民法法律論文精選(九篇)
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第1篇：民法法律論文范文
一、 引言
法是一種特殊的社會規(guī)范,規(guī)范的對象是人的行為及行為關系,該行為可以涉及政治、經(jīng)濟、文化等社會的各個領域,并最終對社會關系產(chǎn)生重要影響。由此可見,法對社會生活的作用是多方面的。改革開放之后,我國正在努力建設社會主義市場經(jīng)濟體制。市場經(jīng)濟的最大特征是以市場調節(jié)作為資源配置的基本手段,市場經(jīng)濟存在的自發(fā)性、盲目性和滯后性極容易引起市場秩序的混亂,因此必須形成一種人人都自覺認同并遵守的社會規(guī)范來制約人的行為,并在出現(xiàn)糾紛的時候由該規(guī)范來加以調整和解決,法律便很好的充當了這樣的角色。法律通過怎樣的方式來規(guī)范人們的行為、穩(wěn)定社會秩序,從而促進整個社會得以高效的運轉。當法律與情理相沖突時發(fā)生的違約案件,法律的效力又該何去何從。本文將從合同的違約案例中來論述法在社會經(jīng)濟生活所起到的重要作用。
二、案例展示
2009年1月15日,上海交通大學以教育合同違約為由,把自己的學生葉楠告上了法庭。2003年,葉楠報名參加了上海交通大學機械與動力工程學院和美國密西根大學之間的共建項目。葉楠家境貧寒,母親病重,一家人的生活只能依靠父親微薄的工資來維系。在這個共建項目中,有一條關于獎學金的鼓勵條款正好能減輕她父親的負擔,在她的努力下很快便收到了美國學校的錄取通知書。上海交通大學向美國大使館出具公函為葉楠進行經(jīng)濟擔保。公函中標明,上海交通大學同意承擔葉楠1年學習期間的全部費用。在出國的前兩天,學校要求葉楠回校簽署一份留學協(xié)議。雙方在簽訂的《上海交通大學研究生赴美國密西根大學留學協(xié)議書》中約定,葉楠出國的國際旅費、生活費、醫(yī)療保險費均由葉楠自理。除此之外,還約定眾多賠償款項。雖然與之前的公函有較大出入,但是校方表示,公函的目的是為了方便簽證,證明葉楠是有經(jīng)濟保障的。一年后,葉楠順利完成美國密西根大學的碩士學位,返回上海交通大學,準備依據(jù)協(xié)議繼續(xù)攻讀博士學位。但天有不測風云,母親病情加重對這個本來拮據(jù)的家庭來說無疑是雪上加霜。學校提出,如果葉楠違約,學校就要按照協(xié)議辦事。校方認為葉楠的家庭狀況不能成為她違約的理由,違約就得支付兩萬美金的罰款。經(jīng)過幾番交涉,2005年3月3日,葉楠及父親與校方簽訂了一份《關于赴美國密西根大學留學后續(xù)事宜的補充協(xié)議》。在協(xié)議中約定,葉楠現(xiàn)金償還上海交通大學兩萬美金,在今后5年內。分6次支付,第一筆需要支付3000元美金。當葉楠支付該筆資金時,收到的學校收據(jù)標明,退還獎學金3000美金,這一說法讓葉楠很是氣憤,她認為,獎學金是她在美國密西根大學通過考試獲得的,即使退還也不應該由上海交通大學來收取,因此她拒絕支付剩余的1.7萬元美金。最終,雙方鬧上了法庭。法庭上,葉楠認為雙方簽署的兩份協(xié)議無效,并提出反訴,要求學校支付她在美國留學期間的生活費和國際差旅費用。校方則認為,公函時間早于留學協(xié)議,因此一切都應該按照葉楠最后和學校簽署的這份協(xié)議為準。2009年4月23日,上海市浦東新區(qū)人民法院對本案作出了一審判決。法院判決被告葉楠應于本判生效之日起,支付原告上海交通大學1.7萬元美金,駁回原告葉楠其他請求。最終雙方達成和解協(xié)議,將違約金降低到1萬元美金。
三、案例分析
第2篇：民法法律論文范文
關鍵詞：民事訴訟，民事調解，調解制度
調解制度是我國民事訴訟法中重要制度，但是在現(xiàn)今，調解制度卻走入了困惑，主要是舊的調解制度體系不完全符合新的社會條件，但新的調解制度體系還沒有建立，在探討中，也許我們追溯調解制度悠久的歷史傳統(tǒng)和參照國外的種種規(guī)定會不無裨益。
一、我國調解制度的歷史淵源
調解制度在我國淵源已久，最早可以追溯到原始社會。在原始社會中，沒有階級，也沒有國家和法律，但是卻有組織和秩序的存在。人們在生產(chǎn)和生活中不可避免的有矛盾和糾紛的產(chǎn)生，恩格斯曾經(jīng)指出：“一切爭端和糾紛，都是由當事人的全體即氏族或部落來解決，或者由各個氏族相互解決；…在多數(shù)情況下，歷來的習俗就把一切調整好了。”由此我們知道，在原始社會中，糾紛和矛盾的解決通常是由當事者所在的氏族或部落相互協(xié)商解決的；部落之間的糾紛和爭端，是由有關的部落首領，按照原始社會長期形成的風俗、習慣，相互協(xié)商解決的。而對本氏族個別不遵守習慣的人，則是依靠社會輿論和社會道德的力量，采取調和的辦法，從而達到調整相互之間的關系，維持正常社會秩序和生產(chǎn)秩序的目的。可以說，這是調解的原始形式。
在奴隸制社會中，同樣也確立了調解制度對于解決社會沖突和糾紛的地位。據(jù)史料記載，周代的地方官吏就有“調人”之設，職能是“司萬民之難而諧和之。”也就是調解糾紛的人。而在春秋時期，孔子可謂是我國古代的調解制度的理念的創(chuàng)造者，他憧憬著“必也使無訟乎”的社會，在孔子當魯國的司寇時，竭力主張用調解的方式處理家庭內部的訟爭。
在封建社會，調解則始終被封建統(tǒng)治階級作為推行禮治和德化的工具。孔子的無訟的理念得到進一步的推廣和發(fā)展，調解制度也進一步得到了發(fā)展，形式更多樣化，一般有民間的自行調解，宗族調解，鄉(xiāng)治調解，官府調解。民間自行調解是指糾紛雙方當事人各自邀請鄉(xiāng)鄰、親友、長輩、或在當?shù)孛癖娭杏型娜顺雒嬲f合、勸導、調停，從而消除紛爭。宗族調解是指宗族成員之間發(fā)生糾紛時，族長依照家法族規(guī)進行調解。鄉(xiāng)治調解則是一種半官半民的性質的調解，自周代起，我國就有了鄉(xiāng)治組織。春秋戰(zhàn)國時期的“調人”，就是當時鄉(xiāng)治組織的負責人，秦漢的“鄉(xiāng)強夫”，南北朝時的“里長”、“里正”，元代的“社長”，清初的“里老”、“甲長”、“保正”等，都是鄉(xiāng)治調解的主持人，這種調解通常是有官府批令，并應當將調解的結果報給官府，如果鄉(xiāng)治調解成功，則請求銷案，如果調解不成，則需要稟復說明兩造不愿私休，從而轉由官府的審理。官府調解是在行政長官的主持下對民事案件或輕微的刑事案件的調解，是訴訟內的調解。組織主持調解的主體上要是州縣官和司法機關，由于中國古代行政官員兼理司法的傳統(tǒng)，故司法機關的調解包含在官府調解形式之內。
二、我國古代民事調解制度的特點
中國古代的民事調解制度雖然形式多樣，但作為統(tǒng)治階級調整社會關系的工具，是與當時社會的基本道德理念分不開的，并且在長期的發(fā)展中有著獨特的原則和特點。
首先，中國古代提倡的“無訟”一直被統(tǒng)治者視為是社會的理想狀態(tài)，在此觀念的支持下，息事寧人成為民事調解的重要原則，也是首要的目標。另一方面，民事調解制度的制度構成也是與中國古代社會的狀況相聯(lián)系的，中國古代社會以小農(nóng)經(jīng)濟為主，社會的流動性小，往往是一個宗族，一具大家庭集中在一起，由此也導致了宗族觀念的加強和訴訟觀念的減弱，社會生產(chǎn)和社會生活范圍的狹小簡單滋生一種宗族內部事情內部解決，家丑不可外揚的思想指導。由此帶來調解者進行調解的主要目的不是明斷是非，而是大事化小，小事化了，防止矛盾的擴大，這種情況下，調解也往往是和稀泥式的，清代的幕僚汪輝祖曾說：“勤于聽斷善矣。然有不必過問皂白可歸和睦者，則莫如親友之調處。蓋聽斷以法，而調處以情。法則涇渭不可不分，情則是非不妨稍措。…或自矜明察，不準息銷，似非安人之道。”由此可以清楚的看到當時的調解制度的實際狀況。
其次，古代的調解過程往往伴隨著道德的教化過程。中國古代的統(tǒng)治階級樹立了各種理論思想來對民眾進行統(tǒng)治，最主要的就是統(tǒng)治中國古代時間最久的儒家的“仁學”以及在此基礎上的董仲舒的“德主刑輔”的理論思想。兩者的理念內核都是珍視原始民主，看重人際溫情，強調中庸和睦。我們知道在調解中，往往是有調解者“曉之以情，動之以禮”這里的禮，在古代就是一種儒家的禮教思想。古認為訴訟的根源在于道德的墮落，故調處息訟之上策乃是對爭訟者進行道德感化，使其自覺，自省、自責、從而止訟。而且古代的司法官吏實際是由行政長官來擔任的，行政長官的選拔實際上是通過對儒家著作的掌握程度為標準來進行選拔的，所以在他們的腦子中，古時的賢臣循吏更大多均以善用此法而聞名于世。案件至調解者處的時候，往往是先對當事者進行訓導。
三、民事調解制度在近現(xiàn)代的發(fā)展
在近代，法律的頻繁改制社會的動蕩并沒有導致調解這一具傳統(tǒng)的解決糾紛的方式得到衰敗，相反，正是由于這個時期的法律的頻繁改制導致的法律缺失使得這一個時期的糾紛很大一個比例仍然是由調解來解決的。
在現(xiàn)代，建國之后的相當長的歷史時期內，“十六字方針”（“依靠群眾、調查研究、調解為主、就地解決”）一直被奉為民事審判的最高指導原則。1982年試行的民事訴訟法秉承了根據(jù)地的傳統(tǒng)也規(guī)定了“著重調解”原則；政策上傾向于提高解結案率，并對利用調解成績突出之法官予以獎勵和提升。但是后來，隨著改革開放引起了社會的巨大變遷，人們的思想觀念也發(fā)生了轉變，過分強調調解逐漸不適應形勢的發(fā)展需要，破壞了調解在現(xiàn)代社會中作為一種糾紛處理方式的內在處理。由此，帶來了調解制度的一段時間內不消沉，但是即使在此階段內，法院的民事調解案件的數(shù)量仍然是很高的，中國人的和為貴的思想使得調解率并沒有隨著制度的滯后急劇下降，這或者可以歸結為一種文化底蘊和思想的徹底改變前的慣性的作用。隨著世界制度卻得到了前所未有的發(fā)展。“訴訟洪水”與“訴訟爆炸”的現(xiàn)象，法院不勝負荷導致訴訟嚴重拖延，律師費、訴訟費過于高昂，案件多樣化等等原因迫使人們開始反思和改革過分僵化的訴訟制度，訴訟外糾紛解決途徑廣泛的得到發(fā)展，調解作為“東方的經(jīng)驗”也得到發(fā)展，在這種情況下，對調解的審視也成為必要。
四、國外調解制度的比較研究
雖然在現(xiàn)代，國外都在致力于創(chuàng)設和發(fā)展審判外的糾紛解決方式，如德國創(chuàng)立了“司徒加特模式”，日本在實驗“辯論兼和解模式”，但是以美國在1970年以后興起的ADR影響范圍比較大，制度建立也比較完善，并為加拿大，澳大利亞等國家所效傷。在此，我們就以美國的制度來做比較的研究。在美國，調解制度是包含在ADR制度之中，分為建議性ADR，推薦性ADR，和決定性ADR三類，其中，建議性ADR的裁決當事人沒有法律的約束力，當事人可以不予接受，推薦性ADR裁決對雙方也不直接具有約束國和，但是如果雙方表示接受，該程序可以轉由法官作出有法律效力的判決，決定性ADR是訴訟程序的一部分，所做的裁決當事人必須履行。在建議性ADR中，爭議雙方首先需要達成愿意采用該方式的協(xié)議，然后共同選出一名“中立聽者”，這名中立聽者通過雙方的希望的調解方案的縮小差距，從而拿出自己的建議，促成和解。另外一種稱為“
密歇根協(xié)議”是州法院有一份得以允許做調解員的律師名冊，進入調解程序之后，爭議雙方在名冊中各指定一名律師做調解員。這兩名律師再選出第三名調解員。然后，調解庭安排調解聽證時間、地點，并通過知雙方在聽證前十天將相關文件交各自指定的調解員，并附上各自對案件事實和法律適用的簡要敘述。在聽證日，律師可以為自己的當事人辯護，調解員在聽證后十天作出判決，雙方在收到裁決二十天內作出接受或拒絕的表示。若雙方都表示接受裁決，則此裁決具有執(zhí)行的效力，如果一方拒絕，則案件進入訴訟程序。調解結果放入到一個密封的紙袋里保存，如果法院的判決不超過或不低于原裁決的10%，則各方只負責自己的調解和訴訟費用；如果判決數(shù)額高于原裁決的10%，被告必須承擔所有的調解和訴訟費用甚至律師費用；如果判決數(shù)額低于原裁決的10%，原告必須負擔上述費用。推薦性ADR主要有小型審判和簡單陪審團審判兩種。小型審判主要是聽證從而使雙方能夠有陳述案情的機會，之后雙方在第三者的引導下尋求合意的作出，簡易陪審團則主要是一種非嚴格的陪審團對案件進行判斷的過程，雙方在陪審團之前進行陳述，案件披露，然后陪審團給出基于此的判斷，從而是雙方預先知道訴訟的可能結果，為爭議雙方提供一條途徑。決定性ADR則是在爭議雙方的請求下，法庭指定一名裁判者，通常是退休的法官，由他主持一個非正式的程序，作出由法庭強制執(zhí)行的判決。從上述的介紹可以看出，在美國的調解中，雖然形式多樣靈活，但是都是比較重視對于事實的認定，是非的判定，如果說我國的民事調解是建立在一種對和為貴的勸說上，則美國的調解更多的是給予當事者雙方一個事實判斷的機會，從而使當事者在對利益的權衡基礎上作出相互的讓步。
五、對我國現(xiàn)今民事調解制度的思考與設想
我國現(xiàn)今的調解主要包括人民調解委員會、某些行政機關以及仲裁組織和人民法院。人民調解委員會主要負責調解本地區(qū)或本單位的一般民事糾紛、簡單的經(jīng)濟糾紛和輕微的刑事案件。行政機關的調解主要是國家行政機關對各行政機關之間、行政機關與行政相對人之間因為行政管理而引起的爭議的調解。仲裁組織和人民法院的調解是在仲裁人員或審判人員的主持下，雙方當事人按照自愿平等的原則進行協(xié)商，達成協(xié)議，從而終結仲裁或訴訟程序的活動。長期以來，我國的調解制度強調說服教育，做雙方當事人的思想工作，使當事人在情面上作出讓步，達成妥協(xié)。這是使得調解制度陷入消沉的原因之一。在市場經(jīng)濟下，追求最大經(jīng)濟利益是每個市場主體的內心心理動機，因此，我們的調解制度應當在借鑒古今與中外的基礎上作出一定的改革，使調解制度能夠揚長避短，發(fā)揮優(yōu)勢。對此，我想從以下幾個方面提出自己的一點設想：
（一）、改革調解的模式，實行調審分離式的調解制度，使法官職能分工進一步具體化。根據(jù)調解和審判間的關系的不同，可將各國的法院調解制度分為以下三種模式：第一種是以德國以及我國為代表的調審結合式，即法院調解和審判可以動態(tài)轉換、交互運行；第二種是調審分立式，即把法院調解置于訴訟程序之前，作為獨立的調解程序，以日本、臺灣為代表；第三種為調審分離式，即把法院調解程序從審判程序中分離出來，作為法院處理民事糾紛的另一種訴訟方式，此種模式以美國為代表。筆者認為根據(jù)我國目前的實際情況，應當實行調審分離式的調解制度。結合目前的審判制度改革，可以將訴訟程序劃分為庭前準備程序和庭審程序二個階段，將調解放在庭準備程序之中。與此同時，將庭前準備程序和庭審程序的審判人員分立。庭前審判人員可以由法官助理和未來實行的書記官專門擔任，他們負責送達，調查、整理證據(jù)，進行證據(jù)以及財產(chǎn)保全，然前審判人員在雙方當事人自愿的基礎上進行調解，如當事人不同意調解，或調解不成功則將案件轉入庭審程序，由審判員或合議庭事進行判決。這種調解模式的優(yōu)點有：1、將調解權與審判權分離開來，使得當事人的合意免受審判權的干涉，實現(xiàn)合意自由，從而有利于實現(xiàn)調解結果的公正，保護當事人的合法權益。2、通過出示證據(jù)以及法官對舉證責任的分配，幫助當事人重新估價自己一方的立場和主張，促使雙方當事人和解或以撤訴等其他方式結案。3、符合我國的國情。我國法官人數(shù)較多，素質不高是不爭的事實，由于庭前準備程序的內容對法官素質要求相對較低，且調解結案方式仍是我國法院運用最多的一種結案方式，因此將庭審法官與庭前法官分而設立，并將調解置于庭前準備程序之中，可讓有限的高素質法官專門從事庭審程序中的審判工作，將其從日益增多的訴訟中解脫出來，從而從根本保證法官能夠朝“專業(yè)化”、“專家化”的方向發(fā)展。實踐證明，法官職能的細化還可以有效地防止了審判法官不公不廉行為的發(fā)生，保證了法院調解時當事人的合意免受審判權的干涉，有利于調解功能的發(fā)揮。
（二）增加調解制度的程序性，充分保證當事人應有的訴訟權利。首先，調解作為一種訴訟外的糾紛解決方式，優(yōu)勢在于靈活性，克他訴訟的刻板和僵硬，但是作為一種制度其應有的原則標準等要有具體的規(guī)范措施，而不應因為其靈活性而使其無從把握，制度稀松。如調解的合意原則，應當加以強調，防止調解人員壓制當事者達成協(xié)議的現(xiàn)象發(fā)生，尤其是訴訟中的調解，作為一種快捷的結案方式很容易導致法官將調解中的主觀印象帶到審判當中從而影響審判的公正性。由于審判與調解是同一個法官來主持，當事人也很容易所有顧慮，造成不應有的思想壓力。所以，我們建議兩者由不同的人來主持，適用不同的程序。其次，調解并不意味著“和稀泥”，應當分清是非，調查事實，保障當事人應有的權利。從我國古代一脈相承下來的調解制度給人的印象都是說和，勸和。往往都是首先對當事人先進行一番說教勸導，而且這種勸導中往往還殘存著許多古代思想的殘余。如，人們往往認為如果造成矛盾，那往往雙方都會有錯，“一個巴掌拍不響”之類的思想廣泛存在。這是文化傳統(tǒng)的影響，當然不是短期內可以消除的，但調解程序中，我們應當端正這種思想，避免先入為主。美國的調解制度中，幾乎所有的調解程序中都有聽證程序來保證作出調解的基礎事實清楚，而且越是正式的調解程序聽證程序也越嚴格，甚至在決定性ADR中，整個程序十分接近審判程序，讓當事人有機會權衡利益，充分實現(xiàn)各項權利，也正是由此當事人才能完全心甘情愿的受調解協(xié)議的約束，減少反悔率，降低程序和資源的浪費。在我們國家重建調解體系的過程，也要注重實體上的權利保障，調解也要分清對錯，弄清是非，在此基礎上給予當事人一定的自處分自己的實體權利。再次，我國現(xiàn)在的解調種類繁多，由此帶來的調解協(xié)議較為模糊，有些規(guī)定還缺乏合理性，實踐中帶來了一定程度的混亂，阻礙了調解制度的發(fā)展。比如人民調解委員會的調解協(xié)議，最近最高人民法院通過了《關于審理涉及調解協(xié)議民事案件的若干規(guī)定》，一司法解釋的形式明確了人民調解協(xié)議具有法律約束力。將它認定為是一個民事合同，這其實只是對調解協(xié)議的實體內容予以肯定，但是在其程序方面沒有承認其效力。在探求非訴解決糾紛的過程中，作為人民的自治組織，人民調解委員會是一個非常重要的力量，應當發(fā)揮其優(yōu)勢作用，將其發(fā)展成為我國調解體系中的中堅力量。同時充分發(fā)揮各種調解的優(yōu)勢作用，使之在各自的領域充分發(fā)揮作用，構建有序合理的調解制度體系。使古老的調解制度在新的條件下發(fā)揮新的作用。
（三）規(guī)定調解的期限，避免久調不解，嚴格當事人的反悔梅。為防止當事人及部分審判人員無休止的調解拖延訴訟，應規(guī)定調解的期限。通過設立調解期限，可
以防止相關人員無休止地調解，拖延訴訟，以達到提高訴訟效率的目的。當事人要求調解應遞交調解申請書，調解應開始于雙方當事人向法院遞交收面調解申請，調解由雙方當事人向法院提交書面申請可以從根本上確保當事人在自愿的基礎上請求適用調解方式，并接受調解結果。同時，對當事人的反悔權應嚴格加以限制，明確規(guī)定調解無效的標準。如前所述，賦予當事人無限制的反悔權有損法院調解的權威性，也不利于提高訴訟效率、增加了訴訟成本、徒增法院工作負擔，造成無效勞動之后果并且損害了另一方當事人的利益。因此筆者認為法律應明確規(guī)定，在法官的主持下當事人達成的調解協(xié)議一經(jīng)簽字即具有法律效力，任何一方當事人不得隨意提出反悔。法院制作的調解書一經(jīng)送達當事人，調解協(xié)議即發(fā)生法律效力，當事人不履行調解協(xié)議可以強制執(zhí)行。但是，為彌補可能發(fā)生的錯誤調解所造成的不公后果，應當考慮建立調解無效確認制度。對具有下列情形式之一的調解協(xié)議應確認為無效：1、調解程序違反法律規(guī)定或審判人員違反審判紀律直接影響內容實體不公；2、有證據(jù)證明一方當事人有欺詐、脅迫行為，直接影響另一方當事人真實意思的表達；3、雙方當事人惡意串通，損害了國家、集體或者第三人合法利益；4、調解協(xié)議違反有關法律規(guī)定或社會公共利益。
（四）重新界定法院調解的適用范圍，縮小調解適用范圍。如前所述，并非所有民事案件都適用調解。筆者認為法院可解調案件范圍應除以下幾種：1、適用特別程序審理的案件；2、適用督促程序、公示催告程序審理的案件；3、企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序；4、損害國家、集體或者第三人合法權益的案件；5、無效的民事行為需要予以追繳或民事制裁的案件。在適用階段上，筆者主張法院調解應限于一審判決之前，在其它訴訟階段不宜再啟動調解程序，這有利于防止當事人訴訟權利濫用，節(jié)約訴訟成本，也有利于杜絕法官不適當行使職權，維護公正判決的權威，使當事人認真對待和重視一審程序，發(fā)揮一審法院查明事實、分清是非的應有作用。至于在實踐中當事人之間自愿就債權債務數(shù)額多少進行的調整，可在執(zhí)行程序中通過和解程序解決，從而也保證了當事人的意思自治。同時，“事實清楚，分清是非”不應該成為調解的原因。如果一旦實行調審分離的模式，調解程序由當事人啟動，而非法院啟動的話，則法官的職權受到了必要的約束。因此不查清事實、分清是非同樣能保證公正司法，同時又充分尊重了當事人的處分權、提高辦案效率、減少訴訟成本、使得有限的司法資源得到充分的利用。
綜上所述，民事訴訟調解制度在我國是一個既古老而又常新的話題，隨著時代的發(fā)展和社會文明的進步，我國目前的民事訴訟調解制度已經(jīng)日益不適應當前社會發(fā)展的需要，因此，結合我國國情，改革和完善我國民事訴訟中的調解制度，使調解這一具有濃郁中國特色的制度在新時期里發(fā)揮更大的作用，將是我們面臨的一個重要議題。
參考文獻、注釋：
《馬克思恩格斯選集（第四卷）》[M].北京：人民出版社，1972.92
《周禮•地官》
[清]汪輝祖：《學治臆說•斷案不如息案》
第3篇：民法法律論文范文
［關鍵詞］執(zhí)行和解；執(zhí)行法院；當事人
民事判決或者其他法律文書生效后，不論當事人是否滿意該法律文書所確定的權利義務，當事人都應當積極履行。但現(xiàn)實生活中，出于趨利避害的心理，敗訴或者承擔義務一方當事人拒不履行法律文書中確定的義務的現(xiàn)象時常可見，于是出現(xiàn)了“執(zhí)行難”普遍存在的現(xiàn)象。作為民事執(zhí)行的一種重要方式，民事執(zhí)行和解制度，在解決執(zhí)行難問題中起到了很大的作用，但由于制度的不完善，在實務過程中還存在諸多缺陷，有待進一步改進。
一、民事執(zhí)行和解制度概述
1.概念
執(zhí)行和解，是指在執(zhí)行過程中，雙方當事人就執(zhí)行標的進行協(xié)商，自愿達成協(xié)議，經(jīng)人民法院審查批準以結束執(zhí)行程序的一種行為［1］。執(zhí)行和解具有以下幾個特征：首先，執(zhí)行和解發(fā)生于執(zhí)行過程中，在執(zhí)行開始前及執(zhí)行開始后均不存在執(zhí)行和解；其次，執(zhí)行和解是雙方當事人在協(xié)商一致的基礎上，自愿達成的協(xié)議，不需要第三方的介入，這是與調解的根本區(qū)別；第三，執(zhí)行和解協(xié)議具有阻卻申請執(zhí)行期限的功能，在執(zhí)行和解協(xié)議未得到履行的情況下，對方當事人可以申請恢復執(zhí)行原生效法律文書，根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第二百六十七條的規(guī)定，申請執(zhí)行期限因達成執(zhí)行中的和解協(xié)議而中止，恢復執(zhí)行后的期限自和解協(xié)議所定履行的最后日期連續(xù)計算；第四，執(zhí)行和解是一種結案方式，在雙方當事人完全履行和解協(xié)議后，根據(jù)《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》（以下簡稱《規(guī)定》）第八十七條：“當事人之間達成的和解協(xié)議合法有效并已履行完畢的，人民法院作執(zhí)行結案處理”的規(guī)定及《意見》第二百六十六條：“和解協(xié)議已經(jīng)履行完畢的，人民法院不予恢復執(zhí)行”的規(guī)定，人民法院可以據(jù)此結案。
2.功能
執(zhí)行和解作為一種重要的執(zhí)行方式，除了具備強制執(zhí)行所具有的保護債權人利益、維護法律尊嚴和人民法院的威信、維護正常的市場經(jīng)濟秩序等基本功能外［2］，還具有自身獨特的功能和社會意義，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：一是執(zhí)行和解符合構建和諧社會的司法宗旨，執(zhí)行和解協(xié)議是在雙方當事人完全自愿的基礎上達成的，它有利于增進當事人之間的溝通和理解，化解當事人之間的矛盾，促進社會的穩(wěn)定；二是執(zhí)行和解有利于債權人權利的實現(xiàn)，因為執(zhí)行和解協(xié)議是由雙方當事人自愿達成的，債務人在思想上更容易接受，也愿意自行履行協(xié)議約定的義務,而不會產(chǎn)生強制執(zhí)行般的抵觸心理；三是執(zhí)行和解有利于節(jié)約司法資源，由于執(zhí)行和解協(xié)議的達成，人民法院則不必進行強制執(zhí)行，執(zhí)行程序得以中止，減少了強制措施的使用，在雙方當事人履行協(xié)議后，執(zhí)行案件得以終結，同時緩解了人民法院執(zhí)行難的壓力。
3.法理基礎
關于民事執(zhí)行和解制度的法理基礎，有學者認為執(zhí)行和解是處分權主義在民事訴訟執(zhí)行程序中的具體體現(xiàn)，是當事人行使處分訴訟權利的一種行為［3］。從表面上看，執(zhí)行和解協(xié)議確實對生效法律文書中所確定的實體權力義務關系進行了變更，但筆者認為，這并不意味著當事人對生效文書內容享有處分權，也不能看成是當事人對生效法律文書的處分。首先，從法理上看，生效法律文書所確定的權利義務關系是國家機關代表國家，依據(jù)法律所作出的權威性判斷和認定，是對糾紛或是權利義務關系的終局裁決，就民事判決而言，任何人非經(jīng)法定的程序不得變更判決的內容，必須予以執(zhí)行，否則將動搖裁判的權威。從另一角度看，如果生效判決都可以任意由當事人協(xié)商變更的話，不僅法院的權威將蕩然無存，當事人之間的糾紛也將會沒完沒了，因為沒有一個終結時候。因此，當事人之間不得就已生效法律文書中的內容進行再處分，也就是說當事人無權對生效法律文書所明確的權利義務關系進行變更；其次，從和解制度產(chǎn)生的原因上看，筆者認為執(zhí)行難是執(zhí)行和解產(chǎn)生的直接原因，由于強制執(zhí)行將面臨著各方面的阻力，而且結果未必能夠得以完全執(zhí)行，所以法院也樂于當事人能夠達成執(zhí)行和解協(xié)議，自行履行。而作為債權人的一方當事人也考慮到強制執(zhí)行難以將生效法律文書中的所有權利執(zhí)行到位，而往往對債務人作出相應的妥協(xié)，最終達成和解協(xié)議。很明顯，執(zhí)行和解協(xié)議是在當前執(zhí)行難的特殊背景下的特殊產(chǎn)物，并不是雙方當事人友好協(xié)商的結果，是債權人在不得已的情況下所做的讓步，是執(zhí)行機構為了避免麻煩而對債務人的縱容的結果，所謂的尊重當事人處分權只是一個騙人的幌子罷了；第三、從執(zhí)行和解的法律效力來看，執(zhí)行和解本身并不具有強制執(zhí)行力，不能成為執(zhí)行依據(jù)。任何一方當事人均可任意撕毀該執(zhí)行和解協(xié)議，而不承擔任何法律責任，對方當事人也不能要求人民法院按照協(xié)議內容進行強制執(zhí)行，而只能按照原判決內容申請法院恢復執(zhí)行。如果說當事人對生效法律文書的內容享有處分權，也就是說執(zhí)行和解協(xié)議是當事人處分權的結果的話，那么該和解協(xié)議應當對雙方具有約束力，但事實上，如上所述，根據(jù)我國法律的現(xiàn)行規(guī)定該協(xié)議并不具有這種約束力。綜上，執(zhí)行和解協(xié)議并不能完全看成是當事人處分權的結果。
二、我國民事執(zhí)行和解制度在實踐中存在的缺陷
在我國《民事訴訟法》及相關解釋和規(guī)定中，關于民事執(zhí)行和解部分的規(guī)定只有寥寥數(shù)語，可以說是相當?shù)拇植冢€有許多問題沒有涉及，導致在實際操作過程中存在諸多問題，具體表現(xiàn)如下：
1.人民法院不能參與執(zhí)行和解協(xié)商過程的規(guī)定與現(xiàn)實需求及具體實踐相悖
根據(jù)《民事訴訟法》第二百O七條的規(guī)定，法院在和解協(xié)商過程中的工作只是“將協(xié)議內容記入筆錄，有雙方當事人簽名或者蓋章”。根據(jù)該規(guī)定，法院是不參與具體的協(xié)商過程的。而實踐中，在進入強制執(zhí)行程序后，當事人，特別是權利人主動向對方尋求和解的愿望并不高；或者在有些案件中，當事人之間存在和解的意愿，但是基于無法直接與對方進行溝通和協(xié)商，或者不信任對方，無法接受對方的和解方案。在這種情況下，如果沒有執(zhí)行法院的介入，執(zhí)行和解根本無法形成。而且事實上，多數(shù)執(zhí)行和解的成功案例也是和執(zhí)行人員的說服教育工作分不開的，甚至有人戲稱民事執(zhí)行和解應當改稱民事執(zhí)行調解。所以民訴法中不允許法官積極參與的規(guī)定與司法實踐不符，這阻礙了執(zhí)行和解制度發(fā)揮更大的作用。
2.對執(zhí)行和解協(xié)議的次數(shù)或期間無任何限制導致諸多弊端
和解協(xié)議達成后，一方當事人明確表示拒不履行該協(xié)議或者在和解協(xié)議約定的履行期限期滿后，一方當事人仍未履約的，在執(zhí)行期滿前當事人是否可以再次達成執(zhí)行和解協(xié)議？這個問題，現(xiàn)行相關法律并沒有任何規(guī)定，同時也沒有類似于執(zhí)行擔保中暫緩執(zhí)行期限不得超過1年的規(guī)定，根據(jù)民事行為法無禁止則可行的原則，從理論上，當事人可以不斷地達成和解協(xié)議，然后又不停地反悔，而法律對此是不能加以干預的，這必然造成如下幾個主要弊端：一是有些當事人往往假借和解，惡意拖訟，給對方當事人增加訟累，以達到其不法目的，因為根據(jù)《意見》第二百六十七條的規(guī)定，執(zhí)行和解協(xié)議達成后，申請執(zhí)行的期限得以中止，這樣就可以無限延長執(zhí)行期限；二是加重了人民法院的工作負擔，如上所述，當事人不斷地達成和解協(xié)議又不停地違反，必然也就延長了案件的結案時間，導致案件的積累，由此造成司法資源的浪費；三是助長當事人對自己權利的懈怠態(tài)度，不利于當事人謹慎善意地行使權利，更不利于民事糾紛的及時平息。由于執(zhí)行和解協(xié)議可以中止執(zhí)行申請期限，債權人在達成和解協(xié)議后，則不必擔心超出執(zhí)行申請期限，不利于督促當事人及時行使權利，與民事訴訟法規(guī)定的訴訟時效相悖，也違背了效率原則。
3.對和解協(xié)議未履行的救濟手段規(guī)定不合理
根據(jù)我國《民事訴訟法》第二百O七條：“……一方當事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)對方當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執(zhí)行。”的規(guī)定，恢復對原生效法律文書的執(zhí)行是和解協(xié)議未履行的唯一救濟手段。該規(guī)定具有以下三點不合理性：一是致使當事人雙方權利不平衡，因為根據(jù)該規(guī)定，申請恢復對原生效法律文書的執(zhí)行的只有一方，那就是“對方當事人”，從字面上看，對方當事人可以是債權人也可以債務人，但是，一個稍有生活常識的人都知道，債務人是不可能申請法院對自己進行執(zhí)行的。因此，申請恢復執(zhí)行的人只能是債權人，違反和解協(xié)議的人也只能是債務人了，這無形中就否定了債權人拒絕和解協(xié)議的“權利”，而該“權利”只有債務人享有，明顯存在不平等；二是違反民事協(xié)議的誠實信用原則。根據(jù)民事行為的誠實信用原則，協(xié)議雙方應當善意履行協(xié)議約定，不履行的一方應當承擔相應的民事責任。而根據(jù)如上規(guī)定，不履行和解協(xié)議的后果僅僅是恢復原生效法律文書的執(zhí)行，既不是責任更不是懲罰，這顯然是對誠實信用原則的一種踐踏；三是不利于保護債權人利益。由于不履行也不會產(chǎn)生超出已生效法律文書的責任范圍，當事人簽署執(zhí)行和解協(xié)議后，可以在履行與不履行之間任意選擇，這就淡化了和解協(xié)議對當事人的約束力，使得有些當事人對執(zhí)行和解的態(tài)度不嚴肅，不履行協(xié)議的現(xiàn)象時有發(fā)生，也就是和解協(xié)議失去了存在的必要，這顯然不是該制度創(chuàng)立的初衷。這種現(xiàn)象的存在致使債權人的利益無法得到法律的保障，強制執(zhí)行保護債權人利益的首要功能也就喪失殆盡了。
4.某些執(zhí)行和解制度的具體操作規(guī)則不明確
具體表現(xiàn)在如下兩個方面:一是對查封、扣押、凍結等已經(jīng)采取強制措施的案件，是否因當事人達成和解協(xié)議而立即解除或停止，這個事關當事人切身利益的重大事務在立法上也未做規(guī)定;二是人民法院是否有權對和解協(xié)議進行審查，以及如何進行審查沒有明確規(guī)定。由于和解協(xié)議的實質是變更了原來生效法律文書的內容，是對國家意志的改變，作為國家代表的人民法院顯然不能置身事外，必然需要參與執(zhí)行和解協(xié)議的審查。但《民事訴訟法》第二百O七條只規(guī)定了法院的工作只是記筆錄，根本就沒有涉及是否對和解協(xié)議享有審查權，更未涉及如何行使審查權的問題。
三、完善我國民事執(zhí)行和解制度的幾點建議
如上所述，我國民事執(zhí)行和解制度還存在不少弊端或缺陷，針對我國民事執(zhí)行和解制度中存在各種弊端，筆者認為有必要在立法上在以下幾個方面進行完善：
1.關于人民法院是否應當參與民事執(zhí)行和解過程中的問題，筆者認為，從當前實際出發(fā)，根據(jù)現(xiàn)實的需要，人民法院應當參與執(zhí)行和解的協(xié)商過程，但是必須遵循當事人自愿原則，執(zhí)行法官在不干涉當事人意思自治的前提下，可以配合或者促成當事人之間達成執(zhí)行和解協(xié)議。有實務中的法律工作者建議，人民法院在這一過程中的工作應該加以嚴格的限制，避免對當事人意思自治的侵害，他提出人民法院參與執(zhí)行和解工作的兩種情形：一是一方當事人提出和解方案，經(jīng)執(zhí)行法院交由另一方當事人接受。此時法院充當?shù)闹皇呛徒夥桨傅拿浇椋]有介入自己的意思；二是雙方當事人要求執(zhí)行法院提出執(zhí)行方案并自愿接受。此時，執(zhí)行法院基于協(xié)調雙方利益的立場，代為擬定和解方案，起到促成和解的作用，因雙方當事人均自愿接受該方案，故也不違反當事人意思自治原則［4］。
2.針對因多次達成執(zhí)行和解協(xié)議而導致執(zhí)行期限的不當延長的情況，完全可以從現(xiàn)行立法中尋找答案。筆者認為就執(zhí)行和解的期限問題完全可以參照執(zhí)行擔保的有關規(guī)定。從某種角度看，執(zhí)行和解與執(zhí)行擔保具有一致的功能或者目的，即保障生效法律文書的順利履行。根據(jù)《意見》第二百六十八條：“人民法院依照民事訴訟法第二百一十二條（修改后的二百O八條）的規(guī)定決定暫緩執(zhí)行的，如果擔保是有期限的，暫緩執(zhí)行的期限應與擔保期限一致，但最長不得超過一年……”的規(guī)定，執(zhí)行和解制度完全可以參照該規(guī)定，限定執(zhí)行和解協(xié)議的時間或者協(xié)議履行期間，當然時間未必一定為一年，具體時間可以參考現(xiàn)實狀況而定。
3.關于如何防止當事人任意違反和解協(xié)議的問題，筆者認為可以采取以下兩種方式：一是通過立法明確規(guī)定違反執(zhí)行和解協(xié)議的違約責任。《民事訴訟法》第二百二十九條已經(jīng)明確規(guī)定了被執(zhí)行人在未按期履行生效法律文書指定的義務的，應當加倍支付遲延履行期間的債務利息或者支付遲延履行金，并且在《意見》第二百九十三、二百九十四、二百九十五條規(guī)定了計算利息和遲延履行金的具體辦法。但是該遲延履行債務利息或遲延履行金是否適用于和解協(xié)議約定的履行期間，法律并沒有明確規(guī)定；二是通過協(xié)議約定違反和解協(xié)議的違約責任。但是這似乎與現(xiàn)行法律規(guī)定是相矛盾的，因為法律已經(jīng)明確規(guī)定了一方在拒絕履行和解協(xié)議的情況下，對方當事人唯一的救濟手段就是申請法院恢復對原生效法律文書的執(zhí)行，這就意味著該執(zhí)行協(xié)議自然無效，既然如此，和解協(xié)議中關于違約責任的約定自然也就無效了。因此筆者認為有必要在立法中明確規(guī)定執(zhí)行和解協(xié)議中關于違約責任的約定不因和解協(xié)議的無效而喪失。
4.在執(zhí)行工作中，債務人往往在法院采取強制措施查封、扣押、凍結其財產(chǎn)之后才與債權人達成和解協(xié)議。那么在和解協(xié)議的履行期限內，法院是否應解除對債權人財產(chǎn)的強制措施呢？若不解除，似與執(zhí)行和解的性質不符；若解除，而債務人借和解協(xié)議拖延時間、轉移財產(chǎn)，又如何能保證實現(xiàn)債權人的合法權益？筆者認為，財產(chǎn)保全的目的在于保障債務的履行，在債務未履行前，財產(chǎn)保全不應解除，直到和解協(xié)議履行完畢，或者原生效法律文書內容強制執(zhí)行完畢，案件終結后才可解除；而且筆者認為不解除財產(chǎn)保全與執(zhí)行和解并不沖突，因為二者的目的具有一致性，即保證案件的順利進行，因此不能認為財產(chǎn)保全是對執(zhí)行和解的否定。
［參考文獻］
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［2］李浩.強制執(zhí)行法［M］.廈門：廈門大學出版社，2004:1-4.
第4篇：民法法律論文范文
1《消費者權益保護法》中的懲罰性賠償制度及其評價
1994年起開始施行的《消費者權益保護法》首開我國民事法律中的懲罰性賠償制度。該法第十四九條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。”
該條文對懲罰性賠償?shù)臉嫵梢龀隽嗽瓌t性的規(guī)定，即一方面要求經(jīng)營者存在欺詐行為，另一方面則需要由當事人進行主張，此外，也就是賠償數(shù)額的限制，即雙倍賠償。《關于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見》第68條規(guī)定：“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為。”《消費者權益保護法》中關于欺詐行為的認定，應當保持與《民通意見》保持一致。此外，根據(jù)合同法第五十四條的規(guī)定，以欺詐行為訂立的合同為可撤銷合同，倘若消費者事后將合同撤銷，合同撤銷后，應當由經(jīng)營者承擔締約過失責任。
至于承擔締約過失責任的一方是否還要承擔賠償責任，這關系到責任競合的問題。關鍵是看消費者主張合同責任還是侵權責任。筆者認為，在此種情況下，合同責任與侵權責任構成競合。而從《消費者權益保護法》第四十九條的規(guī)定來看，其本身是作為合同責任加以規(guī)定的。因為侵權要以存在損害結果為要件，但是從該法第四十九條的表述來看，未作此種規(guī)定。因而，筆者認為，從責任構成與責任承擔上，《消費者權益保護法》第四十九條的規(guī)定本身是存在內在的邏輯矛盾的，其與民法的基本理論相背離。
2《食品安全法》中是否規(guī)定了懲罰性賠償制度
《食品安全法》第八十四條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，未經(jīng)許可從事食品生產(chǎn)經(jīng)營活動，或者未經(jīng)許可生產(chǎn)食品添加劑的，由有關主管部門按照各自職責分工，沒收違法所得、違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑和用于違法生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設備、原料等物品；違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑貨值金額不足一萬元的，并處二千元以上五萬元以下罰款；貨值金額一萬元以上的，并處貨值金額五倍以上十倍以下罰款。”
《食品安全法》出臺之后，學者對該條的解釋，側重于將其視為懲罰性賠償。然而，筆者對此持保留意見。
侵權責任的承擔形式主要包括恢復原狀與損害賠償。而懲罰性賠償則是損害賠償?shù)奶厥獗憩F(xiàn)形式。至于這種表現(xiàn)形式是否具有存在的合理性，筆者將在后文進行分析。在這里，應該強調的是，《食品安全法》第八十四條的規(guī)定，與懲罰性賠償制度相去甚遠，理由如下：
（1）懲罰性賠償是民法中的一項責任承擔的制度，而《食品安全法》第八十四條實際上是一種行政責任。
（2）懲罰性賠償所涉及的雙方當事人均為民事主體，而《食品安全法》第八十四條的一方當事人為行政主體。
（3）懲罰性賠償是針對民事法律關系所設立的一項制度，而從《食品安全法》第八十四條的規(guī)定來看，其所針對的是行政法律關系。
因此，筆者認為，《食品安全法》第八十四條并非民法意義上的“懲罰性賠償”，而是一種行政制裁，之所以有學者視其為懲罰性賠償，實際上出于對該條文的誤讀。
3《侵權責任法》中的懲罰性賠償制度以及評價
剛剛頒布亟待施行的《侵權責任法》第四十七條對懲罰性賠償做出原則性規(guī)定：“明知產(chǎn)品存在缺陷仍然生產(chǎn)、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。”
從該條文的表述上看，其構成要件明確，主體為產(chǎn)品的生產(chǎn)者與銷售者，主觀存在惡意，歸責原則為過錯責任原則，并且要造成嚴重損害的后果，主張權利的一方為被侵權人。
第5篇：民法法律論文范文
1.1目前，旅游開發(fā)中民族文化的商品化主要包括以下幾項內容：
1.1.1飲食文化的商品化。
獨具風格的飲食文化常常成為民族文化的重要特征之一。隨著旅游業(yè)的發(fā)展，民族飲食已經(jīng)成為民族旅游中最受旅游者期盼和歡迎的吸引物之一，因而加快了民族飲食的商品化進程。民族飲食的商品化，不僅可以吸引發(fā)達地區(qū)的財富向少數(shù)民族地區(qū)轉移，也可以讓旅游者在享受少數(shù)民族飲食的同時，更真實而深刻地體驗到民族飲食文化。尤其是民族文化旅游地的農(nóng)家樂，如西雙版納傣族園、迪慶香格里拉霞給藏族文化生態(tài)村等，通過民族飲食文化的商品化，可以讓旅游者擁有多元復合的飲食體驗，滿足個體從追求愉悅到尋求文化意義的不同體驗需求。
1.1.2服飾文化的商品化。
民族服飾是民族文化的載體，也是民族文化的直觀表現(xiàn)，在支撐整個民族地區(qū)文化和推動民族旅游發(fā)展方面具有重要作用。一方面，民族服飾近年來越來越受到旅游者的青睞，許多旅游者常常將民族服飾當作藝術品進行購買和收藏，擴大了民族服飾的市場需求；另一方面，隨著旅游目的地民族服飾制作工藝者的逐漸老齡化，而年輕人對古老的手工技藝又不再感興趣，他們更愿意拿出積蓄來購買一套民族服飾，從而“自然促成民族服飾的商品化”。民族服飾的商品化顯然成為一種發(fā)展趨勢，也只有當民族服飾實現(xiàn)商品化并成為旅游業(yè)的重要元素時，民族地區(qū)的旅游業(yè)才能激發(fā)出生命力。
1.1.3節(jié)慶文化的商品化。
民族節(jié)慶以其文化獨特、主題鮮明、內容豐富、場地靈活、參與廣泛以及產(chǎn)品的民族性而日漸贏得旅游者的喜愛，影響力也越來越大。如苗族的踩花山、仫佬族的走坡、傣族的潑水節(jié)、彝族的插花會等節(jié)慶活動，旅游者參與其中，不僅可以體驗節(jié)慶的喜悅氛圍，與當?shù)鼐用窠Y下美好情誼，而且可以更加深入透徹地理解民族文化的深刻內涵。目前，國內很多地方大多通過舉辦各種節(jié)慶活動來彌補旅游淡季帶來的影響，以擴大旅游宣傳來營銷旅游產(chǎn)品已成為普遍共識。
1.1.4工藝品的商品化。
民族工藝品是旅游文化藝術產(chǎn)品中的重要組成部分，也是旅游者認識和理解民族文化精神的重要途徑，具有濃厚文化底蘊的民族工藝品也成為旅游者認知民族文化與歷史的重要載體。民族工藝品的商品化被認為是民族文化商品化最直接、最可行和最具特點的表現(xiàn)形式之一，能夠將民族的建筑、文字、宗教、傳說、習俗等有形的文化形態(tài)，通過旅游者的購買行為實現(xiàn)其傳播與發(fā)展。某種意義上來說，民族文化旅游的本質屬于一種經(jīng)濟活動，民族文化旅游資源以商品的形式進行出售從而導致了民族文化的商品化。在這種大眾性的文化消費過程中，旅游者以購買旅游產(chǎn)品的形式完成對民族文化的體驗與欣賞。民族文化無論是有形的還是無形的，都可以作為吸引物進行旅游開發(fā)，使得民族文化的商品化成為一種必然趨勢。
2.影響民族文化商品化的因素眾多，主要原因有以下幾點：
1.2.1旅游從業(yè)者對于經(jīng)濟利益的追求。
旅游在本質上是一種商業(yè)活動，雖然旅游者是為了內在的需要而旅行，但旅游目的地卻往往是為了經(jīng)濟收益才發(fā)展旅游的。隨著人們文化需求的逐漸增強與文化旅游的興起，民族文化作為一種具有豐富物質外顯和精神蘊涵的特色文化，越來越受到青睞。民族文化不僅對旅游者極具吸引力，更能為旅游經(jīng)營者帶來巨大的經(jīng)濟利益，旅游從業(yè)者往往通過多種途徑對民族文化進行精心發(fā)掘、提煉、加工和包裝，使之成為能銷售給旅游者的旅游商品。民族文化作為以往在經(jīng)濟價值和經(jīng)濟交換之外的東西，已變成了可以買賣的商品，成為旅游開發(fā)中的重點對象。如西雙版納傣族園景區(qū)的天天潑水節(jié)，就是旅游開發(fā)商為追求經(jīng)濟利益而對傣族文化進行大幅度商品化加工的典型。
1.2.2旅游者對于文化體驗的需要。
“旅游是人類行為的一部分”，“它包含有許多表述性的文化內容，如儀式、藝術、運動、民俗。這些東西與日常生活不同，從而使得生命變得有意義”。民族文化作為極富民族特色和文化蘊涵的文化形式對旅游者具有較強的吸引力，隨著旅游活動走向特色化和個性化，旅游者希望分享和體驗民族地區(qū)的真實生活，感受到淳樸的民風、民俗。由此，旅游目的地為吸引更多的旅游者，便通過展示、表演、出售工藝品等方式銷售給旅游者，讓旅游者參與文化互動并親身體驗到民族文化，加快了民族文化商品化的過程。旅游者對文化體驗的需要成為旅游開發(fā)中民族文化商品化的重要原因之一。
1.2.3旅游地居民對于本土文化的推銷。
雖然傳統(tǒng)文化內生于共同體中，每一種傳統(tǒng)文化始終要扎根在生成該傳統(tǒng)的共同體的土壤中才能“存活”，但文化的傳承和延續(xù)離不開同外來異質文化的交流和采借。旅游開發(fā)使得旅游地居民對本民族的文化產(chǎn)生關注并對民族傳統(tǒng)產(chǎn)生自豪感，由此會增強民族文化的價值感，喚醒與外界交流的愿望，并促使其努力從生活環(huán)境中尋找可以帶來經(jīng)濟效益的事物。于是，就會出現(xiàn)將過去看似無用的“傳統(tǒng)”進行挖掘、加工、銷售。旅游地居民對本土文化的推銷助推了民族文化商品化的發(fā)展。
1.2.4政府的相關政策導向與扶持。
旅游業(yè)是一種勞動密集型的產(chǎn)業(yè)，對于勞動技能要求低的經(jīng)營單位最適合不過。另外，旅游業(yè)還是一種發(fā)展手段，特別適宜那些不發(fā)達的邊遠地區(qū)。總體而言，少數(shù)民族聚集地區(qū)大多屬經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)，通過發(fā)展旅游業(yè)帶動整個地方經(jīng)濟的發(fā)展無疑是重要選擇。在各級政府“發(fā)展民族旅游，脫貧致富”和“發(fā)展民族經(jīng)濟，旅游先行”等政策導向與各種扶持下，民族地區(qū)紛紛加大了旅游開發(fā)的力度，旨在將地區(qū)的文化、環(huán)境資源優(yōu)勢轉變?yōu)榻?jīng)濟發(fā)展的動力，從而加快了民族文化的商品化過程。
二、旅游開發(fā)中民族文化商品化產(chǎn)生的影響
對于民族文化商品化帶來的影響，目前的認識存在較大的差異。
有些學者認為，經(jīng)濟學家和旅游規(guī)劃者把文化看做一種引誘、一種自然資源或是一種服務，民族文化的商品化是一種必然過程，能產(chǎn)生積極影響。有些學者尤其是部分人類學家認為，文化商品化在旅游業(yè)中帶來了嚴重的破壞。商品本身是中性的，物質商品可以在市場上買賣，文化商品在旅游開發(fā)中進行買賣交換也無可厚非。開發(fā)民族文化旅游的實質，就是把“古雅的土著習俗以及土著居民包裝成旅游商品以滿足旅游者的消費需求”。對于旅游開發(fā)中民族文化的商品化問題所帶來的影響，應當進行辯證分析。
2.1延續(xù)了民族的文化傳統(tǒng)，但破壞了民族文化的本真性。
民族文化特別是民族傳統(tǒng)文化大多保留了歷史產(chǎn)物的特征，隨著經(jīng)濟和社會的發(fā)展，會由于自身存在的某些缺陷而無法適應現(xiàn)代社會需要，導致逐漸走向變異、衰敗甚至消失，這是一種歷史的必然趨勢。然而，因旅游業(yè)發(fā)展所引起的民族文化商品化，也為民族文化的保護與傳承提供了契機。如印度尼西亞的巴厘島，由于資源的匱乏，該地居民深刻認識到將來的現(xiàn)代社會不可能完全靠資源性產(chǎn)品或機器生產(chǎn)，經(jīng)濟發(fā)展只有依靠文化產(chǎn)品，也就是建立真正后工業(yè)社會的第三產(chǎn)業(yè)，而旅游業(yè)恰恰是不錯的選擇。巴厘島人為海外旅游者展示自己的文化藝術、宗教、工藝和祭祀，由此從中獲取較高的經(jīng)濟效益，也實現(xiàn)了所謂“文化生存”。然而，民族文化的過度商品化卻很容易造成民族文化本真性的喪失，非常容易使得旅游目的地的傳統(tǒng)文化失去了其原生的含義，往往在很大程度上導致民族文化失去了應有的社會價值和文化價值。
2.2增強了民族自豪感，但扭曲了民族文化的價值觀念。
文化傳承的內源性動力源于文化持有群體的某種文化自覺，實現(xiàn)文化自覺就需要建立對民族文化的認同。在旅游開發(fā)中將民族傳統(tǒng)的節(jié)慶、歌曲、舞蹈、戲劇等進行商品化的重組和再現(xiàn)，不但能重新喚起人們對于民族文化的歷史記憶，更能增強民族的自我認同感和自豪感。可以激起恢復、保護與推介瀕臨滅亡的民族傳統(tǒng)文化的熱情，推動民族文化的復興和健康發(fā)展。然而，民族文化的商品化在一定程度上也會造成民族傳統(tǒng)文化價值觀念的扭曲，隨著旅游業(yè)的開發(fā)帶來的人口流動，少數(shù)民族民眾的價值觀念會受到一定影響，進而出現(xiàn)與自己民族原有道德規(guī)范相悖的現(xiàn)象，部分民族地區(qū)原有的熱情好客、忠誠樸實、重義輕利、敦厚淳樸等民風會逐漸消失。
2.3加速了民族的全球化進程，但喪失了民族文化的獨特性。
全球化已經(jīng)成為不可阻擋的發(fā)展趨勢，從根本上決定著民族文化的生存和發(fā)展。民族文化的世界化程度越高，越能獲得更廣泛的生存空間和發(fā)展機遇。旅游開發(fā)中民族文化的商品化過程實際上也是民族文化走向世界并與世界文化進行交流的過程。擁有不同文化背景的旅游者來到旅游目的地消費民族文化產(chǎn)品的同時，也會將自己的文化進行交流。文化交流會影響到民族文化的獨特性，在民族文化與外部文化的互動中，異族、異地文化與當?shù)匚幕瘍H僅發(fā)生短時間或部分接觸，主體部分受影響的程度不大，如果近距離長期接觸，民族的傳統(tǒng)文化會被逐漸同化甚至消亡。
三、旅游開發(fā)中民族文化商品化過程的思考
任何事物都處于動態(tài)性不斷發(fā)展與變化的過程中，即便沒有旅游開發(fā)活動，隨著經(jīng)濟和社會的發(fā)展以及外來文化的滲入，傳統(tǒng)民族文化也不會永遠保持一成不變。旅游開發(fā)過程中，民族文化商品化對民族文化本身的發(fā)展僅僅是一種促進和催化，不過是讓人提前感受到民族文化的變化而已。民族文化的商品化是不以人的意志為轉移的客觀規(guī)律，也是現(xiàn)代經(jīng)濟和社會發(fā)展的必然要求。而民族文化的商品化也是一把雙刃劍，在促進地區(qū)經(jīng)濟和社會發(fā)展的同時，也為民族文化的保護與傳承帶來一定的傷害，需要處理好民族文化商品化和民族文化保護之間的關系。
3.1就開發(fā)主體而言
受經(jīng)濟發(fā)展水平影響，現(xiàn)階段民族地區(qū)的旅游開發(fā)與發(fā)展主要依靠政府引導，我國大部分地區(qū)一般實行政府主導型旅游發(fā)展模式。但政府主導型的發(fā)展模式并不意味著政府可以包辦一切，傳統(tǒng)文化得到挖掘和保護的根本在于共同體所持有的文化自覺，而一個民族只有對自己文化的價值和意義具有了深刻的認知與理解，才有去挖掘和保護自身傳統(tǒng)文化的可能性。因此，在民族文化商品化過程中，一定要堅持目的地居民的主體地位，對于是否可以商品化、哪些可以商品化、采取什么形式商品化、商品化到什么程度等關鍵問題，要尊重目的地居民的真實意愿和要求，在此基礎上政府再加以引導，但絕不能越俎代庖。
3.2就開發(fā)內容而言
隨著現(xiàn)代經(jīng)濟和社會的發(fā)展，民族文化的商品化已成為必然趨勢，但并不意味著民族文化需要全部商品化，必須對商品化的范圍和內容進行分析和選擇。由于“傳統(tǒng)文化中處于器物層面的保護行動可以由官方保護人、藝術投資者、購買人來部分地完成，精神層面的傳承則不可能離開這種文化賴以生存的土壤”，因此，民族文化中飲食、服飾、風俗、節(jié)慶、建筑、工藝等有形的物質部分，總體上可以進行一定程度的直接商品化開發(fā)，而文化意識、社會心理、和價值觀念等部分，則不宜進行直接開發(fā)。
3.3就開發(fā)規(guī)模而言
任何民族文化的保護與發(fā)展都與其特定的生成環(huán)境和文化氛圍密切相關，一旦離開了其賴以生存和發(fā)展的環(huán)境，將會面臨滅頂之災。民族文化的商品化開發(fā)必須限定在一定的規(guī)模和范圍內。民族文化商品化旅游開發(fā)可采用“前臺展示，后臺隔離”的模式，即將旅游目的地劃出部分特定區(qū)域作為“前臺”，通過舞臺化表演吸引旅游者，而將體現(xiàn)旅游居住地人們真實生活的聚居區(qū)作為“后臺”，通過限制旅游者進入進行保護與傳承，以實現(xiàn)旅游經(jīng)濟發(fā)展和民族文化保護的雙贏。
3.4就開發(fā)時間而言
民族文化商品化開發(fā)是目的地居民、當?shù)卣⒙糜伍_發(fā)商和旅游經(jīng)營者等諸多利益相關者，進行利益協(xié)調和均衡的結果。任何形式的民族文化商品化開發(fā)必須經(jīng)過多方協(xié)商這一過程，在國家政策允許下尋找恰當?shù)臅r機進行。要分階段、分層次進行，在時間等條件不成熟的情況下不可急功近利、倉促上馬，以免對旅游業(yè)的發(fā)展和民族文化的保護造成難以彌補的損失。
四、結語
第6篇：民法法律論文范文
關鍵詞：法律保護；民營企業(yè)；企業(yè)權益
一、民營企業(yè)權益受到侵害的主要表現(xiàn)
（一）民營企業(yè)身份的歧視性待遇
民營企業(yè)面對的來自方方面面的不平等待遇主要表現(xiàn)在：1.觀念上的不平等。主要指人們在長期計劃經(jīng)濟條件下形成的對民營企業(yè)的各種偏見，認為民營企業(yè)很難與社會主義制度完全相容，民營企業(yè)不能成為社會主義市場經(jīng)濟的主要基礎，只能是一種“邊緣性經(jīng)濟”。2.銀行貸款方面的不平等。民間投資的資金來源主要是自身積累和借貸，甚至有不少來自地下錢莊。目前，民營資本70％是自籌，從國有銀行獲取的貸款不足30％。據(jù)中國人民銀行在2001年下半年對貸款滿足率的調查，企業(yè)反映為68.5％，金融機構反映為81.6％。在不同所有制企業(yè)中，民營企業(yè)反映最低，雖然民營企業(yè)貸款滿足率反映為60.4％，但仍低于平均水平8.1個百分點，屬于最難獲得貸款的群體。3.稅賦和法律方面的不平等。在稅賦方面的不平等主要反映在嚴重的所得稅重復計征，法律方面主要是民營企業(yè)在各類產(chǎn)權和產(chǎn)權關系上缺乏有效的法律保護，往往在事件的仲裁上更多地被歧視，等等。
(二)市場準入權利的不平等待遇
市場準入包括四個方面：第一是政府補貼要取消；第二是減少行政許可；第三是配套條件要公平；第四就是價格。因此，市場準入權利，就是要保障上述四個方面的公平，維護公平競爭的市場環(huán)境。但是，目前在一些壟斷和半壟斷行業(yè)，如電力、鐵路、公路、民航、通信和市政設施等方面，民營企業(yè)難以進入；有些非戰(zhàn)略性、非關系國家安全的領域，民營企業(yè)也很難投資其中；有些行業(yè)，即使允許民間投資進入，但投資比例、投資形式受到許多限制。如在民營企業(yè)比較發(fā)達和開放程度較高的廣東省，即便是一些已經(jīng)允許外商投資進入的產(chǎn)業(yè)領域，民間投資也很難進入。在廣東東莞當?shù)氐?0個行業(yè)中，允許外商進入的有62個，占75％，而允許民營企業(yè)進入的只有42個，剛剛超過50％。2002年底，武漢市隨機抽選50戶民營企業(yè)進行的問卷調查表明，有62％的企業(yè)希望實行公平的稅費政策；58％的企業(yè)認為“競爭環(huán)境有失公平”。如在土地審批方面，對民營企業(yè)用地的審批程序和面積限制嚴于國企和外企。在政府補貼方面，一些優(yōu)惠政策將民營企業(yè)排除在外，如國有企業(yè)享受技改貼息，國有企業(yè)用技術開發(fā)費、技改投資購買國產(chǎn)設備抵扣所得稅的政策優(yōu)惠，民營企業(yè)就不能享受，同時，對外資企業(yè)實行的許多優(yōu)惠政策，民營企業(yè)也享受不到。
（三）民營企業(yè)的財產(chǎn)權利得不到保障
目前，盡管我國《憲法》、《民法通則》、《刑法》、《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《個人獨資企業(yè)法》和《中小企業(yè)促進法》等重要法律都對我國民營企業(yè)的產(chǎn)權歸屬作出了明確規(guī)定，如《中小企業(yè)促進法》第六條規(guī)定：“國家保護中小企業(yè)及其出資人的合法投資，及因投資取得的合法收益。任何單位和個人不得侵犯中小企業(yè)財產(chǎn)及其合法收益。任何單位不得違反法律、法規(guī)向中小企業(yè)收費和罰款，不得向中小企業(yè)攤派財物。中小企業(yè)對違反上述規(guī)定的行為有權拒絕和有權舉報、控告。”第七條規(guī)定：“行政管理部門應當維護中小企業(yè)的合法權益，保護其依法參與公平競爭與公平交易的權利，不得歧視，不得附加不平等的交易條件。”但是，在民營企業(yè)財產(chǎn)權利的法律保障上仍存在著諸多問題：1.民營企業(yè)資產(chǎn)與個人資產(chǎn)混在一起，與行業(yè)主管部門的產(chǎn)權關系沒理清以及其他諸如民營企業(yè)享受國家優(yōu)惠政策所形成的產(chǎn)權界定問題等；2.我國《憲法》、《民法通則》所列舉的個人財產(chǎn)僅僅限于房屋、儲蓄、生活用品、圖書資料等個人生活資料財產(chǎn)。隨著個人在經(jīng)濟生活中地位的提高和角色重要性的加強，個人財產(chǎn)范圍不斷擴大，個人對生產(chǎn)資料的占有越來越多，上述法律對保護個人生產(chǎn)資料的條款尚不完善；3.目前《刑法》中規(guī)定了國有企業(yè)工作人員和非國有企業(yè)的工作人員將本單位的財物非法占為己有，國有企業(yè)工作人員以貪污罪論處，最高刑罰可以處死刑；非國有企業(yè)工作人員從事同樣行為，只以侵犯財產(chǎn)罪論處，一般處以5年以下有期徒刑，數(shù)額巨大的才處以5年以上有期徒刑。定罪、量刑明顯不一致；4.為數(shù)不少的“戴紅帽”的企業(yè)或稱“掛靠企業(yè)”為了迎合所有制的需要，明明屬于私人所有，卻偏偏注冊成集體所有制企業(yè)。但是“集體”是指哪一級，法律規(guī)定卻又很不明確。更為嚴重的是，這種集體企業(yè)產(chǎn)權沒有一定的法律規(guī)范，產(chǎn)權的主體、地位、界限、獲取與轉讓的法律程序、法律形式及法律保護手段都沒有明確的法律規(guī)定，不是作為一種法律規(guī)定在操作，而僅僅是作為一種政策規(guī)定在運行。
二、造成民營企業(yè)合法權益得不到有效維護和保障的原因
（一）立法方面的原因
在立法方面，目前我國對公、私財產(chǎn)的法律規(guī)定是有所區(qū)別的，體現(xiàn)在相關法律文件中，不僅對民營企業(yè)和私有財產(chǎn)的保護方面存在一些不合理的規(guī)定，甚至個體業(yè)主與外國投資者同屬私人財產(chǎn)所有者，在保護上也是有差別的，而且對民營企業(yè)的權利和義務的規(guī)定也存在不對稱，這既不符合市場經(jīng)濟的要求，也阻礙了民營企業(yè)的發(fā)展。
法治國家中，權力和責任的對稱、權利和義務的對稱是保障社會公平性非常重要的法律原則。政府部門要求有什么樣的權力，就要承擔什么樣的責任，政府部門要求法律的相對人承擔什么樣的義務，那么同樣地要明確給予他什么樣的權利。實際上，在事關民營企業(yè)的法律問題上，目前行政性法規(guī)居多，體現(xiàn)平等自愿、等價有償和誠實信用等市場經(jīng)濟原則的法規(guī)較少，立法滯后，而且不乏不公平之處。由于義務本位的指導思想，立法上對民營企業(yè)應盡的義務規(guī)定的多，而對其應享受的權利規(guī)定的少，形成權利與義務不對稱。在體系上，尚未形成種類齊全、層次分明、結構嚴謹?shù)默F(xiàn)代法律體系。
（二）民營企業(yè)法律意識淡薄
首先,民營企業(yè)缺乏自我保護的法律意識。我國法律的政策性工具品質，長期以來已經(jīng)使得民營企業(yè)產(chǎn)生了對政策的依賴心理和對法律權威的不恰當理解，大多數(shù)民營企業(yè)認為法律是統(tǒng)治的工具而不是維權的武器，因此對法律持懷疑和觀望態(tài)度。當其權益受到侵犯時，“他們更愿意上訪而不愿意訴訟，更愿意找黨委和政府而不愿意找法院，更愿意找媒體曝光，而不愿意找律師咨詢”。這種心理誤區(qū)的存在，導致民營企業(yè)不能正確運用法律武器來維護自己的權利。而且，民營企業(yè)也缺乏真正屬于自己的保護其自身合法權益的自我保護組織。
其次，民營企業(yè)中的相當一部分企業(yè)法律意識淡薄，缺乏信用，主要包括：1.政策性信用問題；2.市場性信用問題；3.公益性信用問題；4.自我性信用問題。民營企業(yè)存在的信用問題，對民營企業(yè)的內在保護和外在保護產(chǎn)生了很大的牽制作用，嚴重影響了民營企業(yè)的健康、穩(wěn)定、快速發(fā)展。
（三）司法、執(zhí)法方面的原因
對民營企業(yè)“依權監(jiān)管”的格局依然普遍存在，司法機關的“地方化”和“行政化”已經(jīng)嚴重影響到了民營企業(yè)權益的保護問題。許多民營企業(yè)感到與國有企業(yè)打官司費力耗時，而且勝訴的可能性很小，尤其是到外地打官司。因而，司法機關在處理民營企業(yè)問題上就顯得力不從心，有時司法權力處于行政權力的附屬地位。當民營企業(yè)的權益受到行政機關的侵害，司法機關行使司法權力時，在行政權力和地方保護主義之下，往往缺乏有效的法律和制度保障。司法制度的不完善、不健全，加之司法裁量權的濫用，使得民營企業(yè)受侵害的權益失去了最后的法律救濟機會。而且，由于司法部門的原因，在漫長的司法實踐中，憲法不能作為仲裁案件的直接依據(jù)，憲法上的權利只有外化為法律上的權利后才能真正成為公民的實在利益。盡管2001年8月13日最高人民法院的一則司法解釋，已經(jīng)徹底解開了這一沉重枷鎖，但各級司法機關依據(jù)憲法上的規(guī)定來保護人們的合法權益的氛圍尚未形成。
使民營企業(yè)權益得不到實際上的保障的另外一個重要原因是執(zhí)法方面的因素。在執(zhí)法過程中，某些執(zhí)法者不是根據(jù)法律規(guī)定而是根據(jù)對自己有利的理解來執(zhí)行法律，有的利用法律的漏洞，對法律進行曲解，進行對自己有利的歪曲，進行亂罰款、亂攤派、亂收費。更有甚者，有的執(zhí)法者完全無視法律的存在，裸地踐踏法律，進行敲詐勒索、索賄受賄。
三、保護民營企業(yè)權益的法律措施
（一）憲法保護
衡量一個國家公民的權利體系是否完備，固然要看一看它的成文法律，但更重要的是要看一看它的憲法是否全面地保護公民的基本權益。財產(chǎn)權是法律的核心，各國憲法都把財產(chǎn)權利作為其的基石之一，我國在憲法上確立私有財產(chǎn)權的保護，刻不容緩。憲法應對任何主體的財產(chǎn)權利給予平等的對待,公共財產(chǎn)神圣不可侵犯,私人財產(chǎn)特別是民營企業(yè)的財產(chǎn)同樣是神圣不可侵犯的,應受到憲法的同等保護。要明確財產(chǎn)權是公民的基本權利,公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯，依法保護公民的私有財產(chǎn)權和繼承權。同時增加保護企業(yè)、社會團體法人等組織財產(chǎn)權的條款。在憲法作出修改后,應根據(jù)有關規(guī)定對我國現(xiàn)行法律的相應條款作進一步修改,清理和修訂限制民營企業(yè)發(fā)展的法律法規(guī)和政策，消除體制。產(chǎn)權是所有制的核心和主要內容，包括物權、債權、股權和知識產(chǎn)權等各類財產(chǎn)權。要建立歸屬清晰、權責明確、保護嚴格、流轉順暢的現(xiàn)代產(chǎn)權制度，并在今后出臺的民法和物權法等法律中予以體現(xiàn)。在憲法中還應明確對企業(yè)等組織及個人的財產(chǎn)是否國有化和征收,國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用，并給予補償?shù)葍热荨＠缑绹鴳椃ㄐ拚傅谖鍡l規(guī)定的法律精神值得我們借鑒。該條款規(guī)定如下：“任何人不得因同一犯罪行為而兩次遭受生命或身體的危害；不得在任何刑事案件中被迫自證其罪；不經(jīng)正當法律程序，不得被剝奪生命、自由或財產(chǎn)；不給予公平賠償，私有財產(chǎn)不得充作公用。”。該條款貫徹了兩條有借鑒價值的原則：一是法治的原則。公民的一切權利包括財產(chǎn)權，非經(jīng)正當法律程序，任何機構與個人包括國家機關不得隨意予以侵犯和剝奪。這里特別強調了程序正義對實質正義的保障；二是公平的原則。憲法修正案這個涉財條款在美國通常被叫作“充公條款”，如果必須將私有財產(chǎn)充作公用，政府必須給予事主公平的賠償。
（二）加強監(jiān)督，嚴格執(zhí)法
鑒于目前在民營企業(yè)問題上普遍存在重人治輕法治、重政策輕法律的錯誤傾向，因此，“管理者必須得到管理”。在現(xiàn)階段，我們必須盡快制定監(jiān)督法，對行政執(zhí)法的監(jiān)督實現(xiàn)硬化規(guī)定，消除立法空白，明確監(jiān)督主體的職責和權限，從而消除行政執(zhí)法的死角。與此同時，切實貫徹《憲法》、《民法通則》、和《中小企業(yè)促進法》，加大執(zhí)法力度，解決民營企業(yè)負擔過重問題。尤其重要的是，要建立嚴格而科學的執(zhí)法監(jiān)督機制，保證做到有法必依，執(zhí)法必嚴，違法必究。應該盡快全面實行費改稅政策，明確約束政府行為，真正做到切實保障民營企業(yè)經(jīng)濟上的物質利益和政治上的民利，避免侵犯民營企業(yè)的合法權益現(xiàn)象發(fā)生。
（三）加強司法保護制度，完善司法程序，加快司法體制改革，健全法律體系
首先，要制定由不同類別、不同層次、結構合理有序、既有一定分工又互相協(xié)調統(tǒng)一的民營企業(yè)法律體系。在制度上使民營企業(yè)充分享有公共事務信息知情權，經(jīng)濟利益表達權，政治民主參與權等。在此基礎上，還必須完善司法程序。在當前，一方面要樹立司法權威，改變司法的從屬地位以追求公平、正義為司法的核心和宗旨；另一方面，要健全法制，保證程序公正，在行動上而不是在理論上，在司法的實際操作中而不是在原則的規(guī)定上，切實保護民營企業(yè)的權益，給民營企業(yè)以權利救濟的司法保護屏障。
其次，當國家的法律中出現(xiàn)了明顯的侵害民營企業(yè)權益的規(guī)定時，我們應通過憲法比較認定這一法律規(guī)范無效。目前，由于我國還沒有憲法爭端審查機制，無論是法院還是其他部門在遇到這一問題都會無從下手。現(xiàn)在提出的“憲法司法化”命題，也僅僅是引起了人們廣泛的注意，遠沒有達到設計出合理的爭端解決機制的程度。本文來自范文中國網(wǎng)。當法律與法律之間、法律與行政法規(guī)之間、行政法規(guī)與地方法規(guī)之間、地方法規(guī)與部門規(guī)章之間出現(xiàn)矛盾時，雖然我國《立法法》為解決上述糾紛提供了依據(jù)，我們可利用現(xiàn)有的法律爭端解決機制化解矛盾，但是當不同層級的法都背離了憲法的宗旨，違背了憲法關于保護民營企業(yè)的規(guī)定時，我們就應依照憲法精神認定這一法律規(guī)范無效，并對所有的法進行必要的修改。
（四）整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟秩序
整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟秩序，一是要堅持不懈地打擊制售假冒偽劣產(chǎn)品、偷稅、騙稅、騙匯、走私等違法活動，查處行政機關、事業(yè)單位、壟斷性行業(yè)和公用企業(yè)妨害公平競爭的行為，打破部門、行業(yè)壟斷和地區(qū)封鎖，盡快建立和完善全國統(tǒng)一、公平競爭、規(guī)范有序的市場體系；二是要繼續(xù)推進行政管理體制改革，進一步實行政企分開，切實轉變行政職能，減少行政性審批，政府部門要切實履行制定市場規(guī)則、監(jiān)督市場運行、維護市場秩序的重要職責；三是要建立健全信用體系，工商、稅務、公安、法院等部門應建立失信約束機制，任何企業(yè)和個人的違法違紀行為，都應記錄在案，形成“黑名單”，有關信息要在網(wǎng)上公布，使社會公眾能及時查詢。通過建立企業(yè)經(jīng)濟檔案制度和個人信用體系，相應減少商業(yè)欺詐、惡意拖欠及逃廢債務等不法行為的發(fā)生，使違法者為自己的不法行為付出極大的代價。
參考文獻
〔1〕《馬克思恩格斯選集》第2版第2卷，第510～511頁。
〔2〕亞里士多德：《政治學》，第138～192頁。
第7篇：民法法律論文范文
一、調解在民事審判中的地位演變
我國的訴訟調解制度具有深厚的文化傳統(tǒng)和積淀，其在計劃經(jīng)濟時代作為民事訴訟中的一種主要審判方式，為解決民事糾紛發(fā)揮過重要作用。隨著上個世紀九十年代開始的民事審判方式改革的深化，我國民事審判方式從舉證責任入手，逐步向程序的正規(guī)化和當事人主義的目標漸進，調解制度一度經(jīng)歷了從“調解為主”到“著重調解”再到“根據(jù)自愿合法的原則調解”的立法淡化過程。然而在這個從調解型審判模式向判決型審判模式過渡過程中，訴訟的激增和程序的日趨復雜化使不能隨之同步適應的司法資源不堪重負，而現(xiàn)代訴訟中遲延、高成本等固有的弊端也降低了司法在民眾中的威信，加之民眾基于傳統(tǒng)道德、倫理而形成的價值取向與通過強調程序正義的訴訟得到的判決結果嚴重脫節(jié)，諸如此類的因素使法院大量的判決得不到當事人的理解，其不但沒有平息社會糾紛，反而加劇和擴大了社會關系的對抗性和緊張性。近年來，最高人民法院對民事審判方式改革進行反思，重新重視調解，提倡當事人的和解，并于2004年出臺《關于人民法院民事調解工作若干問題的規(guī)定》。
二、民事調解制度的現(xiàn)存問題
最高人民法院重新重視調解并出臺《關于人民法院民事調解工作若干問題的規(guī)定》，然而目前法院仍然實行調審合一的傳統(tǒng)模式，許多法官仍然存在將調解視為法院的職權和與審判并行的結案方式而非當事人自治解決糾紛的傳統(tǒng)司法理念，以拖壓調、以判壓調、以誘促調、以騙促調的現(xiàn)象仍未得到真正有效的抑制。調解制度的諸多弊端依然存在。
1、民事調解制度的讓步息訴與當事人權利保護的矛盾
這是一個實踐中常見的案例，某甲借給某乙一萬元，因某乙有錢就是不還，訴至法院。雙方同意調解，但某乙只同意還一千元，經(jīng)法院做工作同意還五千元。這時，法院以被告已讓步為由做原告工作。原告起初要求本息一萬零八百全部還清，但經(jīng)過法官不懈的工作，就把八百元利息放棄了。之后，法院又做被告工作，被告又作讓步，同意還款八千元。法官又過來要求原告讓步，最后以還款九千元調解此案。
一般認為，調解中的讓步是雙方的。深入分析就會發(fā)現(xiàn)民事訴訟中的調解不同于商務談判，在商務談判中，沒有預先設定的正誤標準和客觀的參照物；而訴訟中的調解有判決作為其參照物，判決結果預先設定了特定案件的正確處理的標準，衡量在調解協(xié)議中是否雙方當事人都做出了讓步要與依法判決形成的判決結果加以對照。而一旦以判決為標準來檢驗民事訴訟中的調解就不難發(fā)現(xiàn)讓步大多數(shù)是單方的。調解的成功往往是以權利人放棄部分權利為代價的，所以，即使是調解中的讓步都是當事人自愿做出的，也仍然存在著對權利保護不足的問題。可以說，偏重調解與強化民事權利的保護是一種逆向關系，法院越是注重調解解決民事糾紛，就越偏離民事訴訟法確定的保護當事人的合法權益的目標。這正如徐國棟先生所言，“調解的本質特征即在于當事人部分的放棄自己的合法權利，這種解決方式違背了權利受國家強制力保護的利益的本質，調解的結果雖然使爭議解決，但付出的代價卻是犧牲當事人的合法權利，這就違背了法制的一般要求。”
從調解的角度而言，犧牲部分權利換取和睦關系的恢復是合理和值得的。但是我國的民事調解畢竟是訴訟中的調解，從訴訟法的角度而言，這種做法的合理性就存在較大的疑問。在社會高速發(fā)展的今天，恢復和睦關系肯定不是現(xiàn)行民事審判的首要任務，弱化權利保護也肯定不符合國家設立民事訴訟制度的本意。
2、嚴格依法解決糾紛與適用法律的隨意性和流動性的矛盾
我國的民事調解是人民法院行使審判權的一種方式，因此，民事調解的運用必須服從我國民事訴訟法規(guī)定的“保護當事人行使訴訟權利，保證人民法院查明事實、分清是非、正確適用法律、及時審理民事案件、確認民事權利義務關系、制裁民事違法行為，保護當事人的合法權益，教育公民自覺遵守法律，維護社會秩序、經(jīng)濟秩序，保障社會主義建設事業(yè)順利進行”的民事訴訟任務。這就意味著民事調解同樣應當嚴格依法進行。但是，另一方面，民事調解又是雙方當事人在法院的主持下通過協(xié)商解決糾紛，協(xié)商過程中法院和當事人雖然也都要援引特定的法律法規(guī)，但是經(jīng)過協(xié)商達成的調解協(xié)議往往是當事人妥協(xié)讓步的結果，與法院嚴格依法做出的判決結果總是存在或多或少的差異。此時，民事調解在合法性問題上不得不發(fā)生分裂，出現(xiàn)嚴格依法解決糾紛與適用“法律的隨意性和流動性”的矛盾。
《人民法院報》曾刊載過浙江大學法學院副院長孫笑俠在《法官是怎樣思考的》一文中所舉的一個案例：兩個老太太為了一只母雞的所有權而訴諸法院，審判該案的法官考慮到兩個老太太為了一只母雞糾纏了這么久，費了那么多心血，覺得太可憐，于是在一次上班途中經(jīng)過菜市場時靈機一動，買了一只母雞送給原告，最后結了這個案件。這個案例可以看出，調解與判決存在顯著的差異，如果說判決要求事實認定和法律適用具有嚴格的合法性的話，調解則只是要求相當寬松的合法性。這導致了法官在民事調解中所受的法律約束也相對判決軟化。而調解制度中法律對法官約束的軟化，助長了我國司法實踐過程中的司法不公、司法腐敗等不正之風。
3、民事調解在司法實踐中對自愿原則的背離
在我國的民事調解制度中，法官作為調解人，要幫助當事人澄清事實，解釋法律、法規(guī)，對當事人進行疏導，解決矛盾，消除分歧，促使當事人達成調解協(xié)議。另一方面，法官又是訴訟中的審判人員，他可以認定或否認當事人主張的事實，支持或反對當事人提出的訴訟主張。這種身份上的競合，使得調解人具有潛在的強制力。
調解相對判決而言，法官幾乎沒有風險：判決一經(jīng)做出，可能引起上訴、申訴，有被改判、發(fā)回重審甚至被錯案追究的風險；而調解則可以回避判決的困難，只要當事人達成協(xié)議，一切問題便迎刃而解，調解結束后，當事人不得就該案提起上訴和再行。正是由于對調解和判決的選擇背后潛藏著法官自身的利益，因此，只要把調解和判決共同作為法院行使審判權的方式并使二者同時居于民事訴訟程序中，法官基于趨利避害的選擇必然偏重調解。法官身份上的競合，在主持調解過程中必將有意或無意的擺出審判人員的身份進行調解，或明或暗的強制就會在調解中占主要的地位，在潛在強制力的作用下，當事人的自愿原則也必將扭曲、變形。
三、民事調解制度完善途徑的構想
調解與審判各有不同的程序價值和目的功能，其作為一種高效率、低成本的糾紛解決方式，具有審判所不可替代的功能，調解在改革中地位的冷熱反復也說明了調解制度是不可廢棄的。但我國傳統(tǒng)調解模式的諸多弊端已嚴重地阻礙了我國的司法進程，究其癥結所在，主要是調解與審判在主體上的競合和程序上的混同所致，因此在重構我國調解制度時，首先確立調審分離的立法指導思想，即將調解與判決這兩種渾然不同的解決糾紛機制按照其特點分別加以規(guī)定，絕對禁止調解法官與審判法官在雙重身份上的競合，最大程度地限制“恣意”，最大程度地接近“合意”和合法。而且為避免案件在調解法官和審判法官之間來回移動，造成訴訟資源的浪費，應嚴格限制調解適用的時間，開庭審理后，則可以用訴訟和解制度加以彌補，因為調解多多少少還帶有職權主義的色彩，而和解則更強調當事人的自行合意。
調解體現(xiàn)了和合性的訴訟文化，而判決則更多地反映了對抗性的訴訟文化，兩者之間存在著極大的差異，而我國民訴法中規(guī)定的調解原則與判決的要求幾無差別，因此有必要確立法院調解的基本原則，修正對基本原則的理解，以求法院調解得到進一步的發(fā)揮。
1、自愿原則：調解解決的正當性并非來源于方案嚴格基于法律而形成，而是來源于當事人雙方對解決方案的認同。自愿原則反映了法院調解的本質屬性，對法院調解活動具有指導作用，處于核心地位。調解設立的目的以及柔性程序的性質決定調解是一種合意解決方式，選擇調解還是判決，能否達成協(xié)議以及達成何種協(xié)議，都取決于當事人的意愿，調解者歸根到底只是處于中立第三方。
第8篇：民法法律論文范文
一、要進一步加深發(fā)展旅游業(yè)的認識。實踐證明，旅游業(yè)是一項投入少、見效快的產(chǎn)業(yè)，且旅游資源可永續(xù)利用。因此，只要具有旅游資源的地區(qū)，特別是民族貧困山區(qū),必須高度重視和大力發(fā)展旅游業(yè)。一是發(fā)展旅游業(yè)能夠富縣富民。永順縣自1985年開始開發(fā)利用旅游資源,10余年來共接待國內外游客200多萬人次，旅游忘收入近2億元，其中直接旅游收入3000多萬元，累計為財政提供稅收近200萬元，同時，一部分農(nóng)戶依靠旅游服務擺脫了貧困，如王村鎮(zhèn)私營企業(yè)主向隆生積極開發(fā)旅游商品，創(chuàng)辦了土家織錦廠，培養(yǎng)出土家織女120多名,年收入1O多萬元。二是發(fā)展旅游業(yè)能夠帶動相關產(chǎn)業(yè)發(fā)展。旅游業(yè)的發(fā)展不僅可以帶來相當可觀的經(jīng)濟收入，而且會加大人流、物流和信息流，從而促進交通運輸、郵電通信、建筑、商貿(mào)、金融等產(chǎn)業(yè)的快速崛起。1995年，永順縣交通運輸業(yè)實現(xiàn)的增加值比上年增長23％，郵電通信業(yè)務總量比上年增長46％。三是發(fā)展旅游業(yè)能夠促進對外開放。民族貧困山區(qū)要擴大開放的制約條件很多，但通過發(fā)展旅游業(yè)，同樣能夠加快對外開放步戊。永順縣“以旅游促開放，以開放促開發(fā)，以開發(fā)促發(fā)展”的發(fā)展路子已初見成效，如在1995年舉辦第四屆猛洞河國際旅游漂流月期間，借助旅游戲臺，高奏經(jīng)貿(mào)笙歌，共與慕名而來的國內外廠商簽訂合同6個,引進資金350萬元，項目實施后每年可新增產(chǎn)值2450萬元，創(chuàng)利稅570萬元。同時，還簽訂了產(chǎn)品銷售合同1850萬元。四是發(fā)展旅游業(yè)能夠緩解就業(yè)壓力。當前和今后相當長一段時期，我國都將面臨較大的就業(yè)壓力，特別是民族貧困山區(qū)的工業(yè)和農(nóng)業(yè)都不發(fā)達，吸納旁動力十分有限，就業(yè)壓力會更大。旅游業(yè)是勞動集型產(chǎn)業(yè)，能促進勞動就業(yè)。近幾年來，永順縣通過發(fā)展旅游業(yè)，共新安置勞動就業(yè)人數(shù)達4000余人。綜上所跡，具有旅游資源的民族貧困山區(qū)應該而且必須把旅游業(yè)作為一項新的支柱產(chǎn)業(yè)和新的經(jīng)濟增長點，切實抓緊抓好抓出成效。
二、要進一步加強旅游特色的宣傳。民族貧困山區(qū)一般都有秀麗的自然景觀和獨特的人文景觀，但由于歷史和自然條件的限制,“養(yǎng)在深閨人未識”。因此，要大力發(fā)展旅游業(yè)，必須加大宣傳力度。永順縣有著豐富獨特的旅游資源，猛洞河漂流被譽為“天下第一漂”，不二門公園被列為國家森林公司，土司王故都老司城、芙蓉鎮(zhèn)王村、中華蘇維埃湘鄂川黔邊省政府舊址塔臥聲名遠播。此外，永順縣古稱溪州，至會仍保留著土家族的許多民族習俗和傳統(tǒng)文化,特別是茅古斯、擺手舞、板凳龍、打溜子等新奇別致。為了把永順縣的旅游資源推介出去,縣委、縣政府在長沙、深圳等地設立了辦事處，特別是從1992年開始連續(xù)舉辦了四屬猛洞河國際游漂流月活動，大大提高了永順縣的知名度，旅游收入也得到了大幅度提高。1995年8月永順縣在舉辦第四屬猛洞河國際旅游漂流月活動期間,先后在廣州、深圳、長沙、吉首等地舉行了新聞發(fā)市會，并多次派出宣傳小組到省內外部分大中城市的一些機關、廠礦、學校上門進行宣傳,反響很大。如1995年7月15日，永順縣在上海舉行了第四屬猛洞河國際旅游漂流月活動的新聞會，參加會議的有上海市委宣傳部、市體改委、市旅游局等10多個部門的領導，《解放日報》、《文匯報》、《新民晚報》、市電視臺、東方電視臺等10余家新聞單位的記者，市中旅社、市國旅社等30多家旅行社的負責人以及上海貝爾電話設備制造有限公司等企業(yè)的代表。新聞會后，據(jù)不完全統(tǒng)計，上海市前來永順縣考察的各級領導和觀光旅游的市民達1萬多人次。僅漂流月期間，共接待國內外游客6萬人次，旅游收入達600多萬元。為此,永順縣將繼續(xù)把旅游貿(mào)源的宣傳作為一項重要的工作來抓，并爭取猛洞河風景區(qū)被列為國家級風景區(qū)，以此吸引更多的游客到該縣旅游觀光。
三、要進一步加快旅游設施的建設。民族貧困山區(qū)由于交通、通信等基礎設施建設落后，給旅游業(yè)的發(fā)展帶來了重重困難。因此,民族貧困山區(qū)要集中人力、物力、財力加快旅游設施建設，從而為施行者提供便利條件。近幾年來，永順縣投入1000余萬修建了西哈、撫哈、永哈等3條41公里的旅游公路,投資40萬元對縣城至老司城的公路進行了改造，預算投資2100萬元的旅游主干線王石公路的改造項目正在加緊實施，可望1996年全線拉通，猛洞河風景區(qū)的行路問題將迎刃而解。同時，新建了一棟二星級的賓館,購置了10余艘中檔豪華游船和160多艘橡皮漂流舟，修建了30間高檔浴池，整修了1座碼頭，興建了1處接待站。丹通了和控電話、無線尋呼和移動電話，增辟了30多個旅游新景點。此外,預算投資853萬元的猛洞河漂流水源調節(jié)壩正在加緊施工，該工程完工后，可使猛洞河漂流由季節(jié)性漂流變?yōu)槌Ｄ晷云鳎⒖砷_通哈妮宮至老司的黃金水道。
第9篇：民法法律論文范文
1.民法是人法
人是社會關系的主體，任何部門法的出發(fā)點和最終的著眼點應該是人。民法是民事主體之間利益關系法制化的法律，以對生存的人確立以人為根本出發(fā)點，并以人的徹底解放為終極關懷。所以，民法是人法。充分認識民法的人法性質至關重要。首先，民法在整體上是一個關于在市場經(jīng)濟條件下的典型的人，民法是為人立了一個法。民法中民事主體制度是人在民法上的縮影，民法關于民事權利能力的規(guī)定即關于人的民事主體資格的規(guī)定，民事權利能力的內容又是人能夠享有民事權利的范圍。民法規(guī)定了自然人的生命權、身體權、健康權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權及自由權等人格方面的權利，是人成為社會及法律關系的主體的基礎和前提。民法同時又規(guī)定自然人的親權、配偶權、親屬權等身份權，以確立人在家庭和社會中的地位和作用。民法還規(guī)定人生存所必需的物質方面的權利即物權和債權等，以謀求人的發(fā)展和進步。
民法規(guī)定這么多的民事權利的目的在于鼓勵現(xiàn)實中的人在機會平等的前提下最大限度地獲得法律規(guī)定的全部權利，希望人們都能夠追求幸福，達到幸福的境界。從終極的意義上講，人人皆可以達到民法人的境界，民法為民事主體展示了一種自我解放的“大道”’。其次，民法上的人是一個理性的社會普通成員，他們在有意思能力的前提下，遵循民法中的意思自治原則，追求人格獨立，人格完善，充分開發(fā)其智慧，大力進行創(chuàng)造性活動，爭取全面發(fā)展和徹底解放，謀求自身以及人類的福扯。最后，民法上的人是市場經(jīng)濟基礎上誕生的人，市場經(jīng)濟是民事主體的舞臺，市場經(jīng)濟關系主要采取民事法律關系的形式。在此基礎上民事權利才能正確界定，市場行為才能正確規(guī)范，民事責任才能真正落實，社會秩序才能合理建立。從而，社會資源得到優(yōu)化配置，社會經(jīng)濟得到極大發(fā)展，人的覺悟得到極大提高，這些方面都促進了人的發(fā)展和解放，使民法的最高價值即正義得到實現(xiàn)。崇尚民法這一性質，有利于我們樹立“以人為本”的理念，保障人的自由發(fā)展，為構建和諧社會打下堅實的基礎。
2.民法是市民法和私法
民法是市民法。民法是調整市民之間的財產(chǎn)關系和人身關系的法律，是市民社會的法。馬克思認為，隨著社會利益分化為私人利益和公共利益兩大對立的體系后，整個社會就分裂為市民社會和政治國家兩大領域。市民社會屬于特殊的私人利益關系的總和。而政治國家則屬于普遍的社會公共利益關系的總和，社會中每一個獨立的人既是市民社會的成員，又是政治國家的成員。在市民社會里，人作為私人進行活動，市民就是私人在政治國家里，人在以公共利益為目的所確定的范圍內，為自己的利益進行各種活動，國家政權不去干預。可見，在現(xiàn)代社會，民法作為市民社會的法，是相對政治國家而言的，民法是調整私人利益的法，純屬“私”的范疇，屬于私人的事務，國家的權力不得直接干預，只有在維護社會公共利益需要時，國家權力方能進行適當?shù)母深A。充分認識和提倡民法的市民法性質，就應該禁止和遏制國家行政權對市民社會的侵害，市民社會的正常社會秩序，保障市民社會在遵循立法者意志安排的規(guī)則下安詳和諧地發(fā)展。
民法是私法。公法與私法的劃分是法律最基本的分類。其中，公法是規(guī)定國家公共利益，調整國家生活關系的法，是調整以命令服從為主要特征的國家社會關系，而私法則是規(guī)定私人利益，調整市民社會生活關系的法，這一理論將人類社會區(qū)分為政治國家與市民社會兩個領域。人在兩個不同的領域中處于不同的法律地位。人作為國民，在國家生活中必須服從國家的統(tǒng)治，而人作為市民，在市民社會生活關系中則是彼此平等、自由的。依此，公法是調整國家生活關系的法，私法則是調整市民生活關系的法。民法是市民社會的法，自然應當歸于私法范疇，認識民法的私法性質，一方面是我國市場經(jīng)濟發(fā)展的要求，市場經(jīng)濟必須打破政府指令及其他有礙市場運行的行政命令對經(jīng)濟主體的束縛;另一方面，有利于在市民社會關系中，確立私權神圣，意思自治等基本原則由民事法律規(guī)范來調整，把政治國家對市民社會生活關系的干預限制在維護市民社會的秩序、安全、公正之必要范圍內，防止國家權力對市民社會生活的侵擾及不正當?shù)母深A，維護市場經(jīng)濟和市民社會的活力，激發(fā)人們謀求幸福的積極主動性，促進市場經(jīng)濟的發(fā)展和市民社會的繁榮。
崇尚民法這一性質有利于市民社會秩序的建立，有利于政府職能的轉變，尊重權利，保護權利，限制政府權力的濫用，構建官民和諧。
3.民法是權利法
民法是權利法，是由民法的私法性質所決定的。民法作為私法，它調整以平等自愿、協(xié)商一致為特征的市民社會生活關系，其立法目的在于通過對私權的維護，調動市民社會成員進行民事活動的積極性，促進市場經(jīng)濟的發(fā)展和市民社會生活的繁榮。由此也就決定了民法的權利法性質，民法以權利為中心構建其規(guī)范體系，在規(guī)范形式上多采用授權性規(guī)范和任意性規(guī)范。民法是權利法，必須確立私權神圣原則。私權神圣是指民事主體的民事權利受法律的充分保護，不受任何人以及任何權力的侵犯，不依正當?shù)姆沙绦虿皇芟拗苹騽儕Z。在市民社會里“私權’，是每個社會成員或組織的基本權利。這里的神圣是指私權受法律的特別尊重和充分保護，任何組織或個人不得侵犯，民法以保護私權為己任。加強對私權的保護，防止國家權力對市民社會的不當干預。有利于人權的保障和實現(xiàn)，有利于人權保護水平的提高，使社會的每一個成員能夠在法律的范圍內自我發(fā)展，自我實現(xiàn)，營造一個“人人為我，我為人人”的和諧的市民社會秩序。
崇尚民法這一性質，有利于協(xié)調市民社會與政治國家之間的關系，有利于私權的保護和實現(xiàn)，為和諧社會的創(chuàng)建創(chuàng)造良好的權利空間。
二、民法基本原則對構建社會主義和諧社會的作用
1.平等原則
平等作為民法的基本原則，是由民法調整的社會關系的性質決定的。民法調整的社會關系是平等主體之間的財產(chǎn)關系和人身關系，這就必然要求法律賦予民事主體平等的地位。平等原則的含義是，任何民事主體在民法上都具有獨立的法律人格，彼此互不隸屬或依從，任何民事主體在民事活動中都享有平等的法律地位，沒有大小之分、高低之分和貴賤之分，任何民事主體依法取得的民事權益都同等地受法律保護。任何民事主體非法侵害他人的民事權益都應當承擔民事責任，這一原則賦予民事主體平等的民事權利，反映了民法的人法的根本屬性。市場經(jīng)濟是最基本、最普遍、最大量的民事關系，市場經(jīng)濟關系即商品交換關系，商品交換關系的參與者各自具有自己的利益。商品經(jīng)濟是天生的平等派。所以，只有社會成員在平等基礎上進行交易，才能實現(xiàn)不同主體之間利益的平衡，講平等就必須反對特權和身份，使社會的所有成員同受普遍性法律的約束。遵守平等原則，有利于和諧社會民事活動秩序的建立和維護，對和諧社會的建立有著基礎性的作用
2.自愿原則
西方國家的意思自治原則，即我們所說的自愿原則，是指民事主體依照自己的理性判斷，自主參與市民社會生活，管理自己的私人事務，在不違反國家強行法的情況下依自己的意志安排私法關系，不受國家權力或者其他民事主體的非法干預。意思自治原則是民事主體意志獨立、利益獨立的必然要求，也是平等原則的表現(xiàn)和延伸，民事主體只有以自己的真實意志自愿地設定權利義務，才能充分發(fā)揮其主動性和積極性，從而取得最佳的經(jīng)濟效益。自愿意味著自由，是以平等為前提的，當事人只有地位平等，各方才能有獨立的意志，才能有意志自由，才能自愿地決定自己的行為。在民事活動中，當事人可以自主決定各種事項獷只要其約定不違反法律的強制性規(guī)定就具有法律效力。但在現(xiàn)實生活中，違背意思自治原則的行為和實例到處可見，特別是一些具有壟斷地位的行業(yè)如電訊行業(yè)，交易中違背消費者意志，強行交易，影響社會生活正常秩序和社會的穩(wěn)定。所以，貫徹和遵守自愿原則，有利于為市場經(jīng)濟的發(fā)展創(chuàng)造良好的交易環(huán)境，為社會主義和諧社會的構建創(chuàng)造市場條件。
3.誠實信用原則
誠實信用原則是一個內涵非常豐富的原則，它不僅具有“語義”上說的含義即民事主體在民事活動中要誠實，不弄虛作假、不欺詐、要講究信用、格守諾言、進行正當?shù)母偁帲宜€具有“一般條款”說的含義即基于民法的正義公平或分配合理的立法精神，民事主體在民事活動中應當維持雙方利益的平衡以及當事人的利益與社會利益平衡的社會生活規(guī)則。在這方面，它要求民事主體應當善意地行使權力，以不損害他人和社會利益的方式來獲取私利，不得損人利己，以實現(xiàn)社會的公平正義。誠實信用原則的含義包含了公平的含義，它具有超乎法律條文規(guī)范的抽象性，貫徹正義，公平和分配合理的精神。可見，誠實信用原則的立法目的在于反對一切非道德的、不正當?shù)男袨椋S護商品經(jīng)濟和市民社會生活的正常秩序與安全。
在市場經(jīng)濟體制發(fā)育還不甚成熟的今天，市場交換領域存在著大量缺乏誠信的現(xiàn)象，形成市場缺乏誠信的社會弊端，造成社會經(jīng)濟秩序在一定方面的混亂，這不利于社會的安定和經(jīng)濟的發(fā)展。在商品房的買賣中存在著大量的虛假成分，在廣告的宣傳上，商家和廠家對產(chǎn)品廣告隨意擴大宣傳，欺騙消費者，更為嚴重的是假冒偽劣和盜版行為的猖撅已經(jīng)成為一種社會公害，成了不治之社會頑疾，難以根絕。所以，要構建社會主義和諧社會使社會生活在各方面都能井然有序，使我們的社會在各方面都能和i皆地得到發(fā)展，就必須在全社會領域崇尚誠實信用原則，要求一切進人市場的民事主體都能切實遵守誠實信用原則，講究信用，洛守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益，共同創(chuàng)建一個良好的市場交易秩序，為社會主義和諧社會的創(chuàng)建打下良好的思想道德基礎。
總之，我們認識和崇尚民法的人法性質、私法性質和權利法性質，堅持民法的平等原則、意思自治原則、公平和誠實信用原則，對于我們創(chuàng)建和諧社會，實現(xiàn)民主法治，公平公正，誠信友愛，充滿活力，安定有序，人與自然和諧相處的社會具有十分重要的意義和重大作用。
應當指出，現(xiàn)在我們的民事法律制度還不健全，物權法歷經(jīng)八次審議方予頒布，民法典起草了半個世紀也未能出臺。人民當家作主的國家竟然沒有民法典，這是與國體政體都不相稱的，應當盡快予以完善。
