法制論文精選(九篇)

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第1篇：法制論文范文

弱者保護(hù)是現(xiàn)代文明以人為本的體現(xiàn)。作為"特定社會關(guān)系中處于劣勢的一方"的弱者，其身份不同于等級身份，具有身份的多重性、法定性、移動性、例外性、獨(dú)立性和社會性的特點(diǎn)。弱者保護(hù)法律實(shí)踐的意義體現(xiàn)在對傳統(tǒng)民法三原則的時代"沖擊"、對刑法理性的情理"補(bǔ)充"和對行政法國家本位的"挑戰(zhàn)"三方面。隨著新世紀(jì)的到來，在我國的法治實(shí)現(xiàn)過程中，弱者保護(hù)應(yīng)當(dāng)也必然成為立法與司法的重大課題。

[關(guān)鍵詞]弱者身份保護(hù)時代意義

現(xiàn)代社會摒棄出身、地位等身份差別，倡導(dǎo)基本人權(quán)，使國家權(quán)力借助法律上之抽象人格制度，對人施以平等保護(hù)，法律面前人人平等的觀念深入人心，成為一國民主法治和人權(quán)保障的標(biāo)桿，極大地推動了經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會進(jìn)步。但科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展和人類生活的日漸深化，催生了平等表象下處于劣勢的弱者，并逐漸泛化成法制社會平等主流中勢不可擋的暗潮，日愈呼喚著法律保護(hù)天平的傾斜！"進(jìn)步社會的運(yùn)動，迄今為止，是一個從身份到契約的運(yùn)動"①，弱者身份這一具體人格的出現(xiàn)，是動搖了近代以來法律維護(hù)平等的基礎(chǔ)，還是法律適應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活需要的因應(yīng)之舉？對此我們應(yīng)有理性的認(rèn)識。

一、弱者身份的含義與特點(diǎn)

強(qiáng)弱的分化是社會發(fā)展的結(jié)果，而弱者保護(hù)則是現(xiàn)代文明以人為本的體現(xiàn)。在法律領(lǐng)域倡導(dǎo)弱者保護(hù)，應(yīng)以界定弱者身份為其邏輯起點(diǎn)和核心。法律以一定社會關(guān)系為調(diào)整對象，強(qiáng)者與弱者相對稱，因此針對現(xiàn)實(shí)生活中情形各異的弱者，筆者認(rèn)為可將其含義界定為"特定社會關(guān)系中處于劣勢的一方"，其含義有二：（一）弱者身份并非與生俱來，它是公民參加到某一特定社會關(guān)系中才享有的或者某種身份是公民所特有的，但并非該公民參加所有社會活動都受到這種身份的保護(hù)，只有在特定的社會關(guān)系中這種身份才具有法律上的意義；（二）劣勢的考評應(yīng)是客觀且貫徹始終的。這里有兩個衡量標(biāo)準(zhǔn)：1、處于劣勢的一方不擁有足夠與處于優(yōu)勢的一方相抗衡的力量，也可以說在相抗衡中處于劣勢的一方相對于處于優(yōu)勢的一方是收益遞減、成本遞增的，并最終導(dǎo)致零收益甚至負(fù)收益；2、處于劣勢的一方與處于優(yōu)勢的一方彼此的地位是不可互換的，也可以說這種互換在現(xiàn)實(shí)中不具備條件或?qū)?dǎo)致其所處的社會關(guān)系完全改變。

弱者這一具體人格，是法律在以抽象人格對全體社會成員實(shí)行一體保護(hù)基礎(chǔ)上考察現(xiàn)實(shí)生活，旨在維護(hù)社會實(shí)質(zhì)正義的制度安排。弱者身份的出現(xiàn)，決不是重蹈等級身份的覆轍，它源于現(xiàn)代社會的物質(zhì)生活條件，具有自身的特點(diǎn)：

1、身份的多重性?，F(xiàn)代社會生活的復(fù)雜性使個人可同時擁有多重弱者身份，如個人可同時作為消費(fèi)者、婦女、老人存在；而等級身份則具有單一性，個人無法逾越等級差別而享有不同等級的身份。

2、身份的法定性。弱者身份的取得源于法律的保護(hù)性規(guī)定；而等級身份的取得具有原生性，一個人的出身往往決定了其一生的身份。

3、身份的移動性。弱者身份因法律規(guī)定要件的滿足而享有，因要件的缺失而喪失，具有階段性，往往不為某一特定人所終身享有；而等級身份則具有固定性，從一出生個人的身份往往就確定下來，并可因繼承轉(zhuǎn)移給后代人。

4、身份的例外性。現(xiàn)代社會以抽象人格、實(shí)行法律面前人人平等的無身份區(qū)別保護(hù)為一般，弱者身份的提出，是這種一般的例外，其適用有著嚴(yán)格的法定條件；而等級身份則是身份社會的普遍現(xiàn)象，全體社會成員都具有某種身份，并因身份的不同形成權(quán)利義務(wù)不一的等級②。

5、身份的獨(dú)立性。現(xiàn)代社會強(qiáng)調(diào)個人獨(dú)立，弱者身份的獲得使特定的個人享有法律規(guī)定的特權(quán)維護(hù)自身權(quán)益；而等級身份則具有依附性，個人始終被視為特定團(tuán)體的成員，"他所應(yīng)遵守的規(guī)則，首先來自他作為其中成員的戶主給他的強(qiáng)行命令"①。

6、身份的社會性。弱者身份的界定是為了使法律傾斜對弱者的保護(hù)，體現(xiàn)社會實(shí)質(zhì)公平；而等級身份的界定則源于家族倫理關(guān)系，是為了維護(hù)等級差別和上層等級的特權(quán)。

二、弱者保護(hù)法律實(shí)踐的時代意義

（一）對傳統(tǒng)民法三原則的時代"沖擊"

民法是"經(jīng)濟(jì)關(guān)系直接翻譯為法律原則的法律，是以法律形式表現(xiàn)了社會經(jīng)濟(jì)生活條件的準(zhǔn)則"②。作為私法領(lǐng)域自由表征的民法在反封建歷史進(jìn)程中確立了所有權(quán)絕對、契約自由和過錯責(zé)任三大原則。由于三大原則是在解除人之身份、地位束縛，把人抽象化為平等的存在，從而有利于國家法律一體保護(hù)的基礎(chǔ)上建立起來的，因而三大原則適應(yīng)了市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求和崇尚自由平等的民眾的心理需要，逐漸成為私法領(lǐng)域的三大支柱。但弱者身份的提出，沖擊了三大原則建立的基礎(chǔ)，使民法價值取向逐漸由形式公平向?qū)嵸|(zhì)公平演進(jìn)：

1、對弱者的重視使民法中以身份立法的規(guī)范日漸增多，沖擊了強(qiáng)調(diào)人之抽象人格平等、注重行為立法的民法主流。如婦女權(quán)益保障法、未成年人保護(hù)法、老年人權(quán)益保護(hù)法和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的出現(xiàn)；

2、對弱者的保護(hù)使民法拓展弱者的權(quán)利，限制財(cái)產(chǎn)權(quán)的行使，沖擊了遵循所有權(quán)絕對、權(quán)利義務(wù)相一致的民法傳統(tǒng)。如遺產(chǎn)繼承中對胎兒應(yīng)繼份額的保留，公司法中累積投票制、股東代表訴訟等一系列旨在維護(hù)小股東權(quán)益的制度，保障民事實(shí)體權(quán)利實(shí)現(xiàn)的民事訴訟中對追索贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、撫恤金、醫(yī)療費(fèi)用的當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)的裁定先予執(zhí)行制度，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中對消費(fèi)者權(quán)利和經(jīng)營者義務(wù)的專章規(guī)定；

3、對弱者的保護(hù)使國家力量介入經(jīng)濟(jì)生活，合同強(qiáng)制性條款增多、沖擊了契約自由、國家不干預(yù)市民生活的民法傳統(tǒng)。如勞動合同中勞保條款的硬性規(guī)定，個人勞動合同標(biāo)準(zhǔn)不低于集體合同標(biāo)準(zhǔn)，格式合同中不利于弱者的免責(zé)條款的嚴(yán)格限制及在合同解釋存在兩種以上可能時，選擇有利于弱者的一種的規(guī)定；

4、對弱者的保護(hù)使民法引進(jìn)了無過錯責(zé)任作為過錯責(zé)任的補(bǔ)充，沖擊了責(zé)任自負(fù)的民法傳統(tǒng)。如產(chǎn)品侵權(quán)中嚴(yán)格責(zé)任的確立，特殊侵權(quán)中舉證責(zé)任的倒置。

（二）對刑法理性的情理"補(bǔ)充"

長期以來，刑法以嚴(yán)刑峻罰、鐵面無情的理性著稱于世。在現(xiàn)代社會它更以限制人之自由、剝奪人之生命的威懾，成為懲治犯罪、保證社會長治久安的最后的堅(jiān)強(qiáng)盾牌。弱者保護(hù)的滲入，使刑法保持威懾的同時揉入了人性的溫情，在懲罰罪犯的過程中完成對罪犯的思想改造，也激發(fā)了人們同違法犯罪行為作斗爭的自覺性，從而為社會長治久安奠定了情理交融的刑事法律基礎(chǔ)，這可體現(xiàn)于：

1、法律援助制度的設(shè)立使沒有委托辯護(hù)人的盲、聾、啞的被告人、未成年人或可能被判處死刑的被告人及無錢支付律師費(fèi)用的當(dāng)事人能獲得具有專業(yè)知識與經(jīng)驗(yàn)的律師的協(xié)助，在與處于優(yōu)勢的檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)的對抗中維護(hù)自身權(quán)益；

2、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險制度的設(shè)立及承擔(dān)責(zé)任條件的相應(yīng)寬泛標(biāo)準(zhǔn)，有效鼓勵了處于劣勢的公民與罪犯做斗爭的積極性

3、保障刑法目的實(shí)現(xiàn)的刑事訴訟法中律師提前介入的規(guī)定，彌補(bǔ)了被束縛自由的犯罪嫌疑人無從收集利己證據(jù)、維護(hù)正當(dāng)權(quán)益的缺陷，無罪推定的確立和類推制度的取消避免了處于強(qiáng)者地位的司法機(jī)關(guān)的不公正處理，維護(hù)了當(dāng)事人的合法權(quán)益；

4、定罪量刑上法定、酌定情節(jié)的考慮和綜合地區(qū)發(fā)展水平確定財(cái)產(chǎn)犯罪定罪量刑數(shù)額，使法官的自由裁量權(quán)在守法的范圍內(nèi)有了情的韻味，契合了犯罪人的主觀惡性程度，有利于對他們的懲罰改造；

5、訴訟活動中對附帶民事訴訟損害賠償審判的同時進(jìn)行和對犯罪分子判處罰金、沒收財(cái)產(chǎn)時，民事賠償費(fèi)用的先行支付都體現(xiàn)了在國家制裁違法犯罪過程中對受犯罪行為侵害的受害人的照顧與保護(hù)。

(三)對行政法國家本位的"挑戰(zhàn)"

國家權(quán)力來自人民的授權(quán)，自從國家成立以來，探討如何在有效的范圍內(nèi)合理地運(yùn)用國家權(quán)力，一直是行政法的核心內(nèi)容。權(quán)力不受到制約，必將產(chǎn)生腐敗，但個人無法與國家相抗衡。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，國家以行政指令支配全社會的人、財(cái)、物，個體利益被國家本位的價值取向所抹殺。市場經(jīng)濟(jì)條件下，還國家權(quán)力"來自于民，服務(wù)于民"的本來面目，協(xié)調(diào)國家利益與個人利益，在為國家權(quán)力制定合理的運(yùn)行規(guī)則過程中調(diào)整行政權(quán)力高高在上的態(tài)勢則是現(xiàn)代法治國家的應(yīng)有之義，體現(xiàn)在行政法的變遷上，可歸為：

1、國家賠償法的出現(xiàn)，承認(rèn)國家作為侵權(quán)賠償?shù)闹黧w，使在國家權(quán)力運(yùn)行過程中受到損害的民眾的利益得以恢復(fù)；

2、賦予行政管理相對人行政復(fù)議權(quán)，復(fù)議的范圍不僅包括具體的行政行為，也包括抽象的行政行為，更為全面地維護(hù)了處于弱者地位的民眾的利益；

3、設(shè)立行政訴訟程序，強(qiáng)制行政機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任，使民眾不僅有了民告官的途徑，也有了打贏官司的保障；

4、強(qiáng)調(diào)政務(wù)公開，提高行政權(quán)運(yùn)行的透明度，聘請社會監(jiān)督員，加大行政監(jiān)督力度，極大避免了行政權(quán)的黑箱操作和濫用，有效保障了處于弱者地位的民眾利益。

三、弱者保護(hù)的時代要求

弱者的出現(xiàn)根源于現(xiàn)代物質(zhì)生活條件，包含著因社會生活團(tuán)體化，經(jīng)濟(jì)實(shí)力雄厚的壟斷組織大量涌現(xiàn)；因科技迅猛發(fā)展，社會化大生產(chǎn)和全球統(tǒng)一市場的形成、深化；因國家力量日益增強(qiáng)而制衡相對失調(diào)所導(dǎo)致的個人在社會生活中擁有的對抗力量相對下降等諸多原因。弱者的劣勢可表現(xiàn)為（一）經(jīng)濟(jì)劣勢，如普通消費(fèi)者與財(cái)力雄厚的大企業(yè)集團(tuán)；（二）專業(yè)技術(shù)劣勢，如消費(fèi)者與產(chǎn)品制造商對產(chǎn)品技術(shù)性能的了解，儲戶與銀行對假幣的辨認(rèn)技術(shù)；（三）信息劣勢，如普通股民與證券交易專業(yè)人員，小股東與擔(dān)任公司董事的大股東；（四）權(quán)力配置、行使劣勢，如公民與政府職能部門；（五）組織關(guān)系劣勢，如受雇傭者與用人單位；（六）智力、體能劣勢，如未成年人與成年人，老年人與年輕人，女性與男性；（七）地區(qū)劣勢，如經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)地區(qū)公民與經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)公民，不享受優(yōu)惠的地區(qū)的公民與享受優(yōu)惠的地區(qū)的公民。隨著新世紀(jì)的到來，知識經(jīng)濟(jì)日益占據(jù)主導(dǎo)地位，社會生活不斷深化，除原有的強(qiáng)弱者優(yōu)劣勢繼續(xù)存在并在表現(xiàn)形式、對比力度等方面發(fā)生變化外，必然會出現(xiàn)許多新類型的弱者，如在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域，在公害領(lǐng)域。因而如果說新世紀(jì)的到來是人類更為進(jìn)步的時代，那么這其中必然包括著基于社會實(shí)質(zhì)公平對弱者的傾斜性保護(hù)。這種保護(hù)不僅意味著應(yīng)盡可能全面地為現(xiàn)實(shí)中的弱者提供暢通無阻的法律救濟(jì)途徑，而且也意味著通過法律救濟(jì)途徑，弱者能及時地獲得無論在保護(hù)廣度還是深度方面都足以彌補(bǔ)其劣勢的救濟(jì)。"法的關(guān)系根源于物質(zhì)的生活關(guān)系"①，對于立法者而言，要洞察現(xiàn)實(shí)生活中強(qiáng)弱對比的變化，及時界定弱者群體的范圍，形成有效的保護(hù)措施，付諸立法實(shí)踐；對于執(zhí)法者，要全面地執(zhí)行法律，使弱者保護(hù)的法律規(guī)定得以實(shí)現(xiàn)；對于司法者，要正確把握弱者的含義，未有規(guī)定的法律漏洞，應(yīng)運(yùn)用公平原則依法行使自由裁量權(quán)，盡量維護(hù)弱者的利益。在我國的法治實(shí)現(xiàn)過程中，弱者保護(hù)應(yīng)當(dāng)也必然成為立法與司法的重大課題。

（作者單位：廈門大學(xué)法學(xué)院）

①（英）梅因：《古代法》，商務(wù)印書館1984年版，第97頁；

②梁治平：《身份社會與倫理法律》，載《法辨——中國法的過去、現(xiàn)在與未來》，貴州人民出版社1992年版，第19頁；

①（英）梅因：《古代法》，商務(wù)印書館1984年版，第176頁；

第2篇：法制論文范文

1.促進(jìn)農(nóng)村生產(chǎn)力發(fā)展

要構(gòu)建農(nóng)村和諧社會，發(fā)展才是硬道理。大力加強(qiáng)農(nóng)村法制建設(shè)，為農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展創(chuàng)造良好的市場條件，保障農(nóng)民與企業(yè)依法經(jīng)營、公平競爭、誠實(shí)守信，依法維護(hù)農(nóng)村的市場交易原則與合法權(quán)益，確保農(nóng)村市場的正常運(yùn)行，從而促進(jìn)生產(chǎn)力水平的發(fā)展，提高農(nóng)民的收入，為農(nóng)村經(jīng)濟(jì)社會的良好發(fā)展提供良好的法制環(huán)境。

2.完善農(nóng)村市場經(jīng)濟(jì)體制

市場經(jīng)濟(jì)的安全與發(fā)展是需要法制作為保障的，只有加強(qiáng)農(nóng)村法制建設(shè)才能建立和完善市場經(jīng)濟(jì)體制，從而推動農(nóng)村市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，有效的保護(hù)市場主體的合法權(quán)益，建立公平競爭的市場體系，建立統(tǒng)一、開放和有序的市場，實(shí)現(xiàn)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展，從而形成一個完善的農(nóng)村市場經(jīng)濟(jì)體制。

3.促進(jìn)農(nóng)村精神文明建設(shè)

社會主義和諧社會是一個政治文明、精神文明、物質(zhì)文明于一體協(xié)調(diào)發(fā)展的社會，三者相輔相成，共加強(qiáng)農(nóng)村法制建設(shè)的理性思考于海洋同推進(jìn)農(nóng)村和諧社會的發(fā)展。其中法治是核心，加強(qiáng)法制建設(shè)對構(gòu)建農(nóng)村和諧社會的精神文明建設(shè)具有重要意義。法制建設(shè)有利于農(nóng)村精神文明的建設(shè)，使農(nóng)民的思想、文化、道德水平不斷提高，形成一個健康文明的新農(nóng)村，培養(yǎng)出有文化、有道德、講文明新型農(nóng)民。

二、農(nóng)村法制建設(shè)存在的問題

1.基層干部和農(nóng)民法制意識淡薄

農(nóng)村基層干部和農(nóng)民法制意識淡薄的主要體現(xiàn)。一方面，對于農(nóng)村基層干部，他們很多不懂法，沒有法律意識，即使依法治村的農(nóng)村得到了宣傳，但他們并不當(dāng)一回事，很多都是以權(quán)代法、以言代法。另一方面，對于農(nóng)民，他們的法制觀念不強(qiáng)，缺乏民主意識，沒有維權(quán)意識，同時守法觀念的很淡薄。干部與農(nóng)民法律觀念不強(qiáng)，不能對農(nóng)村干部達(dá)到有效地監(jiān)督和制約，也不利于農(nóng)村和諧社會的構(gòu)建。

2.農(nóng)村法律法規(guī)不完善

我國農(nóng)村的法律法規(guī)出現(xiàn)不完善的現(xiàn)象，關(guān)于農(nóng)村和農(nóng)民問題的法律規(guī)范不完善，缺少嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)，尤其是在法律后果規(guī)定的殘缺。在立法方面，出現(xiàn)了很多空白和漏洞的地方，一些農(nóng)民工在城市的就業(yè)、醫(yī)療、就業(yè)等中得不到合法權(quán)益的保護(hù)。在農(nóng)村的法律中，社會救濟(jì)、養(yǎng)老保險和合作醫(yī)療等基本法律制度不完善，缺少規(guī)范性。農(nóng)村法律存在著薄弱、滯后、威懾力低等現(xiàn)象。

3.農(nóng)村行政執(zhí)法不嚴(yán)不公現(xiàn)象嚴(yán)重

行政執(zhí)法是法治的關(guān)鍵部分，效果直接、作用經(jīng)常。但很多農(nóng)村行政執(zhí)法出現(xiàn)薄弱、混亂的現(xiàn)象。一方面，農(nóng)村缺乏健全的行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)，性質(zhì)不明確，在進(jìn)行執(zhí)法時，出現(xiàn)執(zhí)法主體的混亂或錯亂。一些執(zhí)法人員素質(zhì)低，執(zhí)行方法簡單粗暴，執(zhí)法過程不規(guī)范。另一方面，農(nóng)村司法機(jī)構(gòu)和法律體系的不完善不完善，很多矛盾糾紛得不到妥善的解決，甚至可能出現(xiàn)執(zhí)法不公的現(xiàn)象，農(nóng)民在法律中得不到公平的對待。

三、加強(qiáng)農(nóng)村法制建設(shè)的對策思考

1.深入開展法制宣傳教育

要加強(qiáng)農(nóng)村法制建設(shè)，就必須到農(nóng)村深入的開展法制宣傳教育，從而培養(yǎng)和加強(qiáng)農(nóng)村基層干部和農(nóng)民的法制觀念，提升他們的法制素質(zhì)。首先，可通過九年制義務(wù)教育的教學(xué)方針，提高農(nóng)村人民的文化素質(zhì)，從而為法制教育奠定文化學(xué)習(xí)基礎(chǔ)。其次，采用多種渠道共同進(jìn)行宣傳，加快發(fā)展農(nóng)村地區(qū)的文化事業(yè)，提出建立健康的鄉(xiāng)村文化，通過良好的法律文化改善農(nóng)村的執(zhí)法環(huán)境，引導(dǎo)教育農(nóng)村基層干部公正執(zhí)法、依法行政和農(nóng)民知法、守法的思想，懂得利用法律維護(hù)自身的合法權(quán)益。

2.建立健全農(nóng)村法律制度

相關(guān)立法部門要提高農(nóng)村的立法的重要性，積極的將農(nóng)村改革建設(shè)中的實(shí)踐、方針等經(jīng)驗(yàn)上升到法律，讓農(nóng)村工作的開展有法可依。同時，在進(jìn)行立法時，要根據(jù)我國國情和農(nóng)村工作實(shí)際，按照農(nóng)民的意愿，符合農(nóng)村社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的規(guī)律進(jìn)行立法。要根據(jù)我國建設(shè)社會主義新農(nóng)村的發(fā)展思想完善我國的法制建設(shè)。在進(jìn)行農(nóng)村法制建設(shè)要注意的就是，一是立法要堅(jiān)持平等的原則，公平的對待和解決農(nóng)民的問題；二是處理好國家法律與農(nóng)村法律之間的關(guān)系；三是重視法律的程序化，再進(jìn)行法制時是具有可操作性的。

3.依法行政，加強(qiáng)農(nóng)村行政執(zhí)法力度

首先要在農(nóng)村基層干部中開展深入的法制教育，讓他們進(jìn)行學(xué)習(xí)、宣傳以及貫徹相關(guān)法律法規(guī)，提高農(nóng)村干部的法律素質(zhì)，增強(qiáng)法律意識，切實(shí)提高農(nóng)村基層干部的依法行政能力。完善農(nóng)村司法機(jī)構(gòu)的行政執(zhí)法能力，做到政務(wù)公開，整合政府各部門機(jī)構(gòu)的職能權(quán)限問題，做到各司其職，明確職能范圍，做到真正解決農(nóng)民民事糾紛問題。

四、總結(jié)

第3篇：法制論文范文

［關(guān)鍵詞］社會保障，法治，社會正義，法制化

一、法治國家內(nèi)涵的發(fā)展與社會權(quán)的法律保障

法治是現(xiàn)代國家所普遍推崇的一種社會政治目標(biāo)。法治相對干人治，早在兩千多年前就被提出。古希臘柏拉圖主張實(shí)行“賢人政治”，實(shí)行人治。亞里士多德則認(rèn)為“法治應(yīng)當(dāng)優(yōu)干一人之腦，法治是治理國家之根本。法治國家的概念，則是到了18世紀(jì)末19世紀(jì)初才被人們所提出。從那時起到現(xiàn)在，法治國家的內(nèi)涵，適應(yīng)了社會經(jīng)濟(jì)生活的變遷，不斷地豐富和發(fā)展。

19世紀(jì)中期，德國學(xué)者Stahl認(rèn)為，法治國是依法律的方法，正確規(guī)定井確保國家作用的方向與界限，以及市民自由生活的領(lǐng)域。所以，法治國不僅是現(xiàn)代的特征，并且是國家發(fā)展的原動力。[1]在這一理論中，法治國并非國家的目的和內(nèi)容，而是實(shí)現(xiàn)國家目的的方法和手段，因而被稱為“形式法治國”的理論。形式法治國的作用，在干確保國家作用的合法性。然而，這一法治國的理念，在20世紀(jì)上半葉的德國，卻被以希特勒為首的德國國家社會黨所操縱，成為其肆意踐踏民主與人權(quán)的工具。干是，實(shí)質(zhì)法治國和社會法治國的理念應(yīng)運(yùn)而生，從而賦予法治國思想新的生命。實(shí)質(zhì)法治國理念最重要的特征就是對公民基本人權(quán)的切實(shí)保障，要求國家權(quán)力的行使，要受到某種最高法原則以及法價值的拘束。社會法治國的理念，是伴隨著?！吧鐣摇崩砟畹男纬啥霈F(xiàn)的。社會國家是指國家放棄對個人自由不干預(yù)或放任的原則，為某種積極目的而行動，進(jìn)而形成社會經(jīng)濟(jì)秩序并為管理主體的國家。社會國家的目的有二：一為實(shí)現(xiàn)社會正義，即扶助弱者、抑制強(qiáng)者，對社會不平等做某種程度的調(diào)節(jié)，使每一公民能獲得某一相當(dāng)水準(zhǔn)的經(jīng)濟(jì)和文化生活能力；二是致力干公共福利，即為社會公眾謀取最大物質(zhì)的乃至精神的利益。因此，社會法治國最核心的理念就是國家權(quán)力對干公民生存權(quán)及享受健康文化生活的積極保護(hù)義務(wù)。

社會法治國之下的實(shí)質(zhì)法治國，是以矯正以往形式法治國過干形式性，忽略人權(quán)實(shí)質(zhì)保障之弊端，致力干國民福扯以求社會國家的實(shí)現(xiàn)為目標(biāo)的。社會法治國要求在立法、行政等方面發(fā)揮國家對干國民的積極義務(wù)。在立法上，要求“立法者的功能，是創(chuàng)造井維持符合干人類尊嚴(yán)之法律。這一尊嚴(yán)，不僅要求法律承認(rèn)私法上及政治上的權(quán)力，而且要求國家機(jī)關(guān)提供必要且足以發(fā)揮其職能的社會、經(jīng)濟(jì)、教育、文化各方面之設(shè)施。”[2]

我國經(jīng)過多年的社會主義實(shí)踐，提出了依法治國，實(shí)現(xiàn)法治國家的目標(biāo)，賦予了法治國家新的內(nèi)涵。黨的十五大報(bào)告明確提出了“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家＂的治國方略。1999年憲法修正案中明確將”中華人民共和國實(shí)行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家“規(guī)定在憲法第5條中，以國家根本大法的形式將建設(shè)社會主義法治國家的目標(biāo)固定下來。社會主義法治國家，要求在‘一切權(quán)力屬干人民”的前提下，立法真正體現(xiàn)廣大人民的意志，行政在法律的規(guī)范和監(jiān)督下進(jìn)行，司法實(shí)現(xiàn)公正和獨(dú)立，從而使人民的權(quán)利和利益得到最充分的法律保護(hù)。

法治國家內(nèi)涵的發(fā)展歷程昭示了現(xiàn)代法治的核心精神：對基本人權(quán)的尊重與保障。而對基本人權(quán)的尊重與保障必然要落實(shí)到對公民生存權(quán)、社會權(quán)的保障之上。

法治國家的至高法典是憲法，憲法中所體現(xiàn)出的精神和原則也是一國法治精神之所在?，F(xiàn)代法治國家的憲法首先確立的是公民的自由權(quán)。自由權(quán)是一種與“夜警國家”①和自由國家的國家觀相對應(yīng)的基本人權(quán)。要求國家對所有市民社會社會生活的自律性領(lǐng)域，不加侵?jǐn)_和干涉。而社會權(quán)則是與福利國家、積極國家的國家觀相對應(yīng)的一種基本人權(quán)。自由權(quán)是在公民自由的范圍內(nèi)要求的國家不作為的權(quán)利，而社會權(quán)則主要是在社會上對經(jīng)濟(jì)的弱者進(jìn)行保護(hù)和幫助時要求的國家作為的權(quán)利。自由權(quán)和社會權(quán)共同構(gòu)成了現(xiàn)代法治國家所保障的兩大基本人權(quán)尸］現(xiàn)代法治國家對公民的基本人權(quán)保障有尊重、保護(hù)、促成與給付的義務(wù)。尊重和保護(hù)的義務(wù)體現(xiàn)在法治國家所賦予的公民的自由權(quán)之上。但構(gòu)筑起全部自由權(quán)基礎(chǔ)的財(cái)產(chǎn)權(quán)和契約自由對不擁有財(cái)產(chǎn)的人來說，無異干沒有任何實(shí)際意義的畫餅充饑般的存在。即使對有產(chǎn)者來說，自由權(quán)導(dǎo)致的也有可能是貧富差距的進(jìn)一步擴(kuò)大。因此，僅僅靠一種抽象的法律上的自由權(quán)體系，己經(jīng)不能保證公民在社會生活中應(yīng)有的尊嚴(yán)，還需要國家進(jìn)一步發(fā)揮其促成與給付的職責(zé)與義務(wù)。作為對此的一種補(bǔ)充，旨在具體地保障個人現(xiàn)實(shí)生活的社會權(quán)則成為法治國家公民權(quán)利的另一大支柱，成為對自由權(quán)的補(bǔ)充。保障個人在自由經(jīng)濟(jì)市場的安全固然是國家的職責(zé)，但現(xiàn)代社會更重要的是國家應(yīng)對個人或家庭在進(jìn)入自由竟?fàn)幍氖袌銮安黄降鹊匚患右愿纳?，還必須努力調(diào)和因不同的權(quán)利分配、財(cái)富不均、教育高低所產(chǎn)生的矛盾。因此，在一定意義上，通過法治所確立的社會保障制度就構(gòu)成了對財(cái)產(chǎn)權(quán)和契約自由的有效補(bǔ)充，它們相互銜接，共同組成一個完整的社會財(cái)產(chǎn)的法秩序。為了確保自由權(quán)體系能夠存在下去井且能夠有效地發(fā)揮其自身的作用，社會權(quán)就成了對自由權(quán)的一種補(bǔ)充，承載著保證一種有效的法治秩序的職責(zé)。

現(xiàn)代法治理念以保證公民基本人權(quán)為核心，而在現(xiàn)代社會中，一定的財(cái)產(chǎn)是人們生存、發(fā)展以及參與社會活動的基礎(chǔ)，在現(xiàn)代社會中，無財(cái)產(chǎn)即無人格。因此，保障每個公民都能夠擁有可以維持最低限度生活所必需的財(cái)產(chǎn)就成為公民的最基本人權(quán)。憲法作為法治國家的至高法典應(yīng)該對此做出綱領(lǐng)性規(guī)定。我國憲法第44條規(guī)定：“國家依照法律規(guī)定實(shí)行企業(yè)事業(yè)組織的職工和國家機(jī)關(guān)工作人員的退休制度。退休人員的生活受到國家和社會的保障。＂第45條規(guī)定：?！腥A人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的倩況下，有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。國家發(fā)展為公民享有這些權(quán)利所需要的社會保險、社會救濟(jì)和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)。國家和社會保障殘疾軍人的生活，撫恤烈士家屬，優(yōu)待軍人家屬。國家和社會幫助安排盲、聾、啞和其他有殘疾的公民的勞動、生活和教育。”憲法對公民基本權(quán)利保障的這些綱領(lǐng)性規(guī)定，使得公民的作為一種政治宣示性的社會基本權(quán)利得以納入法制的軌道，轉(zhuǎn)化為一種社會權(quán)。然而，僅僅停留在這種綱領(lǐng)性的規(guī)定之上而沒有一系列部門法的具體落實(shí)，公民的這種權(quán)利仍然會是形同虛設(shè)。因此，社會保障法就是規(guī)定國家應(yīng)給予公民如何的積極給付的一系列實(shí)體性規(guī)定，其基本做法是以一種再分配的交換形式，結(jié)合政府部分貢任，以實(shí)物、現(xiàn)金轉(zhuǎn)移的供給或者提供各項(xiàng)福利服務(wù)，以確保公民基本生活的需求。

二、法治國家的正義觀與社會保障的正義基礎(chǔ)

自有法律以來，就產(chǎn)生了對法律的種種闡釋。其中公平正義的觀念是始終與法律聯(lián)系在一起的?！癷ns”這個拉丁詞，據(jù)稱就是源昏“iustum”（正義），而不是源良“iussum”（命令）。亞里士多德說過：“法治應(yīng)包含兩層意思，己成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律?！盵4]時至今日，這一關(guān)干法治的論述仍然構(gòu)成現(xiàn)代法治國家的核心觀念，一部“制定得良好的法律＂本質(zhì)上也應(yīng)該是一部合乎公平正義觀念的法律。

古羅馬法學(xué)家烏爾比安對正義的表述是：“正義乃是使每個人獲得其應(yīng)得的東西的永恒不變的意志。＂西塞羅曾將正義描述為。使每個人獲得其應(yīng)得的東西的人類精神意向”。[5]給予每個人應(yīng)得的東西的意愿乃是正義概念的一個重要的和普遍有效的組成部分。然而僅有這種意愿本身并不足以使正義在社會中得到實(shí)施。托馬斯鄧可奎那進(jìn)一步發(fā)展了正義的含義，明確指出除某種精神傾向之外，正義還應(yīng)該含有一種行為方式，而這種行為方式，就是通過法律的控制。在《通過法律的社會控制》一書中，龐德寫道：“我們每一個人都有多重的意念和愿望，而且大家都希望滿足之。人口數(shù)量極大，地球卻只有一個。每一個人的愿望總是與其鄰人的愿望相互仲突或相互重疊。因此，人們不妨以為，就產(chǎn)生了一項(xiàng)艱巨的社會工程任務(wù)。這是一種創(chuàng)造生存必需資料、滿足共同生活在一個政治組織社會中的人們的各種意念和愿望的方法。即使它無法滿足人們對它的一切期望，至少也盡可能地達(dá)到這個目的。我們所說的法律之目的是公平，其含義正在干此?！覀兊贸隽诉@樣的概念，即最大限度地滿足人類的愿望和意念。在社會控制中，在法律中，我們所應(yīng)做的，即對哲學(xué)愿望、意念、需要進(jìn)行盡可能的調(diào)和和調(diào)節(jié)……＂[6]因此，一種制度和一部法律，只有能使每個人獲得其應(yīng)得的東西，它才是正義的。對干法治國家而言，必須承擔(dān)起達(dá)到正義的使命，換言之，正義是法治國家的應(yīng)有之義。

正義可以分為形式正義和實(shí)質(zhì)正義。形式正義要求“同樣的倩況應(yīng)該同樣地被對待”，是以一種最低的道德規(guī)則平等地對待每一個人，但這種規(guī)則的被執(zhí)行，不能保證必然產(chǎn)生正義的結(jié)果。而實(shí)質(zhì)正義則將社會中利益或者負(fù)擔(dān)分配通過各種社會制度達(dá)成，井要求針對各種特殊倩況予以權(quán)衡考量，由干是有關(guān)社會資源的分配，所以也稱之為。‘分配正義＂或。’社會正勿。社會國家以分配的正義或社會的正義為基礎(chǔ)。社會正義謀求經(jīng)濟(jì)、健康衛(wèi)生、文化等方面的正義，以打破抽象的平等而創(chuàng)造出具體的平等。

在形式正義的法律中，法律面前人人平等，法律面前的人的身份、地位、經(jīng)濟(jì)狀況、勞動能力、健康倩況如何是絲毫不被考慮在內(nèi)的，“人”由一個活生生的社會中的人成為一個被剝離掉各種社會存在和社會角色的抽象的人。因而，這種不考慮。人＂的社會存在的形式正義對減少社會不平等起不到任何作用，“實(shí)際上，與法律如何規(guī)定毫無關(guān)紊的補(bǔ)會她仿永近縣不平等的法律對入的一視同仁，在權(quán)力、智慧、個人幸福等實(shí)際上的不平等狀況下，只能使不平等變得大經(jīng)地義，甚至加深這種不平等?！盵7]一種形式上的正義可以被用未維持現(xiàn)狀，但也只是當(dāng)社會成員之間的關(guān)系在理論上達(dá)到最大限度的合理狀態(tài)時，才有可能。當(dāng)社會需要的不僅僅是形式的正義，還需要實(shí)質(zhì)的正義時，回應(yīng)社會的這一需要，社會保障應(yīng)運(yùn)而生。社會保障以分配的正義為基礎(chǔ)，通過對形式平等的矯正，使社會達(dá)到實(shí)質(zhì)的公平正義。

社會保障的推行，將社會資源與財(cái)富作適當(dāng)再分配，以滿足需求，特別是滿足在社會上居干劣勢地位者的需求。社會資源應(yīng)該以什么樣的方式再分配？分配給誰？根據(jù)什么來分配？分配如何達(dá)到公平的結(jié)果？這些問題都是通過社會保障的一系列制度安排和設(shè)計(jì)來解決的。通過社會保障制度的再分配，達(dá)到了這樣一些效果：第一，垂直式再分配效果。就社會保障資金來源而論，高所得者的負(fù)擔(dān)應(yīng)該比低所得者重，而社會保障的給付是對低所得者更有利，因此，再分配會造成高所得者對低所得者的所得轉(zhuǎn)移，使低所得者獲得社會的照顧，達(dá)到再分配的效果。第二，水平式分配效果。醫(yī)療保險給付是健康者對傷病者的所得轉(zhuǎn)移；養(yǎng)老和退休金保險是年輕人對老年人的所得轉(zhuǎn)移；失業(yè)保險給付是就業(yè)者對失業(yè)者的所得轉(zhuǎn)移。社會保障中的社會保險制度，在同一所得階層間發(fā)揮所得轉(zhuǎn)移效果。第三，時間的再分配效果。社會保障還基干世代互助的精神，由工作的一代對退休的一代、尚未工作的一代，進(jìn)行時間性所得再分配。[8]毫無疑問，這些效果的達(dá)成，可以在經(jīng)濟(jì)收入和財(cái)產(chǎn)權(quán)上調(diào)和不平等現(xiàn)象，達(dá)到社會正義的目的。可見，當(dāng)惟有通過社會保障方能達(dá)到法治所要求的實(shí)質(zhì)正義時，社會保障必然成為法治國家的內(nèi)在需求。

三、社會保障法制化的必要性分析

法治國家的目標(biāo)，需要通過各種具體法律制度的運(yùn)作來實(shí)現(xiàn)?，F(xiàn)代意義的法制，就是指在一個政治國家中，把國家的事物制度化、法律化，嚴(yán)格依法辦事的一種原則。在法制的原則下，要求國家立法機(jī)關(guān)制定較為完備的法律，做到有法可依有法必依、違法必究。因此，法律制度是法治理想實(shí)現(xiàn)的重要基礎(chǔ)。

法作為社會關(guān)系的調(diào)節(jié)器，是確認(rèn)、保護(hù)和發(fā)展對統(tǒng)治階級有利的社會關(guān)系和社會秩序的工具[9].法作為一種社會現(xiàn)象，固然有其內(nèi)在的價值和規(guī)律，但在現(xiàn)代社會，它更多的是作為社會秩序的調(diào)節(jié)器。法對社會關(guān)系的調(diào)節(jié)作用，是法存在并發(fā)展的重要價值。如果將權(quán)力和權(quán)利視為一種社會資源，法律則是一種特殊的資源配置機(jī)制。一切法律規(guī)范都是關(guān)干權(quán)利義務(wù)的規(guī)范，相應(yīng)地，一切法律關(guān)系都可以用權(quán)利義務(wù)的模式未加以表述，法律在一定意義上就是對干權(quán)利義務(wù)的一種確定性分配。社會保障也是一種資源配置手段，它是為了矯正形式平等的缺陷，保障公民基本社會生活而對社會資源的一種再分配。將社會保障納入法制化軌道，通過法律實(shí)施社會保障的各項(xiàng)政策和措施，就是將對社會資源的再分配以權(quán)利義務(wù)的形式確定下未，這樣可以更加穩(wěn)定、公平和有效地達(dá)到社會資源的再分配效果。

首先，由干法律對權(quán)利義務(wù)的資源配置作用，只有通過法制化，才能使社會保障主體的權(quán)利、義務(wù)和職貢明晰化。沒有成為國家法律之前的社會保障，只能是國家的一種政策和措施。對干僅停留在國家政策和措施層面而未上升到法律層面的社會保障而言，公民所享受的保障不是權(quán)利，國家對公民的給付也不是義務(wù)，充其量是政府的一種福利和慈善。如果對公民的保障不是基干公民的權(quán)利，國家也就沒有對公民給付的義務(wù)，那么對干公民未說，在未得到保障之時，也就缺乏向國家要求的正當(dāng)根據(jù)。如果公民缺乏對國家的這種請求，社會保障對公民就不能起到真正的保障作用。而將社會保障以法律的形式確定下來，以法律上權(quán)利的形式賦予公民社會保障權(quán)，以法律上義務(wù)的形式規(guī)定國家和社會對干公民保障的職貢和義務(wù)，公民就享有了在國家不作為或不適當(dāng)作為時對國家的一種請求權(quán)，這種請求權(quán)的根據(jù)未源干社會保障法的規(guī)定。此時的社會保障就成為公民的法定權(quán)利而不再是政府的施舍或慈善。也惟有成為公民的法定權(quán)利，社會保障才能起到真正的保障作用。只有通過法律的形式賦予公民社會保障權(quán)，才可以防止國家權(quán)力的濫用，防止國家權(quán)力對公民權(quán)利的任意變更和侵害。在社會保障制度中，其主體是廣泛而確定的，需要立法將各主體的權(quán)利義務(wù)和責(zé)任確定下來。作為現(xiàn)代國家來說，是社會保障的貢任主體。從維護(hù)社會正義出發(fā)，保護(hù)弱勢群體的利益是現(xiàn)代國家的責(zé)任，國家有貢任向社會弱者乃至全體社會成員提供有保障的和安全的生活，社會保障是達(dá)到此目的的必要手段。因此，國家必須出面來舉辦社會保障，井拿出財(cái)政收入的相當(dāng)部分未支持社會保障的運(yùn)作，這是現(xiàn)代國家的一個基本職責(zé)，也是國家的法定義務(wù)。同樣，國家也可以從社會保障制度的實(shí)施獲得一個穩(wěn)定的社會秩序，減少因貧困和社會動蕩所產(chǎn)生的社會成本。作為雇主未說，也是社會保障的責(zé)任。法律明確規(guī)定了雇主負(fù)有為其雇員繳費(fèi)的義務(wù)，否則要負(fù)相應(yīng)的法律貢任。從另一個角度看，雇主通過為雇員繳費(fèi)，實(shí)際上是將一部分本應(yīng)由雇主承擔(dān)的勞動風(fēng)險轉(zhuǎn)移給社會了，這也使得雇主因此而受益。而作為社會普通民眾來說，既是社會保障的責(zé)任主體，更是社會保障的直接受益人。在一些社會保險項(xiàng)目中，通常勞動者也是繳費(fèi)的義務(wù)主體，但繳費(fèi)后可以直接獲得利益，如在在職期間繳納養(yǎng)老保險費(fèi)，退休后可以領(lǐng)取養(yǎng)老金。繳納醫(yī)療保險費(fèi)后，患病時可以獲得醫(yī)療補(bǔ)助，繳納失業(yè)保險費(fèi)后，失業(yè)時可以獲得失業(yè)救濟(jì)金等。

其次，法律的穩(wěn)定性和連續(xù)性可以使社會保障主體的權(quán)利義務(wù)獲得一種確定性。法治國家的原則之一是要使法律獲得普遍性的服從，為達(dá)此目的，法治國家的法律必須具有一種穩(wěn)定性和連續(xù)性的品格，不能朝令夕改。通過立法，將社會保障的各項(xiàng)制度以法律的形式確立下未，這些制度也就具有了可以連續(xù)實(shí)施的生命力。與此同時，透過這些穩(wěn)定的、不會輕易被變更和取消的社會保障法律制度，社會保障主體對干自已的權(quán)利義務(wù)就有了一個明確的預(yù)期。這種明確的預(yù)期會有效地減少社會保障各項(xiàng)制度在實(shí)施過程中的糾紛和摩擦，使制度在社會中的運(yùn)轉(zhuǎn)更加自如。例如勞動者是繳費(fèi)的義務(wù)主體，當(dāng)勞動者對繳費(fèi)后可享受利益有了明確的預(yù)期以后，勞動者對干自已現(xiàn)在的義務(wù)會有一個更正確的價值判斷，建立在這個價值判斷上的義務(wù)會得到更好的履行，從而使權(quán)利義務(wù)，環(huán)環(huán)相扣，進(jìn)入良性循環(huán)的狀態(tài)之中。

再次，基干法律的正義價值，可以使社會保障的各項(xiàng)制度更為公平合理。正義是法律的價值，法律的目的之一就是追求公平正義。在現(xiàn)代國家法治精神之下，一項(xiàng)法律的制定過程，往往就是對某一個制度理性思考的結(jié)果，它要求對一項(xiàng)制度從設(shè)計(jì)到具體措施的實(shí)施，都有經(jīng)過嚴(yán)密的考量，要顧及社會各個階層的利益，使通過法律反映出來的一項(xiàng)制度能夠真正蘊(yùn)含社會所公認(rèn)的準(zhǔn)則與價值。“法律目的的權(quán)威性和法律秩序的整合性來自更有效率的法律制度的設(shè)計(jì)?！盵10]因此，只有通過法制化，通過法律所追求的正義與公平，才能使社會保障制度更趨干完善與合理。

最后，只有通過法制化，才能使社會保障制度有效地運(yùn)作。法律最基本的特征就是強(qiáng)制性，法律制定后，需要通過國家的強(qiáng)制力保證其有效地實(shí)施。當(dāng)社會保障體系被確定下來后，就需要借助法律的強(qiáng)制性未保證其有效地運(yùn)作。社會保障的運(yùn)作是一個巨大的社會工程，包括繳費(fèi)體系的運(yùn)作、支付體系的運(yùn)作和基金安全的運(yùn)作。對干依法負(fù)有繳費(fèi)義務(wù)的主體，必須嚴(yán)格依照法律規(guī)定繳納各項(xiàng)社會保險費(fèi)，不得拒交或欠交澈會保障經(jīng)辦機(jī)構(gòu)必須按法定標(biāo)準(zhǔn)及時地將各項(xiàng)社會保障費(fèi)發(fā)放到受益者手里，不得延誤或任意地減少；對社會保險基金的運(yùn)作，主要是要求對社會保險基金在安全的前提下進(jìn)行投資和管理，任何單位和個人不得挪用，這要求必須通過法律的監(jiān)控和規(guī)定嚴(yán)格的法律責(zé)任來實(shí)現(xiàn)。社會保障基金是一筆龐大的資金，這筆資金的運(yùn)作是否得當(dāng)，直接影響到社會保障制度是否能夠正常運(yùn)行。因此，只有在法制的環(huán)境下，才能使社會保障有效她運(yùn)行。

①夜警國家政府的任務(wù)只限于：（1）保護(hù)國土不受鄰國侵略；（2）在國內(nèi)維持正義應(yīng)定秩序，保障私人財(cái)產(chǎn)不受他人侵占；（3）舉辦私人所不能的公共事業(yè)。

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第4篇：法制論文范文

本文作者：金佳卉作者單位：金華市中級人民法院

首先，上文中提到西周的限制兒子告父親，其實(shí)在之后的歷代立法中，大多都要相類似的規(guī)定:比如秦朝所規(guī)定的殺人罪中，秦律將殺人罪分為賊殺、盜殺、擅殺、斗殺、捕殺等項(xiàng)。刑罰對賊，盜殺的處刑極其嚴(yán)重，而當(dāng)發(fā)生尊殺卑、主殺奴的時候，法律卻又不對此進(jìn)行嚴(yán)厲的處罰，這就是礙于尊卑等級名分。秦朝繼承了夏以來的傳統(tǒng)，也保護(hù)親權(quán)，懲罰不孝的規(guī)定。到了漢代，在其罪名中有這么一條—首匿罪。漢武帝“重首匿之科”懲罰極其嚴(yán)酷。犯者全都要處死，嚴(yán)重的還要“夷三族，?！霸翟?，修故侯福坐首匿群盜棄市”。然而在漢代刑法的原則中我們又可以看到“親親得相首匿”這樣的原則。正如西周的限制兒子告父親，中國古代的宗法制是嚴(yán)禁父子爭訟魏《論語•子路》中也有“父為子隱，子為父隱，直在其中”。當(dāng)儒家宗法理論的觀念日益深化，一種仁孝的思想還是在一定的程度上影響著立法者，漢宣帝的時候允許在一定的親屬范圍內(nèi)相互隱匿的罪行，不予告發(fā)和作證，法律不加制裁或者減輕處罰。自從這種在血緣關(guān)系范圍內(nèi)相隱罪的刑法原則獲得認(rèn)可，其使用范圍也不斷的擴(kuò)大，為漢以后的歷代刑法所援用。在晉的時候，隨著法律的儒家化《晉律》進(jìn)一步規(guī)定，在刑罰的適用上要實(shí)行“峻禮教之防，準(zhǔn)五服以制罪”的原則，即在親屬之間相犯要按照五等服制來定罪量刑。這也就表明了，法律在面對血緣關(guān)系的時候不得不有些妥協(xié)，根據(jù)被加害人和加害人的血緣親疏關(guān)系來決定刑罰的輕重。唐代則進(jìn)一步發(fā)展了漢以來的“親親得相首匿”的原則，成為《名例律》中的“同居相為隱”原則。把以往的親屬間犯罪的互相隱瞞發(fā)展為同居人間的犯罪互相隱瞞。根據(jù)這個原則唐代對于告訴的限制規(guī)定了，禁止親屬間互相告訴，特別是禁止卑幼控告尊長。否則要依唐律被追究刑事責(zé)任。而在理論上講，如果被舉報(bào)的情況屬實(shí)，則說明被舉報(bào)人的行為侵害了受法律保護(hù)的社會關(guān)系，觸犯了法律，因此不論舉報(bào)人承擔(dān)責(zé)任。唐律規(guī)定子孫告父母、祖父母，子孫被處絞刑，而父母、祖父母則不論所告是否屬實(shí)，均視做自首而免于處罰，這就是說同樣是犯罪，若被外人舉報(bào)，應(yīng)依據(jù)法律承擔(dān)責(zé)任，但若被子孫舉報(bào)犯罪即可免于刑事處罰。根據(jù)清代學(xué)者的分析，古代法律之所以做出這樣的有悖于常理的規(guī)定，是為了讓子孫在父祖犯罪的情況下以極端的方式來舍身救父。在這樣的情況下，法律再次向血緣做出退讓。而法律自身則以一種曲折的方式來保持在形式上的嚴(yán)肅性?！疤坡傻某霈F(xiàn)，標(biāo)志著親情與法律沖突結(jié)局模式的最終確立，在漫長的歷史發(fā)展過程中，家庭始終以其較強(qiáng)的內(nèi)在凝聚力在某些方面排斥國家政治因素的滲透”

其次，在保護(hù)家庭內(nèi)部的倫理凝聚力的時候，國家的統(tǒng)治沒有延伸到每一個家庭成員，而是將家庭作為一個整體來處理，要求其內(nèi)部的成員承擔(dān)一定的連帶責(zé)任，并授予家長一定的治理權(quán)。法律在強(qiáng)調(diào)對家長權(quán)的確認(rèn)和保護(hù)的時候，在某些方面不惜違反法律的一般原則，在一定程度上以損害國家司法為權(quán)為代價。財(cái)產(chǎn)所有權(quán)以同居共財(cái)?shù)募彝榛締挝弧Ｒ粋€家庭以本家庭財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的所有者身份與其他財(cái)產(chǎn)權(quán)所有者均是各自獨(dú)立、相互平等的所有權(quán)主體。如果相互之間發(fā)生了侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)的情況，自應(yīng)依照法律關(guān)于保護(hù)所有權(quán)的一般規(guī)定加以處理。但是“古代法律在確定保護(hù)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的一般原則的同時，對于發(fā)生在既有特定倫理關(guān)系的人們之間的財(cái)產(chǎn)侵權(quán)行為卻規(guī)定了特殊的處理辦法:非家庭成員，屬于五服之內(nèi)、具有親屬倫常關(guān)系的成員之間盜竊財(cái)產(chǎn)，構(gòu)成犯罪:但對于行為人不得依照一般盜竊罪處理，而應(yīng)在普通盜竊罪法定刑罰基礎(chǔ)上減等處理’《唐律疏譯•賊盜》。法律保護(hù)人身權(quán)不受侵犯之上同時也體現(xiàn)血緣與法律的關(guān)系了?！俺怂痉C(jī)關(guān)在法律允許范圍內(nèi)對于囚犯實(shí)施拷打、家長對卑幼實(shí)施法定教令權(quán)之外，其他任何機(jī)關(guān)或個人都不得以毆打的方式侵犯他人人身權(quán)，否則構(gòu)成犯罪。但是法律同時又授予身為子孫者一種救護(hù)權(quán)?！碧坡梢?guī)定“父母、祖父母被他人所毆打，子孫當(dāng)即毆擊對方，種子孫無罪”這種允許被打者的子孫為救護(hù)其父祖而還毆對方，實(shí)際上是以犧牲國家司法權(quán)為代價，強(qiáng)調(diào)家庭中的倫理凝聚力。以上闡述的是關(guān)于血緣和法律關(guān)系所相沖突的一面，當(dāng)然，法律對于血緣關(guān)系的傾斜是有一定限度魄“國家統(tǒng)治的重要性以及政治秩序和社會秩序的特殊性，要求法律必須將其作用重心放在維持一般政治秩序和社會秩序上。對于法律所重點(diǎn)保護(hù)的特殊社會關(guān)系即血緣帶來的特殊性，法律也不再做出讓步?！?/p>

第5篇：法制論文范文

1.對依法治校、依法治教重視程度不夠

目前高校對普法教育、法制建設(shè)的投入非常少。法制教育、法制建設(shè)出現(xiàn)這種情況的原因主要是對高校的法制教育、法制建設(shè)還不夠重視，只是將其作為普通工作來對待，而沒有將其看作是提高人才綜合素質(zhì)與修養(yǎng)、學(xué)校長期發(fā)展戰(zhàn)略的重要舉措。

2.法制教育和法制建設(shè)流于形式，內(nèi)容單調(diào)

在高校法制教育、法制建設(shè)中，形式仍局限于傳統(tǒng)的課堂教學(xué)模式，偏重于法律理論知識的傳授，而忽視了實(shí)踐環(huán)節(jié)，未能給師生提供參加實(shí)踐活動、從事法制建設(shè)工作的機(jī)會。有的學(xué)校甚至把法律基礎(chǔ)課作為對師生進(jìn)行法制教育、法制建設(shè)的主要形式，法律基礎(chǔ)知識的內(nèi)容僅限于幾本教材、幾部法律，缺少有針對性的以案說法、以身說法的內(nèi)容。

3．法制教育師資力量匱乏，法制建設(shè)力度欠缺

很多高校的普法師資是由思想政治部、團(tuán)委、學(xué)工處或宣傳部的工作人員擔(dān)任，法制建設(shè)工作由紀(jì)檢處、保衛(wèi)處等工作人員承擔(dān)。他們的專業(yè)理論基礎(chǔ)和解決實(shí)際問題的能力欠缺，影響了普法教育、法制建設(shè)的最終效果。

4．缺乏合理的法制教育、法制建設(shè)考核方式

目前，各高校評價法制教育、法制建設(shè)效果的方式主要是閉卷考試和考核犯罪率，有的單位甚至沒有設(shè)置這一方面的考核。即使有考核的方式，考核的內(nèi)容也主要集中于一些法律的基本概念和知識，主要標(biāo)準(zhǔn)是普法考核成績和犯罪率高低，學(xué)校通常追求的主要是普法考核的分?jǐn)?shù)高和犯罪率低，考試完后就將法律知識拋在腦后了，并未真正的培養(yǎng)師生的法律意識和法治理念，因此師生法制意識依然非常薄弱。

二、推進(jìn)高校法制建設(shè)，實(shí)施依法治校的必要性

現(xiàn)代大學(xué)制度的本質(zhì)屬性是法治，國際視閾下現(xiàn)代大學(xué)制度的建設(shè)要求要推進(jìn)政校分開、管辦分離，落實(shí)和擴(kuò)大學(xué)校辦學(xué)的自；建設(shè)依法辦學(xué)、自主管理、民主監(jiān)督、社會共同參與的現(xiàn)代大學(xué)制度，構(gòu)建學(xué)校、政府和社會之間的新型關(guān)系；明確各級各類辦學(xué)權(quán)利和責(zé)任，完善現(xiàn)代大學(xué)治理結(jié)構(gòu)，推進(jìn)專業(yè)評價，擴(kuò)大社會合作。高校作為一個開放系統(tǒng)，與社會的交融越來越多，在快速健康發(fā)展的同時，權(quán)錢交易、學(xué)術(shù)腐敗、貪污受賄、師生違法等現(xiàn)象在高校師生員工隊(duì)伍中時有發(fā)生，有的甚至是群體化違法違紀(jì)。部分師生員工因法治理念缺乏，堅(jiān)持依法辦事的習(xí)慣尚未形成，不善于依法維權(quán)、依法表達(dá)自己的利益訴求、依法解決矛盾和糾紛，使一些法律法規(guī)形同虛設(shè)。因此，法制建設(shè)勢在必行，刻不容緩。

三、有效推進(jìn)高校法制建設(shè)的幾個措施

1.制度層面管控

依法治校體現(xiàn)教育現(xiàn)代化中制度現(xiàn)代化的內(nèi)容，包括教育制度、教育法規(guī)、教育公平等內(nèi)涵。學(xué)校實(shí)行依法治校，一方面通過法制教育和依法辦事、依章辦事、規(guī)范學(xué)生的行為，達(dá)到提高人才培養(yǎng)質(zhì)量的目的；另一方面依法治理校內(nèi)秩序和周邊環(huán)境，預(yù)防和減少青少年犯罪，建立良好的教學(xué)、科研和生活秩序，為人才培養(yǎng)創(chuàng)造健康的環(huán)境。例如，學(xué)校可專門設(shè)立法律工作室，主要從事校內(nèi)各項(xiàng)規(guī)章制度的規(guī)劃、審查，學(xué)校重大事項(xiàng)的談判與簽約，法律事務(wù)的調(diào)研、參與法律糾紛的調(diào)處及、應(yīng)訴以及普法教育，對學(xué)校的文件制定、重大決定提供咨詢意見，為學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)重大決策提供法律咨詢與服務(wù)等。

2．樹立法制意識

全校由上至下樹立法制意識，樹立安全意識。學(xué)校的管理者應(yīng)帶頭學(xué)法，自覺提高法律意識。建立安全教育長效機(jī)制，有針對性地開展內(nèi)容豐富、形式多樣的法制宣傳教育，不斷提高全體師生的法制意識，安全意識。在法制宣傳教育過程中，應(yīng)重點(diǎn)加強(qiáng)法治理念和法治精神的培育，增強(qiáng)師生的法律意識，努力培育師生員工同現(xiàn)代法治文明相一致的“平等意識”而非“意識”，“公民意識”而非“百姓意識”，“權(quán)利意識”而非“義務(wù)意識”。

3．開展分類教育

法制教育的開展要針對不同的對象分別進(jìn)行。對于教職員工，可針對各自的工作性質(zhì)和要求，選取相關(guān)的法律及案例作為教育內(nèi)容，編寫合適的法律知識讀本，還可利用宣傳欄、校報(bào)、手機(jī)報(bào)、網(wǎng)站等各種媒體，開展多種形式的法制宣傳和教育。對于學(xué)生，應(yīng)把法制教育納入教學(xué)計(jì)劃，將法制課程納入教學(xué)大綱，編寫材，真正實(shí)現(xiàn)計(jì)劃、課時、教材、師資“四個落實(shí)”，充分利用課堂教學(xué)和其它多種形式，加強(qiáng)對學(xué)生的法制教育，確保法制教育的連續(xù)性和系統(tǒng)性。高校在學(xué)生事務(wù)管理中以“一切為了學(xué)生，為了學(xué)生的一切”為工作宗旨，這不是一句口號，而是一種管理工作上的價值追求，高校的管理者應(yīng)把這個理論層面的價值追求，轉(zhuǎn)化為一種真實(shí)的工作實(shí)踐體系，積極構(gòu)建促進(jìn)學(xué)生成長、成才的管理模式。

4．傾注人文關(guān)懷

學(xué)校的各項(xiàng)規(guī)章制度既要體現(xiàn)共性，又要兼顧個性；既要維護(hù)統(tǒng)一意志，又要體現(xiàn)人文關(guān)懷。以人為本，力創(chuàng)人與環(huán)境的和諧，打造安全文明校園。安全、和諧校園建設(shè)是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，是依法治校和人文管理的和諧統(tǒng)一。在依法治校中既要體現(xiàn)人文關(guān)懷，又要在人文管理中有矩可循。只有把依法治校和人文管理這個對立統(tǒng)一的矛盾和諧統(tǒng)一起來時，才能真正構(gòu)建出和諧校園。

5．注重德育培養(yǎng)

我國教育改革與發(fā)展的指導(dǎo)思想，其一就是“全面貫徹黨的教育方針，堅(jiān)持教育為社會主義現(xiàn)代化建設(shè)服務(wù)，為人民服務(wù)，與生產(chǎn)勞動和社會實(shí)踐相結(jié)合，培養(yǎng)德智體全面發(fā)展的社會主義建設(shè)者和接班人”，這要求在高等教育改革與發(fā)展中體現(xiàn)以德治校的要求。其二就是“立足社會主義初級階段基本國情，把握教育發(fā)展的階段性特征，堅(jiān)持依法治教，尊重教育規(guī)律，夯實(shí)基礎(chǔ)，優(yōu)化結(jié)構(gòu)，調(diào)整布局提升內(nèi)涵，促進(jìn)教育全面協(xié)調(diào)可持續(xù)發(fā)展”，這要求在高等教育改革與發(fā)展中彰顯依法治校的任務(wù)?，F(xiàn)代大學(xué)的思想理念、品牌及其效應(yīng)、校園文化等形式，體現(xiàn)了以德治校的內(nèi)在屬性；而現(xiàn)代大學(xué)的人才培養(yǎng)、科研究其成果轉(zhuǎn)化、規(guī)章制度等載體，體現(xiàn)了依法治校的具體要求。只有將兩者有機(jī)結(jié)合起來，才能打造出優(yōu)秀校園。

6．監(jiān)督管控到位

制度執(zhí)行不僅需要內(nèi)化為員工自覺的行動，而且需要有有效的監(jiān)督檢查和制約措施。有的學(xué)校雖然也賦予了比如教職工代表會等監(jiān)督的權(quán)利，但并沒有具體的監(jiān)督程序的規(guī)定，結(jié)果是造成監(jiān)督機(jī)構(gòu)似乎無不監(jiān)督，而又最終無可監(jiān)督的尷尬局面。依法治校需要全體員工的共同努力，各職能部門及所屬員工要嚴(yán)格依照法律規(guī)定履行各自的職責(zé)。學(xué)校的保衛(wèi)部門應(yīng)依法保護(hù)廣大教師學(xué)生的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、維持正常的教學(xué)秩序；學(xué)校的教務(wù)部門應(yīng)依法招生、頒發(fā)文憑，監(jiān)督管理不同層次的教學(xué)工作；財(cái)務(wù)、后勤和基建等部門應(yīng)依法管理學(xué)校的一切物質(zhì)財(cái)產(chǎn)；科研部門應(yīng)依法申報(bào)、管理教師的科研成果；人事部門應(yīng)依法做好教師的遴選任用、職務(wù)聘任、培養(yǎng)培訓(xùn)、考核獎懲等工作；外事部門要依法處理對外交流、合作事宜；學(xué)生管理部門要依法作好學(xué)生的思想政治工作，嚴(yán)禁教師體罰學(xué)生等。只有各部門互相協(xié)調(diào)監(jiān)督，依法治校才能真正落到實(shí)處。

四、結(jié)論

第6篇：法制論文范文

[摘要]本文立足于探討電子商務(wù)及其法律制度的含義，以及構(gòu)建電子商務(wù)法律制度的基本架構(gòu)。從不同角度比較了有關(guān)電子商務(wù)內(nèi)涵的各種思想，確定廣義論為基本出發(fā)點(diǎn)；初步列舉了電子商務(wù)引發(fā)的合同法、隱私權(quán)法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、刑法、程序法以及稅法等問題，并提出了應(yīng)對策略。

隨著全球信息網(wǎng)絡(luò)的建立和完善，網(wǎng)絡(luò)的應(yīng)用越來越廣泛。電子商務(wù)已經(jīng)成為一股不可阻擋的潮流，發(fā)展它不僅關(guān)系到國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，而且影響到社會公眾的生活，涉及到國家的政策、法律、信息技術(shù)發(fā)展和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等一系列綜合性的問題。中國作為一個國際貿(mào)易大國，應(yīng)當(dāng)在發(fā)展全球性電子商務(wù)方面進(jìn)行積極的準(zhǔn)備，開展有關(guān)電子商務(wù)法律制度的研究并主動采取相應(yīng)的對策。

一、電子商務(wù)的內(nèi)涵及特點(diǎn)

(一)電子商務(wù)的內(nèi)涵

一般認(rèn)為，電子商務(wù)(ElectronicCommerce)是指買賣雙方基于計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)(主要指Intemet網(wǎng)絡(luò))按照一定的標(biāo)準(zhǔn)，采用相應(yīng)的電子技術(shù)所進(jìn)行的各類商貿(mào)活動。其主要功能包括網(wǎng)上的廣告、訂貨、付款、客戶服務(wù)和市場調(diào)查分析、財(cái)務(wù)核計(jì)及生產(chǎn)安排等多項(xiàng)利用interact開發(fā)的商業(yè)活動。它有狹義和廣義之分。狹義的電子商務(wù)僅指通過Intemet進(jìn)行的商業(yè)活動；而廣義的電子商務(wù)則將利用包括Intemet、Intranet(企業(yè)內(nèi)聯(lián)網(wǎng))和Extranet(企業(yè)外聯(lián)網(wǎng))等各種不同形式網(wǎng)絡(luò)在內(nèi)的一切計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的所有商貿(mào)活動都?xì)w屬于電子商務(wù)。

(二)電子商務(wù)的特點(diǎn)

電子商務(wù)與傳統(tǒng)商業(yè)方式相比具有如下特點(diǎn)：

1．精簡流通環(huán)節(jié)。電子商務(wù)不需要批發(fā)商、專賣店和商場，客戶通過網(wǎng)絡(luò)直接從廠家定購產(chǎn)品。

2．節(jié)省購物時間，增加客戶選擇余地。電子商務(wù)通過網(wǎng)絡(luò)為各種消費(fèi)者提供廣泛的選擇余地，可以使客戶足不出戶便能購到滿意的商品。

3．加速資金流通。電子商務(wù)中的資金周轉(zhuǎn)無須在客戶、批發(fā)商、商場等之間進(jìn)行，而直接通過網(wǎng)絡(luò)在銀行內(nèi)部賬戶上進(jìn)行，大大加快了資金周轉(zhuǎn)速度，同時減少了商業(yè)糾紛。

4．增強(qiáng)客戶和廠商的交流?？蛻敉ㄟ^網(wǎng)絡(luò)說明自己的需求，定購自己喜歡的產(chǎn)品，廠商則可以很快地了解用戶需求，避免生產(chǎn)上的浪費(fèi)。

5．刺激企業(yè)間的聯(lián)合和競爭。企業(yè)之間可以通過網(wǎng)絡(luò)了解對手的產(chǎn)品性能與價格以及銷量等信息，從而促一進(jìn)企業(yè)改造技術(shù)，提高產(chǎn)品競爭力。

二、電子商務(wù)給我國法律制度帶來的挑戰(zhàn)及應(yīng)對策略

(一)電子商務(wù)對合同法提出的挑戰(zhàn)及對策電子商務(wù)的成長首當(dāng)其沖會給作為商法基礎(chǔ)的合同法帶來嚴(yán)峻的考驗(yàn)，涉及到電子合同的法律規(guī)定、電子簽名是否有效等問題。

1．交易雙方的識別與認(rèn)證。這主要是針對B2B(電子商務(wù)的一種模式，BusinesstoBusiness的縮寫，即商業(yè)對商業(yè)，或企業(yè)間的電子商務(wù)模式)而言。電子合同與書面合同的一個很大不同是交易雙方不一定見面，而是通過互聯(lián)網(wǎng)來簽訂電子合同。通過互聯(lián)網(wǎng)訂立電子合同的最大難點(diǎn)就是交易雙方的身份確認(rèn)問題。這個問題可以通過認(rèn)證中心來解決，并且很多國家都已經(jīng)實(shí)施了該項(xiàng)措施。由于認(rèn)證中心所處的位置，要求它必須具有公正、權(quán)威、可信賴性，并且它所承擔(dān)的義務(wù)和責(zé)任必須得到法律的承認(rèn)。我國應(yīng)完善立法以促使電子簽名的使用及認(rèn)證機(jī)構(gòu)運(yùn)作的標(biāo)準(zhǔn)化。

2．交易的合法與合同的生效。電子商務(wù)中許多交易是在互聯(lián)網(wǎng)上執(zhí)行的，并不需要現(xiàn)實(shí)的實(shí)物交割。這就涉及到交易是否合法以及對這樣的交易監(jiān)管的問題。另外電子合同的生效問題也與此有關(guān)，如果合同違法，那么必然不受合同法保護(hù)。同時合同的生效還涉及到如何才算生效的問題。電子商務(wù)的交易要符合法律的要求，不能是采取非法手段牟利的商務(wù)行為。所以首先應(yīng)使商家做到避免違法的行為發(fā)生。另外國家也應(yīng)該加大對互聯(lián)網(wǎng)的監(jiān)管力度，制定相應(yīng)的法律法規(guī)，防范于未然。在合同生效問題上，現(xiàn)在基本也達(dá)成了一致認(rèn)可。電子承諾到達(dá)速度很快，投郵和到達(dá)幾乎同時，因此在生效時間上一般不會存在很大分歧。對于生效地點(diǎn)問題，因?yàn)閿?shù)據(jù)電文的接受地點(diǎn)比較容易確定，所以聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會所制定的《電子商務(wù)示范法》中就是采取承諾到達(dá)地點(diǎn)作為生效地點(diǎn)。

3．電子簽名的有效性。我國雖在合同法中用“功能等同”原則對電子簽名的有效性予以承認(rèn)，但是在證據(jù)法中卻沒有提及，存在著一定的法律漏洞問題。電子簽名采取什么形式才算有效的問題，我們可以借鑒美國電子簽名法中的技術(shù)中立原則，即電子商務(wù)法對傳統(tǒng)的口令法、非對稱性公開密鑰加密法、智能卡法以及生物鑒別法等，都不可厚此薄彼，產(chǎn)生任何歧視性要求；同時還要給未來技術(shù)的發(fā)展留下法律空間，而不能停止于現(xiàn)狀。

4．電子合同的確認(rèn)。電子合同雖具有方便、快捷、成本低等優(yōu)點(diǎn)，但是也存在著一定的風(fēng)險。網(wǎng)絡(luò)安全只是一個相對的概念，無論多么安全的加密或其他網(wǎng)絡(luò)安全防范技術(shù)，理論上都有被攻破的可能。而且網(wǎng)絡(luò)病毒或其他人為因素，都可能導(dǎo)致電子合同丟失，所以盡量采取書面合同的形式來對電子合同給以確認(rèn)。

(二)電子商務(wù)的跨越式發(fā)展給消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法帶來的新挑戰(zhàn)及對策

1．網(wǎng)上買賣雙方地位不對等。網(wǎng)上購物中，消費(fèi)者不得不面對經(jīng)營者根據(jù)自己的利益預(yù)先設(shè)定好的格式合同。合同的條款往往是經(jīng)營者利用其優(yōu)越的經(jīng)濟(jì)地位制定的有利于自己而不利于消費(fèi)者的霸王條款。這些條款通常包括諸如免責(zé)條款、失權(quán)條款、法院管轄條款等，其實(shí)質(zhì)是將合同上的風(fēng)險、費(fèi)用的負(fù)擔(dān)等盡可能地轉(zhuǎn)移到消費(fèi)者身上。消費(fèi)者選擇同意后，如果交易后產(chǎn)生了糾紛，商家就會以此來對抗消費(fèi)者的投訴，使消費(fèi)者處于很不利的地位。

法律追求的是公平和正義，我們要保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益，但不能認(rèn)為所有的網(wǎng)上消費(fèi)糾紛都應(yīng)保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益。在解釋格式條款時，應(yīng)拋棄傳統(tǒng)的絕對化的解釋，要采取更加靈活的判斷標(biāo)準(zhǔn)。同時消費(fèi)者在進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)時，也應(yīng)盡到一定的義務(wù)，否則就要承擔(dān)一定的法律責(zé)任。經(jīng)營者在提供格式合同時，應(yīng)盡可能地將交易要素準(zhǔn)確、適當(dāng)?shù)貍魉徒o消費(fèi)者。這種告知應(yīng)充分考慮到大多數(shù)消費(fèi)者的網(wǎng)絡(luò)知識水平．使大多數(shù)消費(fèi)者無須進(jìn)行專業(yè)培訓(xùn)就能讀懂或理解其內(nèi)容。從而避免因誤解而產(chǎn)生消費(fèi)糾紛。

2．消費(fèi)者交易安全難以得到保障。電子商務(wù)中，消費(fèi)者是通過電子支付方式完成交易的，這就要求消費(fèi)者必須擁有電子賬戶。網(wǎng)上交易的安全性是消費(fèi)者普遍關(guān)心的一個熱點(diǎn)問題。消費(fèi)者往往希望能簡單快捷地完成交易，但又擔(dān)心自己的經(jīng)濟(jì)利益因操作不當(dāng)或黑客入侵而遭受損失。

因此，我們必須采取有效的措施發(fā)現(xiàn)交易系統(tǒng)隱患，防范黑客的侵入；要逐步建立健全以信息安全、網(wǎng)絡(luò)安全為目標(biāo)，加密技術(shù)、認(rèn)證技術(shù)為核心，安全電子交易制度為基礎(chǔ)的、具有自主知識產(chǎn)權(quán)的電子商務(wù)安全保障體系；要建立一個專門的全國性的認(rèn)證體系，權(quán)威、公正地開展電子商務(wù)認(rèn)證工作，確認(rèn)從事電子商務(wù)活動的企業(yè)身份的合法性、真實(shí)性和準(zhǔn)確性。

3．網(wǎng)絡(luò)欺詐和虛假廣告泛濫成災(zāi)，消費(fèi)者購物后退賠艱難。在電子商務(wù)中，消費(fèi)者對產(chǎn)品的了解只能通過網(wǎng)上的宣傳和圖片，對嚴(yán)品的實(shí)際質(zhì)量情況和產(chǎn)品本身可能存在的隱蔽瑕疵、產(chǎn)品的缺陷缺乏了解，使得消費(fèi)者在網(wǎng)上訂購后，還要等待實(shí)際交貨時才能確認(rèn)是否與所訂購的商品一致，容易導(dǎo)致實(shí)際交貨商品的質(zhì)量、價格、數(shù)量與所訂購的商品不一致。出現(xiàn)此類問題消費(fèi)者要向經(jīng)營者退貨或索賠，首先需要商務(wù)網(wǎng)站提供經(jīng)營者的詳細(xì)信息資料，但商務(wù)網(wǎng)站常常以商業(yè)秘密為由拒絕提供經(jīng)營者的詳細(xì)信息資料，消費(fèi)者對此毫無辦法。對此，我們可以綜合運(yùn)用各種手段，建立事前預(yù)防和事后制裁相結(jié)合的防治體系，通過制定特殊的規(guī)則，嚴(yán)格禁止網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)欺詐和虛假廣告，給消費(fèi)者提供一個誠信的電子交易環(huán)境。

(三)電子商務(wù)對刑法帶來的挑戰(zhàn)及對策

在電子商務(wù)活動中，信息共享和信息安全是一對矛盾。雖然我們可以通過采取降低共享程度的方法來達(dá)到控制網(wǎng)絡(luò)信息安全問題的目的，但這是因噎廢食，顯然是不可取的。因此，應(yīng)主動構(gòu)筑包括刑事法律控制在內(nèi)的面向網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的信息安全保障體系來控制網(wǎng)絡(luò)信息安全問題。

刑法作為一種規(guī)范性的手段，它的運(yùn)用具有滯后性的特點(diǎn)，即它通常是在某一危害社會的行為已經(jīng)不為其它法律所調(diào)整或不足以調(diào)整的情形下，作為一種更為強(qiáng)制性的調(diào)整手段出現(xiàn)。由于刑法采用的是刑罰手段，所以對網(wǎng)絡(luò)信息安全問題，尤其對計(jì)算機(jī)犯罪問題來說，刑法控制是最具強(qiáng)制性、最為嚴(yán)厲的手段，它在整個法律控制體系中起到一種保障和后盾的作用。當(dāng)前電子商務(wù)的發(fā)展對刑事立法帶來一系列挑戰(zhàn)。

1．現(xiàn)有量刑幅度和刑罰種類的不足。應(yīng)當(dāng)對刑罰種類進(jìn)行創(chuàng)新，即引入資格刑；也可以廣泛地適用財(cái)產(chǎn)刑和資格刑，即沒收與犯罪有關(guān)的一切物品、設(shè)備，剝奪犯罪人從事某種職業(yè)、某類活動的資格，作為一種附加刑，其期限的長短，可考慮比照現(xiàn)有資格刑中關(guān)于剝奪政治權(quán)利的規(guī)定來確定。例如禁止任何IsP(服務(wù)提供商)接納犯罪分子或者禁止犯罪分子從事與計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有直接相關(guān)的職業(yè)等。

2．刑事管轄面臨的難題。網(wǎng)絡(luò)無國界，使計(jì)算機(jī)犯罪分子輕易地就可以實(shí)施跨國界的犯罪。隨著互聯(lián)網(wǎng)的不斷發(fā)展，跨國犯罪在所有的計(jì)算機(jī)犯罪中所占的比例越來越高，由此帶來了刑事管轄的難題。我國刑法在目前很難對境外從事針對我國的計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪產(chǎn)生效力，因此加強(qiáng)國際間司法管轄權(quán)的協(xié)調(diào)就顯得十分必要。

3．單位犯罪的處理問題。雖然對待單位犯罪是可以對危害行為的直接實(shí)施者、參與者以及主管人員等個人犯罪依法追究刑事責(zé)任，但是此種處理方式畢竟不是久遠(yuǎn)之計(jì)，因而完善刑事立法，從立法上明確規(guī)定單位可以構(gòu)成計(jì)算機(jī)犯罪是解決這一問題的最佳選擇。

(四)電子商務(wù)對我國傳統(tǒng)稅收提出的新挑戰(zhàn)及對策

電子商務(wù)使企業(yè)經(jīng)營活動打破地域、國界、時間、空間的限制，經(jīng)營跨地區(qū)和跨國業(yè)務(wù)的公司數(shù)量劇增，原本無力開拓國際業(yè)務(wù)的中小企業(yè)也能通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)入國際市場。從這個意義上講，網(wǎng)絡(luò)化加速了國際貿(mào)易全球化的進(jìn)程。電子商務(wù)銷售額的迅速增加，也給我國的流轉(zhuǎn)稅稅源開辟了新的天地。但是，我們也必須看到，日益發(fā)展的電子商務(wù)也對我國傳統(tǒng)稅收提出了新的挑戰(zhàn)。

1．電子商務(wù)使納稅義務(wù)的確認(rèn)模糊化。由于電子商務(wù)具有匿名性、難以追蹤性、全球性、管理非中心化的特點(diǎn)，且信息在互聯(lián)網(wǎng)上的傳遞可能經(jīng)由許多國家’，在現(xiàn)有條件下甚至無法確認(rèn)最終銷售商和顧客，因此給查明電子商務(wù)納稅人身份帶來困難。

2．電子商務(wù)使稅收管理復(fù)雜化。具體表現(xiàn)在：商業(yè)中介課稅點(diǎn)減少，增大了稅收流失的風(fēng)險；無紙化電子商務(wù)對傳統(tǒng)稅收稽查方法提出了挑戰(zhàn)。

3．保護(hù)交易安全的計(jì)算機(jī)加密技術(shù)的開發(fā)，加大了稅務(wù)機(jī)關(guān)獲取信息的難度。由于計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)平臺上的電子商務(wù)對于交易安全有特殊的要求，所以計(jì)算機(jī)加密技術(shù)得到不斷創(chuàng)新，廣泛應(yīng)用到電子商務(wù)上，納稅人就可以用超級密碼和用戶雙重保護(hù)來隱藏有關(guān)信息，這使得稅務(wù)機(jī)關(guān)搜集資料變得更加困難，稅務(wù)審計(jì)工作也變得越來越復(fù)雜。

4．法律責(zé)任難以界定。電子商務(wù)運(yùn)行模式，無論從交易時間、地點(diǎn)、方式等各個方面都不同于傳統(tǒng)貿(mào)易的人工處理運(yùn)作模式?，F(xiàn)行稅收征管方式的不適應(yīng)將導(dǎo)致電子商務(wù)征稅法律責(zé)任上出現(xiàn)空白地帶，對電子商務(wù)的征、納稅方如何承擔(dān)法律責(zé)任將無從談起。從而勢必造成法律執(zhí)行的失衡，最終影響稅收征管工作。

由此可見，做好電子商務(wù)的稅收工作是擺在我們面前的一項(xiàng)緊迫的現(xiàn)實(shí)任務(wù)。

1．要規(guī)范和完善科學(xué)有效的稅收政策。目前從我國的實(shí)際情況出發(fā)，發(fā)展電子商務(wù)的同時，在有關(guān)稅收法律制定上必須把握整體協(xié)調(diào)性和前瞻性，借鑒發(fā)達(dá)國家的有益做法，確定電子商務(wù)稅收的基本政策理念。

2．要堅(jiān)持稅收中立性政策。稅收應(yīng)具有中立性，對任何一種商務(wù)形式都不存在優(yōu)劣之分。對類似的經(jīng)濟(jì)收入在稅收上應(yīng)當(dāng)平等對待，而不應(yīng)當(dāng)考慮這項(xiàng)所得是通過網(wǎng)絡(luò)交易還是通過傳統(tǒng)交易取得的。

3．要堅(jiān)持適當(dāng)?shù)亩愂諆?yōu)惠政策。電子商務(wù)在我國尚處于萌芽期，應(yīng)當(dāng)采取鼓勵的政策來扶持這一新興事物。對此類企業(yè)我國應(yīng)該比照高新技術(shù)企業(yè)給以適當(dāng)?shù)亩愂諆?yōu)惠，以促使更多的企業(yè)上網(wǎng)交易，開辟新的稅源。

4．要堅(jiān)持國際稅收協(xié)調(diào)與合作政策。電子商務(wù)的發(fā)展，進(jìn)一步加快了世界經(jīng)濟(jì)全球化、一體化的進(jìn)程，國際社會應(yīng)為此進(jìn)行更廣泛的稅收協(xié)調(diào)，以消除因各自稅收管轄權(quán)的行使而形成的國際貿(mào)易和資本流動的障礙。此外，加強(qiáng)國際稅收協(xié)調(diào)與合作，還能有效地減少避稅的可能性。

綜上所述，我們建立相應(yīng)的征管體系是必要而迫切的，但我們更應(yīng)該理性地認(rèn)識到，這種制度的建立絕不能因?yàn)椤罢鞫悺倍罢鞴堋?。我們在建立必要的體制以保證國家財(cái)政收入的同時，一定要在原則和策略上扶持和鼓勵國內(nèi)電子商務(wù)的發(fā)展，達(dá)到稅收征管中政府和納稅方利益的最優(yōu)平衡。

(五)電子商務(wù)對程序法的挑戰(zhàn)及對策

電子商務(wù)是通過因特網(wǎng)或?qū)Ｓ芯W(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)進(jìn)行不受時間、空間和地域限制的業(yè)務(wù)往來，并利用電子貨幣進(jìn)行支付的交易方式。那么如何確立發(fā)生糾紛的管轄權(quán)；如何確立電子合同簽訂生效的時間地點(diǎn)；數(shù)據(jù)電文極易修改且不留痕跡，如何確認(rèn)電子合同的原件；數(shù)據(jù)電文的承認(rèn)、可接受性和是否可以作為證據(jù)等。我國現(xiàn)有法律除了新頒布的《合同法》承認(rèn)電子合同合法有效外，對上述大多數(shù)法律問題未做出規(guī)定。在電子商務(wù)中，賣方可以在網(wǎng)上設(shè)立電子商城銷售貨物，買方可以通過手機(jī)、電視、電腦等終端上網(wǎng)，在設(shè)于因特網(wǎng)上的電子商城購物。電子商務(wù)的發(fā)展對現(xiàn)行程序法提出了許多挑戰(zhàn)。

隨著電子商務(wù)的發(fā)展，當(dāng)事人所在的地點(diǎn)對糾紛解決來說往往變得不太重要，解決國際電子商務(wù)糾紛，應(yīng)當(dāng)朝著制定統(tǒng)一的國際民事訴訟程序和統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范的方向發(fā)展，這樣才能真正解決全球電子商務(wù)所產(chǎn)生的糾紛。

(六)電子商務(wù)環(huán)境下侵犯隱私權(quán)的手段不斷創(chuàng)新，越來越隱蔽

第7篇：法制論文范文

案例教學(xué)法在中國法制史教學(xué)中的作用

(一)案例教學(xué)法彌補(bǔ)了傳統(tǒng)教學(xué)的不足

當(dāng)前,《中國法制史》課程傳統(tǒng)教學(xué)仍采用教師講授為主的粉筆+嘴巴+黑板的教學(xué)模式。這種教學(xué)模式造成的一種現(xiàn)象就是自始至終只是教師一人在講臺上授課,學(xué)生總是處于被動的狀態(tài)。臺上教師講得唇干舌燥,臺下學(xué)生埋頭苦記,教學(xué)效果不明顯。如果能在傳統(tǒng)教學(xué)的基礎(chǔ)上加以案例教學(xué),學(xué)生就會由被動變?yōu)橹鲃?讓學(xué)生參與具體案例的討論和分析,以此提高學(xué)習(xí)效率,最重要的是提高學(xué)生的思考能力和分析問題的能力,彌補(bǔ)傳統(tǒng)教學(xué)的不足,為今后走上社會奠定基礎(chǔ)。

(二)案例教學(xué)法可激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)中國法制史的積極性、主動性和創(chuàng)造性

如何使學(xué)生對課程產(chǎn)生興趣,是學(xué)好任何一門課的重要前提?！吨袊ㄖ剖贰氛n程教學(xué)內(nèi)容起自夏朝,訖于當(dāng)今,時間跨度長,涵蓋內(nèi)容、專有名詞多,所涉及歷史典籍、數(shù)據(jù)浩繁久遠(yuǎn),加上與現(xiàn)實(shí)的距離感,很容易使學(xué)生對學(xué)習(xí)的意義產(chǎn)生困惑。如果還采用傳統(tǒng)方式教學(xué),有些概念老師講得唇干舌燥,學(xué)生仍可能云里霧里,不得要領(lǐng),要不了多長時間學(xué)生的興趣就會蕩然無存,從而影響其學(xué)習(xí)的動力。而這時引入案例教學(xué)分析的方法并且經(jīng)常在課堂教學(xué)中使用,對學(xué)生了解當(dāng)時的立法背景,加深理解相關(guān)法律知識和切實(shí)掌握重點(diǎn)問題非常有幫助.尤其在網(wǎng)絡(luò)課程中,案例教學(xué)可以使用多種傳輸技術(shù),比如聲音、圖片、flash動畫等,大大地激發(fā)學(xué)生的興趣,使他們積極主動地參與中國法制史學(xué)習(xí),提出富有啟發(fā)性的問題,以促進(jìn)學(xué)生展開積極的思維活動,培養(yǎng)學(xué)生的探究意識、創(chuàng)新精神,真正體會學(xué)習(xí)中國法制史的樂趣。

(三)案例教學(xué)法促使教師不斷充實(shí)自己,最終提高素質(zhì)

第8篇：法制論文范文

變遷“特別權(quán)力關(guān)系”理論的演變，從根本上說是其背后法律價值博弈和變遷的結(jié)果。

(一)人權(quán)觀念的復(fù)興最初

奧托•邁耶在將“特別權(quán)力關(guān)系”理論引入行政法時，主要是基于兩個基礎(chǔ):一是在特別權(quán)力關(guān)系中，行政主體與相對人存在依賴性非常強(qiáng)的相互關(guān)系，如行政機(jī)關(guān)與公務(wù)員、軍隊(duì)與軍人、學(xué)校與學(xué)生、監(jiān)獄與罪犯等關(guān)系都有這種屬性;二是公共管理的目的優(yōu)先于個人的權(quán)利和自由，即“相關(guān)人在一定程度上必須依照公共管理目的的需要而行事，而這總是意味著對現(xiàn)有自由的限制?！憋@然，其背后的法律價值首先考慮的是行政機(jī)關(guān)所謂的“公共管理目的”，在此種情形下，人只是行政機(jī)關(guān)的附屬，是維持秩序的工具，毫無人性的尊嚴(yán)可言。二戰(zhàn)后，浴火重生的人們通過反省二戰(zhàn)期間種種涂炭生靈、踐踏人權(quán)的行徑，逐漸達(dá)成了法律要對人的基本權(quán)利給予充分的尊重與保護(hù)的共識，人權(quán)觀念的復(fù)興成為戰(zhàn)后最為矚目的政治思潮。傳統(tǒng)的“特別權(quán)力關(guān)系”理論因其嚴(yán)重忽視“特別權(quán)力關(guān)系”內(nèi)部行政相對人的基本人權(quán)，受到各界的激烈批判?；谌说闹黧w性認(rèn)識以及人權(quán)的普遍保障原理，任何人都享有作為人的尊嚴(yán)和基本權(quán)利，即使是罪犯、軍人、公務(wù)員、學(xué)生等這些“特別權(quán)力關(guān)系”內(nèi)部的相對人，也不應(yīng)當(dāng)受到法律的區(qū)別對待，對他們基本權(quán)利的剝奪和侵害，同樣須受法律保留原則支配。“人”并非維持秩序的工具，亦非基于一般性的道德譴責(zé)即可剝奪其重大權(quán)益的對象，而是一種享有不受任意剝奪的權(quán)利與自由的主體，權(quán)利與人之主體性密切相關(guān)，任何涉及重要權(quán)利的高權(quán)行為均需接受公法規(guī)則約束和司法審查。應(yīng)當(dāng)說，二戰(zhàn)后的法律價值觀逐漸強(qiáng)調(diào)對人的基本權(quán)利和尊嚴(yán)給予尊重和保護(hù)。烏勒的“基礎(chǔ)關(guān)系與管理關(guān)系”二分理論以及“重要性理論”均是對這種法律價值變遷的積極回應(yīng)。

(二)“司法國”理念的興起

傳統(tǒng)的“特別權(quán)力關(guān)系”理論從其誕生至成熟，與極權(quán)思想、極權(quán)體制如影隨行。二戰(zhàn)后，隨著民主法治思想的勃興，民主政體的建立，在法制上建立“司法國”的浪潮席卷了德國法學(xué)界。所謂司法國的理論，是指一切行政權(quán)都必須臣服于司法權(quán)之下，法院對行政機(jī)關(guān)全部的行政行為都具有司法審查權(quán)，即便是傳統(tǒng)的“特別權(quán)力關(guān)系”領(lǐng)域下的行政行為也概莫能外。然而，要司法權(quán)對所有行政行為進(jìn)行審查和監(jiān)督，非但在客觀上不現(xiàn)實(shí)，法院也有越俎代庖之嫌。以教育行政關(guān)系為例，法院及法官根本沒有精力對高等學(xué)校所有的管理行為的合法性進(jìn)行審查;從專業(yè)及學(xué)術(shù)自由的角度來講，他們也不具備審查高校教學(xué)事務(wù)及對學(xué)生的學(xué)術(shù)評價行為的資質(zhì)和能力，反而會被世人詬病為，對“大學(xué)自治”“學(xué)術(shù)自由”精神的蠻橫干涉和褻瀆，是典型的吃力不討好行為。基于此，烏勒的“基礎(chǔ)關(guān)系與管理關(guān)系”二分理論及隨后的“重要性理論”根據(jù)性質(zhì)、重要程度將紛繁復(fù)雜的行政行為加以區(qū)分，將涉及當(dāng)事人身份或基本權(quán)利的行政決定或行政處理，納入法律保留原則支配以及司法審查的范疇，從一定意義上說，正是對建立“司法國”的理論浪潮的一種現(xiàn)實(shí)的、無奈的回應(yīng)。

二、對我國高等教育行政法制建設(shè)的啟示

就中國大陸而言，法律上及司法實(shí)務(wù)上沒有明確確立“特別權(quán)力關(guān)系”理論，但其對我國行政法學(xué)理論和司法實(shí)踐的影響卻是有目共睹的。例如，在行政法理論上，通說認(rèn)為行政行為可以劃分為外部行政行為和內(nèi)部行政行為，相應(yīng)地將行政法律關(guān)系分為外部行政關(guān)系和內(nèi)部行政關(guān)系;而高校與學(xué)生之間的法律關(guān)系一直以來都被視為內(nèi)部行政關(guān)系，如《中華人民共和國教育法》《中華人民共和國高等教育法》及教育部頒布的《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》均把學(xué)校給予學(xué)生的紀(jì)律處分和學(xué)校對學(xué)生人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵犯加以區(qū)分，對前者只賦予申訴權(quán)，排除司法救濟(jì)。在實(shí)踐中，《中華人民共和國行政訴訟法》明確規(guī)定只有外部行政行為才具有可訴性(法律、法規(guī)規(guī)定的除外)，當(dāng)高校與學(xué)生產(chǎn)生管理糾紛時，法院通常以其屬于高校的內(nèi)部管理行為而不予受理。此外，由于“辦學(xué)自”“學(xué)術(shù)自由”等觀念長期而深遠(yuǎn)的影響，高校實(shí)務(wù)界對法院介入高校學(xué)生事務(wù)管理也幾乎是本能地抗拒。因此，在我國，支配高校與學(xué)生之間法律關(guān)系的理論雖無“特別權(quán)力關(guān)系”之名，卻有“特別權(quán)力關(guān)系”之實(shí)。回顧“特別權(quán)力關(guān)系”理論的演進(jìn)之路，雖然，對其改造和修正未能如各界所期望的那么徹底，那么完滿，但我們?nèi)匀豢梢钥吹?，一部“特別權(quán)力關(guān)系”理論的變遷史，本質(zhì)上是作為個體的人與強(qiáng)大的國家機(jī)器(行政機(jī)關(guān))博弈的歷史，是權(quán)利與權(quán)力博弈的歷史，也是司法權(quán)與行政權(quán)博弈的歷史。深究“特別權(quán)力關(guān)系”理論的演變及其背后所彰顯的法律價值的變遷，對處于不成熟狀態(tài)下的中國高等教育行政法制建設(shè)同樣有積極的借鑒意義。

(一)彰顯維護(hù)人性尊嚴(yán)及保障基本權(quán)利之法律價值

人性尊嚴(yán)不可侵犯，乃人類固有之基本人權(quán)?；緳?quán)利系以人性尊嚴(yán)為基礎(chǔ)，作為一個人生活所不可或缺的權(quán)利;而基本權(quán)利之保障可說是憲法制定的最終目的，不僅為憲法秩序中最重要構(gòu)成部分，也被公認(rèn)為實(shí)現(xiàn)公平正義的重要指標(biāo)，基本權(quán)之存在要求國家各種權(quán)力乃至人民的社會行為皆須對基本權(quán)給予最大的尊重。高等教育的最根本的目的在于為國家培養(yǎng)“德、智、體、美”全面發(fā)展的高素質(zhì)人才，這一本質(zhì)屬性決定了在高等教育行政法制建設(shè)中，更應(yīng)該彰顯維護(hù)人性尊嚴(yán)及保障人的基本權(quán)利之法律價值，真正樹立“以學(xué)生為本”的管理及育人理念。而不應(yīng)僅僅是將學(xué)生看作被管理的對象，以維護(hù)教學(xué)、生活秩序之名，輕易侵害甚至剝奪學(xué)生的基本權(quán)益，也應(yīng)避免年輕學(xué)生因某一兩次過失而被秩序維護(hù)者剝奪終生的前途。

(二)科學(xué)合理界定高校自主管理權(quán)

在我國現(xiàn)行的高等教育法制中，高校的自主管理權(quán)主要體現(xiàn)在兩個層面。一是《中華人民共和國教育法》《中華人民共和國高等教育法》所規(guī)定的教學(xué)自，如高等學(xué)?？梢砸婪ㄗ灾髟O(shè)置和調(diào)整學(xué)科、專業(yè)，組織實(shí)施相關(guān)教學(xué)活動(如制定教學(xué)計(jì)劃、人才培養(yǎng)方案、指派教師、組織考試、選編教材等)，開展對外交流與合作，作為事業(yè)單位法人享有財(cái)產(chǎn)上的處置權(quán)等，其共同特點(diǎn)是主要涉及教學(xué)和學(xué)術(shù)范疇，且未對行政相對人(教師或?qū)W生)的權(quán)利作出直接處置;二是雖無法律明文規(guī)定，但屬于不直接影響行政相對人的權(quán)利，是高?；凇按髮W(xué)自治”及“學(xué)術(shù)自由”的理念，純粹對內(nèi)部事務(wù)進(jìn)行安排所衍生的權(quán)力。在傳統(tǒng)認(rèn)識下，除法律、法規(guī)在程序和救濟(jì)上作出特別規(guī)定的重要事務(wù)(如學(xué)位授予)以外，其余行政管理的事務(wù)由高校自主決定。然而，在人性尊嚴(yán)之維護(hù)及基本權(quán)利之保障日益彰顯，以及學(xué)生權(quán)利意識日益高漲之情勢下，高校以“大學(xué)自治”“學(xué)術(shù)自由”為名而實(shí)施的上述諸多事務(wù)并不能截然歸于排除司法審查的領(lǐng)域，而應(yīng)根據(jù)事務(wù)的重要程度及其對學(xué)生合法權(quán)益的影響程度來確定是否應(yīng)當(dāng)給予充分的外部救濟(jì)。在此，“重要性理論”不失為科學(xué)界定我國高校自主管理權(quán)可資借鑒的一種法律思維形態(tài)。

(三)厘清大學(xué)生享有的權(quán)利類型

在科學(xué)界定高校自主管理權(quán)的基礎(chǔ)上，另一個重要的問題是對大學(xué)生的合法權(quán)益進(jìn)行科學(xué)的劃分，厘清大學(xué)生權(quán)利的類型，以便依據(jù)不同類型的法律關(guān)系及訴訟規(guī)則對大學(xué)生的合法權(quán)益給予切實(shí)的保護(hù)。按照我國現(xiàn)行的法律規(guī)定，大學(xué)生的合法權(quán)益從理論上可以分為受教育權(quán)、人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)以及政治權(quán)利。其中，受教育權(quán)主要包括獲得學(xué)生資格權(quán)、學(xué)籍權(quán)、考試權(quán)、獲得公正評價權(quán)、學(xué)歷及學(xué)位獲取權(quán)等;人身權(quán)主要包括名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、婚育權(quán);財(cái)產(chǎn)權(quán)包括債權(quán)、物權(quán)以及知識產(chǎn)權(quán);政治權(quán)利主要包括選舉權(quán)與被選舉權(quán)、結(jié)社權(quán)、集會、游行、示威權(quán)等。上述權(quán)利，有些是作為大學(xué)生這一特殊身份所特有的權(quán)利，如受教育權(quán);有些是作為公民所具有的基本權(quán)利，如人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)及政治權(quán)利。依據(jù)上述對大學(xué)生權(quán)利類型的劃分，大學(xué)生權(quán)利損害無外乎受教育權(quán)受到侵害、人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)受到侵害、政治權(quán)利受到限制和剝奪三種類型。不同類型的侵權(quán)行為，其權(quán)利救濟(jì)的方式、途徑及法律適用不同，應(yīng)當(dāng)明確加以區(qū)分。在上述權(quán)利受到侵害的情形中，根據(jù)“特別權(quán)力關(guān)系”中的“重要性理論”，關(guān)系到大學(xué)生身份的權(quán)利及基本權(quán)利，如學(xué)生資格權(quán)、學(xué)歷及學(xué)位獲取權(quán)、學(xué)籍權(quán)、人身權(quán)以及政治權(quán)利等受到侵害，學(xué)生理應(yīng)有權(quán)提起行政訴訟，尋求司法救濟(jì)。而若財(cái)產(chǎn)權(quán)受到侵害，主要應(yīng)通過民事救濟(jì)途徑解決。除上述侵害大學(xué)生基本權(quán)利的行為外，法律應(yīng)當(dāng)允許高校為維持正常的教學(xué)、生活及公共秩序，對學(xué)生權(quán)利和自由施加合理的限制。

(四)構(gòu)建完善的高等教育行政救濟(jì)制度

有權(quán)利即有救濟(jì)，無救濟(jì)便無權(quán)利實(shí)現(xiàn)之可能。尊重和維護(hù)學(xué)生人性之尊嚴(yán)，保障學(xué)生之基本權(quán)利，必須依賴完善的行政救濟(jì)制度提供無死角的、完整的保護(hù)。1998年的田永訴北京科技大學(xué)案，拉開了我國法院司法審查高校自主管理行為的序幕。然而，十多年過去，我國在高等教育行政司法救濟(jì)制度的建設(shè)上仍無根本意義上的進(jìn)步，高校擅用自主管理權(quán)侵害學(xué)生尊嚴(yán)，損及學(xué)生基本權(quán)利的事件仍屢見不鮮，類似2014年底河南商丘學(xué)院“學(xué)生表白被開除事件”的現(xiàn)象屢屢見諸媒體。究其根源，高校行政主體地位之爭議性，法院受案范圍之不確定性，高校校內(nèi)規(guī)章制度合法性審查的缺失，教育行政復(fù)議如同虛設(shè)等，是導(dǎo)致我國當(dāng)前高等教育行政司法救濟(jì)制度停滯不前的主要原因。為此，我們應(yīng)吸收“特別權(quán)力關(guān)系”理論的合理內(nèi)核，構(gòu)建完善的高等教育行政救濟(jì)制度。一是在立法上更加明確高校的行政主體地位;二是科學(xué)合理地界定高校自主管理權(quán)，確立法律保留原則，對涉及學(xué)生基本權(quán)益的事項(xiàng)納入法律保留范疇;三是清理高校違憲、違法的校內(nèi)規(guī)章制度，建立受教育權(quán)違憲審查制度;四是重構(gòu)教育行政救濟(jì)機(jī)制，遵循有權(quán)利必有救濟(jì)、充分救濟(jì)及權(quán)利救濟(jì)途徑漸進(jìn)的原則，構(gòu)建和完善漸進(jìn)式、無縫式的學(xué)生合法權(quán)益保障行政救濟(jì)機(jī)制，即教育申訴教育行政復(fù)議教育行政訴訟。只有這樣，才能真正使學(xué)生的合法權(quán)益得到保護(hù)。

三、總結(jié)

第9篇：法制論文范文

一、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)與合理使用制度

一般認(rèn)為，科斯定理因由美國芝加哥大學(xué)法學(xué)院教授科斯創(chuàng)立而得名，是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的基石。論文百事通該理論通常表述為以下三個定律：科斯定理第一律認(rèn)為，如果存在“零交易成本”（Zero transactioncost），不管怎樣選擇法律規(guī)則，有效益的結(jié)果都會出現(xiàn)。換言之，當(dāng)交換是無代價的，并且個人是合作行動時，法律權(quán)利的任何分配都是有效益的。科斯定理第二律認(rèn)為，如果存在著“實(shí)在交易成本”（Postivetransactioncost），有效益的結(jié)果就不可能在每個法律規(guī)則下發(fā)生。即不同的權(quán)利界定，會帶來不同效益的資源配置，科斯定理第三律認(rèn)為，產(chǎn)權(quán)的界定、安排和重新安排都存在交易成本，并且都有可能被過高的交易成本所妨礙。

科斯定理認(rèn)為，在零交易成本的世界里，只要權(quán)利界定明確，權(quán)利可以自由交換，主體積極合作，則無論權(quán)利屬于誰，權(quán)利的配置都會發(fā)生有效益的結(jié)果。但是零交易成本只是一種假定，現(xiàn)實(shí)交易中存在著“實(shí)在交易成本”，這種交易成本包括獲得準(zhǔn)確市場信息所需的成本，討價還價與簽訂合同所需的成本，監(jiān)督合同履行所需的成本。在上述實(shí)在交換代價的情況下，有效益的結(jié)果就不可能在每個法律規(guī)則下發(fā)生。此時，合意的法律規(guī)則是使交換代價的效應(yīng)減至最低的規(guī)則。上述理論為我們提供了根據(jù)效益原理認(rèn)識與評價合理使用制度的途徑。一般說來，法律應(yīng)在權(quán)利界定上使社會成本最低化，這就要求法律能選擇一種成本較低的權(quán)利配置形式和實(shí)施程序。為此，著作權(quán)法及其合理使用制度，應(yīng)遵循交易成本最低化的原則，調(diào)整創(chuàng)作者、傳播者、使用者的權(quán)利配置關(guān)系，以實(shí)現(xiàn)促進(jìn)文化發(fā)展和推動社會進(jìn)步的最優(yōu)效益。

依照微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的供給與需求理論，文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作即是一種生產(chǎn)活動。人類社會的發(fā)展，首先是一個生產(chǎn)勞動過程，在人類的生產(chǎn)勞動中，，包含著物質(zhì)生產(chǎn)和精神生產(chǎn)兩大組成部分，其所創(chuàng)造的物質(zhì)財(cái)富和精神財(cái)富都是人類社會的寶貴財(cái)富。精神生產(chǎn)的目的同樣是為了交換，只有經(jīng)過交換，個人才能獲得各類物品的最佳組合，達(dá)到效用或利益的最大化。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，文學(xué)藝術(shù)作品具有與物質(zhì)產(chǎn)品同樣的商品屬性，成為自由交換的標(biāo)的。這種交易活動應(yīng)是高效益的價值實(shí)現(xiàn)和價值增殖的過程。市場經(jīng)濟(jì)中資源的有效配置，就是依靠交易來實(shí)現(xiàn)的。

交易的實(shí)質(zhì)不是物品本身的交換而是權(quán)利的交換。古代羅馬法學(xué)家曾將抽象的權(quán)利（具有經(jīng)濟(jì)價值的權(quán)利）視為無形物，以區(qū)別于具有外在形體的有形物。近代西方學(xué)者往往將財(cái)產(chǎn)分為有形財(cái)產(chǎn)和無形財(cái)產(chǎn)。前者包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)，后者包括與物有關(guān)的權(quán)利（如用益權(quán)、債權(quán)）和與物無關(guān)的權(quán)利（如著作權(quán)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)）。當(dāng)代法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家也都將權(quán)利作為財(cái)富的存在形式予以肯定。因此界定產(chǎn)權(quán)的目的是為了交易，資源配置實(shí)質(zhì)上是資源權(quán)利的配置。市場交換是川流不息的體系，也是不斷發(fā)展的體系，新的交換形式的出現(xiàn)，必須要求受到法律的保護(hù)，即依靠建立一體遵循的強(qiáng)制性規(guī)范來界定交易各方的權(quán)利和義務(wù)，以實(shí)現(xiàn)交易各方的利益需求。這一歷史過程，正如馬克思所描述的那樣：“每當(dāng)工業(yè)和商業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造出新交換方式……法便不得不承認(rèn)它們是獲得財(cái)產(chǎn)的新方式。”著作權(quán)即是這種基于知識產(chǎn)品私有，依法獲取財(cái)產(chǎn)權(quán)利的新方式。一般認(rèn)為，包括著作權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)制度賴以產(chǎn)生的條件是：知識產(chǎn)品所有人把自己的作品、發(fā)明創(chuàng)造等公布出來，使公眾能看到、了解到、得到其中的專門知識；而公眾則承認(rèn)作者、發(fā)明創(chuàng)造者在一定時期內(nèi)有獨(dú)占使用、制造其知識產(chǎn)品的專有權(quán)利。知識產(chǎn)品是公開的，但知識產(chǎn)權(quán)是壟斷的。西方學(xué)者將這一現(xiàn)象解釋為社會契約關(guān)系，即以國家的面貌出現(xiàn)的社會同知識產(chǎn)品創(chuàng)造者之間簽訂的一項(xiàng)特殊契約。按照法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的表述是，財(cái)產(chǎn)占有人認(rèn)識到在保護(hù)財(cái)產(chǎn)上存在著規(guī)模經(jīng)濟(jì)，各方即會就組建一個用于承認(rèn)和保護(hù)其產(chǎn)權(quán)的政府進(jìn)行談判。“一旦他們達(dá)成了協(xié)議同意建立一個以武力為后盾的政府，每個人就都能享受到更多的財(cái)富和更大的安全。哲學(xué)家把經(jīng)過這些協(xié)商最終達(dá)成的談判稱為”社會契約“，因?yàn)樗⑵鹆松鐣畹幕緱l款?！眻F(tuán)效益原理的分析結(jié)果表明，著作權(quán)的界定使得精神產(chǎn)品這一資源的使用實(shí)現(xiàn)了價值的最大化。對創(chuàng)作者來說，獨(dú)占權(quán)利使得創(chuàng)作的費(fèi)用得以補(bǔ)償；對于社會而言，作品公開使得公眾獲取新的知識。換言之，全體消費(fèi)者通過對所得商品和服務(wù)的自愿支付而實(shí)現(xiàn)了利益滿足。

在著作權(quán)法中，合理使用制度涉及到創(chuàng)作者、傳播者、使用者的利益關(guān)系。他們之間的交換，或者說對精神產(chǎn)品這一資源的有效使用，是通過市場體系進(jìn)行的，市場體系的運(yùn)轉(zhuǎn)并非自動導(dǎo)致資源配置的優(yōu)化?！案＠?jīng)濟(jì)學(xué)之父”、英國經(jīng)濟(jì)學(xué)家庇古認(rèn)為，在出現(xiàn)“外部不經(jīng)濟(jì)”狀態(tài)時，市場機(jī)制便會失靈。阻礙效益實(shí)現(xiàn)的市場失靈狀態(tài)，根源在于產(chǎn)權(quán)不清，由此造成交易過程的摩擦和障礙。在精神產(chǎn)品的交易活動中，創(chuàng)作者與具有專屬性、唯一性的出版者實(shí)質(zhì)地位的不平等，創(chuàng)作者與利用其作品的消費(fèi)者合理使用界限的不明確，都是產(chǎn)權(quán)未能明晰化的表現(xiàn)。因此，運(yùn)用經(jīng)濟(jì)分析的方法，準(zhǔn)確界定創(chuàng)作者、傳播者、使用者各自權(quán)利范圍，尋求作者個人利益與社會整體利益協(xié)調(diào)機(jī)制對合理使用制度的內(nèi)在需求，檢驗(yàn)合理使用制度是否蘊(yùn)含合理的經(jīng)濟(jì)理性，消除精神產(chǎn)權(quán)配置過程中的障礙，讓知識產(chǎn)品這一資源配置流暢、有效地進(jìn)行，是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的一個重要課題。

二、信息-公共產(chǎn)品：合理使用產(chǎn)生前提之分析

采用法律語言的表述方法，合理使，用實(shí)質(zhì)上是對他人權(quán)利的利用。美國學(xué)者L，PayPat— terson等認(rèn)為，合理使用并不表現(xiàn)為是對他人有著作權(quán)作品的個人使用，而是確認(rèn)后任作者對一部作品的著作權(quán)進(jìn)行合理的利用。日本學(xué)者勝本正晃認(rèn)為與濫用權(quán)利的概念截然相反，權(quán)利的公平使用是指第三者未經(jīng)他人同意而利用其權(quán)利，該權(quán)利行使符合法律規(guī)定的情形，因欠缺“違法性”而視為合理與正當(dāng)。

合理使用是著作權(quán)法中的基本法律制度，合理使用產(chǎn)生的前提條件是著作權(quán)的設(shè)定。關(guān)于著作權(quán)保護(hù)制度的建立，法學(xué)家們曾從“財(cái)產(chǎn)價值觀”或“人格價值觀”的角度，對兩大法系的相關(guān)制度進(jìn)行了理論概括與說明。而法律經(jīng)濟(jì)學(xué)則運(yùn)用信息經(jīng)濟(jì)論的方法，為我們提供了研究這一問題的新視角。

在信息（包括作品、發(fā)明在內(nèi)的精神產(chǎn)品）這一無形資源上界定產(chǎn)權(quán)，導(dǎo)源于經(jīng)濟(jì)學(xué)家關(guān)于；公共產(chǎn)品與私人產(chǎn)品的分類。私人產(chǎn)品具有個人排他使用的特點(diǎn)，即一件物品在特定的時空條件下只能為某一特定的主體所使用。學(xué)者們形象地描述說，“一條褲子在某個時間只能由一個人穿著”，“一輛汽車不能同時朝兩個不同的方向行駛”。這即是說明，“在私人產(chǎn)品的消費(fèi)上具有對抗性?！倍伯a(chǎn)品則不然，它在消費(fèi)上無對抗性。公共產(chǎn)品可能在某一時空條件下為不同的主體同時使用，如同一輛公共汽車，出資者與未出資者都在乘車。公共汽車公司必須為每個人提供便利，卻無法辨別出乘車人是否付費(fèi)，那些沒有為公共產(chǎn)品消費(fèi)而出資的人，被法律經(jīng)濟(jì)學(xué)稱之為“搭便車者”。對純粹的公共產(chǎn)品來說，難以或不可能阻止搭便車者的這一事實(shí)、，破壞了這類產(chǎn)品市場的運(yùn)行。信息經(jīng)濟(jì)論認(rèn)為，，信息是一種特殊商品，具有公共產(chǎn)品的某種屬性。信息的生產(chǎn)是有代價的，而信息的傳遞費(fèi)用相對較小，對信息生產(chǎn)者來說，難以通過出售信息來收回成本。一旦生產(chǎn)者將其信息出售給某個消費(fèi)者，那個消費(fèi)者就會變?yōu)樵a(chǎn)者的潛在競爭對手，或是其他消費(fèi)者成為該信息的“搭便車者”。這種現(xiàn)象在著作權(quán)領(lǐng)域中，即是無償?shù)貜?fù)制他人的作品的情形。

作為著作權(quán)的保護(hù)對象，文學(xué)藝術(shù)作品具有非物質(zhì)性特點(diǎn)。它沒有外在形體，但具有內(nèi)在的使用價值和價值。非物質(zhì)性是知識產(chǎn)品區(qū)別于物質(zhì)產(chǎn)品的主要特征：它的存在不具有一定的形態(tài)（如固態(tài)、液態(tài)、氣態(tài)等），不占有一定的空間，人們對它的“占有”不是一種實(shí)在而具體的控制，而是表現(xiàn)為認(rèn)識和利用。某一物質(zhì)產(chǎn)品，在一定時空條件下，只能為某一個人或社會組織來實(shí)際占有和使用，所有人可以有效地管領(lǐng)自己的有形財(cái)產(chǎn)，以排除他人的不法侵占；而一項(xiàng)知識產(chǎn)品則不同，它可以為若干主體同時占有，被許多人來共同使用；處分知識產(chǎn)品勿需象處分有形財(cái)產(chǎn)那樣需要交付實(shí)物，只要知識產(chǎn)品公布于眾，第三人即可不通過處分的合法途徑而取，得利益。

基于上述情況，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)告誡我們，私人市場提供的公共產(chǎn)品（即信息之類的知識產(chǎn)品）數(shù)量可能小于最優(yōu)值，信息經(jīng)濟(jì)論通常將這一現(xiàn)象稱為“不足”問題。鑒于消費(fèi)者對信息量的需要，政府需要在市場上進(jìn)行干預(yù)表現(xiàn)在兩個方面：一是政府自己提供信息；二是政府對私人提供信息給予補(bǔ)貼。后者的重要舉措就是通過著作權(quán)、專利權(quán)等法律制度授予信息首創(chuàng)者以獨(dú)占權(quán)。

著作權(quán)是一項(xiàng)重要的民事權(quán)利。如同其他財(cái)產(chǎn)權(quán)制度一樣，著作權(quán)法的核心內(nèi)容在于保護(hù)著作權(quán)不受侵犯。對于法律如何保障權(quán)利不受侵犯，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的解釋有其獨(dú)到之處。波斯納認(rèn)為，“對財(cái)產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)有其創(chuàng)造有效使用資源的誘因的經(jīng)濟(jì)功能。”正是農(nóng)夫能夠獲得土地作物的財(cái)產(chǎn)產(chǎn)權(quán)，才有誘因促使農(nóng)夫支付并盡可能節(jié)約耕種土地所需要的成本；正是創(chuàng)作者能夠取得使用作品的壟斷權(quán)，才有誘因激勵其在文學(xué)藝術(shù)方面投資。不僅如此，波斯納還提出財(cái)產(chǎn)產(chǎn)權(quán)制度的效益標(biāo)準(zhǔn)，即普遍性（各種具有稀缺性的資源皆為人們所有）、排他性（排除他人無成本使用的可能）、可轉(zhuǎn)讓性（使資源從無價值使用往有價值使用轉(zhuǎn)移）?？梢韵胂螅瑳]有財(cái)產(chǎn)權(quán)，產(chǎn)品“不足”的現(xiàn)象將十分嚴(yán)重。這是因?yàn)?，在沒有法律保障的情況下，作品一旦公開，則信息生產(chǎn)者很難對付不付費(fèi)的“揩油者”。后者對信息生產(chǎn)者創(chuàng)造的作品享受利益但不向其支付費(fèi)用，結(jié)果信息生產(chǎn)者不能通過市場交易得到足夠的收益，以補(bǔ)償他們投入的成本。著作權(quán)的設(shè)定減少了與文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作相關(guān)聯(lián)的公共產(chǎn)品問題。對此，法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家形象地說，著作權(quán)是“為了發(fā)給作者資金而對讀者征的稅。”

毫無疑問，著作權(quán)是信息生產(chǎn)者獲取財(cái)產(chǎn)的新方式。法律意義上的權(quán)利，具有“主體憑借法律實(shí)現(xiàn)利益的可能性”的嚴(yán)格規(guī)范意蘊(yùn)。而在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家看來，權(quán)利是一種資源，是人們享有財(cái)富的特定方式。在一定的社會里，任何財(cái)富的實(shí)現(xiàn)都將是某種權(quán)利的實(shí)現(xiàn)；任何物質(zhì)與精神財(cái)富的享用都是一定權(quán)利的享用。對此，馬克思指出，僅僅占有某物并不表明占有者能夠從中受益，因?yàn)閯e人也可以同樣再去占有它，只有將占有確認(rèn)為占有者的占有權(quán)時，才具有真正的意義。“私有財(cái)產(chǎn)的真正基礎(chǔ)，即占有，是一個事實(shí)，是不可解釋的事實(shí)，而不是權(quán)利。只是由于社會賦予實(shí)際占有的法律的規(guī)定，實(shí)際占有才具有合法占有的性質(zhì)，才具有私有財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)?！笨扑拐J(rèn)為，人們通常注意到商人得到和使用某種實(shí)物，而忽視這一行為是在行使權(quán)利?！拔覀儠f某人擁有土地，并把它作為生產(chǎn)要素，但土地所有者實(shí)際上所擁有的是實(shí)施一定行為的權(quán)利。”上述理論表明，權(quán)利是一種財(cái)富，是—種作為制度產(chǎn)品的有用資源。既然如此，權(quán)利資源如同自然資源的優(yōu)化配量，如何保證精神產(chǎn)品效益的最大化提高，這是需要我們認(rèn)真思考的問題。

三、不相容使用：合理使用構(gòu)建理由之分析

財(cái)產(chǎn)從自然的事實(shí)占有狀態(tài)到產(chǎn)權(quán)歸屬的界定，表明了人類權(quán)利觀念的進(jìn)化。但是，傳統(tǒng)的財(cái)產(chǎn)權(quán)理論的價值取向和思維模式，崇尚物的歸屬性，強(qiáng)調(diào)以所有權(quán)為重心，其運(yùn)用法律調(diào)整經(jīng)濟(jì)的方式，從起點(diǎn)到回歸都落腳于所有權(quán)。羅馬法學(xué)家將所有權(quán)視為一種最完全的物權(quán)，并抽象出其絕對性、排他性、永續(xù)性三個特點(diǎn)。近代學(xué)者認(rèn)為“所有權(quán)是文明人民組織經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)”，將權(quán)屬界定看作是一切法律關(guān)系的前提。然而，現(xiàn)代著作權(quán)制度不能將其支撐點(diǎn)架構(gòu)于精神產(chǎn)品保護(hù)的靜態(tài)歸屬之上，而要在確認(rèn)創(chuàng)作者占有與支配財(cái)產(chǎn)的同時，促進(jìn)財(cái)產(chǎn)的動態(tài)利用。著作權(quán)概念是對社會精神財(cái)富的法律抽象，它是對創(chuàng)作者獨(dú)占地位的評價，其本身并不意味著精神財(cái)富的增值，社會精神財(cái)富的增長是以財(cái)產(chǎn)的高速運(yùn)動和資源的合理使用與優(yōu)化配置為條件的。傳統(tǒng)的理論研究，將著作權(quán)法僅僅理解為是一種權(quán)利法，將著作權(quán)法功能的視野局限于作者權(quán)益的保護(hù)是不夠的。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)曾對信息產(chǎn)權(quán)的設(shè)定提出一個悖論。它認(rèn)為，在信息方面確立產(chǎn)權(quán)的每一種方法的顯著經(jīng)濟(jì)特征，在于這些產(chǎn)權(quán)都是壟斷權(quán)。一般來說，壟斷性產(chǎn)業(yè)比競爭性產(chǎn)業(yè)缺乏效益。一方面，新信息的生產(chǎn)者在一個不受管制的市場中回收其價值是困難的。通過給予信息的生產(chǎn)者以壟斷權(quán)，該生產(chǎn)者就有一種強(qiáng)有力的刺激去發(fā)現(xiàn)新信息。另一方面，壟斷者對產(chǎn)品索取高價將阻止該產(chǎn)品的使用，消費(fèi)者可能難以支付費(fèi)用去充分使用信息，從而無法實(shí)現(xiàn)資源配置的最優(yōu)效益。簡而言之，這一問題的困惑在于，“沒有合法的壟斷就不會有足夠的信息生產(chǎn)出來，但是有了合法的壟斷又不會有太多的信息被使用?！惫P者認(rèn)為，解決這一兩難困境的法律途徑是，在保護(hù)著作權(quán)的基礎(chǔ)上對著作權(quán)實(shí)行必要的限制，在保證作者獨(dú)占使用其作品的前提下允許他人合理使用其著作權(quán)作品。

關(guān)于市場運(yùn)行中實(shí)際摩擦的必然性以及由此形成的交易費(fèi)用對經(jīng)濟(jì)行為的影響，科斯理論作出了深刻的說明。這一理論對于我們分析合理使用制度的經(jīng)濟(jì)合理性或許是大有裨益的?？扑估碚撜J(rèn)為，在未經(jīng)產(chǎn)權(quán)界定的情況下，交易無法進(jìn)行，相關(guān)行為的效益最差。雖然在私有制社會中，財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)關(guān)系是十分明晰的，但在某些經(jīng)濟(jì)區(qū)域內(nèi)，往往出現(xiàn)不相容使用（1ncom— patible Use）的情況，由此產(chǎn)生權(quán)利的使用沖突。例如，工廠排放煙塵的權(quán)利與附近居民保持空氣潔凈的權(quán)利；對同一作品，創(chuàng)作者、傳播者、使用者（即消費(fèi)者，下同）所享有的著作權(quán)、鄰接權(quán)與使用者權(quán)，往往存在著權(quán)利的分配與利益的沖突。隨著信息資源利用方式的拓展，諸如靜電復(fù)印技術(shù)的出現(xiàn)，音像錄制設(shè)備的產(chǎn)生，公共圖書館的普及，將使得侵權(quán)使用與合法使用的權(quán)利界限變得模糊起來，因此有必要從法律上對各主體的權(quán)利作出重新安排。

科斯理論主張，在不相容使用的關(guān)系中，權(quán)利的安排或分配應(yīng)以效益最大化為依據(jù)。解決不相容使用可以有多種配置模式：在上例中，可以確認(rèn)工廠排放煙塵的權(quán)利而否認(rèn)居民保持空氣潔凈的權(quán)利，也可以作出相反安排。此外，還可以保持工廠的煙塵排放，而同時授予居民獲得損害補(bǔ)償?shù)臋?quán)利，或者可以作出相反安排。由于不同的權(quán)利資源配置方式會產(chǎn)生不同的效益，因此效益最大化應(yīng)是選擇某種模式的出發(fā)點(diǎn)，合理使用制度及其相關(guān)制度的創(chuàng)設(shè)，正是解決不相容使用的一種途徑。我們知道，著作權(quán)效益的實(shí)現(xiàn)，既不可能產(chǎn)生于靜態(tài)歸屬，也大抵不來自于創(chuàng)作者自己使用。創(chuàng)作者要取得精神生產(chǎn)成本的回報(bào)，取得最大限度的利潤，就要憑借出版者、表演者、音像制作者和廣播組織的廣泛傳播，就要依賴社會公眾對作品的廣泛使用。作品傳播的范圍越是廣泛，使用的方式與數(shù)量越是充分，創(chuàng)作者的收益就越見豐碩。著作權(quán)法關(guān)于權(quán)利的一般配置方式是：創(chuàng)作者享有復(fù)制、公演、播放、展覽、發(fā)行、攝制、演繹等獨(dú)占使用作品并由此獲得報(bào)酬的權(quán)利；傳播者通過自愿交易與法定許可，在付酬的條件下以各種傳播方式再現(xiàn)原創(chuàng)作品，并對自己的傳播成果享有利益；社會公眾作為消費(fèi)者，可以通過各種途徑，有償或無償?shù)孬@得著作權(quán)作品，供個人學(xué)習(xí)、研究、娛樂之用，或滿足文化教育、司法公務(wù)、慈善事業(yè)等公共利益的需要。合理使用制度的效益價值在于：在著作權(quán)的作品中，劃出有限的范圍，供非著作權(quán)人無償使用，雖使自己受益，但并未損害創(chuàng)作者，因而在此情形下每個成員的欲望都得到最大的滿足。

四、交易成本：合理使用構(gòu)建理由之分析

在創(chuàng)作-傳播-使用的著作權(quán)法律鏈環(huán)中，對他人有著作權(quán)作品的利用，可能是正當(dāng)?shù)氖褂茫ê侠硎褂茫?，也可能是不正?dāng)?shù)氖褂茫ㄇ謾?quán)使用），這一現(xiàn)象在微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)中表述為，某個生產(chǎn)者或消費(fèi)者的行為會影響到其他生產(chǎn)者或消費(fèi)者的利益。這即是庇古所提出的外部性問題。

所謂外部性，是指“一人或多人的自愿行為在未經(jīng)第三方同意的情況下強(qiáng)加于或給予他們的成本或收益?！蓖獠啃栽斐傻膯栴}實(shí)質(zhì)是導(dǎo)致消費(fèi)者的效用最大化和生產(chǎn)者的利潤最大化行為的無效益。信息的生產(chǎn)者擁有天然的優(yōu)良資源（創(chuàng)造能力），在精神產(chǎn)品緊缺的條件下，可能運(yùn)用精神產(chǎn)權(quán)的壟斷性，而獲取各種“經(jīng)濟(jì)學(xué)租金”（economicrent，即壟斷利潤）。他們力圖使自己的私人利益達(dá)到最大化，卻可能忽視其行為帶來的社會后果：信息的使用者基于使用與消費(fèi)信息的需求，可能利用信息的公共產(chǎn)品屬性，去追逐信息效用的最大化，從而損害信息生產(chǎn)者的利益?？傊?，采用損害他人利益的方法來增加自己的利益，是不符合效益原則的。對這種情況采取什么對策，正是法律所要回答的問題。

科斯理論運(yùn)用交易成本概念分析法律制度對資源配置的影響，提出了權(quán)利的界定與權(quán)利

的安排在經(jīng)濟(jì)交易中的重要性。當(dāng)人們在面對甲損害乙這類問題（即外部性問題）時，往往因襲庇古在《福利經(jīng)濟(jì)學(xué)》中提出的方式，考慮應(yīng)如何阻止甲的行為。其阻止方法有：（1）要求甲向乙賠償損失；（2）根據(jù)致?lián)p情況向甲征稅；（3）責(zé)令甲停止損害行為。但是上述方法并非適宜，其結(jié)果既不是人們所需要的，也不是人們所滿意的。這是因?yàn)樽柚辜椎男袨?，可能使乙免遭損害，但卻有可能使甲遭受損失。正確的考量是，要使當(dāng)事人所遭受的損失都盡可能的小。妨害行為具有相互性，如何避免較嚴(yán)重的損害，科斯對此作了實(shí)證分析。假設(shè)：某一農(nóng)場主與另一牧場主在毗鄰?fù)恋厣辖?jīng)營。當(dāng)土地之間沒有任何柵欄的情形下，牛群規(guī)模擴(kuò)大增加了農(nóng)場主谷物的損失。假定；在市場運(yùn)作充分完好，即零交易費(fèi)用的情況下，存在著牧場主對農(nóng)場主的損失承擔(dān)賠償責(zé)任（即牧場主無權(quán)讓牛群去吃農(nóng)場主的谷物），或牧場主不向農(nóng)場主進(jìn)行補(bǔ)償（即牧場主有權(quán)讓牛群吃農(nóng)場主的谷物）兩種結(jié)果。由此科斯得出結(jié)論，兩種結(jié)果相同，即都能使生產(chǎn)總價值最大化

。因?yàn)樵趯?quán)利的最初明確界定后，參加談判的雙方就會利用市場機(jī)制，通過訂立協(xié)議，而尋求使各自利益損失最小化的協(xié)議安排。

在零交易成本的情況下，效益最大化與法律狀況無關(guān)。科斯理論的本意不在于此，其論證所要揭示的是，“我們應(yīng)該明確地將實(shí)在的交易成本引入經(jīng)濟(jì)分析領(lǐng)域，以便研究實(shí)在的世界?！笨扑拐J(rèn)為，在有交易成本的情況下，法律權(quán)利的初始界定具有十分重要的意義。如果有交易成本甚至交易成本很高，人們就要從實(shí)現(xiàn)資源配置最優(yōu)化的原則出發(fā)，選擇合適的責(zé)任制度（即權(quán)利初始界定），以減少不必要的交易成本。

就著作權(quán)領(lǐng)域而言，社會在權(quán)利界定與分配上實(shí)行“專有區(qū)域”（exclusivezones）與“自由區(qū)域”（freezones）的劃分?！皩Ｓ袇^(qū)域”在權(quán)利資源中涵蓋面極廣，作者是這一領(lǐng)地的“獨(dú)占者”，他人使用著作權(quán)作品既要征得作者同意，又要向其付酬（如著作權(quán)轉(zhuǎn)讓與使用許可）。這一區(qū)域的設(shè)定，帶來創(chuàng)作成本的回報(bào)，維系作者的創(chuàng)作激情，因而是有效益的。“自由區(qū)域”在權(quán)利資源中所占比例較小，使用者是這一范圍的“自由人”。在法律規(guī)定的條件下，使用他人著作權(quán)作品，既無須征得創(chuàng)作者同意，又無須向其支付報(bào)酬（即合理使用），這一區(qū)域的構(gòu)建，并不導(dǎo)致作者的利益損害，卻有助于公眾的創(chuàng)作活動，促進(jìn)信息暢通與文化傳播，因此也是有效益的。反之，任由“專有區(qū)域”獨(dú)占全部權(quán)利資源，悉由創(chuàng)作者控制作品傳播與使用，將會造成過高的交換代價：或是消費(fèi)者無力每每取得授權(quán)或支付壟斷價格，從而拒絕使用作品（假定1）；或要付出諸如獲得作品市場信息、討價還價與簽訂合同、訴請法律監(jiān)督執(zhí)行等各種成本（假定2）。顯然，這是一種無效益的選擇。著作權(quán)法的當(dāng)代使命不僅要保護(hù)“蛋糕”分享的公正性（合理分配社會成員的權(quán)利、義務(wù)、資源、收益），更需要促使人們努力增加“蛋糕”的總量（有效利用資源，增加社會精神財(cái)富）。

由此推論，人們在設(shè)計(jì)與選擇著作權(quán)保護(hù)與限制的制度安排時，要權(quán)衡各方面得失，以求得總的效益最大化。合理使用制度的構(gòu)建，減少了額外的交易成本，合理劃分了作者與使用者的權(quán)利區(qū)域，以“侵權(quán)抗辯”為理由解決了著作權(quán)妨害問題，從而帶來信息資源優(yōu)化配置的良好效益。

五、帕累托標(biāo)準(zhǔn)與正當(dāng)使用：合理使用規(guī)則之分析

帕累托效益（ParetoEfficiency）是根據(jù)19世紀(jì)經(jīng)濟(jì)學(xué)家和社會學(xué)家維爾弗雷多，帕累托 的名字命名的。這一概念可用作評估資源配置的方法，它通常表述為：“如果沒有方法可使一些人境況變得更好一些而又不致使另一些人境況變得更差一些，那么這種經(jīng)濟(jì)狀況就是帕累托有效的。”在微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)家那里，關(guān)于帕累托效益實(shí)證分析的范例是住房分配：假設(shè)1：甲得到一套城區(qū)住房，而乙得到一套城外住房。但后者有取得城區(qū)住房的需求。假設(shè)2：乙愿意出價（即高于甲的主觀價值，低于乙主觀價值）與甲交換住房，甲并不注重城區(qū)住房，因此交換并取得“交易收益”。在這種情況下，甲和乙的需求都得到滿足，交易中所有的收益都已經(jīng)取盡，這種分配的結(jié)果即是帕累托效益。

著作權(quán)法學(xué)者在評價合理使用制度時，一般多從公平正義觀念出發(fā)，僅僅作出“禁止權(quán)利濫用”，“對著作權(quán)進(jìn)行必要限制”之類的法律分析。基于合理使用是自由使用、無償使用的特點(diǎn)，人們極易得出這樣的結(jié)論：該制度是作者權(quán)益的讓渡，其結(jié)果僅對使用者有利。按照帕累托標(biāo)準(zhǔn)來看合理使用只有對作者與使用者都為有利時方屑“合理”，否則將因“經(jīng)濟(jì)合理性”的欠缺而導(dǎo)致無效益。

合理使用制度的初衷，在于解決后任作者以創(chuàng)作新作品為目的而如何使用前任作者的作品的問題。我們知道，作品是作者創(chuàng)作的，它是作者個人的精神財(cái)富，同時又是社會財(cái)富的一部分，既體現(xiàn)了個人的創(chuàng)造精神，又吸取了前人的創(chuàng)作成果。就作者的創(chuàng)作活動來說，具有以下兩個特點(diǎn)：（1）創(chuàng)作是人類大腦通過思維進(jìn)行的知識變換過程。與物質(zhì)生產(chǎn)那種重復(fù)再現(xiàn)型勞動不同，它是以前人積累的知識為勞動資料，以抽象知識產(chǎn)品為勞動對象的精神生產(chǎn)勞動，勞動者的知識擁有量與創(chuàng)造性思維在勞動過程中緊密結(jié)合。在這里，創(chuàng)作活動表現(xiàn)了獨(dú)創(chuàng)性探索的特點(diǎn)。（2）創(chuàng)作是繼承前人知識的人類認(rèn)識的深化過程。個人擁有的知識量的大小在于他對前人知識的吸收程度。掌握知識在于創(chuàng)造新知識，新知識的形成是在前人知識基礎(chǔ)上對知識本身的改造。創(chuàng)造活動具有連續(xù)性、繼承性的特點(diǎn)。在這里，筆者試將以勞動者、勞動資料、勞動對象為要素的精神生產(chǎn)過程圖（圖略）：

人類的創(chuàng)作活動是一個流動的過程。如果我們對此作出動態(tài)分析的話，每一作者在合理使用中都有“支出”，同時又有“收益”。某一特定作者在創(chuàng)作過程中因利用其前任作者的作品而取得“收益”，而其作品又將為后任作者提供丁合理使用的材料而“支出”。就人類創(chuàng)作活動的總體而言，在合理使用基本規(guī)則界定的條件下各方都取得效益，并不存在損害某一作者利益而增加另一作者利益的情形。以交易收益與合理使用為線索的交換過程圖：在這里，筆者借用帕累托標(biāo)準(zhǔn)，不僅意在說明合理使用制度的“經(jīng)濟(jì)合理性”，更重要的是尋求合理使用規(guī)則的尺度，即正當(dāng)使用。正當(dāng)使用原則是關(guān)于著作權(quán)作品利用的目的及性質(zhì)的規(guī)定。這種使用最初表述為“以創(chuàng)造新作品為目的”，以后又?jǐn)U展為“以非營利的學(xué)習(xí)、研究、教育為目的”，即是應(yīng)符合著作權(quán)的立法宗旨：促進(jìn)科學(xué)文化事業(yè)進(jìn)步，有益于社會公眾。依照帕累托標(biāo)準(zhǔn)的評價，在對他人作品的利用中，擅自復(fù)制、演繹的結(jié)果均會使該作者的“收益”難以補(bǔ)償，由此而引起的“損害”，即后任作者對原作者帶來的“損害”大于其從前任作者那里取得的“收益”，不合帕累托效益原則。而基于合理使用創(chuàng)作的新作品并未取代原作品，對他人作品的利用既對自己有利，且對他人無損，因而符合帕累托標(biāo)準(zhǔn)。由此可以得出以下結(jié)論；正當(dāng)使用原則，即以學(xué)習(xí)、研究、教育為目的的使用，應(yīng)當(dāng)作為作品使用是否合理的判斷標(biāo)準(zhǔn)。這一規(guī)則的經(jīng)濟(jì)分析依據(jù)在于，目的正當(dāng)?shù)氖褂脤υ髡卟o不利，目的非正當(dāng)?shù)氖褂脤υ髡邔⒃斐衫鎿p害，因而是沒有效益的。

六、市場均衡狀態(tài)與公平、誠信使用：合理使用規(guī)則之分析

微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)中有兩個相互關(guān)聯(lián)的基本概念，即最大化與均衡。最大化被看作是每個經(jīng)濟(jì)活動個體的目標(biāo)：消費(fèi)者的目標(biāo)被假定為使效用達(dá)到最大，使利潤達(dá)到最大；均衡是指每一方都同時達(dá)到最大目標(biāo)而趨于持久存在的相互作用形式。均衡是一種普遍的社會現(xiàn)象，在經(jīng)濟(jì)活，動中，每個人都想通過交換獲得能提供最大滿足欲望能力的物品組合，他們彼此之間就欲望的滿足形成二定的價格，互相制約，逐步達(dá)到需求等于供給，從而出現(xiàn)價格不再變動而持久不變的情形，這是一種使社會財(cái)富持續(xù)、高效遞增的狀態(tài)。

均衡是法律制度所追求的效益目標(biāo)。現(xiàn)代著作權(quán)法沒有拘泥于18世紀(jì)那種絕對的、放任的“個人本位”，而是在保護(hù)作者的著作權(quán)與限制作者的著作權(quán)中尋求均衡，即合理地消除作品創(chuàng)造者、作品傳播者、作品使用者之間的沖突，力圖實(shí)現(xiàn)在維護(hù)作者權(quán)益基礎(chǔ)上的三者利益的。均衡保護(hù)。在這里，我們不妨采用法律的語言描述均衡的具體經(jīng)濟(jì)形態(tài)：（1）均衡狀態(tài)中的作者。著作權(quán)法以維護(hù)作者權(quán)益作為其核心的立法原則。作者的權(quán)利是第一位的權(quán)利，是本源性權(quán)利。但這種權(quán)利既不是無限空間的絕對權(quán)利，也不是毫無期限的永恒權(quán)利。著作權(quán)的行使，以不違反公共利益或侵犯他人權(quán)益為限；著作權(quán)的保護(hù)對象，既不涵蓋作品的思想內(nèi)容本身，也不及于著作權(quán)作品的排除領(lǐng)域；（2）均衡狀態(tài)中的傳播者。傳播媒介是聯(lián)系作者與使用者之間的橋梁。傳播者以物化與人化的形式再現(xiàn)了原創(chuàng)作品，他們或是付出了創(chuàng)造性勞動，或是支付了相當(dāng)?shù)奈镔|(zhì)代價，因而不同程度地受到法律保護(hù)。凡編輯、改編、翻譯、攝制他人作品而創(chuàng)作了新作品，將依法享有著作權(quán)。凡表演、錄制、廣播而使用了他人作品，法律則授予其鄰接權(quán)， .傳播者在行使上述權(quán)利時，不得侵犯原作者的利益；（3）均衡狀態(tài)下的使用者。使用者是已有作品的消費(fèi)者，也是未來作品的創(chuàng)造者。著作權(quán)法賦予其在一定范圍內(nèi)自由使用他人作品的利益，這種利益不是—‘種事實(shí)的占有狀態(tài)而是法律認(rèn)可的權(quán)利。西方一些著作權(quán)學(xué)者往往將其稱之為“使用者權(quán)”。當(dāng)然，使用者在利用他人作品時必須遵守相應(yīng)的義務(wù)，尊重作者的其他權(quán)利。著作權(quán)（作者）、傳播權(quán)（傳播者）、使用者權(quán)（使用者）的相繼產(chǎn)生與完善，即是人們尋求最大化滿足各方利益需求，進(jìn)行創(chuàng)作作品與分配作品利益的制度安排的均衡結(jié)果。對此，著作權(quán)法學(xué)家曾這樣宣稱，自18世紀(jì)英國率先制定有關(guān)版權(quán)的《安娜法令》以來，著作權(quán)法已經(jīng)發(fā)展成為協(xié)調(diào)作者、傳播者、使用者三者利益關(guān)系的平衡器。

均衡的法律要求在合理使用制度中表現(xiàn)為公平原則?！肮健币徽Z具有強(qiáng)烈的道德色彩，普遍被認(rèn)為是道德觀念對法律的滲透。但在經(jīng)濟(jì)分析的透視下，這一原則卻充滿了經(jīng)濟(jì)理性的光華。所謂公平即是“以利益均衡作為價值判斷標(biāo)準(zhǔn)來調(diào)整民事主體的物質(zhì)利益關(guān)系，確定其民事權(quán)利和民事責(zé)任的要求?！痹跈?quán)利資源的配置過程中，協(xié)調(diào)使用者權(quán)與著作權(quán)的沖突，不能偏離均衡模式的座標(biāo)，而公平則是校正這個座標(biāo)的尺度。合理使用從價值評價的意義上說，應(yīng)是一種公平使用，其具體表現(xiàn)是：利用他人作品創(chuàng)造的新作品，在進(jìn)入市場后必須是與原作品公平競爭，不能損害原作者的利益；對他人作品的利用，實(shí)質(zhì)上是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)的使用，與創(chuàng)作者的精神權(quán)利無涉，由于精神權(quán)利的不可轉(zhuǎn)讓性，因而不得利用，也就無法用公平價值尺度衡量；利用他人作品限于法律規(guī)定的方式，傳播技術(shù)的涌現(xiàn)與使用方法的增多，只是昭示作者權(quán)益系統(tǒng)日益豐富，并不當(dāng)然意味著使用者可以對上述方式自由利用。在考察使用是否公平伺題上，主要評判創(chuàng)作者的支出與收益是否均衡，使用者與創(chuàng)作者所獲取的利益是否均衡。倘若使用者得到很大效用而創(chuàng)作者得到的效用較小，那么這種權(quán)利配置是無效益的，也是不會持久的。可見，公平是著作權(quán)領(lǐng)域達(dá)到帕累托最優(yōu)化的內(nèi)在要求。

誠信是均衡的另一法律要求，亦為合理使用制度的原則。從語義上說，誠信是對民事活動的參加者不進(jìn)行任何詐欺、恪守信用的要求。但作為“一般條款”而言，它具有內(nèi)涵的模糊性與外延的示確定性特征，且具強(qiáng)制性的法律效力。因此可表述為，，要求主體在民事活動中維持雙方利益平衡，以及當(dāng)事人利益與社會利益平衡的立法者意志。概言之，誠信原則是立法者實(shí)現(xiàn)上述三方利益平衡的要求，目的在于保持社會穩(wěn)定與和諧的發(fā)展。在合理使用制度中，誠信原則在兩個方面發(fā)揮著作用。首先，它是對使用人利用他人作品時必須具備誠實(shí)、善意的內(nèi)心狀態(tài)的要求。所謂善意是指無損害原作著作權(quán)利益之心，凡意在簡單的復(fù)制而不進(jìn)行創(chuàng)新，即推定為惡意，這就意味著背離了作品使用中的公平尺度，違反了當(dāng)事人對交易權(quán)利的主觀需求；其次，它是對使用人利用他人作品時必須適度有限的行為規(guī)范的要求，主要用以評價使用行為對均衡狀態(tài)的影響效果。就合理使用而言，使用者與創(chuàng)作者的權(quán)利交易不是一對一的對于交易，而是社會制度安排下的特定創(chuàng)作者與不特定的使用者之間就權(quán)利資源分配所進(jìn)行的交換。由于作品的非物質(zhì)性或說是公共產(chǎn)品屬性，創(chuàng)作者很難控制自己的作品在公眾中的使用情況。在有關(guān)交易權(quán)利信息不充分的情況下，就會使當(dāng)事人增加交易成本，權(quán)利交易受阻，從而無法達(dá)到帕累托效益。這即是說，如果使用者向作者隱瞞作品使用信息或提供虛假作品使用信息，就意味著使用者以信息偏在為基礎(chǔ)，而將創(chuàng)作者置于不確定的狀態(tài)中，這樣的權(quán)利資源利用顯然就是不公平的。為了保障當(dāng)事人在信息上的均衡以至實(shí)現(xiàn)利益的均衡，使用人對他人作品的利用必須遵守誠信原則。

在合理使用制度中，公平是均衡狀態(tài)的交易價值內(nèi)容，是平衡使用者與創(chuàng)作者利益關(guān)系的尺度，而誠信原則是均衡狀態(tài)的交易行為內(nèi)容，是規(guī)范使用者正確進(jìn)行交易行為的尺度。概言之，公平、誠信是均衡概念在合理使用制度中的法律表現(xiàn)。

七、成本、收益模型與有限使用：合理使用規(guī)則之分析

在微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)那里，諸如著作權(quán)合理作用制度與著作權(quán)合同制度、侵犯著作權(quán)制度的設(shè) 定，都可視為是某種經(jīng)濟(jì)行為，因而可以置人一個成本、收益模型中加以考察。上述制度通過產(chǎn)權(quán)設(shè)定、利用、保護(hù)等多種手段，改變了信息資源的分配方式，由此激勵信息的精神生產(chǎn)活動，促使信息產(chǎn)品效用的充分實(shí)現(xiàn)，給社會帶來某些利益，這即是收益評價。同時，上述制度又需要由社會進(jìn)行監(jiān)督和實(shí)施，因而要支出一定的費(fèi)用。它可能是社會所實(shí)際負(fù)擔(dān)的著作權(quán)立法及實(shí)施的費(fèi)用，如因執(zhí)法行為而使市場主體承擔(dān)的著作權(quán)管理費(fèi)、著作權(quán)糾紛訴訟費(fèi)等；也可能是社會在著作權(quán)制度選擇中所產(chǎn)生的社會成本，如不選擇市場自發(fā)調(diào)節(jié)而選擇一項(xiàng)特定的著作權(quán)制度進(jìn)行交易所帶來的利益差別，這即是成本評價。

制度選擇隱含著社會成本問題。機(jī)會成本是指把一定的資源用于生產(chǎn)某種產(chǎn)品時所放棄 的生產(chǎn)另一種產(chǎn)品的產(chǎn)量的價值，或說是利用一定的資源獲得某種收入時所放棄的另一種收 入。微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的任務(wù)之一，就是研究把稀缺的資源分配于相抗衡的各個目標(biāo)之間的過程。對于權(quán)利配置與制度安排決策者來說，機(jī)會成本理論的意義在虧：在追求效益最大化的同時，必須考慮選擇某種制度產(chǎn)品而非另一種制度產(chǎn)品所放棄的機(jī)會。對于上述問題，“相對優(yōu)勢定律”斷言，“人們應(yīng)該從事某機(jī)會成本低于其他所有事情的事情?！崩缒硞€老練的律師同時又是個熟練的打字員，在職業(yè)選擇方面，相對優(yōu)勢定律主張“專注”，即在法律事務(wù)收益較高的情況下，應(yīng)專注于法律事務(wù)而放棄打字。循此例，在著作權(quán)立法中，合理使用制度的構(gòu)建則意味著相關(guān)市場自發(fā)調(diào)節(jié)手段的放棄。同樣是對他人作品的利用，法律監(jiān)控下的有限利用，與無相關(guān)制度下使用者不能合理利用或非法濫加利用的情形相比，顯然前者的機(jī)會成本要小。

對機(jī)會成本的分析是回答制度產(chǎn)品選擇問題，如果考察某一法律制度的實(shí)施效益，還必須分析“市場失靈”帶來的外在成本。與生產(chǎn)經(jīng)營中所耗費(fèi)的投入即私人成本不同，外在成本是外部強(qiáng)加于生產(chǎn)經(jīng)營者的額外費(fèi)用。微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)家認(rèn)為，外部因素是市場失靈的來源。市場內(nèi)部交換是自愿和互利的，而外在于市場交換的經(jīng)濟(jì)效益則可能是非自愿和有害的：通常的事例是任意排放污染給他人帶來凈化水質(zhì)的額外費(fèi)用，而外部因素制造者不必為損害付出代價，因此導(dǎo)致市場失靈?，F(xiàn)在的問題是，在著作權(quán)作品的利用中也有”污染“的情形；使用者為了追求自身效益的最大化，可能超越合理的界限（或是因合理界限不明而行為失范，或是有意規(guī)避制度而行為非法），擅自擴(kuò)大自由使用的范圍，增加無償使用的方式，這就使得合理使用制度實(shí)施的成本加大。