非法經營罪精選(九篇)
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第1篇：非法經營罪范文
關鍵詞：非法經營罪 犯罪主體
一、引言
在我國刑法的四百多個罪名中，非法經營罪是在市場經濟下帶有濃厚的計劃和管制色彩的一個罪名，其法律規定和司法認定都存在許多有待探討和完善的地方。在本文中，筆者將重點對我國刑法關于非法經營罪的犯罪主體的范圍認定加以探討。希能給非法經營罪案件在司法實踐中一些主體范圍認定方面的一些具體問題的解決帶來些許參考。
二、非法經營罪的概念
非法經營罪是指違反國家規定，故意從事非法經營活動，擾亂市場秩序情節嚴重的行為。我國刑法第二百二十五條作了如下規定[1]：“違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：（一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品；（二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件；（三）未經國家有關主管部門批準、非法經營證券、期貨或者保險業務的；（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。”
從上述概念和刑法條文規定可以看出：
1．該行為是一種經營行為。“經營”可以理解為是一種以營利為目的的經濟活動，這是非法經營罪作為一種經濟犯罪所應具備的一個基本特征。
2．該經營行為為非法。所謂“非法”，是指該經營行為違反國家立法機關制定的法律和決定及國務院指定的禁止性或限制性規范。國務院所屬部門或者地方政府未經國務院批準或者授權而頒發的某種行政規章或其他文件中超過國家法律、法規內容的有關規定，一般不能成為認定非法經營行為的法律依據。
3．該非法經營行為嚴重擾亂市場秩序。但是并非所有擾亂市場秩序的非法經營行為都可以構成本罪，而必須是情節嚴重者才可以構成。
非法經營罪的犯罪構成由犯罪主體、客體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面組成。關于非法經營罪的客體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面有眾多的學者和司法實務工作者進行了大量的研究和論述，本文就不再累敘。本文主要就非法經營罪的犯罪主體范圍認定方面進行論述。
三、非法經營罪的主體
該罪的主體是一般主體，既可以是自然人，也可以是單位。特別是近年來，由于國家經濟政策的放寬，經營主體大大增加，經營范圍也逐步放寬，非法經營行為已不僅僅限于流通領域，生產加工領域、礦產開發領域等也都出現了大量的非法經營現象[2]。以單位為主的各種經營實體也成為非法經營罪犯罪主體的主要組成部分。非法經營罪主體的具體范圍，筆者認為主要有以下幾種：
（一）未經許可擅自經營的主體，即無證經營者
比如最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中第一條第五款中規定的，違反國家煙草專賣管理法律法規，未經煙草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產企業許可證、煙草專賣批發企業許可證、特種煙草專賣經營企業許可證、煙草專賣零售許可證等許可證明，非法經營煙草專賣品，情節嚴重的犯罪主體，等等。
（二）未經國家有關主管部門批準，非法從事某些業務的主體
具體表現為未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨或者保險業務，或者非法從事資金支付結算業務的主體。如未經國家批準，擅自發行、銷票，構成犯罪的人，以非法經營罪定罪處罰。
（三）違法國家有關規定，擅自從事特定業務的主體
例如違反國家在預防、控制突發傳染病疫情等災害期間有關市場經營、價格管理等規定，哄抬物價、牟取暴利，嚴重擾亂市場秩序、違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的犯罪主體，以非法經營罪論處。違反國家規定，使用銷售點終端機具（POS機）等方法，以虛構交易、虛開價格、現金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現金，情節嚴重的犯罪主體，以非法經營罪定罪處罰等等。
對于上述三類犯罪主體，在非法經營罪的刑法理論和司法實踐中，無太大爭議，也很好理解。在當前司法實踐和理論上，存在疑難困惑的主要是后三種情形。
（四）經許可后持有許可證，但超許可范圍經營情節嚴重的主體
合法“經營”的前提是滿足市場準入的要求，即行政機關賦予從事特定行業的資格，具體表現為頒發了經營許可證，但當經營超越被授權的范圍進行經營且情節達到一定程度時，對經營者進行處罰屬行政法的范疇還是刑法的范疇目前尚存爭議。司法實踐中對此問題也存在兩種認識，一種認為超越經營范圍的部分本身就應認定為無證經營，相應的符合情節嚴重的標準就應該構成非法經營罪;另一種觀點認為，超越經營范圍是一種對行政許可制度的違背，經營行為并未脫離行政機關的管理，發現問題依靠行政處罰完全可以達到懲戒的目的。針對這種情況，筆者認為對于這類主體也構成犯罪。
首先，從法理來看，如果因為當事人持有了一份許可證，但無論其超越范圍經營的數額有多大，都不構成犯罪的話，那么該許可證就成了不法分子規避犯罪的護身符。不法人員要想從事非法經營的話，只要事先辦理一張許可證，那么他就輕而易舉的找到法律的漏洞，可以肆無忌憚的超越范圍任意經營，這樣導致的結果必然是嚴重損害了國家市場管理秩序。
其次，從《行政許可法》第八十條第（二）項規定看：超越行政許可范圍進行活動，構成犯罪的要追究刑事責任。也就是說持有許可證，但不得超越行政許可范圍進行活動；持有許可證，但超許可范圍經營情節嚴重，構成犯罪的同樣要追究刑事責任。
第三，司法解釋只是便于實際操作，不表明未解釋到的就不構成犯罪。以司法解釋未涵蓋為由，認為持有許可證超越許可證核定范圍活動且情節嚴重的行為不構成非法經營罪的觀點，違反了罪刑法定原則以及在此基礎之上的刑法解釋原則。非法經營罪的犯罪構成要件已經由刑法所規定，出臺司法解釋的目的是為了指導辦案，并不意味著將司法解釋未列舉的行為排除在犯罪之外。司法解釋的規定與刑法的規定屬于邏輯上的種屬關系，而非同一關系。
第四，判斷某一超出經營范圍的經營行為是否構成非法經營行為，關鍵是看這一經營行為有無違反法律、行政法規的禁止性規定。如果這種經營行為涉及國家專營、專賣的物品或者其他限制買賣的物品，或者是必須經有關主管部門特別許可才能從事的業務活動，行為人超出其原有的經營范圍，而擅自從事經營的，則是違反國家規定，應能成立非法經營罪。
另外，上述觀點在有關非法經營犯罪司法解釋中也得到體現。2002年9月13日施行的《最高人民檢察院關于辦理非法經營食鹽刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條規定：“違反國家有關鹽業管理規定，非法生產、儲運、銷售食鹽，擾亂市場秩序，情節嚴重的，應當依照刑法第二百二十五條的規定，以非法經營罪追究刑事責任。” 關于非法經營食鹽行為的認定問題上，在《最高人民檢察院關于辦理非法經營食鹽刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的釋解中強調指出[3]：對有取得食鹽轉代批發許可證和從事食鹽零售的單位、個人以及食品加工用鹽的單位，非法從外地購鹽或者從本地無食鹽批發許可證的單位、個人收購食鹽的以及未取得食鹽準運證的單位、個人運輸食鹽的行為，可以認定為是非法經營食鹽行為。
關于持證主體擴大化問題 。目前在辦理涉煙非法經營犯罪案件中，有觀點認為只要持有煙草專賣許可證，持證人超越經營范圍情節嚴重的行為也不構成非法經營罪；甚至將持證主體擴大，將其親屬或假借合伙經營（未辦理合伙經營執照）等也列入持證主體，認為也不構成犯罪。從我國有關行政許可法規規定來看，持證人因違法經營被吊銷許可證后，并不能禁止其親屬申請辦理許可證件，其親屬或同他人合伙再次取得許可證件后，將導致始終無法追究當事人涉煙非法經營罪，煙草專賣許可證將成為一張護身符，這是否符合刑法第二百二十五條關于非法經營罪的立法意圖是值得商榷的。
（五）轉讓、買賣許可后非法經營的犯罪主體
在實踐中大量存在著轉讓、買賣許可證的行為。承接人或購買人取得許可證后，從事某種限制經營或特許經營業務，情節嚴重的，是否構成犯罪。筆者認為，這類主體應該構成犯罪。
首先，從《行政許可法》來看，第八十條規定，涂改、倒賣、出租、出借行政許可證件，或者以其他形式非法轉讓行政許可的，構成犯罪的，依法追究刑事責任。
其次，從《刑法》有關條文規定來看，《刑法》第二百八十條規定，偽造、變造、買賣或者盜竊、搶奪、毀滅國家機關的公文、證件、印章的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利；情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑。
第三，從有關司法解釋看，《最高人民法院關于審理破壞森林資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，對于偽造、變造、買賣林木采伐許可證、木材運輸證件，森林、林木、林地權屬證書，占用或者征用林地審核同意書、育林基金等繳費收據以及其他國家機關批準的林業證件構成犯罪的，以偽造、變造、買賣國家機關公文、證件罪定罪處罰；但對于買賣允許進出口證明書等經營許可證明，同時構成非法經營罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。
通過以上規定可以看出，買賣、轉讓、出租、出借許可證行為，本身就是違法甚至是犯罪行為，那么通過這種行為取得的許可證，當然是不受法律保護的，這種許可證自然無效[4]。因此，對于轉借使用或者買賣他人的許可證后從事某種限制或特定業務的，由于其持有的許可證已經失去了既有的意義，這種行為其實就是無證經營行為，對于這類主體，當然應以非法經營罪來追究刑事責任。
（六）假借他人許可證件經營的犯罪主體
和轉讓、買賣許可后非法經營構成犯罪的這一類主體相比，假借他人許可證件經營的此類主體較為隱蔽。這類主體，從名義和形式上看，還是許可證核準的主體在經營，但實際上經營主體已經轉換。對于此類經營主體，筆者認為應本著實事求是的原則，按照主客觀相統一的原則來認定真正的經營主體。
應通過收集到的各種證據，如經營決策實際上由誰來做出，經營行為實際由誰來執行，盈余虧損由誰承擔等來證明真正的經營者。如證明確實是許可證核準主體之外的人在經營，應認定為許可證件實際上已經轉讓他人。應視同與第（五）種情形相同，此類主體，非法經營情節嚴重的，應依法追究非法經營的刑事責任。
四、結語
目前在行政執法實踐中對于非法經營罪的定罪主體還存在若干問題，文章依托執法管理實踐，結合兩高有關司法解釋，對非法經營罪在涉及犯罪主體方面的問題進行了分析和研究，筆者只是“拋磚引玉”，以此希望能引起更多人對這一問題的思考。
參考文獻：
[1] 朱昌波，史丹如.論非法經營罪的現實沖突與完善[J].中國人民公安大學學報：社會科學版，2011,(2):64-69
[2] 符秋.非法經營罪的主觀故意認定[J].中國檢察官,2011,(4):8-11
[3] 羅慶東.《釋解最高檢察院文件》[N]，載《中國檢察日報》，2002-09-19
第2篇：非法經營罪范文
非法經營同類營業罪，是指國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，謀取非法利益、數額巨大的行為。
（一）客體要件
本罪的客體要件為國有公司、企業的財產權益以及國家對公司的管理制度，根據我國公司法規定，有限責任公司董事會對股東會負責，行使下列職權：
（1）負責召集股東會，并向股東會報告工作；
（2）執行股東會的決議；
（3）決定公司的經營和投資方案；
（4）制訂公司的年度預算方案、決算方案；
（5）制訂公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；
（6）制訂公司增加或者減少注冊資本的方案；
（7）擬訂公司合并、分立、變更公司形式、解散的方案；
（8）決定公司內部管理機構的設置；
（9）聘任或者解聘公司經理（總經理），根據經理的提名，聘任或者解聘公司副經理、財務負責人，決定其報酬事項；
（10）制定公司的基本管理制度。
有限責任公司設經理，由董事會聘任或者解聘。經理對董事會負責，行使下列職權：
（1）主持公司的生產經營管理工作，組織實施董事會決議；
（2）組織實施公司年度經營計劃和投資方案；
（3）擬訂公司內部管理機構設置方案；
（4）擬訂公司的基本管理制度；
（5）制定公司的具體規章；
（6）提請聘任或者解聘公司副經理、財務負責人；
（7）聘任或者解聘除應由董事會聘任或者解聘以外的負責管理人員；
（8）公司章程和董事會授予的其他職權。
股份有限公司設董事會，其成員為五人至十九人、董事會對股東大會負責、行使下列職權：
（1）負責召集股東大會、并向股東大會報告工作；
（2）執行股東大會的決議；
（3）決定公司的經營計劃和投資方案；
（4）制訂公司的年度財務預算方案、決算方案；
（5）制訂公司的利潤分配方案和彌補虧損方案；
（6）制訂公司增加或者減少注冊資本的方案以及發行公司債券的方案；
（7）擬訂公司合并、分立、解散的方案；
（8）決定公司內部管理機構的設置；
（9）聘任或者解聘公司經理、根據經理的提名，聘任或者解聘公司副經理、財務負責人，決定其報酬事項；
（10）制定公司的基本管理制度。
股份有限公司設經理，由董事會聘任或者解聘。經理對董事會負責，行使下列職權：
（1）主持公司的生產經營管理工作，組織實施董事會決議；
（2）組織實施公司年度經營計劃和投資方案；
（3）擬訂公司內部管理機構設置方案；
（4）擬訂公司的基本管理制度；
（5）制定公司的具體規章；
（6）提請聘任或者解聘公司副經理、財務負責人；
（7）聘任或者解聘除應由董事會聘任或者解聘以外的負責管理人員；
（8）公司章程和董事會授予的其他職權。
由此可知，公司、企業的董事、經理具有很大的管理權限，其行為對公司、企業以及廣大的股東和出資人的利益有很大影響。我國公司法因之規定了董事、經理的義務。
（1）董事、經理應當遵守公司章程，忠實履行職務，維護公司利益，不得利用在公司的地位和職權為自己謀取私利。董事、經理不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產。
（2）董事、經理不得挪用公司資金或者將公司資金借貸給他人。董事、經理不得以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔保。
（3）董事、經理不得自營或者為他人經營與其所任職公司同類的營業或者從事損害本公司利益的活動。從事上述營業或者活動的，所得收入應當歸公司所有。董事、經理除公司章程規定或者股東會同意外，不得同本公司訂立合同或者進行交易。
（4）董事、經理除依照法律規定或者經股東會同意外，不得泄露公司秘密。
（5）董事、經理執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損害的，應當承擔賠償責任。
董事、經理違反相應的義務即侵犯了公司、企業的財產權益以及公司、企業的股東和出資人的財產權益，同時構成對國家公司管理制度的侵害，應承擔相應的法律責任。我國公司法及本法對董事、經理違反相應的義務應承擔刑事責任作了相應規定，對打擊當前公司、企業的董事、經理的瀆職行為有重大作用。
（二）客觀要件
本罪的行為方式有以下幾種情形：
1、自己經營或為他人經營業務。既可以是為自己經營，又可以是為他人經營，還可以是既為自己經營又為他人經營，具備其中之一的，即可構成本罪。自己經營，有的是以私人名義另行注冊公司經營，有的是以親人名義但實際是公司、企業董事、經理自行經營，還有的是在他人經辦的公司、企業中入股進行經營等。凡是向己獨資或者參與了出資的公司、企業、不論是否以本人名義，都屬于為自己經營。為他人經營包括為其他公司、企業進行經營，是指暗中擔任他人獨資、出資的公司、企業的管理人員，為其業務進行策劃、指揮等。
2、自己經營或為他人經營的營業與自己所任職的公司、企業的營業屬于同一種類。否則，即使自己經營或為他人經營了某項營業，但這項營業與自己所任職公司、企業的營業不屬同一類營業，亦不能構成本罪。如果經營的營業為兩類以上，只要其中的一類與自己所任職公司、企業屬同類營業，即可認定為經營了與自己所任職公司、企業的同一類營業。這是為了防止損害自己所任職公司、企業利益的不正當競爭的違法行為發生。公司、企業的董事、經理利用自己所任職公司、企業的人力、物力、資金、信息來源、客戶渠道為自己經營或者為他人經營的公司、企業搶占市場；或者壟斷供貨渠道；或者巧立名目，將自己所任職公司、企業的正品、等內品產品的次品、等外品低價銷售給個人或為他人經營的公司、企業；或者高價收購自己經營或為他人經營的公司、企業的滯銷、殘損、應降低的商品、次品、等外品等；或者套購所任職公司、企業的暢銷、緊缺商品、轉手倒賣等等。
3、為自己經營或為他人經營與自己所任職公司、企業同類營業的過程中利用了職務便利，如果沒有利用職務之便、即使有為自己經營或為他人經營同類營業的行為，亦不能構成本罪。所謂利用職務便利。是指利用自己經營管理的職權或者職務有關的便利條件。既包括利用自己直接掌管的經營材料、物質、市場、計劃、銷售等職權而為自己經營或為他人經營的公司、企業謀取非法利益，也包括利用自己職務及有關的便利條件如人事權力、地位等指揮、控制他人利用職權而這自己經營或為他人經營的公司、企業謀取非法利益。
最后，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取了非法利益，并且達到了數額巨大，才可構成本罪。否則，雖有經營行為，但沒有獲取非法的利益，或者雖然獲取了非法利益，但沒有達到數額巨大的最低標準，亦不能構成本罪。
（三）主體要件
本罪的主體是特殊主體，即國有公司、企業的董事、經理，所謂國有公司、企業是指國有資本占主體的公司、企業，所謂董事，是由股東選舉產生的，對內執行公司業務，對外代表公司的常設性執行機構的成員。所謂經理，是公司董事會聘任的主持日常管理工作的高級職員。
（四）主觀要件
本罪在主觀方面必須出于故意，并且具有獲取非法利益的目的。即明知自己或為他人所經營的業務與自己所任職公司、企業經營的業務屬于同類，出于非法謀取利益，仍決意進行經營。過失不能構成本罪。
二、認定
（一）本罪與非罪的界限
根據本條的規定，區分本罪與非罪，即與一般違法經營行為的界限，可著重從以下三個方面考察：
1、行為人是否利用了職務上的便利，如果行為人并未利用職務之便而經營同類營業的，就不能以犯罪論處，如行為人雖然經營了與其所任職公司、企業同類的營業，并獲利巨大，但這一行為與其所任職的職務無關，就不構成犯罪。
2、行為人經營的是否為同類營業。構成本罪必須是經營與其所任職公司、企業同類的營業，如果行為人經營的不是同類營業，不構成犯罪。
3、行為人獲取的非法利益是否達到數額巨大。如果行為人利用了職務之便，并且經營與其所任職公司、企業同類的營業，但獲取非法利益未達到數額巨大，不能以犯罪論處。
（二）本罪與公司、企業人員受賄罪的界限
本罪與公司、企業人員受賄在犯罪的主觀方面均為直接故意，都有獲取非法利益，財物的目的，但兩罪在本質上有明顯的區別，表現在：
1、犯罪主體有所不同。公司、企業人員受賄罪的主體是在公司、企業中工作的不具有國家工作人員身份的公司、企業工作人員。這里的公司、企業，包括不同種類或性質的公司、企業，這里的公司、企業工作人員包括在公司、企業中工作的所有工作人員。而本罪的主體只限于國有公司、企業的董事和經理，范圍較前者要狹窄得多。
2、犯罪的客觀方面不同。兩罪在客觀方面雖都有利用職務之便的特征，但獲取非法利益所采取的客觀手段有所不同：本罪是行為人利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，主要是通過“競業經營”來獲取非法利益；而公司、企業人員受賄罪則是行為人利用職務之便，通過直接“索取”或者“非法收受”他人財物的方式，為他人謀取利益而獲取非法利益。
第3篇：非法經營罪范文
案由：非法經營
一審案號：（2002）滬一中刑初字第25號
二審案號：（2002）滬高刑終字第93號
一、基本案情
1998年10月及1999年6月，被告人徐國慶單獨或授意被告人胡偉、潘益青以杭州指通經濟信息有限公司上海辦事處、鄭州市工商指南制作有限公司北京辦事處、海南指南廣告有限公司廣州辦事處和杭州指通公司福州辦事處名義，在上海、北京、廣州、福州四地，分別利用向當地電信公司租用的4根DDN專線及申請安裝的總計77門電話，在租賃的樓房內私自安裝計算機等設備，通過國際互聯網擅自經營澳大利亞至國內的國際電信IP電話來話轉接業務。
2000年11月，被告人徐國慶授意胡偉以海南指南廣告公司廣州辦事處的名義與廣東金中華通訊服務有限公司簽訂中國聯通專線接入海南指南廣告公司服務意向書，從而利用中國聯通東莞分公司的托管機房，通過國際互聯網擅自經營澳大利亞至國內的國際電信IP電話來話轉接業務。
根據中國電信集團公司《關于提供2000年1月至2001年2月澳大利亞至中國電信話務量數據的函》證實，2000年1月至2001年2月期間，從澳大利亞打至我國的IDD電話話務量為1600多萬分鐘，IP電話話務量為20多萬分鐘，IP電話的話務量僅占IDD電話的1.5％。自2000年1月至2001年2月，被告人徐國慶、胡偉、潘益青在上述上海、北京、廣州、福州、東莞五地擅自經營國際電信IP電話來話轉接業務的通話總時長為2953159分鐘，造成國家電信資費損失共計人民幣1245萬余元。
二、控辯意見
上海市人民檢察院第一分院指控被告人徐國慶、胡偉、潘益青的行為造成國家電信資費損失計人民幣1245萬余元，均已構成非法經營罪。
被告人徐國慶、胡偉、潘益青及其辯護人對起訴指控的基本事實均不持異議，但認為自身行為不構成犯罪。
三、裁 判
上海市第一中級人民法院經審理認為：三名被告人在未經批準的情況下私設轉接平臺，并用以從事國際電信IP電話來話轉接業務，根據最高人民法院《關于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》其行為構成非法經營罪，且情節特別嚴重。徐國慶提起犯意并指揮整個經營活動，系主犯；胡偉、潘益青明知徐國慶擅自經營澳大利亞至我國的國際電信來話業務，仍受徐指使，分別實施了設立轉接平臺及維護、管理平臺技術運作以及租借房屋、辦理專線接入申請手續等行為，在共同犯罪中起次要作用，系從犯，結合全案情況，可予以減輕處罰。據此，依法判決如下：
1.被告人徐國慶犯非法經營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣100萬元。
2.被告人胡偉犯非法經營罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣10萬元。
3.被告人潘益青犯非法經營罪，判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣8萬元。
4.違法所得予以追繳，犯罪工具計算機等設備予以沒收。
一審宣判后，三名被告人及其辯護人提出上訴。
上海市高級人民法院經審理認為：原判認定被告人徐國慶、胡偉、潘益青違反國家規定，私設轉接平臺，擅自經營國際電信來話業務的事實清楚，證據確鑿，雖然電信條例第五十九條和第六十八條對租用國際專線、私設轉接設備，擅自經營國際電信業務的行為未作追究刑事責任的規定，但這并不影響刑法和司法解釋將這種行為規定為非法經營罪的效力，三被告人及其辯護人關于不構成非法經營罪的意見，不予采納。我國的國際電信經營業務包括IP電話和IDD電話兩種，三被告人非法經營IP電話國際電信業務，不僅造成了國家應得的IP電話國際電信結算資費收入的減少，同時也必然造成國家應得的IDD電話國際電信結算資費收入的減少。因此，原判根據上述兩種電話的話務量之比，認定三被告人的行為給國家電信資費造成的損失，于法有據，其上訴及其辯護人提出原判認定的造成國家電信資費損失依據不當的意見，不予采納。原判對三被告人以非法經營罪定罪處罰，適用法律正確，量刑適當，審判程序合法。依此，駁回上訴，維持原判。
四、裁判要旨
第4篇：非法經營罪范文
一、假冒產品與被侵權產品型號不符
司法實踐中，常有行為人在實施假冒行為的過程中，并非100%完全仿照真品進行生產，而是與原型有所差異。該情形多見于數碼類、通訊類產品，如隨身聽、手提電話等。據筆者調研，常見的有以下幾類：
第一，使用完全相同或基本相同的外觀，但不具有對應型號真品的全部功能。如真品手機具有高清攝像頭，預裝智能系統，可以實現郵件推送以及3G通話，而假冒手機僅具有相同外觀，如使用相同的翻蓋或觸屏設計，但并不具有上述功能。
第二，在真品相關型號的基礎上進行修改，外觀和功能均與相應型號的真品有差別。
第三，行為人僅是在其產品上使用被侵權商標，產品的設計和功能為行為人自行開發，或采用第三人品牌產品的設計。簡而言之，即將不同外觀、功能和商標標識相互拼湊而成的假冒產品。如假冒手機上使用了A公司的A商標，并標注型號W911，但A公司產品系內并無W911型號，亦無類似設計的產品，而該假冒手機實際是抄襲了B公司型號為B910的B牌產品的設計。
對于上述情形下，如果假冒產品的實際銷售價格或標價無法查明，“被侵權產品的市場中間價格”的規定該如何適用？該問題在司法實踐中大量存在，而目前并沒有相關的司法解釋進行明確。
在與真品型號不合的假冒產品的估價問題上，筆者認為關鍵要把握是否造成公眾混淆這一標準。越容易造成公眾混淆，估價應更接近于真品的市場中間價格，反之其估價應越接近假冒產品的市場價格。具體操作上可以采取真偽比對的方法，相似度越高的，推定混淆度較高，相似度越低的，則推定為混淆度較低。
對于第一種情形，由于假冒產品具有與真品相同或基本相同的外觀，在沒有真品同時進行比對的情況下，消費者很難發現假冒產品與真品的差異，足以使公眾誤認為該假冒產品就是相應型號的真品，具有極大的迷惑性，故應適用“被侵權產品的市場中間價格”計算非法經營數額。
而對于第二種和第三種情形，則應綜合考慮假冒產品各方面的情況，如命名的型號、外觀設計、功能、材質等因素，根據其與真品的相似程度在真品市場中間價格和假冒產品市場價格的區間內認定其價值。
二、被侵權產品未在中國大陸銷售
在一些假冒注冊商標案件中，被侵權產品在中國大陸境內并沒有合法銷售，如假冒港版、歐版手機案件。在無法查明假冒產品的實際銷售價格或標價的情況下，該如何適用“被侵權產品的市場中間價格”？
在一些案件中，物價部門認為“市場中間價格”應理解為中國境內的市場價格。既然相應的真品沒有在中國市場銷售，所謂的“被侵權產品的市場中間價格”并不存在，因此無法估價。而在一些案件中，辦案部門認為，《解釋》第十二條并未限定“市場中間價”的地域限制，可以取相關真品在國外市場的平均價格作為參考，如果查明被查扣的產品系主要出口某一國家的，可取真品在該國的市場平均價格作為參考。而粵價[2004]331號《廣東省物價局、公安廳關于進一步做好違法犯罪案件涉案物價格鑒定工作的意見》指出， 對于生產領域的產品，專供外銷的，按離岸價計算。
對此問題，有待相關司法解釋進一步明確。我國刑法第二百一十三條規定的假冒注冊商標罪侵犯的客體是國家對注冊商標的管理制度和商標所有人在我國的注冊商標專用權。衡量犯罪行為的危害性應以其對我國商標管理制度和商標權利人在國內所享有的商標權利的損害為重心。結合我國刑事法律關于屬地管轄的規定的理解，筆者認為，《解釋》第十二條的“市場中間價格”應理解為中國境內，除港澳臺地區以外的市場中間價格。對于真品沒有在中國境內銷售的，在無法查明假冒產品的實際銷售價格或標價的情況下，可結合下列因素及適用次序綜合認定假冒產品的價值：
1、相同品牌類似型號真品在國內的市場中間價格；
2、不同品牌類似設計和功能的產品在國內的市場中間價格；
3、真品雖沒有在國內銷售但有在國內有合法授權生產的，相關成本加合理利潤，或離岸價格；
4、假冒產品的成本加合理利潤。
三、假冒產品為半成品
案例：2009年3月20日，犯罪嫌疑人趙某（在逃）找到在A市B區開設電子加工企業的李某，委托李某為其組裝1000臺假冒C注冊商標的手機，裝配手機所需的配件由趙某提供，李某收取每臺6元的加工費。2009年4月2日，趙某將裝配1000臺手機所需的全部配件快遞給李某。李某遂安排工廠生產。2009年4月10日，公安機關根據舉報查處了該廠，現場抓獲犯罪嫌疑人李某，并繳獲組裝好的假冒C注冊商標的手機520臺，基本組裝完畢但未安裝背部外殼的手機210臺，以及大批手機零配件。
（一）對“成品”和“半成品”的認定
根據筆者觀察，各地對于假冒產品是屬于“成品”還是“半成品”的問題標準不一。一種說法認為只有能實現產品應有的功能并全部裝配完畢方能認定為“成品”；另有說法認為只要能實現產品應有的功能并基本裝配完畢即可視為“成品”。就本案的情形，對于已完成裝配，僅缺電池后蓋的手機，一些案件中，辦案機關認為屬于“成品”，而在另一些案件中，辦案機關認為屬于“半成品”，不應計入非法經營數額。
第一種觀點過于機械，容易放縱犯罪；第二種觀點較為合理。然而，筆者認為如果這種區分的目的在于區分哪些產品能夠記入非法經營數額，則意義不大，因“半成品”也應記入非法經營數額。
（二）“半成品”能否計入非法經營數額
根據筆者觀察，司法實踐中辦案機關一般只將“成品”的價值計入非法經營數額，而將“半成品”視同零配件、包裝物等原材料而不予計入非法經營數額。筆者認為這種做法不盡合理，對侵權“半成品”的價值同樣應予以鑒定，并將相關價值計入案件非法經營數額。
首先，我國刑法和相關的司法解釋并未規定“侵權產品”只包括“成品”而不包括“半成品”。在沒有相應規定的情況下，不宜對其作縮小范圍的理解。
其次，“半成品”被查獲時已經經過行為人一定工序的加工，與普通的生產原材料有本質的區別。如果沒有遭遇查處，相關“半成品” 最后同樣會被加工成成品。粵價[2003]259號參照《廣東省涉案物價格鑒定操作規程》的相關規定，“半成品”的價值可以比照成品價格，根據生產過程中實際所處階段，按完工程度比照成品價格計算。
四、假冒產品為未包裝產品
在以對產品本身的組裝、加工、生產為主的制假犯罪行為中，其產品有無包裝對于非法經營數額的影響一般不大，如已加工完成的假冒墨盒、手機等產品，其有無包裝，對非法經營數額的認定無實際影響。對于未包裝產品的價值認定的爭議常發生在以灌裝、包裝行為為主的制假案件中，假冒化妝品、藥品片劑、沖劑等案件。
案例：2010年初，被告人蔣某通過網絡購得片劑、包裝瓶、包裝袋、標簽、紙盒等原料以及封口機等包裝設備，伙同被告人姚某一同加工假冒B商標的保健品。2010年10月×日，公安機關收到舉報后對二人的生產窩點進行查處，現場抓獲被告人蔣某和姚某，并繳獲已包裝完成的假冒B牌B1保健品2400瓶（100粒/瓶），假冒B牌B2保健品350盒（30粒×10小袋/盒），用于加工B1保健品的散裝片劑11包共計55000粒（片劑上刻有B商標），已包裝成小袋裝的B2保健品1200袋，用于加工B2保健品的散裝片劑5包共計25000粒（片劑上刻有B商標）。
本案中，未包裝產品（片劑）以及部分包裝產品（小袋）的價值能否記入非法經營數額？第一種觀點認為由于相關產品未包裝完畢，屬于半成品和原料，可作為酌定量刑情節予以考慮，但不應記入非法經營數額。第二種觀點認為散裝片劑應認定為原材料，小袋裝的由于已完成大部分的包裝工序，可按每盒成品的袋數折算成成品數并計入非法經營數額。第三種觀點認為相關片劑均帶有商標，將被包裝成假冒產品出售，不論未包裝產品或部分包裝產品，均應按單位成品的顆粒數折算成成品，計入非法經營數額。
類似的案例在不同地區，辦案機關的計算方法均不一致。筆者認為第二種觀點較為合理，其關鍵在于看包裝工序的完成程度。經過部分包裝的產品類似前文論述的“半成品”，因其已經過假冒行為的加工，應記入非法經營數額，但在估價時可根據完工程度比對包裝完成的成品作相應下浮。對于完全沒有經過包裝的散裝片劑，由于在本案中并非由行為人生產或訂制，應視為原材料，其雖有價值，但不宜計入非法經營數額，可作為酌定情節在量刑時予以考慮。
總之，在假冒注冊商標等侵犯知識產權犯罪案件中，對于非法經營數額的認定，除需要《解釋》第十二條這種高屋建瓴的規定以外，對于上述一些特殊情形下非法經營數額的認定，仍需要本著主客觀相統一的原則，結合具體情節予以細化明確，以進一步提高定罪和量刑標準的規范與統一。
第5篇：非法經營罪范文
刑法正式確立了罪刑法定原則。概念明確化、犯罪數額具體化是罪刑法定原則在犯罪數額立法上的具體要求，因此，刑法對部分犯罪的犯罪起點數額以及其他界限數額作出了具體的規定，并規定了相應的法定刑。然而，刑法并未能徹底貫徹罪刑法定原則，在相當數量的犯罪中仍采用概念模糊的抽象模式來確定犯罪數額。非法經營罪就是很好的例子。我國《刑法》第225條規定：“違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得1倍以上5倍以下罰金；情節特別嚴重的，處5年以上有期徒刑，并處違法所得1倍以上5倍以下罰金或者沒收財產：（一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或其他限制的物品的；（二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件；（三）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。”從上述規定不難看出，《刑法》對非法經營罪的規定非常籠統，以致被一部分學者稱其為“小口袋罪”。而且對實際審理此類案件帶來相當大的難度，如“情節嚴重”的標準是什么？多大的犯罪數額才構成此罪？構成此罪的犯罪數額標準是采用非法經營額還是違法所得額，亦或二者皆有，等等。為了更好地在犯罪數額立法上貫徹罪刑法定原則，為了使犯罪數額標準構建更加科學化，本文在充分分析調查非法經營犯罪在司法審判實踐中出現的問題，闡明現行刑法確立數額標準方法的種種弊端，以便為建立科學的、合理的、便于操作的犯罪數額標準作出鋪墊。
對非法經營食鹽罪的調查和分析
非法經營案件在實踐中最具有代表性的是非法經營食鹽案件，食鹽屬國家專營控制的和人民生活密切相關而又關系國計民生的人民生活必需品。成都鐵路兩級法院作為打擊非法經營食鹽犯罪的橋頭堡，近年來審理了一批非法經營食鹽案件。本文現就以非法經營食鹽案件為代表對成鐵兩級法院及四川省其他法院審理的相關案件情況做了相關調查。
一、2001年，四川全省共審結非法經營案件六件。
（1）徐森林在多次受到鹽政機關處罰后數次販運加工假冒加碘食鹽共計10余噸，被樂山市沙灣區人民法院以非法經營罪判處有期徒刑二年，并處罰金6000元；（2）張杉無食鹽準運證共販運非碘食鹽5次54.45噸，被南充市高坪區人民法院以非法經營罪判處有期徒刑一年，并處罰金5000元；（3）張永龍在1998年至2001年6月期間，先后數次低價工業用鹽80余噸冒充食鹽銷售，并從中謀取暴利數萬元，被南充市順慶區人民法院以非法經營罪判處有期徒刑一年六個月，并處罰金30000元；（4）李強在2000年8月至12月期間，將非法購進的劣質鹽分裝，共計銷售給個體工商戶41.75噸，被查獲16噸，被宜賓市宜賓縣人民法院以非法經營罪判處有期徒刑三年，并處罰金5000元；（5）鄒崇康多次非法購買食鹽，并受過三次行政處罰，其中在2000年共計購買食鹽23.25噸，被長寧縣人民法院以非法經營罪單處罰金5000元；（6）鐘經福非法買賣非碘食鹽兩次受到行政處罰后又非法經營非碘食鹽12.75噸，被中江縣人民法院判處拘役五個月，并處罰金2000元。
二、2002年，四川全省審結非法經營食鹽案件二件。
（1）杜超林假冒石膏粉等貨物品名從湖北應城利用鐵路非法販運食鹽100.2噸到成都，被西昌鐵路運輸法院以非法經營罪判處有期徒刑一年，緩刑兩年六個月，并處罰金8000元；（2）丁勝權自1994年多次因非法經營食鹽被行政處罰，2002年又非法經營食鹽12噸，被榮縣人民法院判處有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金6000元。
三、2003年，四川全省審結非法經營食鹽案件七件。
（1）2003年4月資陽市雁江區人民法院判決非法從青海省某鹽化集團無合法手續購進并銷售非碘鹽53.5噸的陽訓軍犯非法經營罪，判處有期徒刑六個月，并處罰金10000元；（2）旺蒼縣人民法院判決非法購買湖北120噸私鹽并銷售63.1噸的習中華犯非法經營罪，判處有期徒刑二年六個月，并處罰金10000元；（3）榮縣人民法院對受過兩次行政處罰繼續非法經營食鹽70余噸的徐樹財判決犯非法經營罪，判處有期徒刑六年；（4）成都鐵路運輸法院對購進山東私鹽240噸的王文燦判決犯非法經營罪，判處有期徒刑三年并處沒收財產80000元；（5）羅江縣人民法院判決購得私鹽30余噸并分裝銷售的李代忠犯非法經營罪，處有期徒刑八個月；（6）德陽市旌陽區人民法院判決私自多次從成都購得私鹽50余噸并在本地食鹽市場銷售的李大業犯非法經營罪，判處有期徒刑一年，并處罰金10000元；（7）成都市青白江區人民法院判決受過三次行政處罰后又非法經營食鹽122噸的魏向明犯非法經營罪，判處有期徒刑八年，并處罰金100000元。
四、2004年，四川全省已審結非法經營食鹽案件四件。
（1）高成文非法經營非碘食鹽20噸，被蒼溪縣人民法院以非法經營罪判處有期徒刑一年，并處罰金6000元；（2）楊小明非法經營食鹽145噸，被西昌鐵路運輸法院判處有期徒刑五年，并處罰金6000元；（3）成都鐵路運輸法院判決販賣湖北私鹽84.2噸的潭偉犯非法經營罪，判處有期徒刑一年六個月，緩刑二年；（4）曾衛利從湖北販運54噸私鹽到成都準備銷售，被成都鐵路運輸法院判決犯非法經營罪，判處有期徒刑一年，緩刑一年，并處罰金8000元。
情況分析及存在的問題
通過以上的案例統計，我們不難看出非法經營食鹽案件在近年來存在以下特點：一是非法經營食鹽案件逐年上升；二是涉案鹽產品數量上升；三是非法經營的手段越來越狡猾，經常采用匿報品名等方式運輸等等。而在處理此類案件的審判實踐中，我們也發現各地法院在量刑和定罪上的不同，第一、非法經營數額在10噸以上20噸以下的的案件，四年來共處理五件，最高刑罰是有期徒刑二年，最低刑罰是單處罰金；第二、非法經營數額在20噸以上50噸以下的的案件，四年來共處理二件，最高刑罰是有期徒刑三年，最低刑罰是有期徒刑八個月；第三、非法經營數額在50噸以上100噸以下的的案件，四年來共處理七件，最高刑罰是有期徒刑六年，最低刑罰是有期徒刑六個月；第四、非法經營數額在100噸以上的的案件，四年來共處理五件，最高刑罰是有期徒刑八年，最低刑罰是有期徒刑一年。從上面的歸納，我們可以看出同一類案件在犯罪數額基本一致的情況下，量刑情況幅度跨越之大是刑法中其他罪名所不可比擬的，同時也給人一種我們的法官自由裁量權過大、我國法律體系不完善的感覺。追尋上述問題產生的原因，筆者認為歸納起來主要有以下兩點：
一、“情節嚴重”和“情節特別嚴重”的標準是什么？
根據《刑法》第225條規定，對非法經營罪的處罰分為兩個檔次的法定刑，即情節嚴重的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得1倍以上5倍以下罰金；情節特別嚴重的，處5年以上有期徒刑，并處違法所得1倍以上5倍以下罰金或者沒收財產。從此規定我們可以看出，“情節嚴重”是處理非法經營罪的關鍵，是認定非法經營罪罪與非罪的界限。由于非法經營罪是一種以謀取非法利潤為目的的擾亂市場秩序的犯罪，其犯罪情節的輕重與數額的大小有著直接的關系，數額的大小直接反映出這種犯罪對社會危害的程度。因此數額的大小便成為衡量非法經營行為情節是否嚴重的重要標準。遺憾的是，新刑法實施這么多年來，我們發現與非法經營罪規定相關的數額標準僅有最高人民法院1998年8月28日通過的《關于審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中有具體的數額標準。鐵路運輸法院作為懲治非法經營犯罪的第一線，在實踐中就常常為此困惑和憂慮。以成都鐵路運輸法院2002年-2003年審理的幾起非法經營食鹽案件為例，幾乎所有辦理過此類案件的法官都發現，依據現行的刑法無法確定這類案件“情節嚴重”和“情節特別嚴重”的數額標準是什么，所能依據的只有最高人民檢察院《關于辦理非法經營食鹽刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》和2000年四川省高級人民法院、四川省人民檢察院、四川省公安廳《關于辦理非法經營食鹽犯罪案件有關問題的意見》。人民檢察院的司法解釋規定非法經營食鹽數量在20噸以上的應當追究刑事責任。而2000年《意見》規定：“個人非法經營食鹽50噸以上不滿100噸或因非法經營食鹽受到兩次以上行政處罰后又非法經營食鹽達到10噸的或非法經營食鹽經營額在5萬元以上的為情節嚴重”。可以看出，此《意見》規定了非法經營食鹽案件的犯罪起點一般為50噸，這與檢察院的司法解釋明顯矛盾。可以想象，當一個人因非法經營食鹽30噸被起訴至法院，只要無其他情節的話，法院肯定會依據《意見》的規定認定該人非法經營額不夠犯罪的標準而作出無罪的判決，而公訴機關又認為根據其解釋該人應當構成犯罪的尷尬局面。司法的不統一使我們無所適叢，即不想放縱犯罪，卻沒有武器來打擊犯罪，這不能不說是法官的一種尷尬。
二、“非法經營數額”和“違法所得數額”的困惑
在確定行為人的非法經營行為涉及的數額時，常常遇到兩個概念：一是非法經營數額，二是違法所得數額。所謂非法經營數額，是指非法經營物品、貨物價值的數額。所謂違法所得數額，是指非法經營所獲利潤的數額。在處理非法經營案件時，是以非法經營數額還是以違法所得數額為準來確定行為的情節是否嚴重，實踐中做法不一。一般來說，在非法經營案件中，行為人非法經營的數額和違法所得的數額可能同時存在，但兩個數額并不成一定比例，如果沒有一定標準，有時按非法經營數額來認定，而有時卻按違法所得的數額來認定，必將使執法中出現不一致的現象，不利于對非法經營行為的打擊和預防。以四川省各法院2001年-2004年審理的幾起非法經營食鹽案件為例，在這并不多的幾起案件中，不僅有按照非法組織購買的食鹽數量來科處刑罰，還有按照被告人販賣食鹽所獲取的利潤來量刑，還有的是把二者結合起來判處。在同一省法院系統的同一時間段針對同一種犯罪就出現這么多的量刑方法，這只能說是我國《刑法》的悲哀，不禁要問，刑法典還要讓我們的法官困惑多久？另外，在科處罰金的問題上，因刑法225條規定只能對犯非法經營罪的被告人處非法所得1倍以上5倍以下的罰金，但實踐中我們往往發現，有的案件的被告人從外地非法組織的食鹽在運輸到本地的途中就被擋獲了，非法所得并沒有產生，依照刑法的規定，就不能對其科處罰金刑，使其逃避了經濟上的制裁，不利于對犯罪的打擊。
存在不足就應當改進，針對非法經營食鹽案件的特點及在實踐中出現的問題，筆者提出以下幾點不成熟的改進方法。
一、非法經營食鹽的“情節嚴重”和“情節特別嚴重”的數額標準。
食鹽屬于人民群眾日常生活的必需品，是人體氯化鈉的唯一來源，人人不可缺少，且無其他替代品，其質量的好壞直接關系到國民的素質。食鹽也是一種特殊的商品，其特點是價格低，且實行國家定價。一箱卷煙批發價格低的上千元，中高檔的上萬元，極品則高達10萬余元，而一箱小包裝食鹽的批發價僅28元。一汽車10噸散裝精致食鹽的出廠價不過4000余元，抵不上一箱名牌卷煙。因此，按照現行的處理標準，一些危害嚴重的非法經營食鹽案件因為達不到數額標準而無法追究刑事責任。食鹽的以上特點使得非法經營食鹽案件呈現高發案率、低經營額，非法經營價格越低危害越大的特點。根據以上特點，筆者認為，對非法經營食鹽案件的數額標準應只規定數量標準，而不規定非法經營數額和非法所得的數額標準，這樣，在司法實踐中才具有可操作性。具體而言，非法經營食鹽案件的“情節嚴重”的標準為“非法經營食鹽數量在10噸以上，或曾因非法經營食鹽行為受過兩次以上行政處罰又非法經營食鹽，數量在5噸以上的”，“情節特別嚴重”的標準為“非法經營食鹽數量在50噸以上，或曾因非法經營食鹽行為受過兩次以上行政處罰又非法經營食鹽，數量在10噸以上的”。之所以認為非法經營食鹽的定罪標準為10噸，因據統計，目前，我國每人每年需要攝入的食鹽量為5千克左右。10噸非法經營的食鹽流散到社會將會使200人在一年中受害，可見其危害性是如何的巨大。對此類案件規定較低的犯罪數額定罪標準，可以體現國家對此類犯罪嚴厲打擊的精神，同時也可以避免違法犯罪分子規避法律情況的出現。
二、非法經營額與非法所得額的問題
筆者認為，非法經營食鹽案件的數額只需要非法經營食鹽的數量就可以了。因為行為人非法經營食鹽的主要目的在于謀取非法利益，行為人非法經營食鹽的數量能在一定的程度上表現出其行為的社會危害性的大小，反映出行為人的主觀惡性程度。而且，如前文所述，行為人在非法經營食鹽的過程中，其經營成本一般也是比較低廉，沒有必要將非法經營的數量和違法所得同時作為非法經營食鹽得犯罪數額。這樣也避免了在實踐中有的人以未盈利為由否認行為人非法經營罪責的情況，體現從嚴打擊的精神。
三、關于科處罰金的問題
第6篇：非法經營罪范文
煙草案件中非法經營數額的認定問題
在辦理涉煙案件時,首先要確定非法經營數額。依據“兩高”《關于辦理 非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》,應以非法經營數額或違法所得數額來定罪量刑。違法所得數額通常是犯罪分子以銷售金額扣除成本后賺取的利潤,而利潤彈性空間很大,且很難查清,通常情形下以銷售金額來認定非法經營數額。但對于產品尚未售出,在生產或運輸環節被查獲的,非法經營數額表現為貨值金額。
(一)銷售金額的認定
應綜合全案的證據材料認定銷售金額。對于已經售出的煙草制品,不能僅憑嫌疑人的供述來認定價格和數量,還要查證購買產品的下家,用下家的證言來印證嫌疑人的供述。如果兩者不一致,按有利于被告人的原則就低認定。如果僅有被告人供述,無法查證下家的,要結合案件其他證據材料來認定被告人的供述是否屬實。
(二)貨值金額的認定
對于未銷售的假煙如何認定貨值金額,上述司法解釋規定了三種方法:(1)能夠查清銷售價格的,按照實際銷售價格計算;(2)無法查清實際銷售價格,有品牌的,按省級煙草專賣行政主管部門出具的零售價格計算;(3)無品牌的,按省級煙草專賣行政主管部門出具的上年度卷煙平均零售價格計算。
這里需要注意的是,除非確實沒有其他證據,對于有品牌的未銷售的假煙盡量不按煙草專賣行政主管部門確定的零售價格來計算,否則有失公平。如假冒的云煙,如銷售出去最多70元一條,而未銷售出去按品牌煙零售價格計算則200多元一條,造成的結果是假煙銷售出去不構成犯罪,而假煙尚未銷售還構成犯罪,顯然違背立法的初衷。
想像競合犯擇一重罪處理問題涉煙案件中,認定非法經營數額
后,根據非法經營數額多少,比較生產、銷售偽劣產品罪,非法經營罪,假冒注冊商標罪或銷售假冒注冊商標的商品罪,擇一重罪處罰。
需要討論的是,《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》對于未銷售出去的情形,規定有未遂形態,貨值金額需達到銷售金額的三倍以上構成未遂。但非法經營罪是否有未遂形態,相關司法解釋沒有作明確的規定。
筆者認為,非法經營罪也應有未遂的犯罪形態。理由是:非法經營罪保護的客體是國家的煙草專賣制度。我國對煙草實行許可證制度,沒有取得許可經營煙草的,構成該罪。但是對于未銷售出去的情形,沒有侵犯國家的煙草專賣制度,以未遂認定比較客觀。對未遂金額是否按既遂的金額認定,或是既遂的金額的多少倍,沒有明確的法律規定,但可參照“兩高”、公安部《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第8條規定的假冒注冊商標罪中數額認定的方法定罪處罰。
第7篇：非法經營罪范文
犯罪嫌疑人唐某從事收購肉食生意。2002年11月，唐某購進200余顆“三步倒”劇毒鼠藥（氰化物類）。2003年7日17日，許某（案發后外逃）從該點購進20余顆“三步倒”鼠藥用于鬧狗，并將狗回收給唐某。次日，一女孩誤食摻有“三步倒”的食物后中毒身亡。
分歧意見：
對于本案唐某的行為如何認定，主要存在4種不同意見。
第一種意見認為：唐某的行為構成非法經營罪。理由是：非法經營罪是指，違反國家規定，未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣物品的。本案中，犯罪嫌疑人唐某經營“三步倒”，完全符合上述特征。首先，唐某的經營“未經許可”；其次，“三步倒”系危險化學品，亦系國家法律、行政法規規定的專營、專賣物質。故唐某的行為構成非法經營罪。
第二種意見認為：唐某的行為構成盜竊罪。理由是：盜竊罪是指以非法占有為目的，采取秘密竊取的手段，盜竊他人財物，數額較大或多次盜竊公私財物的行為。本案中，犯罪嫌疑人唐某明知許某等人買“三步倒”目的是去偷狗，仍執意賣給對方，且將狗進行回收。根據最高人民檢察院對四川省人民檢察院《關于事先與犯罪分子有通謀，事后對贓物予以窩藏或者代為銷售或者收買的，應如何適用法律的問題的批復》中規定：與盜竊、詐騙等犯罪分子事前通謀，事后對犯罪分子所得贓物予以窩藏、代為銷售或者收買的，應按犯罪共犯追究刑事責任。故對許某應定盜竊罪，而唐某則應定盜竊罪共犯。
第三種意見認為：唐某的行為構成非法買賣毒害性物質罪。理由是：《中華人民共和國刑法修正案（三）》第五條規定：“將刑法第一百二十五條第二款修正為：”非法制造、買賣、運輸、儲存毒害性、放射性、傳染病病原體等物質，危害公共安全的，依照前款的規定處罰。‘“根據該條規定，違反國家法律規定，未經國家有關主管部門批準，不能買賣、制造、運輸、儲存毒害性、放射性、傳染病病原體等物質。本案中，唐某經營”三步倒“是未經國家主管部門批準，是非法的。”三步倒“屬于”毒害性“物質，因此，唐某的行為應定為非法買賣毒害性物質罪。
第四種意見認為：唐某的行為不構成犯罪。
第8篇：非法經營罪范文
【關鍵詞】煙花爆竹；爆炸物；危險物品；法律適用
最高人民法院《關于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條第（6）項規定：“非法制造、買賣，運輸、郵寄、儲存黑火藥1000克以上，或者煙火藥3000克以上以非法制造、買賣，運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物定罪處罰”。每年由于生產、燃放煙花爆竹所帶來的爆炸、火災以及重大人員傷亡事故時有發生，嚴重危害了公共安全。有些法院在處理這類案件的時候就把煙花爆竹所含的黑火藥和煙火藥進行折算，按照司法解釋中所規定的1000克或者3000克，夠的上定罪標準的就按司法解釋進行定罪處罰。如要按解釋處理就必須將煙花爆竹納入解釋規定的爆炸物。公安部明確規定應將煙花爆竹認定為爆炸物的范圍。是否應將非法儲郵寄或者非法制造、買賣、運輸煙花爆竹引發重大安全事故的情況也列入刑法調整的范圍，追究行為人的刑事責任，看法還不一致。
一、煙花爆竹是否屬于《刑法》第125條中所指的爆炸物
根據我國刑法第125條的規定，非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物的，處3年以上10年以下有期徒刑；情節嚴重的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。非法制造、買賣、運輸、儲存毒害性、放射性、傳染病病原體等物質，危害公共安全的，依照前款的規定處罰。單位犯前兩款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照第一款的規定處罰。
關于煙花爆竹是否屬于《刑法》第125條中所說的爆炸物，法學界和司法實踐曾存在一定的分歧，有肯定說和否定說兩種觀點。
（一）肯定煙花爆竹屬于《刑法》第125條中所說的爆炸物的觀點
此觀點認為爆炸物包括軍用爆炸物和民用爆炸物。軍用爆炸物指各種手榴彈、地雷、炸彈、爆破筒等；民用爆炸物主要指炸藥和雷管等。根據《中華人民共和國民用爆炸物品管理條例》（1984年1月6日國務院）第2條的規定，民用爆炸物品的范圍相當廣泛。具體分為三類：一為爆破器材，包括各類炸藥、雷管、導火索、導爆索、非電導爆系統、起爆藥和爆破劑；二是黑火藥、煙火劑、民用信號彈和煙花爆竹；三是公安部門認為需要管理的其它爆炸物品。《中華人民共和國民用爆炸物品管理條例》將煙花爆竹列入民用爆炸物品的管理范疇，因而我國對煙花爆竹的生產、儲存、銷售、購買、運輸由公安機關進行特殊行業管理。公安部2001年7月4日給河南省公安廳的《關于辦理非法制造買賣運輸煙花爆竹等刑事案件適用法律問題的批復》指出：“根據《中華人民共和國民用爆炸物品管理條例》的規定，非軍用的煙花爆竹及含有煙火藥、黑火藥的制品均屬民用爆炸物品管理范疇。”同時該批復規定，制造、買賣、運輸、郵寄、儲存的煙火藥或者黑火藥的數量達到最高人民法院《關于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定的標準的，可以依法追究刑事責任。最高人民法院《關于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條第（6）項規定：“非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存炸藥、發射藥、黑火藥1000克以上或者煙火藥3000克以上、雷管30枚以上或者導火索、導爆索30米以上的”以“非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物定罪處罰”。這樣，連生產煙花爆竹的原材料如引信（因爆竹引信可能含有黑火藥或者煙火藥）也納入爆炸物范疇。
（二）否定煙花爆竹屬于《刑法》第125條中所說的爆炸物的觀點
此觀點則認為，本罪的對象只能是軍用的槍支、彈藥及爆炸物品，不包含煙花爆竹。非法生產、買賣、運輸煙花爆竹構成犯罪的，不應認定為非法制造、買賣、運輸爆炸物罪。煙花爆竹更多的是作為一種娛樂品，以其發出聲響、噴發煙花等給人們以感官的體驗與享受，一般不具有較大的破壞威力。從法理、法條和經驗上判斷，把煙花爆竹作為爆炸物定性處罰明顯過重，是崇拜“刑罰萬能”的表現，直接違背了少用、慎用的刑罰適用原則。也有些地方法院認為煙花爆竹的性能和危害不能與槍支彈藥相提并論，對煙花爆竹屬于爆炸物從而適用爆炸物的嚴格法律責任，不符合罪刑相一致的原則和立法原意。如2004年4月5日福建省高級人民法院下發了《關于審理涉爆案件正確理解和適用法律的意見（討論稿）》，該討論稿明確規定：“煙花爆竹不屬于刑法所指的爆炸物，對煙花爆竹中含有司法解釋規定的黑火藥、煙火藥等爆炸物成分的，也不應折算爆炸物數量予以定罪量刑。”最高人民法院《關于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》沒有將煙花爆竹列入爆炸物的范圍。第二、民用爆炸物品管理規定雖然將煙花爆竹列入民用爆炸物范圍，但這只是從行政管理的角度來規定的。違反這個規定也只是行政責任的問題。我們認為行政規定與我們刑法的規定是有一定差別的。管理的方式不一樣，管理的對象不一樣，處罰的責任也不一樣。第三、對這種行為不依照刑法第125條來處罰不等于承認其合法性，也不等于不給其任何處罰。而是按照案件的具體情況，有的可以按照過失犯罪來處罰，比如說第136條危險物品肇事罪；也有一些刑法上沒有規定的，沒有造成嚴重后果的，可以進行行政處罰。我們認為這樣理解和解釋更利于把握立法和司法精神。
二、煙花爆竹案的法律適用
煙花爆竹不屬于《刑法》第125條中所說的爆炸物，非法生產、買賣、運輸煙花爆竹構成犯罪的，不應認定為非法制造、買賣、運輸爆炸物罪。那將如何追究行為人的非法制造、買賣、運輸煙花爆竹案件的法律責任呢？為避免和減少“或枉或縱”，在相關司法解釋出臺前，依據《煙花爆竹安全管理條例》《中華人民共和國刑法》等相關法律法規，參照司法實踐，在法律的適用方面，依據“罪刑法定原則”，筆者提出如下看法：
（一）行為人未經許可而非法生產、經營煙花爆竹制品，或者向未取得煙花爆竹安全生產許可的單位或者個人銷售黑火藥、煙火藥、引火線，情節較輕未觸犯刑法的；對未經許可經由道路運輸煙花爆竹，情節較輕未觸犯刑法的，按《煙花爆竹安全管理條例》第36條規定由有關部門進行處罰。構成違反治安管理規定的，依法給予治安管理處罰。
（二）行為人未經許可而非法生產、買賣、運輸煙花爆竹，情節嚴重但未發生爆炸事故的，造成嚴重后果的，以《刑法》第225條的非法經營罪追究其刑事責任。《刑法》第225條規定的非法經營行為第1項是“未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的”行為。煙花爆竹屬于法律、行政法規規定專營、專賣的物品或者其他限制買賣的物品，未經許可而非法生產、買賣、運輸煙花爆竹是一種非法經營活動，其直接客體是社會主義的市場經濟秩序，危害的是正常的市場經營活動。當然這種非法經營活動有其特殊性，不同于其他非法經營活動之處在于煙花爆竹所具有的高度危險性，雖然該種行為對公共安全的威脅是潛在的、間接的，但這種威脅即使在合法生產、買賣、運輸煙花爆竹的活動中也是存在的。我們不能僅僅因為可能發生危險就改變對行為人性質的認定，加大對行為人的處罰。另外，我們還需要注意這樣一個問題，凡已由《刑法》明確單獨規定為犯罪的非法買賣特定物品的行為不應該再作為這種非法經營行為處理。也就是說，凡已由《刑法》中其他罪規定為犯罪對象的特定物品，均不能成為非法經營罪的犯罪對象。隨著《煙花爆竹安全管理條例》和《民用爆炸物品安全管理條例》這兩部管理條例的相后頒布，煙花爆竹已不再屬于民用爆炸物的范疇，也就不屬于《刑法》第125條非法生產、買賣、運輸爆炸物罪（特別法）的犯罪對象。現為非法經營罪（普通法）的犯罪對象，應按非法經營罪量刑處罰。
（三）行為人有相應的許可手續，但在生產、儲存、運輸、使用中由于過失發生爆炸事故的，造成嚴重后果的，以《刑法》第136條危險物品肇事罪或《刑法》第115條第2款過失爆炸罪定罪量刑。行為人雖擁有相應的許可證（《煙花爆竹安全生產許可證》《煙花爆竹經營（批發）許可證》《煙花爆竹經營（零售）許可證》《煙花爆竹道路運輸許可證》），但煙花爆竹屬于”爆炸性危險物品”，而危險物品本身具有高度的危險性，在生產、儲存、運輸、使用過程中，一旦使用、管理不當，就可能發生重大事故，造成嚴重后果，危害公共安全。為了保障安全生產、儲存、運輸、使用上述危險物品，國家有關部門陸續頒發了一系列有關煙花爆竹危險物品的管理規定，如《煙花爆竹生產企業安全生產許可證實施辦法》、《煙花爆竹安全管理條例》等。上述煙花爆竹危險物品管理規定，就其生產、儲存、運輸、使用的具體管理辦法等都有著明確而具體的規定。在確定了嚴重后果的發生，是由于違反煙花爆竹安全管理規定引起的，按危險物品肇事罪定罪處罰。嚴重后果的發生，不是由于違反煙花爆竹安全管理規定引起的，而是由于在日常生活中馬虎草率、毛手毛腳、缺乏謹慎等引起的，根據《刑法》第115條第2款規定的“過失爆炸致人重傷、死亡或者使公司財產遭受重大損失”的規定，按過失爆炸罪定罪量刑。
（四）行為人非法生產、買賣、運輸煙花爆竹，發生爆炸事故的并造成嚴重后果的，應按非法經營罪和危險物品肇事罪（或過失爆炸罪）數罪并罰。因未經許可而非法生產、買賣、運輸煙花爆竹是一種非法經營活動，侵犯了社會主義的市場經濟秩序，危害了正常的市場經營活動，已構成非法經營罪；同時在生產、儲存、運輸、使用中違反《煙花爆竹安全管理條例》等危險物品管理規定，過失地發生重大事故，造成嚴重后果，已構成危險物品肇事罪（若是由于在日常生活中馬虎草率、毛手毛腳、缺乏謹慎等引起的，構成過失爆炸罪）。因此應按非法經營罪和危險物品肇事罪（或者過失爆炸罪）數罪并罰。
（五）行為人在生產、儲存、運輸、使用煙花爆竹中，利用煙花爆竹的“爆炸性”特點以爆炸致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，符合《刑法》第114條、第115條的“以爆炸方法危害公共安全；以爆炸方法致人重傷、死亡或使公私財產遭受重大損失的”的特征，應按爆炸罪定罪處罰。因為行為人是故意制造爆炸危害了公共安全。
（六）行為人獲取煙花爆竹中的黑火藥、煙火藥來制造爆炸物、爆炸裝置，行為人的行為應按《刑法》第125條規定以非法制造、買賣、運輸、儲存爆炸物罪定罪量刑，此時刑法評價的對象是所制造的爆炸物，煙花爆竹僅是獲取爆炸物原料的工具。
三、結語
第9篇：非法經營罪范文
2000年8月，時任某市電影公司發行科科長的被告人袁某，在明知廣東人吳某提供的《生死抉擇》電影拷貝無許可證，系盜版片的情況下，未經著作權人許可，以個人名義與吳某約定結算價格，由吳某提供該片拷貝，袁某向河南、安徽等地的電影放映公司、電影院等處予以發行盜版拷貝共10部，經營額達人民幣30余萬元，個人所得人民幣3萬余元。
分歧意見：
對袁某銷售盜版電影拷貝的行為應如何定性，有三種不同意見。
第一種意見認為，袁某以營利為目的，主觀上明知是侵權復制品，仍予以銷售，其行為侵犯了著作權人的著作權和著作權管理制度，符合刑法第二百一十八條規定的銷售侵權復制品罪的構成要件。但根據最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）第四條規定，個人違法所得數額在10萬元以上的才構成本罪，而袁某銷售盜版拷貝的違法所得才3萬余元，故其行為不構成銷售侵權復制品罪。
第二種意見認為，根據《電影管理條例》第五十五條規定，擅自從事電影發行等活動的，依照刑法關于非法經營罪的規定，依法追究刑事責任。袁某違反國家規定，擅自發行盜版拷貝，擾亂市場秩序，符合非法經營罪的構成要件，根據《解釋》第十二條規定，個人經營數額在5萬元至10萬元以上的，屬于情節嚴重，故應以非法經營罪對袁某定罪。
第三種意見認為，袁某以營利為目的，未經著作權人許可，發行其電影作品的，其行為構成侵犯著作權罪。
評析意見：
筆者同意第三種意見，即袁某的行為構成侵犯著作權罪。該罪侵犯的客體是雙重客體，即著作權人的著作權和國家的著作權管理制度。非法經營罪侵犯的客體是單一客體，即市場管理秩序，而不包含對他人著作權的侵犯。《解釋》第十一條規定，“違反國家規定，出版、印刷、復制、發行本解釋第一條至第十條規定以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節嚴重的，以非法經營罪處罰”，該條文針對的是“非法出版物”，《解釋》第一條至第十條是特別規定，其中第二條就是侵犯著作權罪，按照規定，其包含了電影、錄像作品、計算機軟件等。從行為本質上考察，袁某的行為既侵犯了國家著作權的管理秩序，又侵犯了他人的著作權，不符合非法經營罪單一客體的要求，故不構成非法經營罪。
第一種意見和第三種意見分歧就在于袁某的行為究竟屬于銷售還是屬于發行。根據刑法第二百一十八條規定，以營利為目的，銷售侵權復制品，違法所得數額巨大的，是銷售侵權復制品罪。筆者認為，對銷售的對象應界定為消費者。袁某將盜版拷貝銷售給電影公司，似乎符合上述構成要件。但該觀點沒有涉及電影的特殊性，而電影的主要環節包括攝制、發行、放映（當然還包括進出口等），而這也成為電影有別于其他文字、錄像等作品的一個重要特征，電影的放映需要特別的場所和設備，電影必須通過電影公司（電影院）作為載體才能將消費者連接在一起，而錄像片、碟片等可以直接面向購買者。所以袁某的行為不是針對普通消費者的銷售。
