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關鍵詞 合同結算條款制定 執行
中圖分類號:TU198文獻標識碼: A
工程結算是施工單位與建設單位之間根據雙方簽訂合同(含補充協議)進行的工程合同價款結算。大部分工程具有建設周期長、耗用資金大等特點,為使建筑安裝企業在施工中耗用的資金及時得到補償,需要對工程價款進行中間結算(進度款結算)、年終結算,全部工程竣工驗收后應進行竣工結算。其中以竣工結算尤為重要,因為竣工結算書是施工企業按照合同規定及要求完成全部工程內容后,向建設單位辦理工程總價款清算的經濟技術文件。因此,甲乙雙方簽訂的建設工程施工合同必須針對合同價款的確定及結算辦理的原則進行約定,形成工程合同結算條款。在甲乙雙方進行竣工結算辦理及第三方進行竣工結算審核時,應嚴格執行合同結算條款,以該條款約定的結算原則為依據編制結算書和結算審核報告。
建設工程施工合同結算條款的制定和執行應該是兩個相輔相成,相互制約的實施過程。制定結算條款時應充分考慮和分析本工程的招投標過程、施工特點、工程特性,使制定的結算條款具備可操作性、完備性、規范性,盡量減少相關條款的遺漏和疏忽,避免模棱兩可的措詞和前后矛盾的約定,以免引起結算辦理時較大的爭議。執行結算條款時應嚴格遵循合理合法的合同約定,不應隨意否定或更改合同結算條款,保持結算條款的嚴肅性、制約性。如結算辦理過程中發現結算條款的重大缺陷和遺漏,引起較大爭議時,應由甲乙雙方友好協商并以補充協議的方式更正和調整結算條款,維護結算條款的合法性、合理性、公正性。
對于結算條款的制定和執行,在本人參與過的實際工作中有以下幾點認識和體會與大家共勉。
一、結算方式的多樣性。
在建設工程施工合同結算條款的制定過程中,根據不同的工程特點一般會涉及到以下幾種結算方式:
1、固定承包總價結算方式
工程承包合同為固定總價承包合同,即為包干價合同。除合同約定的可調整的主要材料價差、超過合同施工范圍的工程量、因發包人原因引起的工程變更內容外,合同包干價不作任何調整。一般大型工業建筑系統工程或高層住宅、辦公樓等民用建筑,具備工藝變化小,結構形式固定等特點,適宜采用這種結算方式。
2、暫定價按實結算方式
工程承包合同為暫定總價合同,即為可調總價合同。承包人根據監理和發包人審定的竣工圖(或施工圖)及簽證等結算資料計量,按合同約定的清單綜合單價計價方式,或按合同約定的計價定額套價并進行人工材料價差調整及下浮,計算出合同實際結算價。一般護坡擋墻、環境景觀及綠化、市政道路及管網等工程,具有地質情況不明確、工程實施過程中調整因素較多的特點,適宜采用這種結算方式。
3、工程量清單結算方式
采用清單招標時,中標人填報的工程量清單綜合單價是承包合同的組成部分,即為固定單價合同。綜合單價包括除規費、稅金以外的全部費用,不但適用于分部分項工程量清單,也適用措施項目清單、其他項目清單等。結算時按實際完成的工程量,以合同中的綜合單價為依據計算結算價款。為了簡化計價程序,實現與國際接軌,現在很多不同類型的工程都普遍采用這種結算方式。
4、平方米造價包干結算方式
承發包雙方根據一定的工程資料,經協商簽訂每平方米造價指標的合同,結算時按實際完成的建筑面積匯總結算價款。一般的室內裝修工程,因主體結構無變化,裝修檔次已確定,適宜采用這種結算方式。
在實際制定工程合同結算條款時,并不僅限于使用以上列舉的某一種結算方式,可根據工程的實際情況和特點,綜合使用兩種或以上的結算方式。但要特別注意的是,應在結算條款中清楚明晰的界定幾種不同結算方式的使用條件,并應盡可能詳細的分別描述每種結算方式的計價程序及計價原則。
二、結算編制原則的適用性。
結算編制原則主要是指工程量的計算依據,工程量清單綜合單價的計價依據,對計量和計價應執行的清單規范及預算定額的規定,人工單價、材料單價的價差調整依據,以及對費用的下浮比例及下浮基數的規定等。制定結算條款時應注意結算編制原則的適用性,根據不同的施工期間、不同的施工地點和不同的工程特點制定不同的結算編制原則。
1、工程量計算依據的規定
工程量計算依據一般有:①經監理和業主審定并簽字蓋章的竣工圖;②經監理和業主認可的設計施工圖;③經監理和業主審定并簽字蓋章的簽證資料及設計變更單;④經監理和業主審定的施工組織設計或施工方案。
對于預計完全按設計施工圖施工,無較大設計變更的工程可在結算原則中規定按設計施工圖及設計變更單計量。但對于某些設計施工圖出圖滯后,不能于施工招投標期間提供給施工方,且預計會有較大設計變更的工程,應在結算原則中規定按竣工圖及簽證資料計量。
對于工程實施過程中有可能采用的一些大型特殊措施,施工圖和竣工圖均無法反映該措施的實施情況,可在結算原則中規定,按施工單位編制并經監理和業主審定的施工組織設計或施工方案計量。
2、對清單規范及預算定額的規定
在制定合同結算原則時一般應根據合同簽訂時間,遵循工程承包合同的時效性,選用最新版本的清單計價規范和預算定額(包括計價定額和費用定額及相關配套文件)。也可結合建設單位企業特點,選用最近年份均適用的清單和定額版本。
預算定額按管理權限和執行范圍分:全國統一預算定額、行業統一預算定額、地區統一預算定額,按專業性質分:建筑工程定額、市政工程定額、安裝工程定額等。制定合同結算原則時,應按工程所在地域和所屬行業選用適合本工程實際情況的行業和地區預算定額,并根據本工程涉及的專業范圍選用各專業工程定額。
結算條款中對清單規范及預算定額的規定要求清楚、明晰、完整、齊全,以免引起甲乙雙方在結算辦理時對執行何種規范和定額有爭議。
3、對人工及材料單價價差調整的規定
隨著市場經濟的迅猛發展,當前各地區和行業預算定額中的人工基價和材料基價與市場采購價有較大出入。通常結算原則為定額計價的工程承包合同,結算條款中都會對人工單價、材料單價的價差調整進行規定。
人工費價差調整一般有兩種方式:①由甲乙雙方合同談判后約定,按某一固定數值調整單價差,如 “人工費價差按15元/工日調整”。或者直接在結算條款中規定人工單價數值,如“各專業人工單價均按50元/工日計算”;②由招標文件及合同規定,人工費單價執行工程項目所在地某時某期造價信息公布的市場人工單價。
材料費價差調整(包括未計價材料的進價)一般也有兩種方式:①由招標文件及合同規定,可調價材料和未計價材料按發包人或監理單位核定價格調整;②由招標文件及合同規定,可調價材料和未計價材料執行工程項目所在地某時某期造價信息公布的材料價格。
4、對下浮比例及下浮基數的規定
定額計價的工程承包合同一般會在結算條款中約定各專業工程造價的下浮比例以及下浮基數,如某合同約定“土建、安裝均扣除材料價差及人工費調差后下浮10%進行結算”。下浮比例的確定應以施工方投標報價時所報數值或甲乙雙方合同談判時約定的數值為準。而對于不同的專業工程下浮比例和下浮基數也各有不同,例如大型平基機械土石方工程的下浮比例會遠大于土建、安裝及人工土石方的下浮比例,且其下浮基數通常為總造價,即用不扣除材料及人工價差的金額進行下浮。制定結算條款時應根據工程具體情況選用適合本工程特點的下浮比例和下浮基數,辦理結算時也應嚴格按照合同規定的下浮比例和下浮基數進行計算。
三、結算條款執行中的爭議問題。
甲乙雙方在辦理工程竣工結算時,以及第三方在審核工程竣工結算時,往往會對某些結算條款的執行產生較大分歧,爭執不下,從而對結算的辦理及審核工作造成延誤。現舉例說明結算辦理工作中常見的一些對結算條款的爭議問題:
1、工程量計算依據的爭議
某開發區高層辦公樓外墻裝飾工程的業主單位委托某造價咨詢單位對施工單位編制的結算書進行審核。其合同結算條款中約定:“分部分項工程費應依據招標用施工設計圖和經監理工程師審查、業主批準的設計變更等相關資料,按國標GB50500-2008規定的計算規則確定的工程量計算”。審核單位依據該結算條款,按業主提供的施工設計圖和設計變更單計算了工程量,但在與施工單位進行核對時,施工單位表示他們的結算書是按竣工圖計算的工程量。
審核單位認為應該嚴格執行合同結算條款;施工單位認為據以往與業主單位的合作慣例,都是按竣工圖辦理結算,施工圖與竣工圖有較大差異,且設計變更單并不能完全反映兩者的差異,按施工圖和設計變更單計算出的工程量會比他們實際完成的工程量少很多。雙方計算依據不同造成核對工作的困難,只能多次與業主溝通,希望業主能進一步落實結算原則。
2、執行預算定額的爭議
在某廠區邊坡工程的結算審核過程中,咨詢單位與施工單位對該工程中的格構混凝土的定額子目套取存在爭議。該邊坡工程長為3公里,坡度為35度,高差為37米,斜長為75米,在該斜坡上施工格構混凝土護坡。合同約定的結算原則為:“土建工作內容執行1999年《重慶市市政工程預算定額》、1999年《全國統一建筑工程預算定額重慶市基價表》及相配套費用定額和有關文件規定”,但這兩套預算定額均沒有格構混凝土及模板的定額子目。
咨詢單位認為應該借用2008年《重慶市市政工程計價定額》中的格構混凝土及模板定額子目,將定額中的人工、材料基價換算為99定額中的人工、材料基價。而施工單位認為2008年《重慶市市政工程計價定額》不是合同約定的計價定額,不同意采用這種定額套取方式,他們認為應該借用1999年《全國統一建筑工程預算定額重慶市基價表》中的基礎梁混凝土及模板定額。由于按這兩種不同的定額套取方式計算出的工程造價差異很大,雙方都堅持自己的意見,認為對方的計算不符合結算條款及定額說明的規定。
一、分包工程合同簽訂前審計的主要內容
(一)審查分包工程項目的內容,項目立項依據是否充分,是否經過有關部門批準。企業現有的資源是否可以滿足分包工程項目的需要。是否安排了相應的財務預算,該分包合同的資金列支渠道是否已落實。閱讀該分包工程的招標文件,招標過程應當符合法律程序,簽定分包工程合同的程序應當符合法律規定。對于一些重大的支出性分包工程合同,在簽約前,合同簽訂部門應通知審計部門參加談判。
(二)審查分包方的主體資格是否合法。分包方簽訂合同的當事人應當具有法人資格。法人授權委托人簽訂合同的,審查人委托授權書、授權的范圍和期限,委托授權書應當明確由法人承擔相應的民事責任。
(三)審查合同簽訂部門到分包方實地考察的書面報告。分包方的資信能力是否真實,是否具備履約能力。重點審查分包方的相關資質證書,其經營范圍應當與合同內容相符。審查分包方的技術等級證書和近期完成的相應工程質量狀況證明,其技術水平是否符合分包工程的設計要求。審查分包方完成該分包工程任務的施工方案和施工組織措施,所使用的機械設備的數量及完好程度,施工人員的配備情況,是否建立了質量控制制度,確認分包方能否按時、按質、按量完成該分包工程任務。
(四)審查分包工程的預算編制是否準確,依據是否充分,合同的價款是否超出工程預算。工程量的計算是否準確,取費標準是否合法。工程量是確定工程造價的基礎,計算工程量要認真、仔細,既不能重算,又不能漏項,計算底稿要清晰、整齊,便于復查、存檔。
(五)對分包工程合同文本的審查。合同的內容和形式應當符合《經濟合同法》的規定,不能損害國家利益和社會公共利益。合同雙方意思表示要一致,采取書面形式。合同條款應當完整、規范,文字表述要準確、嚴密,雙方的權利和義務明確、具體,兼顧合同雙方的利益。合同標的數量要準確,質量標準要具體,價款或酬金的計算要有充分的依據。合同的履行期限、地點、方式要明確、合理。審查合同是否規定了中間交工及竣工驗收方式。合同應當規定材料的價格計算辦法、供應方式和質量控制方式。合同應當規定分包工程款的結算方式、結算時間、質量保證金的比例。違約責任及免除條款、發生合同糾紛的解決方式應當符合《經濟合同法》的規定。合同應當規定安全生產責任、成本控制、質量控制、工期控制等內部控制條款。
所審計的分包工程合同是否規定了上述條款,每一條款的文字表述是否嚴密、準確,相關的內容是否完整、合理、合法,審計人員根據審計結果,提出詳細的書面修改意見,完善合同文本,規避合同風險。對于一些重大的支出性分包工程合同,如果對其條款的審計意見有爭議,由審計部門牽頭,組織法律顧問或有關專家進行研討解決。
一般來說,分包工程合同容易忽視的問題有:與執行該合同相關稅金的代扣代繳;質量保證的期限;施工設備的調遷費用承擔;施工過程中的協調費用承擔;分包工程監理費用的承擔;合同公證費用的承擔;執行合同可能存在的其他風險的分擔等問題。
二、分包工程合同履行過程和終結審計的主要內容
合同履行過程和終結審計,對監督合同的執行情況和順利終結起著重要的作用。可以檢查合同雙方是否按合同的規定完成各自所承擔的義務,發現合同履行過程中存在的問題。審計人員要深入到施工現場,全程參與,檢查內部控制制度的執行情況,參與大宗物資的采購、隱蔽工程的簽證、工程進度款的撥付、竣工驗收和決算審計等重要業務,避免工程成本虛增,確保合同順利終結。
(一)檢查分包工程合同是否得到認真履行。檢查合同的執行情況及存在的問題,尋找和發現在合同履行過程中與合同條款不一致的情形。按工程的分項目進行成本分解,確定各分項目的人工費、材料費、機械使用費、其他直接費等成本的構成,對施工成本進行有效控制,為分包工程成本核算提供依據。檢查施工過程中質量控制情況、監理人員的到位情況、中間交工和竣工驗收項目,驗收的程序是否符合合同規定。工程用材料物資的質量、消耗量是否符合設計要求。工程的開工日期和計劃竣工日期是否符合合同規定,發現工程進度計劃受到干擾時,應采取措施,排除干擾,掌握工程的完工程度及工程進度,確定工程是否能夠按期完工。發現未達到原設計要求的內容,提出限期整改的建議和處罰措施,發現不合理、不完善的合同條款提出修改意見。(二)檢查分包工程合同的變更或解除的理由是否正當,是否符合法定條件,手續是否完善。合同的變更或解除應當符合《經濟合同法》規定的下列條件:1.合同雙方協商一致,且不因此損害國家利益和社會公共利益;2.由于不可抗力致使合同的全部或部分義務不能履行;3.由于另一方在合同約定的期限內沒有履行合同。檢查有無因工程量估算不準或設計方案修改所發生的工程量增減,如果工程量有增減,合同的價款應當也作相應的調整。有無內外串通亂簽證,虛增工程量的行為。檢查分包工程合同變更或解除的形式是否合法,變更或解除合同應當采用書面形式。合同一方由于不可抗力致使合同的全部或部分義務不能履行的,是否及時向另一方通報不能履行或需要延期履行、部分履行的理由,是否出具了相關證明。因變更或解除合同使一方遭受損失的,除依法可以免除責任的以外,其損失是否由責任方承擔。
(三)檢查違約責任和造成違約的原因,違約責任是否得到合同雙方的共同確認,是否按《經濟合同法》的規定或合同約定進行及時處理,違約方是否按合同約定受到了相應的制裁。違約金、賠償金的收支是否符合《經濟合同法》的規定或合同約定,財務部門是否及時進行了賬務處理。免除的違約責任是否符合《經濟合同法》的規定或合同約定,是否對違約方提供的免除違約責任的證明材料進行了認真的審查核實。
關鍵詞:水電施工企業 建造合同 利潤
水電施工企業主要是以大、中、小型水利水電工程建設為主業,合同簽訂后以項目經理部為基本的成本核算單位,執行《企業會計準則第15號——建造合同》,水電施工企業的生產活動、經營方式有其特殊性,在執行建造合同準則履行合同過程中,由于國內建筑市場尚不規范,從地質復雜引發的設計工程變更,由于移民征遷導致的停工、窩工,因市場材料單價飛漲,造成的索賠補償等,使得項目工程利潤忽高忽低,跨年度項目不能均衡確認,年度內收入、利潤不均衡。而建造合同準則的實施,不僅對施工企業的管理與職業判斷提出了更高的要求,也對約束上市公司企業經營者公正披露企業經營成果意義重大。如果上半年企業經營業績低迷,股民對公司不看好,對股價產生影響;年底業績突高,股民對公司財務信息的時效性、準則執行的規范性就會提出質疑,上市公司也可能因此受到監管機構的譴責。筆者根據五年來執行建造合同準則總結施工企業經驗并提出改進對策。
1 理順企業內部管理流程,健全核算辦法
根據《建造合同》中的相關規定,我們需要更加嚴格要求企業加強項目管理,規范業務流程,做好部門間的協調銜接工作。因為只有不斷優化建造合同業務流程,建立完善項目管理辦法,企業才能最大限度的保障財務數據的真實可靠,從施工企業的實際條件出發,完善建造合同業務流程:投標——評估——施工——結算——收回工程款——竣工結算——收回工程質量保證金等,是一條行之有效的途徑。
建立健全建造合同管理核算辦法:一是要加強對建造合同的管理;二是要推行項目責任成本管理;三是要完善工程項目成本核算辦法;四是做好工程結算,加強工程項目資金的管理;五是明確各部門管理職責,加強協調溝通;六是定期組織建造合同執行情況分析。
2 加強預算管理,力爭效益最大化
在現實生活中,由于業主(投資方)急于上項目,在進行工程招標時,不免施工圖紙的設計過粗,使得施工方在實際施工中,難以保持方案和圖紙一致,這自然就需要相應的設計變更,由此產生的索賠費用將是一筆不小的數目。而業主對變更索賠批復的程序又比較復雜,造成結算滯后現象比較嚴重,尤其是政府投資項目,一些建設單位有時候會等政府審計完之后才能最終決定變更、索賠額度,盡管他們這樣做的目的主要是回避自身的風險和責任,而這長達2~3年,甚至更長的等候時間,就使施工企業不能及時、準確的按準則要求預計合同總收入和總成本,在不同年度項目毛利率水平將出現不小的波動。也就出現一些我們從財務信息中看出來的一般是先虧后盈,虧的多盈的也多的不正常現象,這是不符合企業生產經營實際的,并不能準確的反映項目實施過程中的經營成果,特別是上市公司,這將給投資者的決策造成較大的不利影響。因此,合理預計合同總收入和總成本是均衡利潤的關鍵點。
2.1 建立健全合同管理制度,確保合同總收入的增長
合同總收入中主要涉及兩方面的內容:一是因合同變更、索賠、獎勵等形成的收入;二是建造承包商與客戶簽訂的合同中最初商定的合同總金額,不包含備用金,它是合同規定的初始收入,構成合同收入的基本內容。合同收入會一直發生變化,水電施工企業在履行合同過程中,合同規定的初始收入也不是一成不變的,合同額中的計日工項目和暫定金額項目的不確定性程度非常大,所以水電施工企業不容易確定合同預計總收入。而且,我們也不容易預測在實際施工中,因合同變更、索賠、獎勵等形成的合同收入的變化。
一是加強與業主的結算及變更索賠工作,施工企業參與工程投標中標后,應及時、謹慎地與發包方簽訂《施工合同》。力求從法律上更好地保障竣工結算時調整工程造價和索賠,減少合同外結算補差。我們需要明確制定調整合同價款及索賠的政策、依據和方法。二是索賠的預防階段,盡量少出現一些索賠情況。為了讓發包人及時消除可以避免的索賠事件發生,在工程施工中,承包人要將預測到的可能發生的問題及時告訴發包人,從而保證更好的進行施工,使雙方建立相互信任與協作的工作關系。三是做好索賠資料的收集、簽證階段。在施工時要及時辦理設計變更、技術核定、工程量增減變更等簽證手續,施工組織設計或施工方案中需要修改、補充、明確的內容也應及時簽證。寫好施工日志,記錄好技術資料等。建設單位或監理單位的臨時決定、口頭交待、會議研究、交來信件等應及時收集整理成文字資料。
2.2 優化施工方案,建立成本核算基礎工作,有效降低合同總成本
效益最大化是企業追求的目標,成本最低是實現效益最大化的必要途徑。合同成本包括從合同簽訂開始至合同完成止所發生的、與執行合同有關的直接費用和間接費用,在新會計準則下還包括利息資本化費用。成本控制是施工企業成本管理的核心,成本管理是一個全員的、全過程的成本管理方法,不論是管理層面、技術層面、還是組織層面都必須積極參與。做到成本控制齊抓共管,成本管理互相配合。
要想減少工程成本,很重要的一點就是要做好直接成本控制工作,其中人工費、材料費、機械使用費和其它直接費等,這些都屬于直接成本。而工程成本中大約7/10都是材料費,所以在進行成本控制時要注意這一點,它是影響成本的主要因素。
2.3 編制科學合理的施工組織設計
從項目管理的實際出發,我們認為水電施工企業的成本核算包括兩部分,即自有成本與分包成本。
市場材料價格、勞動力價格、國家政策及自然環境等因素都將不同程度的影響著合同總成本的變化。當前,項目經理部是不是能夠行之有效的管控協作隊伍,決定著分包項目管理水平以及成本核算實際效果。如果能夠很好的管控協作隊伍,自然項目部的利潤就大;如果不能很好的管控協作隊伍,項目部利潤自然就不好,甚至還會虧損。因此,企業應高度重視對協作隊伍施工成本的核算與控制。項目中標后,要先將預算成本分為自有成本和分包成本兩部分再確定項目預算成本及預算收入,這樣能夠更好地管理協作隊伍,項目經理部就可以根據預算,加強對分包成本的考核與控制,尤其是控制好分包成本比例站的較多的項目,最終能夠更好地控制自有成本和分包成本。
3 定期組織建造合同執行情況分析
在建造合同準則的執行過程中,每隔三個月都要調整一次預計合同總收入和預計合同總成本,對于變化較大的變更需要當期進行調整。施工企業為了能夠及時發現問題、調整計量確認方法,應當定期組織相關部門對建造合同執行過程中出現的估計結果和實際差異事項進行分析校對,從而保障建造合同的執行結果更接近實際。
總之,施工企業利潤的控制是一個系統工程,需要管理者精益化管理。
參考文獻:
[1]樊軍.工程建造合同收入和成本核算方法探討[J].現代商業, 2011(06).
關鍵詞:行政合同 行政性 合同性
一、行政、合同以及行政合同
考察行政合同的概念、性質等問題,不妨先了解相關的行政和合同的深層含義,這對于理解行政合同大有裨益。我們通常所談的行政就是所謂的公共行政。國家產生以后,出于治理的需要,國家就要從事一定的組織管理事務。三權分立學說出現以后,行政與立法、司法相分離,國家依據憲法和法律,進行行政活動。而合同就是當事人意思自治基礎上的契約。通常意義上所說的民事合同乃是平等主體之間進行的設立、變更和終止其民事權力義務的協議,是市民社會的交易憑證。行政與合同相結合,產生了一種稱之為“行政合同”的事物,它歸根結底乃是一種行政管理手段。確切地說,行政合同是行政機關為了達到行政目的,與行政相對人之間協商達成的協議。隨著行政法理論和行政管理實踐的不斷發展,對于行政管理的發展也提出了新的要求,剛性的行政管理手段顯然已經不能滿足行政管理的需要,所以更柔性的管理方式加入了行政管理的實踐中,行政合同就是其中的代表。[1]行政合同作為一種新型行政管理手段,打破了傳統行政的命令色彩。在行政合同制度發展較好的法國、德國等國家,行政合同這種便于公民理解和接受的行政管理方式,已經被廣泛接受。
二、行政合同的性質
行政機關簽訂的合同既有包括辦公房屋的租賃、辦公用品的購買等民事合同,也有基于行政機關與當事人意思表示一致而成立的公法意義上的行政類合同。只有當行政機關作為行政主體與行政相對人簽訂合同時,該合同才能稱之為行政合同,而前述辦公房屋的租賃、辦公用品的購買合同,行政機關是民事主體從事民事活動,這是純粹的民事合同。有學者稱行政合同與民事合同沒有界分的標準,但筆者認為,即便這些民事交易行為是為了行政機關從事行政管理活動而進行,這并不能否認他們的民事性質。當行政機關以民事主體身份簽訂的合同,如與家具廠簽訂的購買辦公設備合同,該合同是民事合同;只有當行政機關以行政主體身份簽訂合同時,該合同才是行政合同。需要說明的是,行政合同雖然與民事合同有著明顯區別,但這并不影響行政合同具有合同性,行政合同無疑具有行政性和合同性的雙重屬性。
(一) 行政合同的行政性
如若從通行的法律關系學說看,行政合同的本質是“設立、變更和終止行政法律關系的合意”。首先,這種行政法律關系的主體不同于處于平等地位的民事主體。行政主體的目的在于實現行政管理,而行政相對人以履行義務的方式被動地出現在合同中。其次,從行政合同的內容上看,它體現的是行政權力義務關系,并不是私法意義上的權利義務關系。行政主體可以決定發起合同,即行政機關針對不特定的行政相對人達成行政合同,并決定合同的內容、履行方式等內容,這是行政機關履行行政職權的需要。另一方面,行政機關常常單方變更和解除行政合同,這是行政合同的一個突出特點,這也就是所謂的“行政優益權”。這有利于行政機關行使職權,履行職責,最終實現維護公共利益。這也印證了前述行政合同雙方法律地位并不平等的說法。另外,行政合同的目的在于實現行政管理的目標,雖然在外在形式上,他被認為政府管理從硬性轉為柔性,從命令轉為服務,但是行政合同始終是一種行政管理手段,是一種行政管理行為,而不是民事交易行為。這是因為這種明確的行政管理目標,它必須按照行政法律規范進行,從這個意義上說,行政主體和行政相對人都不具有完全的自由處分權。
(二) 行政合同的合同性
合同作為一個私法上的概念引入到行政法領域,本身受到過質疑。但是略微分析發現,行政合同和民事合同存在諸多契合相同之處。行政合同作為行政機關與行政相對人之間的交往關系之一,是行政機關為了行使行政職權,實現特定的行政管理目標,與作為相對人的公民、法人或者其他組織,經相互協商,在意思表示一致的基礎上所達成的涉及雙方權利與義務的協議。[2]可見,行政合同必然是體現雙方合意,體現意思自治原則的。行政合同涉及行政相對方權利利益的部分,必然是要法律保護和行政機關尊重的,現代行政越來越體現對于公民基本人權的保障。[3]關于行政合同雙方地位不平等問題,雖然行政機關享有相關強制性的措施,但是也受到諸多制約限制,這留給行政相對人一部分協商的余地。行政機關在行使職權的方式、方法、期限等內容上享有一定的自由度,這也使得行政合同雙方有一定的協商空間。其次,行政合同的達成對雙方都具有約束力,這與民事合同類似。雖然行政合同中,更多的是相對人履行義務,但是,出于依法行政的要求,行政主體也不能濫用權力解除合同。并且,根據合同涉及的利益和合同的目標,行政機關也有履行義務的可能,遵守合同約定,積極履行義務是對合同雙方的共同要求。而對于相對方來說,也不需依賴行政主體,履行義務也僅限于合同的約定。而且,總體說來,行政合同雙方主體所享有權利義務和民事合同雙方有共性,比如:取得報酬的權利;依法履行合同的義務;不履行或者不安合同規定履行義務時承擔違約責任等等。
行政合同兼有行政性和合同性的雙重性質。現代民主法治社會,行政合同越來越多地被人們接受,行政命令性的管理方式將越來越多的被行政合同取代。
參考文獻:
[1]劉昊.行政合同制度之比較研究.法學研究.2010年
第一條 為加強對建設工程施工現場的管理,提高施工現場的管理水平,實現文明施工,確保工程質量和施工安全,根據國家建設部《建設工程施工現場綜合考評試行辦法》及有關規定,結合我市具體情況,制定本實施細則(以下稱“細則”)。
第二條 本細則所稱施工現場,是指從事土木建筑工程、線路管道及設備安裝工程、裝飾裝修工程等新建、擴建、改建活動中經批準占用的施工場地。
所稱建設工程施工現場綜合考評,是指對工程建設參與各方(業主、監理、設計、施工、材料及設備供應單位等)在施工現場的各種行為的評價。
第三條 南京市建設委員會、南京市建筑工程局負責全市建設工程施工現場綜合考評的管理工作。南京市建筑安裝工程質量監督站是綜合考評的實施機構。
第四條 建設工程施工現場的綜合考評,要覆蓋到每一個建設工程,覆蓋到建設工程施工的全過程。
在南京市行政區域內的所有建設工程(電力、交通、港口、化工、市政等專業建設項目除外)不分建筑業企業,建設(業主)、監理單位的隸屬關系,均應遵守本細則,接受建設工程施工現場綜合考評。
第二章 考評內容及評分
第五條 建設工程施工現場綜合考評內容分為建筑業企業的施工組織管理、工程質量管理、施工安全管理、文明施工管理和業主、監理單位的現場管理等五個方面。綜合考評滿分為100分。
第六條 施工組織管理考評滿分為20分。考評的主要內容是合同簽訂及履約、總分包、施工許可證、企業及項目經理資質、關鍵崗位培訓及持證上崗、施工組織設計及實施情況等。
有下列行為之一的,該項考評得分為零分:
(一)企業資質等級或項目經理資質與其承擔的工程任務不符的;
(二)非法轉包的或總包單位對分包單位不進行有效管理,不按照本辦法進行定期評價的;
(三)未經批準或沒有施工組織設計(施工方案)的;
(四)關鍵崗位未持證上崗的;
(五)施工企業未登記注冊及申領施工許可證承接施工任務的。
第七條 工程質量管理考評滿分為40分。考評的主要內容是質量管理與保證體系及執行情況、工程質量、質量保證資料情況等。
工程質量管理的檢查按照現行的國家標準、行業標準和國家有關規定執行。
有下列情況之一的,該項考評得分為零分:
(一)當次檢查的主要項目質量不合格的;
(二)當次檢查的主要項目無質量保證資料或質量保證資料弄虛作假的;
(三)出現結構質量事故或嚴重質量問題的。
第八條 施工安全管理考評滿分為20分。考評的主要內容是安全生產管理與保證體系和施工安全技術、規范、標準的實施情況等。
施工安全管理的檢查按照部、省、市現行的有關標準和規定執行。
有下列情況之一的,該項考評得分為零分:
(一)施工現場無安全生產保證體系的;
(二)當次檢查不合格的;
(三)施工現場無專職安全員的;
(四)無消防設施或消防設施設置不能使用的;
(五)發生死亡或二人以上(含二人)重傷事故的。
第九條 文明施工管理考評滿分為10分。考評的主要內容是場容場紀、料具管理、環境保護、生活衛生情況等。
有下列情況之一的,該項考評得分為零分。
(一)施工現場圍欄不符合標準的;
(二)臨時設施、大宗材料、周轉材料堆放不符合施工現場總平面圖要求,侵占場道危及安全防護的;
(三)現場成品保護存在嚴重問題的;
(四)塵埃及噪聲嚴重超標,造成擾民的。
第十條 業主、監理單位現場管理考評,滿分為10分。考評的主要內容是有無專人或委托監理單位管理現場,有無質量控制要點計劃,有無隱蔽驗收簽證,有無現場檢查認可記錄及執行合同情況等。
有下列情況之一的,該項考評得分為零分:
(一)未取得建設工程開工許可證而擅自開工的;
(二)現場沒有專職管理技術人員或沒有按規定委托監理的;
(三)無正當理由嚴重影響合同履行的;
(四)無證設計、擅自越級設計或設計修改未按規定辦理手續的;
(五)沒有隱蔽驗收簽證和工序驗收合格認可通過記錄的;
(六)沒有辦理工程質量監督登記手續而進行施工的。
第三章 考評機構及辦法
第十一條 由市建設委員會、市建工局聯合組成綜合考評領導小組,下設辦公室,辦公室設在南京市建筑安裝工程質量監督站。
領導小組的主要職責是:
(一)組織領導考評工作,研究和制定考評實施計劃、辦法和有關政策;
(二)協調內外部關系,保證考評工作的順利進行;
(三)定期審查考評結果,并向有關部門通報,向社會公布;
(四)掌握考評情況,糾正可能出現的偏差。
辦公室的主要工作職責是:
(一)制定考評計劃,匯總考評結果、總結考評情況,定期提交領導小組審查和決策;
(二)總結綜合考評經驗,不斷完善綜合考評工作;
(三)監督執法人員的工作行為;
(四)完成領導小組交給的各項工作,并作好相關的其它工作;
第十二條 南京市建筑安裝工程質量監督站在建設工程施工現場綜合考評中的主要職責是:
(一)對建設工程施工現場進行抽查和考評;
(二)向領導小組報告工程項目綜合考評結果,提出表彰和處罰建議;
(三)執行綜合考評領導小組作出的處罰決定。
第十三條 建設工程施工現場綜合考評,實行定期抽查和企業主管部門或總包單位對分包單位日常檢查相結合的辦法。企業日常檢查應按考評內容每周檢查一次。考評機構的定期抽查每月不少于一次。一個施工現場有多個單體工程的,應分別按單體工程進行考評。
全國、省、市建設工程質量和施工安全大檢查的結果,作為建設工程施工現場綜合考評的組成部分。
建設工程施工現場綜合考評接受社會監督,有關單位或群眾對在建工程、竣工工程的管理狀況及工程質量、安全生產的投訴和評價,經核實后,可作為綜合評價得分的增減因素。
第十四條 建設工程施工現場綜合考評抽查的工作程序是:
(一)出示抽查通知;
(二)確定抽查部位;
(三)業主(或監理單位)、施工企業應分別指派人員配合抽查,提供必要的檢測工具;
(四)抽查人員按照要求,逐項檢查打分;
(五)業主(或監理單位)、施工企業代表,抽查人員,分別在現場考評指標表上簽字。
第十五條 建設工程施工現場綜合考評,得分在70分以上(含70分)的施工現場為合格現場。當次考評達不到70分的施工現場為不合格現場。
第十六條 建設工程施工現場綜合考評的結果,是建筑業企業、監理單位資質動態管理的依據之一。市綜合考評領導小組辦公室應按季度向相應的資質管理部門通報考評結果。
資質管理部門在審查企業資質等級升級和進行企業資質年檢時,應當把該企業施工現場綜合考評結果作為考核條件之一。
第十七條 對考評不合格的施工現場,給予警告、通報批評、停止建筑業企業和監理單位投標承接任務,直至吊銷許可證。
被吊銷許可證的建筑業企業、監理單位須在兩年后經檢查考評合格,方可申請恢復。
第十八條 市綜合考評領導小組辦公室對在我市行政區域內承接任務的建筑業企業,監理單位及業主(不分隸屬關系)的施工現場的綜合考評結果,應在行業內通報,并在有關報刊上向社會公布。
綜合考評領導小組辦公室在每年一月底前,將在我市行政區域內的一級建筑業企業及甲級監理單位上年度的施工現場綜合考評結果報送建設部。
對于當年無質量、安全事故、綜合考評成績突出的建筑業企業及監理單位等應予表彰,同時在工程招投標時,享受推薦或在同等條件下優先中標等優惠條件。
第十九條 施工單位應在施工現場或現場辦公室醒目位置懸掛綜合考評項目標牌,公開每次考評結果。
第四章 罰則
第二十條 對于綜合考評達不到合格的施工現場,根據責任情況,向建筑業企業或業主或監理單位提出警告。
對于一個年度內同一個施工現場發生兩次警告的,根據責任情況,給予建筑業企業或業主或監理單位通報批評的處罰;給予項目經理或監理工程師通報批評的處罰。
對于一個年度內同一個施工現場發生三次警告的,根據責任情況,給予建筑業企業停止投標、監理單位停止承接監理工程半年至一年的處罰;責令該施工現場停工整頓。
對于一個年度內同一個施工現場發生四次(含四次)以上警告的,根據責任情況,吊銷建筑業企業施工許可證或監理單位監理許可證的處罰。
第二十一條 由于業主原因,考評得分為零分的,第一次出現零分由市綜合考評領導小組提出警告;一年內出現二次得分為零分的,給予通報批評;一年內出現三次零分的,責令該施工現場停工整頓,并建議業主單位給予責任當事人行政處分。
第二十二條 凡發生工程質量、安全生產重大事故,構成犯罪的,由司法機關依法追究直接責任者的刑事責任。
第二十三條 市綜合考評領導小組作出處罰決定后,應及時將處罰決定書(格式詳見附表二)送交被處罰者。
第二十四條 綜合考評監督檢查人員不認真履行職責,對檢查中發現的問題不及時處理或偽造綜合考評結果的,由其所在單位給予行政處分。構成犯罪的,由司法機關依法追究刑事責任。
第二十五條 當事人對行政處罰決定不服的,可以在接到處罰通知之日起十五天內,向市建設委員會、市建筑工程局申請復議,對復議決定不服的,可以在接到復議決定之日起十五天內向人民法院起訴;也可以直接向人民法院起訴。
第五章 附則
第二十六條 對在南京市行政區域內承包工程的外國企業和臺灣、香港、澳門地區建筑施工企業(承包商)施工現場的綜合考評,參照本辦法執行。
關鍵詞:同源性,一致性,相似性
中圖分類號:N04;Q7 文獻標識碼:A 文章編號:1673―8578(2011)02-0048-03
隨著分子生物學和生物技術的發展,有關基因工程及其應用的研究廣泛展開,同時各種新的科技詞語不斷出現,但有些詞語在具體使用中常出現混淆。筆者在論文編輯校對過程中,常遇到在eDNA、DNA、氨基酸、蛋白質等水平上分析物種親緣關系的描述中,對同源性(homology)、一致性(identity)和相似性(similarity)的交錯使用現象,在描述序列的相似程度時表達模糊。實際上homology、identity和similarity的具體含義以及它們所表達的親緣關系程度是有區別的。因此,筆者依據文獻對這幾個詞語進行辨析。
一 homology,identity和similarity的基本概念
homology:詞根為homo,拉丁語,意為man(人)。homology意為同系、同源。一般科技論文將其譯為同源性。《現代漢語規范詞典》對同源性的解釋為“泛指事物來源相同”。
identity:與動詞identify同根,identify解釋為證明、鑒定、認為同一、視為同一等。identity意為同一性,而《現代高級英漢雙解辭典》(英漢版)解釋為“絕對相同,完全相同”,一般科技論文將其譯為一致性。《現代漢語規范詞典》對“同一性”解釋為“指矛盾的統一性、一致性”。
similarity:詞根為similar,意為like,即類似的、相似的。similarity則解釋為相似、類似,一般科技論文將其譯為相似性。《現代漢語規范詞典》對相似性解釋為“相像、相近”。
同源性、一致性、相似性分別來源于英文單詞homology、identity和similarity,屬于科技詞語的舶來品,表達目的有相近之處,但實際含義又有不同。在編輯工作中,常常疏于深究它們的具體含義,這三個詞語在分子生物學論文中的交錯使用比較多見,因此有必要對這三個詞語的含義進行具體分析:
(1)詞根及其詞根詞性不同
homology詞根為homo,拉丁語意為mail(人),名詞。identity源自identify,identify為動詞。simi―larity源自similar,其為形容詞。
(2)表達詞義、程度不同
homology表示有血緣關系上的同一性,含有源自天然的、客觀無法改變的同一性,表示事物某種性質的“是”或“不”,“有”或“無”,其英文解釋為quality 0f being homogeneous,formed 0f the samekind。
identity表示身份等的同一,嚴格的匹配,是對鑒定行為的客觀結論,表示事物某方面某種性質在客觀評價指標上的高度同一性,其英文解釋為state0f being identical,absolute sameness,exact likeness,who somebody is。
similarity是一般名詞,對事物外在表現同一性的大概描述,其英文解釋為likeness,state 0f being similar。
二 同源性、一致性和相似性的區別
根據同源性、一致性、相似性概念的區別,在科技論文寫作及編輯校對中應按照具體的表達目的選擇合適的名詞,確切地表述研究結果。
(1)同源性的使用示例及辨析
在生物學研究中,經常會通過尋找基因同源序列來探討物種的進化關系。所謂同源序列,是指從某一共同祖先經趨異進化而形成的不同序列,序列間有共同的祖先。同源性用以描述物種親緣關系的遠近,一般應表述為“有”或“無”,“完全”或“部分”。對序列同源性進行分析時,一般是將待研究序列加入到一組來自不同物種的多序列中,以確定該序列與其他序列的同源關系。常用的分析工具是CLUSTAL等。
例1 細胞遺傳學中,染色體組成相同的染色體被稱為同源染色體;染色體組成有部分相似性,則稱為部分同源染色體。
(2)一致性的使用示例及辨析
序列間相同的程度即為一致性。當兩條序列同源時,它們的氨基酸或核苷酸序列通常有顯著的一致性。
核苷酸(氨基酸)序列一致性表示所選序列核苷酸(本序列編碼的氨基酸)殘基的一致程度。分析位點一致程度,它的數值代表比對序列中相同位點殘基完全一致的比例。
例2研究結果表明,PtPPF-1與豌豆PPF-1、水稻PPF-1和擬南芥ALB3中編碼葉綠體內膜蛋白的氨基酸殘基的一致性分別為94%、91%和91%。
例3苦蕎CHS基因核苷酸序列與其他植物CHS基因序列的‘同源性’依次為水蓼84%、土沉香80%、紅掌79%、大麥79%、黃芩79%、蕓香80%、無莖糖芥79%、蓮78%。
例4對三七三萜皂苷合成關鍵酶法呢基焦磷酸合酶(FPS)的基因進行克隆,cDNA序列全長1 409 bp,開放閱讀框共編碼343個氨基酸殘基,氨基酸序列與積雪草、銀膠菊、青篙、山艾樹的FPS氨基酸序列的‘同源性’分別為95%,87%,86%和86%,核酸序列‘同源性’則分別為81%,66%,68%和66%。
例2的“一致性”是正確的說法,而例3、例4中的“同源性”應為“一致性”。
(3)相似性的使用示例及辨析
在生物學研究中,在對DNA或蛋白序列比對過程中,用來描述檢測序列和目標序列之間相同DNA堿基或氨基酸殘基序列所占比例的多少,即為該序列的相似性。相似性越高,說明序列功能越保守,進化變異越小。當序列相似性程度高于50%,可能推測檢測序列和目的序列是同源序列;而當相似性低于20%時,就很難推斷序列間的同源關系。
序列比對的基本思想是找出檢測序列和目標序列的相似性。從序列全長角度考慮序列的整體相似性,叫整體比對;只考慮序列部分區域的相似性是局部比對。實際應用中,多采用Blast和FastA等進行序列的局部比對。
例5丹參迷迭香酸生物合成途徑中苯丙氨酸支路上的肉桂酸-4一羥化酶SmC4H(einnamate-4-Hydorxyl-ase)基因,其cDNA序列全長1 800 bp,包含一個完整的1512bp的開放閱讀框,編碼504個氨基酸組成的前體蛋白,該基因與藿香的CAH基因相似性達到94.7%,一致性達到89.7%。
例5的“相似性”和“一致性”說法正確。
三 同源性與一致性、相似性的關聯
例6所謂基因家族,就是具有顯著“相似性”的一組基因,編碼相似的蛋白質產物。也就是具有類似結構,或功能相關的(保守的、同源的)一類基因。通過對同類基因的同源關系、進化歷程的研究,進一步來研究基因的功能和調控機制。
例7序列分析結果表明,甘肅牦牛與青海牦牛該序列的核苷酸“同源性”為98.13%,與云南牦牛該序列的核苷酸“同源性”為97.65%,青海牦牛與云南牦牛該基因片段的核苷酸序列“同源性”為99.45%。
例7中的“同源性”應該為“相似性”或“一致性”。
一、在河道管理范圍內,任何單位或個人未經水行政主管部門批準,不得擅自采砂、取土、淘金、棄置砂石或淤泥。違者,自本通告之日起應立即停止非法活動,自行拆除所有非法設備,并主動配合河道采砂整治行動。
二、嚴禁任何單位或個人在河道管理范圍內從事一切非法采砂活動。依據相關法律法規規定,有下列行為之一的,責令停止違法行為,沒收違法所得,并可處以五萬元以上十萬元以下的罰款;情節嚴重的,吊銷河道采砂許可證;對危害防洪安全、公共安全、破壞環境資源的,可以查封、扣押專用于采砂的機具:
(一)未取得河道采砂許可證而從事河道采砂活動的;
(二)在禁采區、禁采期內從事河道采砂活動的;
(三)未按照河道采砂許可證規定的范圍和作業方式從事河道采砂活動的。
三、在河道管理范圍內,禁止從事石料破碎、洗砂選砂行為。自本通告之日起,有關單位和個人應立即四、對拒絕、阻撓執法人員依法執行職務或圍攻、毆打執法人員的,由公安機關依照《中華人民共和國治安管理處罰法》的規定給予治安行政處罰;構成犯罪的,依法追究其刑事責任。任何國家工作人員不得參與非法采砂活動,對、阻撓本次河道采停止違法行為,7日內將作業設備、料堆及工作場所拆除、清理,恢復河道原貌。逾期拒不執行的,將依法給予處罰。
據悉濱海大道貫通后,既促進了臨港工業和特色規模工業園區的第二產業建設,又能推動旅游資源的開發,形成自然與人文景觀相結合的旅游觀光經濟帶。
在濱海大道上奔馳,仿佛走進了連接“傳統”與“現代”的時光隧道之中,體驗文明的進程,收集歷史的碎片。向右走,是離海洋越來越遠的漁村和老百姓澆灌在這片土壤上的回憶;朝左望,是無邊的養殖圈,規模宏大的工業園以及挖開的山頭、忙碌的吊車和已經填平了的濱海濕地。
回憶之一:騎著自行車賣魚去
海洋村,在濱海路邊,一側的山丘上有一些村民自己的耕地。山丘后面一座廢棄的橋下,一排排鐵銹斑駁的漁船橫躺著,仿佛能隱隱聽見昔日碼頭的汽笛聲……
“這里的山山水水,哪個地方沒留過我的汗水和腳印?”邵大娘一打小就長在海邊,以前一漲潮水全都涌到山墻根,她家房子下面就是沙灘,潮直漲到她家住的那塊地。那時候一推開家門,眼前就有一溜大沙灘,停泊著各種漁船。
她一邊說著,一邊繼續在山坡上的地里干著活,兩手一直沒有停歇,這雙手曾經抓過魚,也賣過魚。而眼前的山坡其實只是原來大山的一個小山腳,沒有的部分都已經填到海里去了。
“那時候我們村的那條120馬力的大船,都上‘半拉山’那邊的新港碼頭卸貨。魚可多了,有大鴉片魚,黃花魚、刀魚、鲅魚……船開到新港的碼頭,我就騎自行車上船去買魚,想拿到莊河去賣。第一次去買魚沒錢,俺兒就上孩子他姥姥家(她的娘家)拿了40塊錢,俺姑借了10塊錢,就拿了這50塊錢上新港了。一塊多錢一斤的魚,就買了四五十斤。下船直奔莊河水產大鋪那去賣,哎呀媽呀,賣了一百來塊錢,去了本錢還剩一半唄。還有一次上船買那個大石(魚將)魚,掙了一百多塊錢回來,去了水產鋪那兒,小販們都搶著買呢。趕這一秋天賣魚,就覺得經濟來源有了,當時好多親戚們還上俺家里借錢呢!”
回憶之二:沙灘上的漁號
二十多年前,這里的村子生產活動由村集體管理,分農業隊、漁業隊和漁民后勤隊。而貂廠、機械廠、紡繩廠、木匠、鐵匠、黏匠(木殼船要粘,防止漏水)等,都屬于漁業隊的后勤隊。
“俺就是紡繩廠的,不會做農活,但很會紡繩。紡的繩啊都拿去做網用,比如大流網,錨網,梢網等。要是到紡繩的時候,一個冬天要紡好多,都要打夜班。”
與后勤隊的邵大娘不同,劉大爺是當時村里漁業隊上的,他干漁民十多年,對海洋再熟悉不過了。
“那時候在山上一望風景好啊,屋前面就是大海,潮水大浪就這么打上來。俺十八九歲的時候就上金州打魚。那時候的帆船就一根桅桿,主要是靠風靠帆前進,沒風了就去搖櫓。大浪頂不住了就拋錨,把帆降下來。現在這些帆船都看不見了,都用機動船了。”
人跟船走,劉大爺記得最深的就是大伙一塊喊漁號。冬天不打魚了,要拉船上岸修理――“來呦,嘿呦!再來呦,嘿呦!”
回憶之三:海里一點雜質都沒有
邵大娘的一番講述,將我們帶回到了她所成長的那個年代,她所生活的那個環境,使我們了解到當時濱海生態的豐富和多樣。
“俺那時候下海,海里一點雜質都沒有,你挖完了,水上來,灘涂上全躺著蜆子,沒有殼。沒有亂七八糟的東西。”
“我在學校念書的時候,蟶子都是自然生,后來人工蜆子苗下了,逼得它們都往深水里走,偶爾才能碰到。那時候蜆子不是買苗,都是自然生,可厚了。放學沒事,就跟著大人一塊去釣。俺就這樣紡半天繩,下半天海。有時候一潮幾個小時,一個人能挖一千來斤的蜆子,用扒子挖了再撿。”
“小時候我就光屁股在海上玩,掏蜆子,一有浪了,就嘩地向前一撲,可帶勁了。”說話的是磨石房村的王大哥。
再長大一些的他,一放學,潮水還沒漲上來的時候就和小伙伴們下海去撿大烏魚(烏賊)。在他們妙趣橫生的童年記憶里,還有一段關于可憐的烏賊朋友的描述:
“海風一刮,它們就撞上了石頭,有的給撞昏了,有的給撞死了,有的連身體上面的大蓋子都給撞掉了,這時候我們就下海去一個個撿了,背到城里當藥材賣。那時候賣其實也不值幾個錢,主要就是刮風的時候下去撿著玩。”
當我們問起當時這里啥最好吃?
邵大娘肯定地說:“就屬沙蜆子和海腸了。海腸它沒長殼,就跟豬小腸一樣子,雪白雪白的,炒菜吃可鮮嫩了,可好吃了。小時候我一天只逮(吃)2兩6的糧,那是困難時期,糧食不夠吃,都是這些東西救了我們的命啊。”
回憶之四:海鴨子集會
在漁村很多村民的小院子里,搭一個小棚,自養鴨子,最平常不過了。當年的海鴨蛋,漸漸變成了普通鴨蛋。
十多年前的小鹽場村里有十來多戶養著海鴨子,最多的時候每家能養30來只,一個村子就有幾百來只。一大清早,大伙兒都把鴨子全放出來,米色的,白色的,煞是好看。
中午,潮水退了,鴨子們吃飽了也不回來,就在海灘挑一處較高的地方蹲著,潮水一來,它們就下水去。潮水再一走,他們吃飽了就又在那蹲著,趕晚上就各自回窩了。村里的一位曾經養過海鴨子的大娘告訴我們:
“鴨子吃小蜆子、泥螺、小螃蟹、小魚小蝦什么的,連殼都一起吃了。吃海貨的鴨子愛下蛋,一個月差不多每天都下。只有冬天最冷的兩個月不下。春天下的多,秋天下的少,趕七、八月時就下秋蛋了。海里養出來的鴨蛋不管春蛋秋蛋都好吃,現在家里養的味道就差多了。那時養鴨子很少喂飼料,基本上靠大海。”
“以前俺這門口就能挖海蛆(沙蠶),趕個海,養個鴨子什么的都很方便,就怕來臺風,那年一漲潮水都淹到家門口了,俺家豬圈也給淹了,里頭的豬都得仰著脖兒呢。”
變遷之一:天然的少了,污染物多了
前面提到的磨石房村的王大哥,承包了蛤蜊島前的數千畝天然海灘,他也曾經是趕海人,對這里生態環境的變化有著比別人更多的感受。
“這片海灘以前主要出產過沙蜆子(菲律賓蛤仔),最紅火的是1993年前后的那幾年,有一天就那一潮海,6000多畝海灘,就能有60多萬的收益。那時候蜆子都是自然生的,特別多。那個螻蛄蝦也多,一天一潮水上來一個人下去能釣五六十斤。現在很難找。”
對于這種變化,養殖戶們能明顯感覺到這個海岸的水質正在下降,天然海洋生物越來越少了。
“現在污染太厲害了!看那邊那個廠子,排出來的水幾乎全是高溫的。多數天然灘涂上的貝類,一接觸到這些工業廢水、生活污水,就全都死光光。在我承包的那塊灘涂就發生過養殖的貝類產量莫名其妙地大幅下降的情況,你還沒有辦法去告狀,因為排污水的地方太多了,你無法證明是誰家的污水影響的。”
“近幾年,隨著海參圈越來越多,由它們中換出的 污水也越來越多,海參池和參苗池大小不一,有一兩千立方米的,也有上萬立方米的,換水周期一般是半個月,平時還要堅持循環換水,否則海參就養不好。”
“一來死汛(指潮差比較小的潮汐,漲得不太高落得不太低,故此帶不走岸邊的臟水),更要命,十來天里這些臟水就在這一個勁兒卷(來回往復,流不出去的意思)。等潮水再來的時候,所有的海參圈都整個大換水,那是多大的一個量啊,附近的海水都給染紅了。在加上周邊的造紙廠、養雞場、電廠、生活污水,一起都排到海里去了。一退潮,許許多多沒被海水帶走的雜質就沉淀在灘涂上,使得灘涂的自然環境越來越差了。”王大哥說。
變遷之二:一片連一片的海參國
小鹽場村的對面,原本村民家門口放養海鴨子的海灘,已是成片成片的海參圈。在海參育苗廠邊偶遇一位老人,他指著遠處說道,“再往那邊走,海參圈更多更大,老了(方言,指特別多)!”
劉經理原來開過飯店、跑過運輸、賣過汽車,6年前經朋友介紹,兄弟幾個一起承包下200多畝的海參圈。“這幾年我們養海參的大多數都發爆了(賺了非常地多)”顯示出了東北人的豪爽和霸氣,怕我們不相信,還掰著手指算給我們聽,“從2006年開始,海參價格年年大漲,市場供不應求,2006年一斤40元到了2009年就翻了一番一斤80元,今年(2010年)一斤110元,海參一般畝產為一兩百斤,你們自己可以算一算這一年能賺多少!對于我們本錢少、路子少的百姓來說沒有比養海參更好的生意了,只要你有錢投,兩三年就能收回成本。”
他很得意地接著說“現在是有價無市,好的參圈不會有人賣的,誰也不會和錢過不去啊”,“另外如果你管理的好一點,換水勤一點,像我這樣,別人多用藥物來讓海參不得病,我是用管理來保證它們的健康,所以我不投藥,既省了一大筆藥錢,養殖的參還是最好的,根本就不夠賣的。”
劉經理的得意來自于海參價格的一路高漲,然而繁榮的背后卻有代價一濱海濕地的污染與破壞。不過一位當地的海洋專家向我們指出:灘涂養殖并不是當前濱海濕地破壞的主要原因,因為這些養殖圈畢竟都還有水和泥灘。至少也算是人工濕地。它們或多或少還是能為水鳥和其他生物提供一些生存的空間;如果能加強管理,提高養殖技術,實現唐啟升院士所提倡的“以海水養殖業為主體的碳匯漁業”,就能使我國養殖漁業的增長方式向節約型、環境友好型、科技創新型的方向轉變;這樣一方面可以減少養殖自身的污染,同時還可以生產出多種有營養價值的養殖產品。
當然,這還要全社會的參與,否則到處都在排污,海水都是污水,再好的科學技術也無用武之地。
變遷之三:那邊來了一個更強的,工業園
無邊的海參圈已經讓我們驚訝,但在另一項更加浩大的工程一工業園區面前,海參圈明顯是“小巫見大巫”了。路邊的一個工業園區的一塊指示牌,就讓人感到了它的巨大,牌子上寫道“某電機產業園A區,啟動區面積為5.19平方公里,電機園面積為12.11平方公里”。僅從面積的計量單位上,海參圈用的都是“畝”,工業園用的都是“平方公里”,就能感覺到兩者所分別代表的經濟形式和生產方式,暗合了從“小農經濟”到“大工業生產”的巨變。
越往南,所見到的海參圈越少,工業園越多,村民中流傳的一個故事,先不說真假,卻能說明在人們心中對兩者力量的看法和對比。“一個大老板聽說養海參賺錢,就投資數億元,圍出了萬畝海參圈準備大干一場,沒想到來了一個更強的,要在此建工業園區,以每畝10萬元收購。”對此,上面所提到的那位海洋專家不以為然,他介紹說,目前許多濱海工業園區的入門檻都是每畝一兩百萬人民幣。現今沿海地區為了獲得新的地皮用于建造碼頭、工業園、房地產,大量的濱海濕地被填,使得大片的灘涂成為了陸地,這是沿海地區所面臨最大的生態危機,比污染還嚴重,因為不可逆。主要的原因就是越來越貴的城市地皮與相對便宜的填海成本帶來的巨大的開發動力,同時對當地GDP的拉動更是驚人。
唐府村,一個曾經世代靠海生活的村落,如今已尋覓不到蹤跡了。全村人正處在動遷之中。兩輛老式的28自行車,和兩位老爺爺一起靜靜站在濱海公路邊上,他們目光注視著的,正是他們曾經生產生活的家園,現已變成了一個大工地。
“現在通了路,看個病、進趟城都方便多了;原來村子的平房沒了,給換成了樓房,上面規定按一平方米平房換一平米樓房,有機靈的早就多蓋了一些平房就分得多了。像我們這樣的就分得少了,可是俺們房前的院子都不計算在內不給補,實在是想不通,現在住在大樓里,還能到哪去弄一個院子呢?”
“搬進樓房后最大的感受是錢太重要了,沒錢就沒法活了。過去有錢沒錢都能活,柴火可以上山弄,吃的可以自己種、下海里撈。現在往樓房里一住,什么都要花錢買。海是集體的,所以沒給補償,我們的地都在山上,現在山填到海里去了,給了我們一些補償,也就是幾萬塊,實在是禁不起花啊,希望能再多給一點。我七十多,他八十多,在這個村住了一輩子了。”
變遷之四:封死在橋下出海口的漁船
隨著碼頭的汽笛聲遠去,小漁船和小漁村一樣,也面臨著被遷走的命運。北海大橋下,夕陽里,整整一個河口灘上躺滿了廢棄的木船。
漁村沒有了,出海口封死了,漁民也早不再出海打魚了,他們的漁船也就這么報廢了,一列列跟排隊似的擱淺在橋下的泥灘上。動遷的時候廢船將被運走,一條船按三千到五千元的標準由房地產開發商賠償給漁船的主人們。
當然也有運氣好的,在橋的另一邊養殖圈邊,一位給自家親戚看圈的村民告訴我們:“這圈子里養過蝦,現在里面的東西全清出去了,就是兩塊廢棄的養殖圈有100來畝,當時我家姑爺買下的時候也就花了100多萬,現在要動遷就能給他補償三四百萬呢。”
因為征地動遷引起漁民生活的改變,在不同的地點上演著不同的結局。
變遷之五:選擇的矛盾
“傳統”我所欲,“現代”我所欲,兩者可否兼得?
在濱海大道邊上的一個工業園區邊緣,還剩著幾座山頭,樹已經被砍沒了,在推土機大吊車下,卻還有守著幾畝地和一片果園的大伯一家――三間破爛的小平房里唯一的家電就是一臺老掉牙的彩電,果園里卻是蘋果樹、棗樹、桃樹、山楂樹、柿子樹,種類繁多。開始我們以為大伯一家非常的窮困,還想著怎么幫他們一把,盡一點微薄之力。一聊才知道,他一家都是征地拆遷補償的獲利者。
“我有自己的樓房,6年前拆遷補償因為我家的面積大,包括院子有300多平方米,當時政府都給了補償,分給了我們大大小小6套房子,我們老兩口是從外省農區移民過來的,一輩子種地,住不慣樓房,也吃不慣城里的飯,就把分的房子全租出去了。我又花了4萬塊在這山上買了四畝果園地,自己種自己吃,我覺得這樣的日子很好。不過現在可能又要搬遷了,旁邊這個工業園區覺得面積不夠用了,想把這山炸了,填到海里去,他們正在和我協商賠錢的事,說是能給七八十萬呢,我就同意了,咱不能不講理,差不多就行,要支持國家建設嘛。”
在濱海濕地的大變遷過程中,地方政府通過圍填海拉動了GDP的高速增長,增加了當地的就業機會;沿海企業通過圍填海快速、方便、便宜地獲得了寶貴的土地,提高了產品的競爭力;當地百姓有的成為了征地拆遷的直接受益者,有的則通過找政府、找法院、找媒體等方法,最后或多或少都能得到一些補償,實在不行也可以換一個地方,另想他法。
然而,這里天然貝類等底棲生物的家園一濱海濕地沒有了,對它們來說家園沒了就是死,誰能替他們做主,替他們說話?
遷徙到此的水鳥棲息地(繁殖地、覓食地、休息地等)一濱海濕地沒有了,對它們來說棲息地沒了就是死,誰能替他們做主,替他們說話?
【摘要題】比較法學
【關鍵詞】行政合同/制度/比較研究
【正文】
行政合同在西方發達國家早已成為一項較為成熟的制度。統觀世界各國的行政合同制度,大致可分為三種類型:第一種是英美法系國家以普通法為本位的政府合同;第二種是法國以行政為本位的行政合同;第三種是德國以合同為本位的行政合同。(注:應松年主編:《比較行政程序法》,中國法制出版社1998年版,第251頁。)除此之外,其他一些國家和地區的行政合同制度,基本上以此三種模式的合同制度為框架,通過借鑒和吸收其有益的合理成份,并揉和自身國家行政合同的某些特色而發展起來。
一、英美法系國家以普通法為本位的政府合同制度
英美作為典型的普通法系國家,素有公私法不分的法律傳統,在這兩個國家的行政法中,并沒有出現過行政合同的概念,行政合同表現為以普通法為本位的政府合同。同私人合同一并適用普通法規則。
但是在具有公共性質的政府合同中,政府機關雙重身份地位的特性,在完全適用普通法上關于私人合同的規則時遇到了很多的困難。為了在法律上解決現代政府合同所遇到的問題,通過議會(國會)立法和法院判例在實踐中又逐步發展了一些專門適用于政府合同的特殊法律規則。在英國,關于政府合同的基本法律規則主要有三個方面:一是以1947年頒布實施的《王權訴訟法》為基礎的平等契約責任基本規則;二是契約不能束縛行政機關自由裁量權行使的特殊規則以及1974年工會和勞動關系法的英王雇用契約規則;三是除以上這些規則以外,地方政府所制定的法規、公共部門如財政部所頒布的規章以及政府部門對某些契約規定的標準格式或標準條款的規定,也成為行政機關訂立契約所必須遵守的次一等級的規則。(注:王名揚:《英國行政法》,中國政法大學出版社1987年版,第224—227頁,233—240頁。)美國對于政府合同的規范也是將普通合同法和聯邦政府關于政府合同的一些成文形式的專門法律規定結合起來。大概亦可將其歸結為三個方面:一是美國憲法第1條第10款的規定為公共契約提供了最具基本性的規定;二是以判例和成文法組成的普通合同法體系;三是有關政府采購合同的專門立法。(注:該款規定,無論任何州都不得行使行政權力制定剝奪公權的法律、追溯既往的法律和損害契約義務的法律。)
在政府合同的締結方面,英美均實行實際授權制原則。在美國,締結政府合同的權力屬于各機關內專門負責締約活動的契約官,《聯邦采購規則》規定,只有契約官能夠代表政府締結和簽署契約;契約官只有在其獲有授權范圍內的締約活動才對政府產生拘束力,根本沒有締約授權或超越授權的,對政府不發生拘束力,其風險由相對方自行負擔;除非無權行為被合同申訴委員會或法院解釋為“默示授權”或者經有權官員“認可授權”方產生拘束政府的后果。同時美國政府合同發展了私法上的所謂“締約道德”理論,用列舉的方式規定了締結政府合同的三類禁止事項,可能影響政府公正決策的“不當商業慣例”;政府或公務員與合同商的不當利益交換;妨礙或限制競爭的行為。(注:王名揚:《美國行政法》,中國法制出版社1995年版,第1102頁。)英國越權無效原則同樣適用政府機關締結政府合同權限的行使,認為:除英王在普通法上具有簽訂一切契約的權力和契約的相對人不受限制外,其他法定的機構例如地方政府和公法人只能在自己的權限范圍內簽訂契約;中央各部在不代表英王行使權力而是行使法律直接給予的權力時,也只能在權限范圍內簽訂契約,否則無效。(注:王名揚:《英國行政法》,中國政法大學出版社1987年版,第224頁。)
統觀英美等普通法系國家的政府合同制度,以普通法為本位,同時適用判例法和專門法所創設的特殊規則;合同雙方當事人地位平等,公共利益和私人利益受司法平等保護,行政主體往往不享有單方特權但卻受到較為嚴格的程序規制,在法律特別授權情況下方可享有某種特權;政府簽訂合同受到自身法定權限范圍的嚴格限制,越權簽約通常無效,無效后相對方當事人自負其責;因政府合同發生爭議時,通常由普通法院依民事訴訟程序予以解決,在法律有規定時亦可選擇行政法上的救濟途徑。
二、法國以行政為本位的行政合同制度
法國受公私法劃分理論的影響,公共利益優先觀念根深蒂固,立足公法因素角度,確立了其以行政為本位的行政合同制度模式,行政性較強,合意性不足,是法國行政合同制度總體上的一個主要特征。作為執行政府計劃的一種合同政策,行政合同被廣泛應用于經濟發展、資源開發、科研、教育以及其他社會事項等諸多領域,但最為主要的是法國的公共工程領域。
在法國,行政合同適用公法規則,受行政法院管轄,但“法國沒有一部法律規定行政合同的意義”,(注:王名揚:《法國行政法》,中國政法大學出版社1988年版,第186頁。)關于行政合同的基本規則大多依靠行政法院的判例來加以明確。通過判例形式,法國行政法院創設了一整套完整的適用于行政合同制度的法律規則。判例規則主要由兩部分組成:一是最高行政法院創設的判例規則;二是權限爭議法庭在認定合同性質歸屬問題時針對行政合同而創設的判例規則。除判例法外,法國一些成文法也構成了行政合同法律體系的重要組成部分。這些成文法主要包括兩類:一類是從司法程序上規定行政合同屬于最高行政法院管轄的法律,主要有1906年6月11日關于國家或者殖民地達成的供應合同的法律,共和八年雨月28日關于公共工程合同的法律,1793年9月26日和1890年7月17日關于公共債務的法律;另一類是綜合性的規定行政合同的法律,主要是1964年公布的《公合同法典》,該法典的一個重要組成部分就是行政合同。
在行政合同締結方面,對于允許適用行政合同的行政事項,大多數由行政機關根據實際情況,例如供應合同、運輸合同、雇傭合同既可以是行政合同又可以是民事合同;但法律強制性規定使用行政合同的事項,如公共工程承包合同、公共工程捐助合同、公務特許合同、獨占使用共用公產合同、出賣國有不動產合同等,必須締結行政合同,行政機關對此無自由裁量的權力。同時,在締結權限上行政機關必須在其自身權限范圍內簽訂合同,否則無效,并應對善意的相對方當事人負損害賠償責任。對于越權簽約導致無效后的合同外賠償責任問題,法國的作法顯然要優于英美法系國家的相對方自負其責的規定,由行政主體負賠償責任,有利于促使行政主體依法簽約和保護相對方合同當事人的利益。另外,在法國還存在有強制締結的行政合同,如電力供應合同。
與英美國家相比,價值取向上注重公共利益保護的法國行政合同,視行政性為行政合同的第一內在屬性,先有行政,后有合同,行政合同中的合同性相對于行政性而言永遠是從屬性的。表現在法律上,就是行政機關享有法定的單方特權,這種特權的行使無須向行政法院申請判決,更無須同相對方協商,只需建立在行政機關對于“公共利益需要”的主觀判斷上,而對政府的“公益判斷權”所可能產生的危害性,只靠經濟利益平衡原則下損失補償及事后的司法審查來加以防范。筆者認為,把社會公共利益的認定權和保護權授予同為一方當事人的政府而不加以嚴格的規范控制,是很不合理且極其危險的。構建我國行政合同制度時,對于如何處理好這一問題,很是值得我們深思,而德國的行政合同制度似乎對此作了較為圓滿的回答。
三、德國以合同為本位的行政合同制度
同為大陸法系的德國和法國一樣,受傳統上公私法劃分理論的影響,強調行政合同中的公法因素,因行政合同引起的爭議也由行政法院管轄。但與法國相比,德國的行政合同制度對法國有借鑒,更有發展,以合同而不是以行政為本位,強調雙方當事人地位的平等,對公共利益和個人利益實行同等法律保護,強調行政主體享有有限的單方特權,并要受到嚴格的行政程序規制,以及援用民事法規則適用行政合同案件的規定,既符合合同的本質,同時也符合現代契約行政的民主精神。
德國行政合同立法的成文化可說是其行政合同制度的一大特色。1976年制定的《聯邦行政程序法》占據著德國行政合同制度的法律基礎地位。在行政合同適用《聯邦行政程序法》時,以《聯邦行政程序法》關于行政合同專章規定為主,關于行政行為的規定為輔。(注:與中國和法國的理論不同,德國把行政合同視為行政行為以外的行為,即與行政行為相并列的管理手段。)行政程序法第54—61條關于行政合同的規定,限于對行政合同某些最為基本方面的原則性規范,相對于行政合同對法律規則的需要來說,還很不足。為此,該法第62條規定:對第54條至61條沒有規定的事項,可以適用本法的其他規定,還可以補充適用德國民法典的相應規定。除《聯邦行政程序法》、《德國民法典》以外,為該法第61條所涉及到的1953年《行政執行法》、1960年的《行政法院法》以及《德國法官法》中關于執行、管轄等方面的規定也適用于行政合同案件。
以合同為本位的德國行政合同,其合同性集中體現在行政合同的履行過程中。對于因締約后合同關系發生重要變更,導致行政合同不能履行或不便履行時,德國在此的做法顯示出它的獨特優異之處。它既沒有嚴格地追隨英美國家所適用的“無效說”,也沒有采納法國“不可預見理論”的做法。德國的作法是:由雙方當事人協商變更或單方解除行政合同;或者行政主體方當事人為了預防和免除公共利益遭受重大損失而單方面解除合同。后一種方式實際是對行政主體單方特權(解除合同)的賦予和肯定,這似乎與法國作法無異,但前一種方式——合意變更或解除的在先規定,又在很大程度上弱化了后一特權方式行使所可能帶來的消極性后果對相對方當事人利益不利的影響。這種作法比起英美式的無效,法國式的特權強制更為周全地保護平衡了合同雙方當事人的利益,對我國行政合同制度之構建,大有借鑒意義。
四、對三種不同類型行政合同制度的評析
通過以上對于各國行政合同制度較為深入的剖析,筆者認為,由于受法律傳統差異的影響,英美法系的政府合同制度同大陸法系的法德國家的行政合同制度之間存在有很大的差異,即使是同為大陸法系的法德兩國行政合同制度也并非完全相同,而在行政合同制度的某些具體方面各自呈現出不同的特色。