教育爭(zhēng)議的深度進(jìn)行粗略的總結(jié)：高校做出決定經(jīng)過的程序無涉大學(xué)專業(yè)判斷，法院對(duì)其審查無可置疑；對(duì)高校決定所適用的法律規(guī)范是否適當(dāng)進(jìn)行審查，相比與學(xué)校，法院更可謂法律適用方面的“內(nèi)行”，因此法院對(duì)這一方面的審查具有合理性；對(duì)高校據(jù)以做出決定的事實(shí)認(rèn)定進(jìn)行審查則較為復(fù)雜，區(qū)分純粹事實(shí)認(rèn)定與混合事實(shí)認(rèn)定，并以“高度尊重高校學(xué)術(shù)判斷”和“適度尊重高校合理合法的管理慣例”為原則，構(gòu)建實(shí)體審查體系。最后，對(duì)高校行使自治權(quán)指定的校紀(jì)校規(guī)可采“三步審查”的方法以判斷其是否有違上位法規(guī)范及精神。
     
     三、結(jié)語
     
     甘露不服暨南大學(xué)開除學(xué)籍案是第一個(gè)由最高院審判的高等教育行政訴訟案件，該案除繼續(xù)肯定人民法院應(yīng)當(dāng)受理學(xué)生因不服高校做出的開除學(xué)籍等處分而提起的訴訟外，在另外兩個(gè)方面也極具昭示意義：一方面為承認(rèn)法院在審理此類案件時(shí)有條件的介入事實(shí)認(rèn)定具有審查的合法性，另一個(gè)方面則肯定了如果校紀(jì)校規(guī)為該高校正式公布且并不與上位法及其行政法治理念相沖突，在法院審理此類案件時(shí)具有參考適用的效力。因此，這一案件對(duì)于發(fā)展我國(guó)高等教育行政訴訟可謂不亞于田永案與劉燕文案的里程碑，對(duì)此案的深入分析則凸顯出重要的意義！
     
     （作者：浙江工商大學(xué)法學(xué)院憲法學(xué)與行政法學(xué)12級(jí)法學(xué)碩士研究生）
     
     注釋：
     
     沈巋：《制度變遷與法官的選擇――立足劉燕文案的初步探索》，載《北大法律評(píng)論》2000年第三卷第二輯。
     
     楊偉東：《行政行為司法審查強(qiáng)度研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第6-7頁。
     
     沈巋：《析論高校懲戒學(xué)生行為的司法審查》，載《法學(xué)論壇》2006年第2期。
     
    第7篇：司法審查論文范文
     
     【論文摘要】反傾銷司法審查制度是wto體制中貫徹透明度原則的一個(gè)非常重要的制度。我國(guó)在加入wto時(shí)對(duì)這制度作了承諾，并在相應(yīng)的法規(guī)中作了規(guī)定。但我國(guó)的規(guī)定還存在需要進(jìn)一步完善的地方。本文從宏觀和微觀兩個(gè)層面對(duì)完善我國(guó)的反傾銷司法審查制度進(jìn)行了全面論述。
     
     當(dāng)然，當(dāng)事人在行政訴訟中和解應(yīng)接受法院的審查。法院一方面要審查和解條款是否在行政機(jī)關(guān)的權(quán)限范圍內(nèi)，并審查行政機(jī)關(guān)以協(xié)議方式行使該職權(quán)是否違反 法律 的禁止性規(guī)定；另一方面要審查和解是否違反公共利益，如行政機(jī)關(guān)明顯濫用裁最權(quán)，并背離其一貫做法進(jìn)行和解，既可認(rèn)定違反公共利益。
     
     (三)完善二審、再審程序
     
     已如前述，反傾銷案件盡管具有特殊性，但仍應(yīng)堅(jiān)持對(duì)事實(shí)和法律進(jìn)行全面審查的原則．這是保證司法審查有效的前提條件。然而，這并不意味在不同的審級(jí)審查范圍應(yīng)當(dāng)完全一致。在美國(guó)和歐盟的反傾銷司法審查中，第一審不排除對(duì)事實(shí)間題的審查，但在上訴審中卻只限于法律問題，對(duì)事實(shí)問題不再審查，即先驗(yàn)地推定第一審認(rèn)定的事實(shí)是正確的。類似的情形同樣存在于wto爭(zhēng)端解決程序中，專家組對(duì)事實(shí)和法律進(jìn)行全面審查，上訴機(jī)構(gòu)則只針對(duì)法律問題。
     
     從我國(guó)行政訴訟法的規(guī)定看，無論是第一審還是第二審都奉行全面審查的原則。在此法律框架內(nèi)，我國(guó)反傾銷司法審查在二審階段無法完全排除對(duì)事實(shí)的審查。但是，=審法院應(yīng)當(dāng)更側(cè)重于對(duì)法律問題的審查，使上級(jí)法院更充分地發(fā)揮其在確定和統(tǒng)一解釋法律方面的機(jī)能；而案件事實(shí)，在先后經(jīng)過行政機(jī)關(guān)和一審法院兩次認(rèn)定后，除非存在明顯錯(cuò)誤。應(yīng)認(rèn)為具有相當(dāng)?shù)目煽啃浴?/p> 
     至于我國(guó)訴訟法規(guī)定的再審程序，基于“實(shí)事求是、有錯(cuò)必糾”的立法指導(dǎo)思想，不僅啟動(dòng)再審的主體多、事由寬，且再審亦無次數(shù)的限制。其結(jié)果使得再審程序在發(fā)揮糾錯(cuò)功能的同時(shí)，也使訴訟成了無底洞，終審裁判不終，裁判的穩(wěn)定性和權(quán)威性遭到嚴(yán)重破壞。筆者認(rèn)為，這種局面應(yīng)當(dāng)?shù)玫綇氐赘挠^，尤其在反傾銷這樣的涉世案件中。法院裁判被改來改去會(huì)直接導(dǎo)致外方當(dāng)事人對(duì)司法權(quán)威和公正性的懷疑，他們可能會(huì)繞過國(guó)內(nèi)救濟(jì)而直接訴諸wto爭(zhēng)端解決機(jī)制。另一方面，這類案件的審理周期長(zhǎng)，訴訟成本高，再審勢(shì)必會(huì)進(jìn)一步影響審判的效率和效益。況且，法院審理這類重大的新類型案件時(shí)會(huì)特別慎重，出錯(cuò)的幾率會(huì)很低，加之案件背后的國(guó)際貿(mào)易爭(zhēng)端又具有非常強(qiáng)的時(shí)限性，再審的必要性也就大打折扣。因此，筆者認(rèn)為，有必要完善我國(guó)的再審程序，將啟動(dòng)再審的條件予以更加嚴(yán)格的限制，如將啟動(dòng)再審的途徑限定于當(dāng)事人提起再審之訴，再審的事由只限于法律問題，再審的次數(shù)只能有一次等，而就反傾銷案件而言，一般應(yīng)不允許再審。
     
     (四)完善司法審查范圍
     
     從《反傾銷條例》和《反傾銷司法解釋》的有關(guān)規(guī)定來看，我國(guó)有關(guān)反傾銷司法審查的決定均屬于行政最終決定。從這些規(guī)定來看，我國(guó)反傾銷司法審查的受案范圍顯然高于wto《反傾銷守則》第13條所規(guī)定的“終裁和復(fù)審決定”。對(duì)司法審查的范圍作出如此嚴(yán)格和廣泛的規(guī)定，反映了我國(guó)履行wto成員國(guó)義務(wù)，提高反傾銷執(zhí)法透明度和公正性的態(tài)度和決心。
     
     然而，筆者認(rèn)為。從提升我國(guó)法治水平的角度及歐美等國(guó)的實(shí)踐來看，《反傾銷條例》和《反傾銷司法解釋》的上述規(guī)定不能說是全面的，對(duì)反傾銷案件的司法審查還應(yīng)當(dāng)包括以下幾個(gè)方面：主管機(jī)關(guān)不予立案的決定；否定性的初裁決定；調(diào)查中止或者終止決定等行為。因?yàn)椴挥枇傅臎Q定意味著拒絕發(fā)起反傾銷調(diào)查，否定性的初裁決定將導(dǎo)致反傾銷調(diào)查的結(jié)束，都使申請(qǐng)人無法獲得反傾銷措施的救濟(jì)，申請(qǐng)人理應(yīng)有權(quán)起訴；對(duì)出口方作出價(jià)格承諾后中止調(diào)查的，申請(qǐng)人可能認(rèn)為出口方承諾的價(jià)格不足以消除傾銷的損害，也應(yīng)有權(quán)提起訴訟；對(duì)主管機(jī)關(guān)決定終止調(diào)查的情形，申請(qǐng)人也有可能認(rèn)為確實(shí)存在傾銷、損害，終止調(diào)查是不妥當(dāng)?shù)摹Ｖ劣诳隙ㄐ缘某醪脹Q定及臨時(shí)反傾銷措施。一則由于其本身效力未定，二則有對(duì)最終裁定的司法審查，正如前文所述，不在司法審查之列，大多數(shù)國(guó)家(如美國(guó)、加拿大和澳大利亞等)也都不允許對(duì)其提起司法審查，我國(guó)采取了同樣的做法，這是非常明智的。
     
     (五)確立符合wto協(xié)定要求的司法審查標(biāo)準(zhǔn)
     
     作為行政權(quán)與司法權(quán)之間關(guān)系的“調(diào)節(jié)閥”，司法審查標(biāo)準(zhǔn)過于寬松或者過于嚴(yán)格都不可取。若法院一味尊重行政機(jī)關(guān)的結(jié)論，則司法審查形同虛設(shè)，流于形式。反之，若法院對(duì)每個(gè)問題都重新進(jìn)行審查判斷，無疑又會(huì)犧牲行政機(jī)構(gòu)的優(yōu)勢(shì)，妨礙效率和公正。司法審查所采用的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是寬嚴(yán)適度的，以期既能實(shí)現(xiàn)對(duì)行政權(quán)的有效控制，又能為行政權(quán)的運(yùn)作留下必要的空間。wto協(xié)定中體現(xiàn)出的要求各成員方確立“客觀”、“公正”、“合理”的司法審查標(biāo)準(zhǔn)突破了我國(guó)行政訴訟法中確定的對(duì)行政行為進(jìn)行合法性審查的標(biāo)準(zhǔn)。反傾銷司法審查標(biāo)準(zhǔn)可分為對(duì)事實(shí)問題的審查標(biāo)準(zhǔn)、對(duì)法律問題的審查標(biāo)準(zhǔn)及對(duì)行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的審查標(biāo)準(zhǔn)。下面分別加以討論：
     
     l、關(guān)于事實(shí)問題的審查標(biāo)準(zhǔn)
     
     我國(guó)2002年《反傾銷司法解釋》對(duì)反傾銷司法審查沒有明確提出審查標(biāo)準(zhǔn)0，沒有回答法院應(yīng)當(dāng)如何審查行政機(jī)關(guān)遵守最佳信息規(guī)則，并判斷它已經(jīng)達(dá)到證據(jù)充分的合法程度。我國(guó)《反傾銷條例》及相關(guān)司法解釋對(duì)司法審查標(biāo)準(zhǔn)保持沉默，可能認(rèn)為這一問題應(yīng)當(dāng)由國(guó)內(nèi)行政訴訟法來解決。如果按照我國(guó)行政訴訟法的一般原則，就應(yīng)當(dāng)對(duì)行政行為進(jìn)行嚴(yán)格審查，但這又與上述尊重行政機(jī)關(guān)事實(shí)決定的司法立場(chǎng)背離。
     
    第8篇：司法審查論文范文
     
     論文題目：民事裁定救濟(jì)的研究
     
     一、選題緣起、目的及意義
     
     (一)選題緣起
     
     由于裁定依據(jù)既判力與執(zhí)行力的擴(kuò)張，裁定措施外觀推定的特點(diǎn)，均可能對(duì)裁定當(dāng)事人或第三人的合法權(quán)益造成不法侵害。如果不為裁定當(dāng)事人和第三人提供救濟(jì)，那么，他們?cè)诓枚ㄟ^程中的實(shí)體權(quán)利和程序權(quán)利將成為一紙空文。但我國(guó)的裁定救濟(jì)制度規(guī)定較為粗糙，在救濟(jì)范圍、救濟(jì)方式、救濟(jì)程序等方面規(guī)定極為簡(jiǎn)單，存在理論上難以彌補(bǔ)的缺陷，難以實(shí)現(xiàn)對(duì)裁定程序中相關(guān)當(dāng)事人合法權(quán)益的有效救濟(jì)。同時(shí)，裁定救濟(jì)制度的不完善，也是裁定實(shí)踐“亂裁定”現(xiàn)象的主要原因之一。民事執(zhí)行救濟(jì)具有獨(dú)立的價(jià)值、功能和地位，但由于多種原因，我國(guó)現(xiàn)行執(zhí)行救濟(jì)存在嚴(yán)重不足。
     
     我國(guó)現(xiàn)行法只規(guī)定了執(zhí)行異議和執(zhí)行回轉(zhuǎn)兩種救濟(jì)方法，且執(zhí)行異議只授予對(duì)執(zhí)行標(biāo)的物有排除執(zhí)行力的第三人享有救濟(jì)權(quán)，而對(duì)裁定過程中其合法權(quán)益可能受到損害的債權(quán)人和債務(wù)人缺乏相應(yīng)的保護(hù)。這不利于確保裁定公正，提高裁定效率，也遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)的需要。就執(zhí)行異議而言：1、對(duì)執(zhí)行異議的審查制度并不能充分地保護(hù)案外人及執(zhí)行當(dāng)事人的合法權(quán)益。當(dāng)案外人對(duì)裁定標(biāo)的主張實(shí)體權(quán)利而提出裁定異議時(shí)，案外人與執(zhí)行當(dāng)事人就裁定標(biāo)的的實(shí)體民事權(quán)益產(chǎn)生爭(zhēng)議，而依據(jù)訴訟法的基本原理，民事主體之間就實(shí)體上權(quán)益發(fā)生爭(zhēng)議的，就應(yīng)當(dāng)通過正常的法律程序，即訴訟程序予以解決，裁定人員僅僅通過審查就來處理民事主體之間的實(shí)體問題，這與訴訟法的基本精神是相悖的。因?yàn)閷彶槌绦虮旧懋吘共皇窃V訟程序，不能促使各方提供全面、真實(shí)的證據(jù)，不能保證充分聽取爭(zhēng)議各方的意見，也無法進(jìn)行公正的裁判，這在事實(shí)上剝奪了爭(zhēng)議各方應(yīng)當(dāng)享有的通過正常的訴訟程序獲得救濟(jì)的權(quán)利。司法實(shí)踐中，多發(fā)生裁定法院僅憑案外人的一面之辭，便確認(rèn)異議有理而中止執(zhí)行程序，使申請(qǐng)裁定人的合法權(quán)益再次受到侵害。對(duì)異議理由成立的中止裁定，不能保護(hù)案外人的合法權(quán)益。根據(jù)《民事訴訟法》第208條的規(guī)定，經(jīng)審查異議成立的，由院長(zhǎng)批準(zhǔn)中止裁定。這是對(duì)提出執(zhí)行異議有理由的案外人的最基本的保護(hù)方法。但案外人提出執(zhí)行異議的目的是為了排除對(duì)該裁定標(biāo)的的強(qiáng)制執(zhí)行，或?qū)σ巡枚ǖ牟糠只謴?fù)到裁定前的狀態(tài)，以確保其對(duì)裁定標(biāo)的實(shí)體權(quán)利，并不是中止裁定，因?yàn)橹兄共枚ㄒ院笕砸謴?fù)執(zhí)行。根據(jù)現(xiàn)行法規(guī)定，案外人對(duì)裁定標(biāo)的物主張部分或全部權(quán)利時(shí)，只能向執(zhí)行機(jī)關(guān)提出異議，而不能直接起訴，而執(zhí)行機(jī)關(guān)以裁定的方式解決實(shí)體問題，這在法學(xué)理論上是講不通的，在司法實(shí)踐中也是有害的。原因在于，裁定機(jī)構(gòu)的任務(wù)就是以國(guó)家強(qiáng)制力確保生效法律文書所確定的權(quán)利的得到實(shí)現(xiàn)，裁定人員只能就案外人在裁定程序中異議情況作出裁定，無權(quán)就案件的實(shí)體權(quán)利進(jìn)行裁判，這是其一；其二，以裁定的方式解決實(shí)體權(quán)利無異于剝奪了當(dāng)事人的訴權(quán)，使當(dāng)事人無法通過舉證、辯論、質(zhì)證等開庭審理程序請(qǐng)求法院作出有利于自己的判決，這種裁定實(shí)際上是一裁代替了一審、二審和再審。
     
     將審判監(jiān)督程序和裁定救濟(jì)制度混為一談，而且第三人異議制度不能僅僅依靠審判監(jiān)督程序來解決。審判監(jiān)督程序又稱為再審程序，是指人民法院對(duì)已生效的判決、裁定、調(diào)解書發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤或者很可能有錯(cuò)誤時(shí)，依法進(jìn)行重新審理的程序；執(zhí)行救濟(jì)則是執(zhí)行當(dāng)事人、案外人因強(qiáng)制執(zhí)行行為而遭到損害時(shí)，按照一定程序?qū)κ芎θ擞枰员Ｗo(hù)的方法。二者的目的、內(nèi)容、作用等方面各不相同，不能互相混淆。案外人尋求裁定救濟(jì)，只能限于因法院的執(zhí)行行為受到的侵害；因裁定依據(jù)錯(cuò)誤給第三人造成損害的，不是裁定行為錯(cuò)誤，案外人只能通過審判監(jiān)督程序撤銷錯(cuò)誤的法律文書，或者另行起訴保護(hù)自己的權(quán)利，但不能通過執(zhí)行異議尋求保護(hù)，因?yàn)檫@時(shí)案外人所稱的損害不是由裁定行為造成的。但《民事訴訟法》第208條的規(guī)定卻把執(zhí)行異議與審判監(jiān)督程序直接聯(lián)系起來，即：只要經(jīng)審查異議有理的，決定中止裁定，便要對(duì)裁定依據(jù)進(jìn)行審查以決定是否再審，如果經(jīng)審查認(rèn)為裁定依據(jù)確有錯(cuò)誤并決定再審，便是異議理由成立；如果經(jīng)審查認(rèn)為裁定依據(jù)無誤，便是異議理由不成立，這是毫無道理的，因?yàn)樵陉P(guān)于金錢債權(quán)的裁定案件中，案外人對(duì)裁定標(biāo)的異議與裁定依據(jù)是否正確毫無關(guān)系。因此，從這個(gè)意義上講，對(duì)案外人提出的執(zhí)行異議，只存在異議有無理由的問題，不存在是否應(yīng)按審判監(jiān)督程序處理的問題。
     
     對(duì)程序上違法及不適當(dāng)?shù)牟枚ㄐ袨槿狈ο鄳?yīng)的救濟(jì)方法。從某種意義上講，裁定救濟(jì)制度就是一種程序上保障制度，對(duì)裁定當(dāng)事人和利害關(guān)系人來說，則更是如此。當(dāng)其合法權(quán)益遭到侵害時(shí)，賦予其可行的救濟(jì)途徑是保護(hù)其合法權(quán)益的必然手段，否則，一切所謂的權(quán)利都是虛無的，不真實(shí)的。正是在這個(gè)意義英美學(xué)者認(rèn)為“救濟(jì)先于權(quán)利”。我國(guó)《民事訴訟法》第208條也規(guī)定，對(duì)于案外人的異議，由裁定人員執(zhí)照法定程序進(jìn)行審查。但是，這種法定程序事實(shí)上根本不存在。所以，我國(guó)的案外人的異議制度其實(shí)處于一種虛無的狀態(tài)。也正因?yàn)槿绱耍谒痉▽?shí)踐中某些裁定機(jī)關(guān)和裁定人員想依法辦事，卻又無法可依，無章可循，致使同一案件或同類案件因人而異、因地而異的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生；更有甚者，某些別有用心者就可能利用這一制度上的缺陷，為謀取不正當(dāng)利益而任意作為，損害當(dāng)事人或利害關(guān)系人的合法利益。
     
     我國(guó)現(xiàn)行的司法體制的不夠健全，致使裁定救濟(jì)制度還存在一些制度性的缺陷，最為明顯的是裁定機(jī)關(guān)的裁定行為還缺乏必要的外部監(jiān)督機(jī)制。
     
     (二)選題目的
     
     民事裁定是運(yùn)用國(guó)家公權(quán)力實(shí)現(xiàn)私權(quán)的一種國(guó)家強(qiáng)制力。國(guó)家公權(quán)力是一把雙刃劍，在保護(hù)公民私權(quán)的同時(shí)，也同樣存在著對(duì)公民權(quán)利的危險(xiǎn)或侵害，既是個(gè)人權(quán)利的保護(hù)神，又是個(gè)人權(quán)利最大危險(xiǎn)的侵害者。隨著權(quán)力制約理論的發(fā)展，形成了兩種模式，一是以權(quán)力制約權(quán)力，即企圖在國(guó)家權(quán)力大廈內(nèi)部形成一種自我控制的良性機(jī)制，以便防止專制和集權(quán)的產(chǎn)生。二是以權(quán)利制約權(quán)力，即賦權(quán)予公民制約國(guó)家權(quán)力。具體到民事裁定過程中，賦予裁定當(dāng)事人及利害關(guān)系人在裁定程序中獲得裁定救濟(jì)權(quán)利，為強(qiáng)制裁定權(quán)設(shè)定必要的限度，維護(hù)國(guó)家權(quán)力體系內(nèi)部的平衡。
     
     裁定中出現(xiàn)錯(cuò)誤時(shí)，裁定當(dāng)事人及利害關(guān)系人針對(duì)出現(xiàn)的錯(cuò)誤進(jìn)行抗辯，具體而直接，利于裁定機(jī)關(guān)發(fā)3現(xiàn)導(dǎo)致錯(cuò)誤的原因而易于糾正。同時(shí)，裁定救濟(jì)應(yīng)當(dāng)在裁定程序中提出，使得錯(cuò)誤的裁定行為得到及時(shí)糾正，受到的損害也能及時(shí)得到補(bǔ)償。因此，裁定救濟(jì)在規(guī)范民事強(qiáng)制裁定行為方面表現(xiàn)得有力且有效，成為維護(hù)法律尊嚴(yán)和法院形象的一項(xiàng)重要的法律制度。一切程序都含有對(duì)程序安定的價(jià)值追求。強(qiáng)制裁定中，強(qiáng)制裁定權(quán)在不受制約的情況下確實(shí)易于濫用而導(dǎo)致侵權(quán)，權(quán)利受害者往往對(duì)侵權(quán)表現(xiàn)出相應(yīng)的回應(yīng)以避免侵害。若無裁定救濟(jì)，受害人積極或消極的回應(yīng)性行為必然表現(xiàn)為“私力救濟(jì)"。很可能造成程序上不安定因素的產(chǎn)生而影響裁定的順利進(jìn)行。由于“私力救濟(jì)"的不可預(yù)見性，很可能將裁定中的爭(zhēng)議事項(xiàng)升級(jí)為社會(huì)沖突，現(xiàn)實(shí)存在大量的涉法上訪案件便是實(shí)證，會(huì)給正常的社會(huì)秩序造成危害。因此，必須從制度的角度規(guī)范裁定當(dāng)事人及利害關(guān)系人的救濟(jì)方法與救濟(jì)行為，維護(hù)裁定程序的安定，預(yù)防社會(huì)沖突。
     
     (三)選題意義
     
     法具有公正、效率、效益、自由、秩序等若干價(jià)值。從總體上來說法應(yīng)當(dāng)是這些價(jià)值的完美結(jié)合，但就具體部門法而言價(jià)值追求會(huì)有所側(cè)重。民事審判程序功能是確認(rèn)權(quán)利、定紛止?fàn)帯⒁怨秊槠鋬r(jià)值所向。民事裁定程序功能不是在于確認(rèn)權(quán)利，解決糾紛，而在于實(shí)現(xiàn)執(zhí)行依據(jù)所確認(rèn)的權(quán)利。如何實(shí)現(xiàn)執(zhí)行依據(jù)所確認(rèn)的權(quán)利，是民事執(zhí)行程序的根本任務(wù)之所在，其價(jià)值取向應(yīng)當(dāng)為效率。所以，有人認(rèn)為效率是執(zhí)行的第一價(jià)值取向。當(dāng)然，強(qiáng)調(diào)高效執(zhí)行并不能否定執(zhí)行對(duì)公正的追求，公平與正義一直是人類社會(huì)追求的永恒主題，如果說司法是維護(hù)社會(huì)公平與正義的最后一道防線，那么民事執(zhí)行就是維護(hù)司法公正的最后一道防線。因此，公正也是民事執(zhí)行程序的基本價(jià)值取向之一，只不過在執(zhí)行程序中更加側(cè)重于效率而已。
     
     由于民事裁定強(qiáng)制性以及效率的內(nèi)在要求，決定了執(zhí)行措施必須迅速及時(shí)，所以執(zhí)行時(shí)只能就裁定依據(jù)的外表加以判斷。裁定程序具有侵害當(dāng)事人和案外人實(shí)體權(quán)利的特點(diǎn)。裁定工作所追求的效率與公正地保護(hù)當(dāng)事人案外人合法權(quán)益之間必然存在沖突。裁定瑕疵即沖突產(chǎn)物。但是效率是以公正為邊界，效率如超越公正邊界，只是速度。民事裁定救濟(jì)程序作為執(zhí)行程序中糾正瑕疵裁定行為和排解有關(guān)利害關(guān)系人之間權(quán)利、義務(wù)糾紛的程序裝置，首先對(duì)瑕疵裁定行為予以糾正，保護(hù)執(zhí)行當(dāng)事人和利害關(guān)系人的合法權(quán)益不受侵害，促使執(zhí)行機(jī)關(guān)依法、合理執(zhí)行。即糾偏和救濟(jì)雙重職能。其次，對(duì)裁定過程中出現(xiàn)的爭(zhēng)議和糾紛進(jìn)行解決，包括程序爭(zhēng)議及實(shí)體爭(zhēng)議，依法排除執(zhí)行程序的障礙，確保執(zhí)行順利進(jìn)行。最后，促進(jìn)司法公正，提高人們對(duì)司法的信賴度。民事執(zhí)行救濟(jì)程序價(jià)值取向仍在于富于效率地實(shí)現(xiàn)對(duì)公正的追求，在效率與公正辨證關(guān)系上，對(duì)公正則應(yīng)當(dāng)更為側(cè)重。民事裁定救濟(jì)程序的公正包括程序公正與實(shí)體公正，必須堅(jiān)持法官中立、當(dāng)事人平等、程序參與、程序公開，保障執(zhí)行人員及裁定法官獨(dú)立審查、審理裁定程序中出現(xiàn)的違法和不當(dāng)裁定行為，保障當(dāng)事人救濟(jì)權(quán)的行使不受貶損和壓制，保障民事裁定救濟(jì)體系的完備，保障法官準(zhǔn)確認(rèn)定事實(shí)和正確適用法律。而在程序效率方面則應(yīng)當(dāng)盡量縮短民事執(zhí)行救濟(jì)周期，簡(jiǎn)化民事執(zhí)行救濟(jì)程序，提高救濟(jì)的效率，保障當(dāng)事人及時(shí)獲得執(zhí)行救濟(jì)。
     
     二、國(guó)內(nèi)外研究現(xiàn)狀及評(píng)述
     
     截止到2010年底，我國(guó)對(duì)民事裁判救濟(jì)機(jī)制問題的研究是零散雜亂的，很多學(xué)者側(cè)重于對(duì)我國(guó)立法上規(guī)定的裁定補(bǔ)正程序的研究，從適用范圍、權(quán)力保護(hù)、缺陷彌補(bǔ)等入手，提出設(shè)想，完善裁定補(bǔ)正的具體程序。有的學(xué)者則從脫漏判決的現(xiàn)行救濟(jì)機(jī)制入手，分析該機(jī)制的缺陷，提出應(yīng)然的救濟(jì)機(jī)制。就筆者掌握的資料，我國(guó)學(xué)者借鑒西方國(guó)家的立法規(guī)定，開始對(duì)民事裁判瑕疵救濟(jì)機(jī)制進(jìn)行整體性的研究。主要有：2004年邵明在《人民法院報(bào)》發(fā)表的《民事判決更正要論》；2008年陳曉君在《法律適用》一書中發(fā)表的《缺陷的彌補(bǔ)與權(quán)力的補(bǔ)充救濟(jì)一民事裁判瑕疵的補(bǔ)正程序》：2009年占善剛在《法商研究》一書中發(fā)表的《我國(guó)民事判決脫漏應(yīng)然救濟(jì)探究》。還有學(xué)者注重對(duì)民事裁判瑕疵問題的研究，界定民事裁判的內(nèi)涵以及種類。若是對(duì)民事裁判瑕疵的內(nèi)涵以及種類形成相對(duì)統(tǒng)一的觀點(diǎn)，對(duì)于其相應(yīng)的救濟(jì)機(jī)制的研究也會(huì)變得簡(jiǎn)單許多。各理論學(xué)者的觀點(diǎn)可說是真知灼見，為這一問題的研究提供的珍貴的資料，學(xué)者們的研究針對(duì)的是某一種救濟(jì)程序，并非整體的救濟(jì)機(jī)制。
     
     國(guó)內(nèi)學(xué)者早在1994年，就提出我國(guó)訴訟保全制度在對(duì)象上的不完善，建議將行為納入訴訟救濟(jì)的范圍，而對(duì)訴訟保全進(jìn)行簡(jiǎn)介評(píng)析的文章就更多。另外，也有些學(xué)者對(duì)我國(guó)民事訴訟體系中財(cái)產(chǎn)救濟(jì)和先予執(zhí)行制度進(jìn)行分析和評(píng)價(jià)，并對(duì)之提出完善的構(gòu)想。隨著我國(guó)加入世貿(mào)組織，我國(guó)在制訂《海事訴訟特別程序法》和修訂知識(shí)產(chǎn)權(quán)法(專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法等)時(shí)均引入了與國(guó)外相關(guān)法律中類似的法律制度，如海事強(qiáng)制令和訴前臨時(shí)措施的建立。理論界也對(duì)立法上的新變化做了很多探討，如：《論知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中的禁令制度》(張成立，《佳木斯大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2003年第5期)、《美國(guó)禁令制度研究——兼評(píng)我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中臨時(shí)禁令制度》(李瀾，《科技與法律》2003年第2期)、《淺析海事強(qiáng)帶憐與瑪瑞瓦禁令的異同》(趙彤)、《美國(guó)商業(yè)秘密法中的禁令救濟(jì)》(彭學(xué)龍，中國(guó)私法網(wǎng))等。歸納起來，對(duì)如何完善我國(guó)民事訴訟中臨時(shí)性救濟(jì)措施，目前主要有以下幾種觀點(diǎn)：一是在保持現(xiàn)有的財(cái)產(chǎn)救濟(jì)和先予執(zhí)行不變的基礎(chǔ)上，確立行為救濟(jì)制度，使之與前兩者成為并行不悖的制度；二是以臨時(shí)性救濟(jì)措施的直接目的為標(biāo)準(zhǔn)將民訴中臨時(shí)性救濟(jì)措施劃分為兩種類型，保全性措施和暫時(shí)狀態(tài)方面的措施，三是將海事訴訟中的強(qiáng)制令引入—般民事訴訟中，同時(shí)確立財(cái)產(chǎn)保全、行為保全、強(qiáng)制令和先行給付幾種并行的制度。
     
     三、研究思路和方法，研究工作方案和進(jìn)度計(jì)劃
     
     (一)研究思路
     
     第一章選擇了民事裁定的涵義、功能以及民事裁定的類型等三個(gè)基本問題進(jìn)行闡釋。首先，通過對(duì)我國(guó)民事裁定概念的歷史追溯和世界其他國(guó)家及地區(qū)的相關(guān)規(guī)定介紹，厘清民事裁定概念的法律涵義，為下文對(duì)民事裁定救濟(jì)制度的論述做好鋪墊。其后，簡(jiǎn)要分析我國(guó)民事裁定本身所具有的重要功能，如保證國(guó)家法律、法規(guī)的具體實(shí)施、保證訴訟順利進(jìn)行等等。最后，就我國(guó)民事裁定的類型進(jìn)行了詳盡的介紹，為在后文詳細(xì)闡述我國(guó)民事裁定救濟(jì)制度打下基礎(chǔ)。
     
     第二章是對(duì)民事裁定救濟(jì)制度的概述，通過對(duì)民事裁定救濟(jì)制度的概念、特征以及內(nèi)在機(jī)理的闡述，剖析我國(guó)民事裁定救濟(jì)制度中存在的問題：法院時(shí)常隨意運(yùn)用判決或裁定、裁判類型適用比較混亂，注重判決的效力、缺乏對(duì)裁定效力的應(yīng)有尊重等等。同時(shí)，以我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法對(duì)民事裁定救濟(jì)方式的規(guī)定為基礎(chǔ)，對(duì)民事裁定救濟(jì)途徑進(jìn)行了分類，即復(fù)議、上訴審以及再審。
     
     第三章是對(duì)我國(guó)民事裁定救濟(jì)制度中存在的問題以及如何完善進(jìn)行了完整論述，本章緊密承接第二章內(nèi)容，對(duì)民事裁定救濟(jì)從復(fù)議、二審上訴、再審制度三種制度上分別加以剖析。在民事裁定復(fù)議制度中，主要論述了民事裁定復(fù)議的缺陷以及完善。在民事裁定上訴審程序中，不僅闡述了我國(guó)民事裁定二審上訴程序的目的以及法理基礎(chǔ)，還對(duì)英美法系、大陸法系以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民事裁定二審上訴制度進(jìn)行了介紹，在對(duì)上述立法例有較為全面了解的基礎(chǔ)上，闡述我國(guó)民事裁定二審上訴制度的弊端及其完善措施。民事裁定再審制度是程序完善的基礎(chǔ)，其后以我國(guó)民事訴訟法對(duì)民事裁定再審的規(guī)定為線索展開對(duì)民事裁定再審問題的研討，討論的焦點(diǎn)集中在于我國(guó)民事裁定再審程序中的弊端及其完善。
     
     (二)研究的方法
     
     1.文獻(xiàn)查閱法。運(yùn)用文獻(xiàn)法，查閱相關(guān)文獻(xiàn)資料，對(duì)已有的研究成果進(jìn)行梳理。
     
     2.比較分析法。運(yùn)用比較分析的方法，對(duì)有關(guān)民事裁定救濟(jì)進(jìn)行比較分析，指出民事裁定救濟(jì)對(duì)現(xiàn)實(shí)社會(huì)的意義和局限性。
     
     3.理論聯(lián)系實(shí)際的方法。在民事裁定救濟(jì)理論做較為系統(tǒng)、全面研究的基礎(chǔ)上，把民事裁定救濟(jì)置于社會(huì)背景下，對(duì)其理論本身的價(jià)值做探討，來確證其民事裁定救濟(jì)在現(xiàn)實(shí)社會(huì)的應(yīng)用中存在的合理性和價(jià)值意義。
     
     (三)研究的進(jìn)程
     
     1.20XX年8月——20XX年2月，查閱文獻(xiàn)，收集資料。
     
     2.20XX年3月——20XX年5月，撰寫開題報(bào)告，并參加開題。
     
     3.20XX年6月——20XX年12月，完成論文初稿。
     
     4.20XX年1月——20XX年3月，修改論文，完成論文第二稿。
     
     5.20XX年4月——20XX年5月，論文定稿，并參加答辯。
     
     四、前期研究基礎(chǔ)及主要參考文獻(xiàn)
     
     (一)前期研究基礎(chǔ)
     
     本文以民事裁定救濟(jì)的目的及意義為切入點(diǎn)，分析了民事裁定救濟(jì)的涵義、分類、存在的原因以及效力。機(jī)制問題上的缺陷，并針對(duì)筆者界定的民事裁判瑕疵完善相應(yīng)的救濟(jì)機(jī)制。民事裁定是人民法院執(zhí)行機(jī)構(gòu)依照法律規(guī)定的程序，運(yùn)用國(guó)家強(qiáng)制力依法采取裁定措施，強(qiáng)制負(fù)有裁定義務(wù)的公民、法人或其他組織完成一定義務(wù)，實(shí)現(xiàn)裁定權(quán)利人權(quán)利的司法活動(dòng)。執(zhí)行程序的職權(quán)性和強(qiáng)制性決定了債務(wù)人必須容忍并服從裁定行為。
     
     (二)主要參考文獻(xiàn)
     
     1.著作類
     
     [1]李浩主編：《強(qiáng)制執(zhí)行法》，廈門大學(xué)出版社2005年第2版。
     
     [2]童兆洪著：《民事執(zhí)行權(quán)研究》，法律出版社2004年第1版。
     
     [3]黃金龍著：《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定實(shí)用解析》，中國(guó)法制出版社2000年第1版。
     
     [4]謝懷拭譯：《德意志聯(lián)邦共和國(guó)民事訴訟法》，法律出版社1984年版。
     
     [5]于喜富主編：《民事強(qiáng)制執(zhí)行制度創(chuàng)新與爭(zhēng)鳴》，人民法院出版社2003年第1版。
     
     [6]齊樹潔主編：《民事程序法》，廈門大學(xué)出版社2002年3月第2版。
     
     [7]肖建國(guó)主編：《民事訴訟程序價(jià)值論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2000年版。
     
     [8]鄧輝輝著：《既判力理論研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版。
     
     [9][法]讓文森、塞爾日金沙爾：《法國(guó)民事訴訟法要義》，中國(guó)法制出版社2001年版。
     
     [10]鄧輝輝著：《既判力理論研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版。
     
     [11]梁?jiǎn)⒚鳌⑧囀锕庾g：《蘇俄民事訴訟法典》，法律出版社1982年版。
     
     [12]EdwardD.Re&JosephR.Re，Remedies，F(xiàn)oundationPress.[M].At2(5thed.，2000)，page78.
     
     2.論文期刊類
     
     [1]石洪彬：《論強(qiáng)制執(zhí)行救濟(jì)》，載霍力民主編《民事強(qiáng)制執(zhí)行新視野》，人民法院出版社2002年版。
     
     [2]黃偉：《論完善我國(guó)的強(qiáng)制執(zhí)行救濟(jì)制度》，黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)2000年第2期。
     
     [3]黃勝春、韓俊：《民事上訴權(quán)的法理透視》，載《江西法學(xué)》，1994年第4期。
     
     [4]馬登科：《程序上的執(zhí)行救濟(jì)與實(shí)體上的執(zhí)行救濟(jì)》，湖北社會(huì)科學(xué)2001年第8期。
     
     [5]張衛(wèi)平：《論民事訴訟法中的異議制度》，載《清華法學(xué)》2007年第1期。
     
     [6]李霞：《論執(zhí)行救濟(jì)制度及其重塑》，濟(jì)南大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)2002年第l期。
     
     [7]童兆洪、林翔榮：《民事執(zhí)行救濟(jì)制度芻論》，比較法研究2002年03期。
     
     [8]金瑞林.環(huán)境侵權(quán)與民事救濟(jì)～兼論環(huán)境立法中存在的問題.中國(guó)環(huán)境科學(xué)[J]，1997第3期：38頁.
     
     [9]邱聰智.公害與環(huán)境權(quán).載臺(tái)灣：法學(xué)評(píng)論[J]，第42卷第1期：58頁.
     
     [10]陳泉生.環(huán)境侵害及其救濟(jì).中國(guó)社會(huì)科學(xué)[J]，1992年第4期：76頁.
     
     [11]蔡虹，梁遠(yuǎn).也論行政公益訴訟.法學(xué)評(píng)論[J]，2002第3期：103頁.
     
     [12]溫世揚(yáng)、廖煥國(guó).論物權(quán)的民法保護(hù)之范式——以物上請(qǐng)求權(quán)與侵權(quán)請(qǐng)求權(quán)為中心考察.中南大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)[J]，2004年第1期：28頁.
     
     [13]趙梅生：《關(guān)于專利侵權(quán)救濟(jì)的國(guó)際比較分析載學(xué)術(shù)研究》2004年第11期.3.優(yōu)秀碩博士畢業(yè)論文
     
     [1]劉潤(rùn)發(fā).論環(huán)境侵權(quán)及其救濟(jì)[D]，中南林學(xué)院碩士畢業(yè)論文.2003年6月，23頁.
     
     [2]錢怡：<論專利侵權(quán)救濟(jì)中的臨時(shí)禁令制度》，對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)碩士學(xué)位論文，2003年。
     
     五、擬解決的主要問題、研究的主要內(nèi)容
     
     (一)擬解決的主要問題
     
     本文通過對(duì)民事執(zhí)行、民事執(zhí)行權(quán)以及民事執(zhí)行救濟(jì)的相關(guān)理論研究，借鑒國(guó)外及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)相關(guān)執(zhí)行救濟(jì)制度的經(jīng)驗(yàn)，分析我國(guó)執(zhí)行救濟(jì)方面存在的缺陷，在此基礎(chǔ)上，提出完善我國(guó)民事執(zhí)行救濟(jì)制度的措施。
     
     (二)本文論文擬研究的主要內(nèi)容
     
     民事裁定救濟(jì)制度是民事訴訟制度的基本設(shè)計(jì)之一，是民事訴訟的有機(jī)組成部分，其在民事訴訟制度中的重要地位決定了對(duì)之進(jìn)行研究的必要性和有用性。通過分析民事裁定救濟(jì)的基本理論，對(duì)其的價(jià)值、分類、存在原因以及效力進(jìn)行了詳細(xì)的闡述，借鑒日本、德國(guó)、法國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民事裁定救濟(jì)制度的成功經(jīng)驗(yàn)，從民事裁定基本內(nèi)涵出發(fā)，提出我國(guó)現(xiàn)行民事裁定救濟(jì)制度的不足，從而以程序性裁定救濟(jì)和實(shí)體性裁定救濟(jì)提出了相對(duì)的應(yīng)對(duì)措施，并對(duì)其予以完善，是本文的研究的主要內(nèi)容。
     
     六、重點(diǎn)難點(diǎn)、主要觀點(diǎn)及創(chuàng)新之處
     
     本文在研究梳理民事裁定救濟(jì)理論的基礎(chǔ)上，對(duì)民事裁定其救濟(jì)對(duì)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)意義等進(jìn)行整合和進(jìn)一步的歸納。
     
     1.研究的重點(diǎn)
     
     本文力圖在充分和合理借鑒中外有關(guān)對(duì)民事裁定救濟(jì)問題研究的理論成果的基礎(chǔ)上，對(duì)民事裁定救濟(jì)思想所包括的內(nèi)容進(jìn)行重點(diǎn)闡述，從民事裁定救濟(jì)理論的域外考察的分析論述中，對(duì)民事裁定救濟(jì)在日本、德國(guó)、法國(guó)以及我國(guó)的臺(tái)灣的救濟(jì)進(jìn)行了剖析總結(jié)，這是本文所研究的重點(diǎn)。
     
     2.研究的難點(diǎn)
     
     我國(guó)民事裁定救濟(jì)的缺陷不足是本文研究的難點(diǎn)。
     
     3.研究的創(chuàng)新點(diǎn)
     
     通過對(duì)民事裁定救濟(jì)的解讀，為解決國(guó)內(nèi)外社會(huì)現(xiàn)實(shí)問題，探尋民事裁定救濟(jì)實(shí)際應(yīng)用中的措施。
     
     七、論文寫作提綱
     
     擬論文題目：民事裁定救濟(jì)的研究
     
     導(dǎo)論
     
     (一)民事裁定救濟(jì)的目的及意義
     
     1.民事裁定救濟(jì)的目的
     
     2.民事裁定救濟(jì)的意義
     
     (二)我國(guó)民事裁定救濟(jì)的特征
     
     (三)民事裁定救濟(jì)的研究現(xiàn)狀
     
     1.國(guó)際上對(duì)民事裁定救濟(jì)的研究現(xiàn)狀
     
     2.國(guó)內(nèi)對(duì)民事裁定救濟(jì)的研究現(xiàn)狀
     
     (四)本文的基本思路
     
     第一章民事裁定救濟(jì)的基本理論
     
     (一)民事裁定救濟(jì)的內(nèi)涵與價(jià)值
     
     (二)民事裁定救濟(jì)的分類
     
     (三)民事裁定救濟(jì)的存在原因
     
     (四)民事裁定救濟(jì)的效力
     
     第二章民事裁定救濟(jì)的域外考察
     
     (一)日本民事裁定救濟(jì)
     
     (二)德國(guó)民事裁定救濟(jì)
     
     (三)法國(guó)民事裁定救濟(jì)
     
     (四)臺(tái)灣民事裁定救濟(jì)
     
     第三章我國(guó)民事裁定救濟(jì)的的缺陷及構(gòu)建措施
     
     (一)我國(guó)民事裁定救濟(jì)的的缺陷
     
     1.缺少債務(wù)人救濟(jì)
     
     2.缺乏案外人執(zhí)行異議制度
     
     3.民事裁定過程中沒有全面的程序保障
     
     (二)構(gòu)建我國(guó)民事裁定救濟(jì)的措施
     
     1.程序性裁定救濟(jì)
     
     2.實(shí)體性裁定救濟(jì)
     
     結(jié)語
     
     參考文獻(xiàn)
     
     致謝
     
     淺談本科畢業(yè)論文的開題報(bào)告
     
     大學(xué)本科畢業(yè)論文是培養(yǎng)本科生創(chuàng)新意識(shí)和創(chuàng)新能力的有機(jī)環(huán)節(jié)，是大學(xué)本科生今后就讀研究生、從事科研工作的前期訓(xùn)練。開題報(bào)告是本科生畢業(yè)論文寫作中必不可少的重要環(huán)節(jié)，在畢業(yè)論文寫作中舉足輕重。筆者擬就大學(xué)本科畢業(yè)論文開題報(bào)告的撰寫和答辯問題進(jìn)行探討。
     
     一、開題報(bào)告的含義
     
     本科畢業(yè)論文的開題報(bào)告是大學(xué)本科生在完成文獻(xiàn)調(diào)研(文獻(xiàn)資料的收集與文獻(xiàn)綜述的撰寫)后寫成的關(guān)于畢業(yè)論文選題與如何實(shí)施的論述性報(bào)告，是開題者對(duì)畢業(yè)論文課題的一種文字說明材料。開題報(bào)告主要說明選題應(yīng)該進(jìn)行研究，自己有條件進(jìn)行研究以及準(zhǔn)備如何開展研究等問題。本科生作開題報(bào)告的時(shí)間一般在第七個(gè)學(xué)期末或者第八個(gè)學(xué)期初，即基礎(chǔ)課程學(xué)習(xí)完成之后，研究工作實(shí)施之前。開題報(bào)告一般為表格式，它把要報(bào)告的每一項(xiàng)內(nèi)容轉(zhuǎn)換成相應(yīng)的欄目，便于評(píng)審者一目了然，把握要點(diǎn)。
     
     二、開題報(bào)告的意義
     
     本科生畢業(yè)論文的開題報(bào)告一般沒有碩博研究生開題報(bào)告要求嚴(yán)格，在深度和廣度上也小于科研課題的開題報(bào)告。本科生畢業(yè)論文開題報(bào)告的主要意義在于使大學(xué)生通過畢業(yè)論文的開題，熟悉科研工作的一般步驟、流程和解決科研課題的思路與方法。同時(shí)，在本科畢業(yè)論文的形成過程中，畢業(yè)論文的開題報(bào)告是提高畢業(yè)論文選題質(zhì)量和水平的重要環(huán)節(jié)。開題者可以通過開題報(bào)告把對(duì)課題的認(rèn)識(shí)和想法加以整理、概括、提煉，并通過開題報(bào)告的答辯明晰解決課題的思路，糾正一些可能錯(cuò)誤的方法，以使具體的研究目標(biāo)更加明確，解決的方案更加切實(shí)可行。
     
     三、開題報(bào)告的內(nèi)容
     
     開題報(bào)告的主要內(nèi)容一般包括選題的目的和意義、國(guó)內(nèi)外研究現(xiàn)狀綜述、選題研究?jī)?nèi)容、選題研究技術(shù)路線、研究方法和要解決的關(guān)鍵問題、調(diào)研計(jì)劃及主要參考文獻(xiàn)。由于開題報(bào)告主要體現(xiàn)論文的構(gòu)思和寫作的大致思路，因而篇幅不必過長(zhǎng)，一般以2000字左右為宜，但要側(cè)重把計(jì)劃研究課題的題目、研究的大致思路、擬解決的關(guān)鍵問題等說清楚。
     
     1.選題目的和意義
     
     選題目的和意義就是為什么要研究這個(gè)課題？研究這個(gè)課題的主要作用是什么？有什么理論價(jià)值或應(yīng)用價(jià)值？其主要內(nèi)容包括研究的有關(guān)歷史背景，指出目前研究中存在的不足或現(xiàn)實(shí)應(yīng)用中存在這個(gè)問題，有研究的必要性。要寫得具體、精煉，有針對(duì)性，不能漫無邊際地空喊口號(hào)。
     
     2.國(guó)內(nèi)外研究現(xiàn)狀綜述
     
     這一部分內(nèi)容的寫法與畢業(yè)論文的文獻(xiàn)綜述大致相同，但更加精煉。一般包括引言、正文和總結(jié)三部分。
     
     3.選題研究?jī)?nèi)容
     
     基本內(nèi)容一般包括研究的對(duì)象和問題，主要介紹與課題研究有關(guān)的基本基礎(chǔ)理論以及研究?jī)?nèi)容的確定。重點(diǎn)寫研究過程中的主要理論、方法和需要解決的問題，可以包括對(duì)解決問題的一些假想或構(gòu)思，可以問句的形式進(jìn)行陳述。
     
     4.選題研究技術(shù)路線、研究方法和需解決的關(guān)鍵問題
     
     “研究的技術(shù)路線”主要涉及研究中需要的一些基礎(chǔ)理論，包括收集的文獻(xiàn)中的一些論點(diǎn)或論據(jù)；“研究方法”一般指歸納、分析、證明、觀察法、調(diào)查法、實(shí)驗(yàn)法、經(jīng)驗(yàn)總結(jié)法等方法，確定研究方法時(shí)要敘述清楚“做些什么”和“怎樣做”；“擬解決的關(guān)鍵問題”就是論文主要解決的問題，是開題者對(duì)需要解決的問題的構(gòu)思。
     
     5.調(diào)研計(jì)劃及主要參考文獻(xiàn)
     
     參考文獻(xiàn)一般應(yīng)以文獻(xiàn)綜述部分所引用的第一手資料為主，以創(chuàng)新性強(qiáng)、可信度高、科學(xué)性強(qiáng)的核心期刊文獻(xiàn)為主，且一般要引用新文獻(xiàn)，這些文獻(xiàn)相對(duì)來說容易反映選題的研究最新進(jìn)展和爭(zhēng)論焦點(diǎn)。參考文獻(xiàn)格式的寫法可參照一般正式發(fā)表的學(xué)術(shù)期刊上的格式來寫。
     
     調(diào)研計(jì)劃中，方案的制定要做到切實(shí)可行，操作性強(qiáng)。因?yàn)楸究飘厴I(yè)論文寫作的周期偏短，在這一部分一般不提倡難度較大的調(diào)研方案。相反，一些電子文獻(xiàn)的查找、簡(jiǎn)單的實(shí)驗(yàn)或就某個(gè)問題的問卷調(diào)查，這些方案都是可行的。
     
     四、開題報(bào)告的答辯
     
     關(guān)于開題報(bào)告的答辯，研究生的答辯時(shí)間一般是一個(gè)小時(shí)。由于每個(gè)教師指導(dǎo)的本科生較多，同時(shí)其要求沒有研究生的標(biāo)準(zhǔn)高，因此本科生畢業(yè)論文開題答辯的時(shí)間較短，一般是陳述10分鐘，然后評(píng)委提問和學(xué)生回答問題約10—20分鐘。因此，文獻(xiàn)綜述部分宜精煉，不能為求全面而掩蓋了綜述的重點(diǎn)；同時(shí)，應(yīng)該把報(bào)告陳述的重點(diǎn)放在擬研究的內(nèi)容或關(guān)鍵問題上，并在陳述時(shí)對(duì)擬研究的內(nèi)容進(jìn)行必要的闡述，盡量解釋內(nèi)容的含義，以及自己對(duì)此的觀點(diǎn)或打算著手解決的構(gòu)思，使人容易明白研究方案的可行性和創(chuàng)新性。另外，在評(píng)委提問過程中，要注意傾聽，認(rèn)真思考，對(duì)不能回答的問題最好明確表示不懂，不能糊弄評(píng)委。要認(rèn)識(shí)答辯的目的，答辯不是為了蒙混過關(guān)，而是通過答辯，從評(píng)委提出的問題和建議中明白研究問題的關(guān)鍵所在，從而使課題的研究思路和方法受到啟發(fā)。
     
     五、開題報(bào)告中應(yīng)注意的問題
     
     一般來講，學(xué)生在寫開題報(bào)告時(shí)，往往只是知道開題報(bào)告要填寫的表格及需要填寫的內(nèi)容，但難有一個(gè)可以參考的范例。所以，在寫作中仍然有許多需要注意的問題。
     
     1.文獻(xiàn)綜述部分力求精練
     
     簡(jiǎn)要介紹選題所涉及的主要概念、歷史背景、研究現(xiàn)狀和主要存在的問題，切忌長(zhǎng)篇大論。關(guān)于這一部分的寫作，很多同學(xué)常常是將文獻(xiàn)綜述的內(nèi)容直接粘貼到開題報(bào)告中來，沖淡了開題報(bào)告的主題。正如前面所述，開題報(bào)告的重點(diǎn)應(yīng)放在陳述擬研究的內(nèi)容上而不是陳述文獻(xiàn)綜述。因此，這一部分的寫作其實(shí)是單獨(dú)文獻(xiàn)綜述的“綜述”，即濃縮或提煉。另外，學(xué)生在寫作中，要注意一些敘述的術(shù)語表達(dá)。例如，許多學(xué)生往往在開題報(bào)告中作如下的敘述：“本文主要對(duì)……問題進(jìn)行了……研究”。須知，開題報(bào)告是在畢業(yè)論文形成之前就要寫的，而文章還沒有形成，因此建議改成“本選題主要對(duì)……問題進(jìn)行……研究”。
     
     2.擬解決的關(guān)鍵問題部分，在寫作中要簡(jiǎn)短醒目，敘述清楚
     
     很多學(xué)生在寫作此部分時(shí)，常常敘述得很多，而一些常識(shí)性的問題也成了其研究的關(guān)鍵問題。有同學(xué)在寫作時(shí)，把一些概念的定義也作為研究關(guān)鍵問題，給人一個(gè)無論什么問題都是關(guān)鍵問題的感覺。關(guān)鍵問題一般應(yīng)是解決問題的突破點(diǎn)，在這部分要把關(guān)鍵問題和選題用到的基礎(chǔ)理論分清楚。
     
     3.關(guān)于開題答辯進(jìn)行中的問題
     
     為了使評(píng)委能對(duì)開題有一個(gè)比較詳細(xì)的了解，在開題時(shí)最好能用幻燈片進(jìn)行演示。在演示時(shí)，應(yīng)重點(diǎn)展示研究的思路和擬解決的關(guān)鍵問題，必要的時(shí)候可以邊展示邊口頭闡述，以便評(píng)委能對(duì)方案的可行性有一個(gè)較好的把握。
     
     4.關(guān)于開題答辯之后的問題
     
     這一部分往往被大家所忽略，很多學(xué)生只重視開題答辯之前和進(jìn)行過程中的準(zhǔn)備工作，而對(duì)開題答辯之后的工作則極不重視，把開題報(bào)告當(dāng)成了一種“期末考試”，答辯完畢后就不再考慮開題報(bào)告的問題了。實(shí)際上，開題答辯是對(duì)選題是否恰當(dāng)、研究能否如期進(jìn)行的一個(gè)初步檢測(cè)，在答辯過程中，答辯評(píng)委往往會(huì)提許多不曾想到的問題，糾正一些可能錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，幫助同學(xué)們理清解決問題的思路。答辯完畢后，應(yīng)該根據(jù)答辯情況，再次修改開題報(bào)告，有時(shí)甚至可能要重新選題，并且將答辯時(shí)的一些思想貫徹到今后畢業(yè)論文的寫作中去。
     
    第9篇：司法審查論文范文
     
         論文關(guān)鍵詞 審查檔案 權(quán)利要求 禁止反悔
     
         一、背景
     
         專利侵權(quán)判斷分為兩步,其中,第一步是對(duì)權(quán)利要求的解釋。2009年12月28日公布了《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》,第三條中明確指出“人民法院對(duì)于權(quán)利要求,可以運(yùn)用說明書及附圖、權(quán)利要求書中的相關(guān)權(quán)利要求、專利審查檔案進(jìn)行解釋”。這是最高司法解釋第一次將專利審查檔案和說明書及附圖一起用于解釋權(quán)利要求,明確了專利審查檔案在專利侵權(quán)判斷中的重要作用。專利審查檔案作為權(quán)利要求的解釋依據(jù),在此前的司法實(shí)踐中已經(jīng)獲得了廣泛應(yīng)用,但作為正式條文而被明確地上升為司法解釋則是首次。
     
         二、案例介紹
     
         OBE-工廠·翁瑪赫特與鮑姆蓋特納有限公司于1996年4月24日向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局申請(qǐng)的申請(qǐng)?zhí)枮?6191123.9、名稱為“彈簧鉸鏈的制造方法”的發(fā)明專利。授權(quán)公告的權(quán)利要求1為:一種制造彈簧鉸鏈的方法。該鉸鏈由至少一個(gè)外殼、一個(gè)鉸接件和一個(gè)彈簧構(gòu)成,其特征是該方法包括下述步驟:提供一用于形成鉸接件的金屬帶;切割出大致與鉸接件外形一致的區(qū)域;通過沖壓形成一圓形部分以形成鉸接件的凸肩;沖出鉸接件的鉸接孔。”專利權(quán)人主張康華公司未經(jīng)其許可,擅自為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的制造、使用、許諾銷售和銷售落入涉案專利權(quán)保護(hù)范圍的彈簧鉸鏈產(chǎn)品,構(gòu)成專利侵權(quán)行為。
     
         在一審程序中,北京市第一中級(jí)人民法院認(rèn)為康華公司加工鉸接件的方法為在金屬帶材上通過沖壓的方式?jīng)_下鉸接件,即康華公司所稱的“沖裁落料”(而涉案專利則是在鉸接件安裝彈簧件裝配單元之前仍與金屬帶連接),爾后由人工手持鉗子夾住鉸接件,將鉸接件凸肩延伸部分用鍛壓機(jī)砸圓,即康華公司所稱的“模鍛”,再由人工將鉸接件插入打孔機(jī)進(jìn)行打孔。可以看出,康華公司加工生產(chǎn)鉸接件的方法與涉案專利權(quán)利要求1所保護(hù)的方法等同,侵權(quán)成立。
     
         康華公司不服一審判決,向北京市高級(jí)人民法院(簡(jiǎn)稱二審法院)提起上訴稱,涉案專利方法是建立在鉸接件同金屬帶料不分離的情況下實(shí)現(xiàn)的,而被控侵權(quán)方法既不連續(xù)也不順延,是在與金屬帶分離情況下,采取傳統(tǒng)機(jī)械加工工藝中的沖裁、鍛壓和沖孔設(shè)備逐一完成的,與專利方法完全不同。
     
         二審法院認(rèn)為,根據(jù)涉案專利說明書的記載,涉案專利技術(shù)方案是建立在鉸接件同金屬帶料不分離且各步驟先后順延的情況下實(shí)現(xiàn)的,將鉸接件從金屬帶料分離下來無法實(shí)現(xiàn)涉案專利方法的技術(shù)效果和技術(shù)目的。被控侵權(quán)產(chǎn)品中鉸接件的制造方法與專利方案所采取的鉸接件同金屬帶料不分離的方法不同,被控侵權(quán)產(chǎn)品的制造方法與專利方法既不相同也不等同,沒有落入涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍。一審判決關(guān)于被控侵權(quán)方法與涉案專利方法等同的認(rèn)定錯(cuò)誤,予以糾正。
     
         OBE-工廠·翁瑪赫特與鮑姆蓋特納有限公司不服二審判決,向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彿Q,二審判決將“鉸接件同金屬帶料不分離”沒有記載在權(quán)利要求1中的技術(shù)特征從涉案專利說明書中加入權(quán)利要求1,缺乏法律依據(jù)。
     
         最高人民法院于2009年8月26日做出了民事裁決,駁回0BE-工廠·翁瑪赫特與鮑姆蓋特納有限公司的再審申請(qǐng)。最高法院認(rèn)為根據(jù)申請(qǐng)?jiān)賹徣嗽谏姘笇＠麑?shí)質(zhì)審查程序中提交的意見陳述書:“在鉸接件尚與金屬帶連接并從而設(shè)置在一個(gè)預(yù)定的位置上時(shí),通過對(duì)鉸接件進(jìn)行沖壓或變形,以及通過將彈簧件安裝在鉸接件上,就可以改進(jìn)裝配彈簧鉸接部件的方法”表明:在鉸接件尚與金屬帶連接時(shí)對(duì)鉸接件進(jìn)行加工,以及在鉸接件尚與金屬帶連接時(shí)安裝彈簧件已足以使得權(quán)利要求1構(gòu)成一個(gè)完整的技術(shù)方案。根據(jù)涉案專利的審查檔案,亦可認(rèn)定權(quán)利要求1中“大致與鉸接件外形一致的區(qū)域”仍然是金屬帶的一部分。申請(qǐng)?jiān)賹徣嗽谇謾?quán)訴訟中,不應(yīng)無視其在審查過程中的意見陳述,將鉸接件與金屬帶完全分離的技術(shù)方案納入涉案專利權(quán)的保護(hù)范圍。”
     
         以上分析看出,申請(qǐng)人在審查階段所認(rèn)定的內(nèi)容可以作為確定權(quán)利要求保護(hù)范圍的依據(jù)。
     
         三、專利審查檔案作為解釋權(quán)利要求保護(hù)范圍的依據(jù)的理由
     
         所謂專利審查檔案,通常是指,在專利授權(quán)和確權(quán)的過程中所形成的法律文件,其通常包括實(shí)審、復(fù)審的各類通知書,復(fù)審決議,申請(qǐng)人的意見陳述和修改文件以及所引用的對(duì)比文件等。
     
         (一)權(quán)利要求保護(hù)范圍有必要參考專利審查檔案
     
         申請(qǐng)人的發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容采用文字形式來表述,由于文字表述的有限性,使得發(fā)明創(chuàng)造的內(nèi)容無法在申請(qǐng)文件中一次性的充分表述。此外,審查員和申請(qǐng)人的意見溝通也依賴于文字形式,一個(gè)發(fā)明創(chuàng)造性內(nèi)容也需要在多次的文字溝通中得才比較充分體現(xiàn),因此,法院有必要通過參考授權(quán)歷史即專利審查檔案,明確發(fā)明人的發(fā)明內(nèi)容中包含了什么內(nèi)容和排除了什么內(nèi)容。
     
         (二)專利審查檔案理應(yīng)成為司法程序檔案材料的一部分
     
         專利審查程序?qū)儆谛姓C(jī)關(guān)賦予發(fā)明創(chuàng)造以專利權(quán)的程序,而司法侵權(quán)訴訟程序是人民法院判斷被控侵權(quán)產(chǎn)品或方法是否落入到專利權(quán)保護(hù)范圍的裁決程序。這種天然的前后順序的體制設(shè)立使得專利審查檔案成為司法程序中確定權(quán)利要求保護(hù)范圍的邏輯起點(diǎn)。由于確定權(quán)利要求的保護(hù)范圍在不同的程序中由不同的部門來執(zhí)行,有可能會(huì)導(dǎo)致對(duì)權(quán)利要求保護(hù)范圍的理解的不同,而專利審查檔案是達(dá)成兩個(gè)程序前后一致的有效連接點(diǎn)。因此,為了實(shí)現(xiàn)授權(quán)、確權(quán)和侵權(quán)判斷的一致性,專利審查檔案理應(yīng)成為司法程序檔案材料的一部分。
     
         (三)專利審查檔案是使用禁止反悔原則的證據(jù)
     
         禁止反悔原則是指在專利申請(qǐng)和專利侵權(quán)審判過程中,專利權(quán)人對(duì)權(quán)利要求的解釋應(yīng)該一致。禁止反悔原則是為了保護(hù)公眾利益不受侵害,防止專利權(quán)人出爾反爾,任意擴(kuò)大專利保護(hù)的范圍。也就是說,專利權(quán)人不能夠?yàn)榱双@得專利,在專利申請(qǐng)過程中對(duì)權(quán)利要求作出狹義的或者較窄的解釋;而在以后的侵權(quán)訴訟中,為了使權(quán)利要求能夠覆蓋上被控侵權(quán)物,又對(duì)權(quán)利要求作出廣義的、較寬的解釋。對(duì)于在專利申請(qǐng)過程中已經(jīng)承諾、認(rèn)可或者放棄的那部分內(nèi)容,專利權(quán)人在以后的專利侵權(quán)訴訟過程中不能反悔。
     
         禁止反悔原則并不是我國(guó)現(xiàn)行法律體系所明文規(guī)定的一項(xiàng)原則,它是在專利侵權(quán)審判司法實(shí)踐中由被控侵權(quán)方提出并逐漸被司法界所認(rèn)可的一項(xiàng)重要原則。同時(shí),禁止反悔原則也是國(guó)際上的通行原則。因此,將專利審查檔案用于解釋權(quán)利要求,使其成為禁止反悔原則應(yīng)用在解釋權(quán)利要求中的證據(jù)。
     
         (四)專利審查檔案用于解釋權(quán)利要求是我國(guó)當(dāng)前國(guó)情的需要
     
         在我國(guó)加大知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度的今天,為了保障技術(shù)創(chuàng)新權(quán)益,促進(jìn)自主創(chuàng)新,專利審查檔案用于解釋權(quán)利要求有利于合理界定專利權(quán)的保護(hù)界限,有利于防止專利權(quán)人的權(quán)利濫用和不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)張專利權(quán)保護(hù)范圍,壓縮創(chuàng)新空間,損害創(chuàng)新能力和公共利益。
     
         四、專利審查檔案用于權(quán)利要求解釋的情形
     
         (一)審查意見用于解釋權(quán)利要求
     
         在審查階段,實(shí)審和復(fù)審中審查員均需要對(duì)技術(shù)方案予以認(rèn)定,在侵權(quán)判定中,這些行政審查意見可以用于司法階段的權(quán)利要求保護(hù)范圍的解釋。
     
         (二)申請(qǐng)人的修改文件用于權(quán)利要求的解釋
     
         申請(qǐng)人對(duì)申請(qǐng)文件的修改是申請(qǐng)人答復(fù)審查意見通知書常見的方式之一,修改并合格后的文件可用于解釋權(quán)利要求。
     
         (三)申請(qǐng)人的意見陳述用于權(quán)利要求的解釋
     
         為了避免修改超范圍,申請(qǐng)人通常會(huì)更愿意對(duì)專利文件進(jìn)行陳述以獲得審查員的認(rèn)可,在一些情況下,對(duì)專利文件進(jìn)行陳述可能是最可行的方式,是最能準(zhǔn)確概括權(quán)利要求保護(hù)范圍的方式,因此,只要是客觀上對(duì)專利權(quán)的保護(hù)范圍進(jìn)行了限制,則申請(qǐng)人的意見陳述都可以用于解釋權(quán)利要求的保護(hù)范圍。
     
         四、專利審查檔案用于解釋權(quán)利要求對(duì)行政審查工作的影響和建議
     
         審查檔案用于解釋權(quán)利要求的保護(hù)范圍是基于對(duì)專利審查檔案的信賴,同時(shí)對(duì)專利審查工作和專利檔案管理工作都提出了更高的要求,如果一份低質(zhì)量的專利審查記錄呈現(xiàn)在公眾和司法部門面前,會(huì)降低公眾對(duì)專利審查的公信力和司法部門對(duì)信賴。如果公眾和司法部門無法準(zhǔn)確及時(shí)的獲得專利審查檔案,將會(huì)給公眾造成新的不平等和給司法部門的侵權(quán)判斷的造成障礙。
     
         對(duì)于專利審查部門來說,為了適應(yīng)新的形勢(shì)下對(duì)專利審查檔案的要求,審查員在提高審查質(zhì)量的同時(shí),即確保審查決定的合理性和及時(shí)性外,提倡審查員對(duì)專利申請(qǐng)做出更多的質(zhì)疑,如申請(qǐng)是否符合《專利法》第二十二條、第二十六條第三款、第四款的規(guī)定等。同時(shí),由于審查程序是單方的審查,審查員獲得信息的手段非常有限,審查員需要依賴申請(qǐng)人的意見陳述,審查員有權(quán)利要求申請(qǐng)人披露更多的發(fā)明信息。這樣也有利于科學(xué)技術(shù)信息的傳播和保持申請(qǐng)人和公眾利益的平衡。
     
    
			
    
			
			
			
    
				
			
    
			
			
			
			
    
			
			
			

		
    
		
		
    
			
			
			
			
			 


			
			
			





		
			
			
			


			
			
			






			
		
    
		
		
    
	
    

	
	
	



主站蜘蛛池模板：
中文字幕人成人乱码亚洲电影|
国产成人免费网站app下载|
青青国产成人久久91|
欧美a级成人淫片免费看|
国内自拍成人网在线视频|
国产成人一区二区精品非洲|
一级成人a做片免费|
国产成人a人亚洲精品无码|
成人欧美一区二区三区在线|
国产成人亚洲综合网站不卡|
成人影院在线观看视频|
久久成人国产精品|
国产成人无码精品一区在线观看
|
欧美成人伊人十综合色|
国产成人免费网站app下载|
成人毛片免费视频|
色偷偷成人网免费视频男人的天堂|
成人av鲁丝片一区二区免费|
爽爽爽爽爽爽爽成人免费观看|
国产成人涩涩涩视频在线观看|
成人无码WWW免费视频|
7878成人国产在线观看|
亚洲av成人综合网|
亚洲人成人网站在线观看|
国产成人3p视频免费观看|
在线成人播放毛片|
国产精品成人一区二区三区|
成人αv在线视频高清|
成人午夜免费福利|
国产成人综合亚洲AV第一页|
成人Av无码一区二区三区|
成人免费激情视频|
成人免费一区二区三区在线观看
|
免费在线成人网|
亚洲精品成人区在线观看|
免费成人一级片|
亚洲欧美日韩成人高清在线一区|
国产成人av三级在线观看|
久久成人无码国产免费播放|
精品无码成人网站久久久久久
|
精品无码成人片一区二区98|