行政合同的概念精選(九篇)

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第1篇：行政合同的概念范文

一、行政合同的界定

中國近代以來的所謂法律思維方式，無論是從輾轉繼受大陸法系的角度來說，還是從經受馬克思辯證唯物主義洗禮的角度來說，其邏輯起點莫不是概念。而我國當今法學研究的場合，尤其是在一些重大法學爭論中，在很多意見對立的場合，爭論的原因和焦點往往是由概念的歧義引發。③因此，筆者從考察行政合同在不同法系的國家和地區的界定入手，以求得出我國對行政合同界定所應把持的立場。

行政合同，又稱行政契約、公法契約，是以區分公法、私法為理論背景的大陸法系的概念。由于法律傳統的原因，在行政法學理論中最早形成行政合同理論的是法國，今日法國的行政合同制度及其理論也是特別發達。該國沒有任何一部法律直接對行政合同的意義進行明文規定，行政法院為將其與民事合同加以區別以確定管轄，通過行政判例確定了行政合同的三個識別標準：合同當事人必須有一方是行政主體，合同內容是直接執行公務，合同超越私法規則。④德國法上行政合同系指以行政法律關系為客體，設立、變更或者消滅行政法權利義務的合同⑤，1976年《聯邦德國行政程序法》對行政合同進行了專章規定。在日本，學者對行政合同的定義有狹義和廣義兩種，狹義認為，行政合同是以公法關系的設定、變更或廢止為目的的公法合同，這與法、德的有關界定是大體相類似的；但現在日本占據統治地位的卻是廣義定義，該定義認為，行政合同就是“行政主體作為當事人的合同”（室井力語），⑥這就使得日本的行政合同概念在性質上包括公法意義上的行政合同和私法意義上的民事合同。相較而言，在英美法系國家沒有形成如同前述大陸法系國家的明確的行政合同的概念，但存在著政府合同的概念。

由于英美法系不存在大陸法系上公法、私法的劃分，所以其政府合同適用一般合同法的規則，因此其很少對政府合同進行界定，但鑒于此類合同的特殊性，行政法學也研究適用一般合同法規則的例外情況。在美國，政府合同是從法院保護相對人的權利到什么程度以及政府在合同中的權利屬于什么性質的角度來進行研究的，因此，特許權是政府合同及政府雇員案件中的重要概念。⑦英國則比較注重締約的權力和程序，合同效力的特殊性等問題。⑧我國臺灣地區于1999年公布其“行政程序法”以專章規定行政合同制度，其內容大體沿襲德國行政程序法的有關規定。⑨香港特別行政區沿襲英國普通法制度，在合同上與英國一樣不大區分公法合同、私法合同，而適用同樣的規則。⑩澳門特別行政區則沿襲葡萄牙的規定，認為行政合同是設定、變更或者消滅某一行政關系的合意⑾，其1994年“行政程序法”設專章規定行政合同。

通過上述比較，我們基本可以得出結論，即在區分公法、私法的大陸法系，主流觀點認為所謂行政合同，是指行政主體以實施行政管理為目的，與行政相對人就有關行政法律關系設立、變更和終止經協商一致而達成的協議。我國法學界也存在這種觀點⑿，即認為行政合同是行政主體與行政相對人之間的一種合意。此外，還存在第二種、第三種觀點。第二種觀點認為，行政合同是國家行政機關為了實現行政管理目的，而與公民、法人和其他組織之間或者國家行政機關相互之間經過協商，雙方意思表示一致達成的協議。⒀第三種觀點認為，行政合同是指為了實施行政管理目標，行政機關相互之間、行政機關與相對人之間、或者行政機關監督下的相對人之間，經相互協商，意思表示一致所達成的協議。 ⒁通過比較可見，我國法學界的三種觀點的分歧集中在行政合同主體的問題上。

第二種觀點堅持認為行政主體之間、行政機關與其所屬下級機構或者工作人員之間也可能存在行政合同關系，如行政機關內部通過層層簽訂責任書的方式落實責任制的現象。這種觀點不妥當。首先，從本文引言所述及的行政合同的產生背景來看，行政合同主要是適應民主、法治的發展、政府職能轉變的需要而采取的與行政相對人之間的關系的調整措施，它涉及的是行政主體和行政相對人之間的關系，而這才是現代行政法調整的主要對象和核心。現代行政法的產生和行政合同的產生背景都是為了保障民權，限制公權。其次，行政合同作為行政行為的一種，是直接調整社會，實現社會管理目的的，而不是先調整行政主體內部關系再去調整社會管理關系，它應當是外部行政行為而非兼具內部行政行為和外部行政行為的雙重性質。再次，這類合同中，有些合同的簽訂，當事人一方并無選擇權，只能簽訂而不能不簽，限制了弱勢一方的意志，有違合同的本質，即便因為它是行政合同也不能如此。嚴格意義上講，這種做法只是內部管理行為的選擇模式。最后，按照我國現行行政法律制度，當事人之間就此發生糾紛也無法為其提供合理、便捷的救濟途徑，同時，所謂行政糾紛是發生在行政主體和行政相對人之間的糾紛⒂，上述合同的糾紛根本不應列為行政爭議，當然也就不應由行政法上的法律手段加以解決。

第三種觀點除了認為行政主體之間、行政機關與其所屬下級機構或者工作人員之間也可能存在行政合同關系外，還堅持認為非行政主體之間也可能存在行政合同，認為這時當事人雖然沒有行政主體，但其簽訂合同是根據行政機關的命令或者有行政機關監督，合同的目的是公共利益。這種觀點也不妥當，它混淆了民事合同和行政合同的界限。當事人雙方均為非行政主體之時，所簽訂的合同當然為平等主體之間簽訂的合同，也就是民事合同。雙方為履行合同而發生爭議時，也當然應當運用合同法加以解決，完全沒有必要將其列入行政合同。以往這類的供用電、水、氣、熱力合同、農村土地承包合同等，在 1999年《中華人民共和國合同法》、2002年《中華人民共和國農村土地承包法》中分別被專章或者專條明確其民事合同性質。筆者認為，把行政合同的主體過于擴大是不符合行政合同概念所指稱的社會現象的本質的，其主體只能限定在行政主體和行政相對人之間。

基于上文論述，筆者認為行政合同具有如下特點：第一，行政合同的主體一方是行政機關，即具有法定行政職權、可以簽訂行政合同的行政機關或者法律、法規授權的組織，另一方是行政相對人，即公民、法人和其他組織；第二，行政合同的內容是法律、法規規定可以使用合同手段或者不排除使用合同手段進行行政管理的公共事務，具有公益性；第三，行政主體在行政合同中居于主導地位，在合同的履行過程中依法享有監督控制權、指揮權，在合同的變更、解除上依法享有行政優益權，對違約的行政相對人依法享有制裁權。這三點是行政合同的行政屬性。第四，行政合同是雙方協商一致的產物，行政相對人對合同是否簽訂、合同內容有一定的選擇權；第五，行政合同內容具有可妥協性，行政相對人有權提出修正合同內容的建議，行政主體可以根據具體情況做出適當讓步。這兩點是行政合同的民事屬性。這五方面的特點也就是判斷某合同是否屬于行政合同的認定標準。

二、行政合同糾紛解決機制

有合同難免會有糾紛，有救濟方有權利。行政主體與相對人在行政合同運動過程中難免會因為合同的簽訂、合同的履行、行政主體前述特權的行使、情勢變更等問題發生各種糾紛。⒃ 基于行政合同所具有的占主導地位的行政屬性和處于從屬地位的民事屬性，其糾紛解決機制也應循此而構建。

行政合同本質上是一種行政行為，或者說是一種與行政行為有關的行為，其糾紛解決機制應當適用現有的行政糾紛解決機制。我國目前的行政糾紛解決機制可分為司法外解決機制和司法解決機制。其中司法外解決機制主要是行政復議機制，我國現行行政復議法第2條規定，“公民、法人或者其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權益，向行政機關體出行政復議申請……”，現行《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》將“具體行政行為”解釋為“具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為”，實質上是將原來的“具體行政行為”從僅指行政主體的單方行為擴展到了雙方行為，從而已然擴大了行政復議的受案范圍，將行政合同納入了行政復議的視野。同時行政復議法第6條第（六）、（七）兩項具體指出了兩種行政合同即企業承包經營合同和農業承包合同的復議適用。另一種司法外解決機制則是所謂的政府協調。這在行政管理過程中是比較常見的行政糾紛解決方法，在行政合同糾紛解決過程也是完全可以適用的。

司法解決機制則是行政訴訟制度。如前所述，行政訴訟中的所謂“具體行政行為”已被解釋成雙方行為，行政合同也在行政訴訟的受案范圍之內。但由于行政合同具有民事屬性，所以一方面，在案件審理的法律適用上需要同時適用行政法律規范和民事法律規范，尤其是合同法原則。在審理行政合同案件時適用合同法原則是很多國家的做法。大陸法系德國和法國分別以法律和判例規定、確立了法院審理行政合同案件適用合同法原則的規范。我國目前雖無類似規定，但2003年最高人民法院行政審判工作會議主題報告中指出，審理行政合同案件，法律有特別規定的，適用法律的規定，沒有規定的，可以適用合同法的規定。另一方面，我國現行行政訴訟法第50條規定，“人民法院審理行政案件，不適用調解”，但由于該條規定的出發點是為限制行政機關裁量權濫用，以防止其單方具體行政行為侵害國家利益、社會利益、公民利益。但行政合同行為不同于一般的具體行政行為，存在著與行政相對人的合意，即行政主體在一定范圍、一定程度上有處分的權力，行政合同的形成就是建立在行政主體與行政相對人意思表示一致的基礎之上，因此，法院在審理行政合同案件的過程中，完全可以進行調解，使雙方當事人在合意范圍內達成和解。當然，由于行政合同具有公益性，應同時建立相對嚴格的調解、和解制度，以防侵害公共利益。

此外，同樣是基于行政合同的民事屬性，行政合同糾紛也可以通過雙方協商加以解決。尤其在由于誠實信用、顯失公平、不可抗力、情更等原因而發生行政合同糾紛的場合。

因此，行政合同糾紛解決機制包括兩個部分，一是司法解決機制，即行政訴訟制度；二是司法外解決機制，包括協商、政府協調、行政復議三種形式。

注釋：

①參見曾繁正、趙向標等編譯：《西方主要國家行政法行政訴訟法》，紅旗出版社，1998年第1版，第102頁以下。

②參見王平：“民事合同與行政合同之比較及啟示”，載《武漢大學學報（人文社科版）》2000年第3期。

③參見張文顯：《法哲學基本范疇研究》，中國政法大學出版社2001年修訂版，第19頁。

④參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年第1版，第186頁以下。

⑤參見［德］哈特穆特。毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年第1版，第349頁。

⑥參見曾繁正、趙向標等編譯：《西方主要國家行政法行政訴訟法》，第252頁。

⑦參見曾繁正、趙向標等編譯：《西方主要國家行政法行政訴訟法》，第99頁。

⑧參見曾繁正、趙向標等編譯：《西方主要國家行政法行政訴訟法》，第100頁。

⑨參見馬永欣：“完善行政合同司法救濟制度的構想”，載《行政執法與行政審判》總第9集，法律出版社2004年第1版。

⑩參見馬永欣：“完善行政合同司法救濟制度的構想”。

⑾參見應松年主編：《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社1999年第1版，第618頁以下。

⑿類似定義參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社1999年第1版，第251頁，馬永欣：“完善行政合同司法救濟制度的構想”，等。

⒀參見王連昌主編：《行政法學》，中國政法大學出版社1994年第1版，第255頁。

⒁參見任中杰主編：《行政法與行政訴訟法學》，中國政法大學出版社1999年版，第158頁。

第2篇：行政合同的概念范文

【關鍵詞】：行政契約行政主體給付不能法律后果

國內外行政法學者對行政契約的關注重點在于公法契約與私法契約的界分及行政契約的基本原則和宏觀的制度構建上，很少有對行政契約具體制度問題的探討。臺灣學者吳庚認為行政契約不發達之原因在于：其一，與法律救濟途徑之結構密切相關，行政訴訟法上未能給予行政契約應有之途徑；其二，在于行政契約之理論體系未能建立，助長了“公法遁入私法”之勢。[1]因此，若要充分發揮行政契約之功能，必須對行政契約的具體制度之構建作深入的探討。本文擬對行政契約履行時行政主體之給付出現給付不能之障礙時，在行政契約上應產生何種法律后果予以探討，并嘗試著對行政契約中行政主體之給付不能情況予以類型化。一個法律制度或規范之類型化乃該法律制度或規范成熟之標志。法律制度類型化之途徑不外有演繹與歸納兩大方式。演繹者乃從某一法律制度的核心概念開始，通過理性之思辨而假設各種情形，迨至周全而無遺漏后，再分別規范其構成要件與法律后果。歸納者，反其道而行之，詳察實務中各個案之情形，再尋其共同之處而為抽象之歸類。除上述類型化方法之外，不同部門法之間，因其共性尚可采借鑒、類比之方法進行法律制度類型化之研究。筆者在本文中就擬采類比之方法，借鑒民法給付不能之類型，并結合行政契約之特點，嘗試著對行政契約給付不能之制度進行類型化。

一、給付不能之概念

給付不能為民法中債務不履行之下位概念。按照民法的債法理論，所謂債務不履行，亦稱不給付，意指未依債務本旨為給付，以滿足債權之狀態。不給付形態有兩種，其一為債務人并無給付之行為，即不給付（狹義）。具體又包括給付不能、給付拒絕與遲延給付三種情形；其二為債務人雖有給付行為，但未依債之本旨為給付，即不完全給付之。[2]因此，給付不能為債務不履行之一種類型，意指債務人不能依債務本旨而為給付。此處所謂給付不能，系指依社會觀念，其給付已屬不能者而言，若僅給付困難，不得謂給付不能。給付不能在原德國民法典中曾作為給付障礙法的核心，將給付不能作為給付障礙的核心連結根據。在德國債法改革后，給付不能雖不再作為其給付障礙法上的核心連結根據，但仍在給付障礙法中占有重要地位。由于《德國民法典》第306條將以自始客觀不能的給付為標的的合同規定為無效，故在德國法上必須要區分自始不能與嗣后不能以及客觀不能與主觀不能幾種情形。除此之外，還必須區分全部不能與一部不能以及永久不能與一時不能等情形。[3]私法上區分各種不同類型的給付不能，并分別賦予其不同的法律后果。行政契約中給付不能之概念及其法律后果是否就可完全借用民法之規定？筆者認為，行政契約中給付不能之概念及其后果雖可借鑒民法的概念，但應避免簡單的移植，尚須仔細斟酌行政契約給付不能之類型，并結合行政契約之特點，再分別規范其后果。

二、給付不能之類型

（一）民法學理上給付不能之分類

在民法學理上，因大陸法系的德國將給付不能作為其民法典給付障礙法的核心概念，故學者對給付不能這一法學概念進行探微析究，并依不同標準而對給付不能進行類型化研究。依學者及立法規范而言，給付不能之類型以自始不能與嗣后不能、客觀不能與主觀不能最為重要。[4]

自始不能，是指債之關系成立前，其給付已屬不能。若債之關系成立后，出現給付不能時，則為嗣后不能。判斷是自始不能還是嗣后不能的時點，是以債之關系成立的時點為依據。是故，自始不能是關于債之關系成立的問題，而嗣后不能則是關于債務履行之問題。[5]

客觀不能，是指任何人均不能為給付，而主觀不能則是指僅債務人給付不能，債務人之外的第三人為可能時，則為主觀不能。

就上述兩對重要的給付不能而言，其相互交叉又衍生出自始客觀不能與自始主觀不能、嗣后客觀不能與嗣后主觀不能之四種給付不能的重要類型。該四種給付不能類型之所以重要，乃因法律對其有明確規范，并賦予其不同的法律效果。根據德國民法典及我國臺灣地區的“民法”規定：以自始客觀不能為契約之給付標的者，該契約無效。須說明的是，該項規范非屬強制性規范，當事人得依約定排除之。就其法律后果而言，產生信賴利益的損害賠償之后果，即在自始客觀不能之情形，契約無效，但締約人須負締約過失之責任。而自始主觀不能及嗣后不能之情形，其契約效力并不受其影響。在自始主觀不能和嗣后不能之情形，契約仍然有效，但在歸責要件及責任范圍上有所不同。

然德國法上這種將給付不能作為給付障礙法的核心的體系架構，受到了最近的德國債法改革運動的批評。學者及司法實務多認為：《德國民法典》中的給付障礙法對自始客觀不能的規定是失敗的，在發生無效后果和將債務人責任限于消極利益被認為是不適當的情形，且德國的判例認定債務人已就自己約定的給付的可履行性承擔了擔保。在此情形，合同應以有效論，債務人應負責賠償積極利益。[6]

因此，我國在進行《合同法》立法時，并未仿德國或我國臺灣關于給付不能的立法例，而僅規定了法律不能與事實不能兩種情形。[7]所謂事實不能，是指基于自然法則之不能，如以滅失的名畫為給付標的，以燒毀的房屋為給付標的等等。而法律不能，是指基于法律規定而給付不能。包括依法律之規定邏輯上為給付不能及依法律上之規定不可期望債務人為給付的。

（二）行政契約中給付不能之種類

參考民法的立法例，在行政契約中構建給付不能之體系。筆者認為，應在考量民事合同有關給付不能體系的基礎上，斟酌行政契約的特殊性來構建具有行政特色的給付不能之體系。

行政契約的特殊性主要有：(1)行政契約的當事人中須有行政主體，即行政契約的當事人中，必須有一方是為執行公務的行政主體；(2)行政契約的目的應是為了實現一定的行政職能或公共利益；(3)行政契約的內容是行政上的權利義務；(4)行政契約受不同于私法的行政法律規范調整；(5）行政契約的爭議實行特定的管轄。[8]

行政契約作為行政機關行政活動，應受行政法的基本原則，即依法行政原則所拘束。在依法行政原則下，考慮到行政契約固有的特點，并兼顧我國民事合同關于給付不能的規定，筆者認為，在行政契約中，行政主體的給付不能應區分為法律不能與事實不能，并分別賦予不同的法律后果。理由如下：

其一，將行政契約中行政主體的給付不能區分為法律不能與事實不能，而未仿德國和我國臺灣地區民事合同將給付不能主要區分為客觀不能與主觀不能立法例，是因為，無論德國或我國臺灣地區關于給付不能體系均受到了學者和實務界的批判，而且德國通過債法改革對以給付不能作為債法中給付障礙法核心連結點進行了顛覆，其關于自始客觀不能的規定更是受到了學界的詬病。若改變自始客觀不能的法律效果，則原給付不能體系的劃分失去了意義，未能體現給付不能體系劃分的實益。故對給付不能進行主觀給付不能與客觀給付不能之劃分方式，筆者在本文中不予采納。

其二，依法行政原則之要求。依法行政原則要求行政受立法機關規則的約束，并處于行政法院的控制之下。[9]依法行政原則通說認為包括法律優先與法律保留兩個原則在內，法律優先原則，系指一切行政權之行使，不問其為權力的或非權力的作用，均應受現行法律之拘束，不得有違法律之處置而言。[10]故在行政契約中，行政主體的給付在法律上是否可能，應為行政機關的首要考量因素。

其三，法律概念一致性之要求。我國《合同法》中關于給付不能之分類，只區分了法律不能與事實不能，并賦予二者相同之法律后果。在行政契約大量準用民法相關規定的情況下，[11]應盡量保持行政契約中的一些基本概念和民事合同中基本概念的一致性。

又，無論是法律不能抑或事實不能，均有自始與嗣后之別。我國《合同法》并未區分自始法律不能與嗣后法律不能，然則在依法行政原則拘束下的行政機關，其在行政契約中的給付不能是自始法律不能，還是嗣后法律不能，對行政機關影響甚巨，此時不僅涉及到契約相對人的賠償問題，更涉及到行政機關行為的違法性問題，以及公共利益和私權利的衡量問題。故筆者認為，在行政契約中應將行政主體給付中的法律不能進一步區分為自始法律不能與嗣后法律不能，并分別探討其法律后果。至于事實不能是否有區分自始事實不能與嗣后事實不能之必要，筆者認為，無論是自始事實不能，還是嗣后事實不能，雖不影響行政契約的效力，但在違約責任的承擔上應有所不同。故亦應分別規范為宜。

綜上所述，筆者認為，行政契約中行政主體的給付不能應區分為自始法律不能、嗣后法律不能、自始事實不能和嗣后事實不能四種類型，并分別賦予其不同的法律后果。

三、給付不能之后果

（一）自始法律不能

法律不能，是指行政契約約定的給付恰好是被法律所禁止的。所以，自始法律不能，是指行政契約成立時，行政機關所負擔的給付即為法律所不許。《聯邦德國行政程序法》(1976年）第59條第1款規定：“因準用民法典規定而生無效性的，公法合同無效”，[12]臺灣“行政程序法”(1999年）第141條亦規定：“行政契約準用民法規定之結果為無效者，無效”。[13]若我國將來的《行政程序法》也進行類似之規定，則因我國《合同法》第52條第5項規定：“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同無效，所以自始法律不能的行政契約亦應無效。筆者認為，在現代法治國的原則下，一切行為主體均應受到法律的統治，不僅人民應受到法律的拘束，作為行政主體的行政機關同樣也應受到法律的拘束，不得突破法律之網，而獨成為法外主體，“刑不上大夫”或“國王不能為非”的觀念與法治國的理念格格不入。而在憲法層面來說，行政機關只是執行機關，行政機關應按立法機關所確立的權限范圍、行使權限的方式來作出自己的行為。行政契約作為行政機關行政行為的方式之一，同樣應受到立法機關所確立的規則拘束。故當行政契約所約定的行政機關的給付是為法律所禁止時，應認定該行政契約無效。無效的行政契約其后果應如何處理？我國《民法通則》對無效民事行為的處理是：“民事行為被確認為無效或者被撤銷后，當事人因該行為取得的財產，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任”，[14]我國《合同法》第58條亦規定：“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任”。[15]若無效的行政契約按照準用民法的方式對其后果進行處理，則應按照如下方式處理：第一，以恢復原狀為原則，即行政契約被認定無效后，如已發生了給付，則應相互返還；第二，在不能返還或沒有必要返還的情況下，進行折價補償，此為恢復原狀的一種衍生形態；第三，過錯方應向對方承擔損害賠償責任。但筆者認為，行政契約因自始法律不能被確認無效后，其后果的處理應在借鑒民事合同的基礎上體現自身的行政特色，即可按照如下方式來確定行政契約因自始法律不能的法律后果：第一，仿民法例，在行政契約因自始法律不能被確認無效后，因該行政契約取得的財產應當相互予以返還；第二，在不能返還或沒有必要返還的情況下，進行折價補償；第三，因行政契約無效所造成的損害由行政機關承擔。為什么在自始不能的行政契約中，其締約過失的責任應由行政機關單方面來承擔，其理由在于：民事合同因違法無效產生損失時，其損失由過錯方承擔，也就是說，民事合同將過錯作為合同無效時責任的連結點。民事合同之所以作這樣的制度性安排，是因為在民事合同中，合同雙方當事人處于平等地位，因此，民事合同在進行制度設計時，不僅要求民事合同當事人對商業風險有一個合理的判斷和公平合理的分擔，而且，面對法律風險時，他們也是處于同樣被動的地位，因民事合同的一方當事人比另一方當事人在面對法律風險時并不具有更多的優勢。但在行政契約中，行政機關相較于行政相對人而言，在法律上則具有更多的優勢。首先，從憲法層面來說，行政機關就是立法機關的執行機關，故行政機關應熟悉了解立法機關所立的法，這是行政機關行使行政權的前提；其次，在現代公務員制的社會里，行政機關的人員均是專業化、技術化、精英化的人員。所以，行政機關相較于行政相對人而言，在面對法律風險時，具有更多的優勢；也因此，行政機關在與行政相對人簽訂行政契約時，對法律風險應具有更多的注意義務。相反，在面對法律風險時，行政相對人較之于行政機關明顯處于弱勢地位，行政機關比行政相對人在對法律信息的了解、法律制度的掌握、法律技巧的把握上具有更多的優勢。在某種意義上說，行政契約是行政機關和行政相對人相互之間力量的自由游戲，行政契約雙方相互對立的利益之間的妥協狀態，是由行政機關和行政相對人地位的強弱決定的。當行政機關與行政相對人在行政契約中進行這種明顯力量不對等的博弈時，行政契約在制度上應進行怎樣的架構，即在多大程度上承認在這種力量不對等的自由游戲所產生的結果，筆者認為，行政契約制度必須對此進行干預、校正，避免利益的天平過于向行政機關一方傾斜。因此，當行政契約因行政機關的給付屬于自始法律不能而無效時，由行政機關對該無效的行政契約所產生的損失進行賠償，便是從行政契約制度上對上述不對等的校正。

（二）嗣后法律不能

所謂嗣后法律不能，是指行政契約成立后，因法律的廢、改、立導致行政機關在行政契約中所負擔的給付義務為法律所禁止。行政契約因行政機關的給付出現嗣后法律不能時，應產生何種法律后果？筆者認為，對此應從兩個方面進行討論：其一，嗣后法律不能時對行政契約的效力影響？其二，在行政機關的給付義務因嗣后法律不能時，會產生何種第二次給付義務？

就嗣后法律不能對行政契約效力的影響來說，筆者認為：行政契約效力不應因行政機關的給付出現嗣后法律不能而受影響。即行政契約不因行政機關的給付出現嗣后法律不能而無效。查民法立法例，無論是德國民法典或我國臺灣的“民法典”，均未規定民事合同因嗣后法律不能而無效。在臺灣“民法”中，“嗣后不能，……不分客觀不能或主觀不能均同其法律效果”。[16]即在嗣后不能的情況下，民事合同的效力不受影響，只是由此而產生的第二次給付義務因民事合同之類型及是否可歸責而異。[17]我國《合同法》雖于第52條第5項規定：違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效，但合同的效力是以合同成立時作為基準時點來進行法律價值判斷的，故我國《合同法》對嗣后法律不能的民事合同是按有效來認定的。《合同法》第110條第1項規定：在出現法律上或事實上不能履行時，當事人不得要求對方繼續履行。可見在我國《合同法》中，嗣后法律不能的民事合同是有效的，只是在此種情形下，對方當事人不得請求繼續履行。就行政契約來說，其生效要件有三：(1)行政契約之許可性；(2)行政契約之形式合法性；(3）行政契約之實質合法性。[18]行政機關的給付，在行政契約成立后是否會出現法律不能并不是判斷行政契約效力的要件。雖然行政契約生效要件中的行政契約之實質合法性包含行政機關給付內容的合法性，但如同對民事合同的效力判斷一樣，行政契約的效力判斷同樣是以行政契約成立時作為判斷行政契約是否有效的時點，因此，行政機關的嗣后法律不能也就不能否定行政契約成立時的效力。再者，因行政機關的具體行政行為具有公定力，行政契約雖非行政機關的具體行政行為，但也是行政機關的行政活動方式之一，“且國家或公共團體之意思有公定力”，[19]因此，行政契約自不應在其成立后因行政機關的給付出現法律不能而無效。

行政契約在其成立后雖不因行政機關嗣后法律不能而無效，但在行政契約成立后，行政機關的給付義務完成前，若因法律原因禁止行政機關履行約定的給付義務，則行政機關的原給付義務將因法律障礙而終止。在原給付義務終止的情況下，產生何種第二次給付義務？行政契約在因行政機關嗣后法律不能時，其性質類似于合法授益性行政行為之廢止。合法授益性行政行為“因事實或法律狀況之變更，……而廢止合法之授益處分時，則有信賴保護之問題。當事人對行政處分之存在，具有值得保護之信賴，并因廢止受有損害時，自應給予補償……廢止授益處分之補償，為‘征收補償’或‘犧牲補償’之性質。……至于補償之額度……不得超過受益人因該處分存續可得之利益”。[20]該處分存續可得之利益應包括所受損失與所失利益兩個部分。嗣后法律不能的行政契約比之授益性行政行為之廢止，行政相對人更具有獲得補償之理由：其一，因行政契約作為行政活動方式之一種，也是行政機關將抽象的法律予以具體化以適應個案的結果。故亦應如具體行政行為一樣具有確定力，行政機關不得任意改變已確定的行政行為。[21]其二，行政契約是行政相對人付出了一定的對價或作出了一定的讓步、承諾等才獲得行政機關對將來某事項的承諾。因此，行政相對人對行政契約比具體行政行為具有更值得信賴的理由。其三，具體行政行為是行政機關單方面作出的，而行政契約是行政機關在行政相對人參與下，與行政相對人討價還價地進行磋商的結果，因此，行政契約比具體行政行為更具有民主正當性。因此，筆者認為，無論從授益性還是信賴保護的角度而言，在行政契約因行政機關的給付出現嗣后法律不能時，行政機關對行政相對人的補償應不低于授益性行政行為廢止時行政相對人所獲得的補償。即在嗣后法律不能時，行政機關對行政相對人的補償應包括行政相對人所受損失與所失利益兩個部分。

（三）自始事實不能與嗣后事實不能

所謂事實不能，是指“履行給付雖然并非對于任何人均為不能，但卻給任何人造成顯著的、并且從根本上講為無法克服的困難，以致沒有哪一個理性的人在沒有特殊理由的情況下會產生嘗試履行此種給付的想法”。[22]故自始事實不能是指行政契約約定的行政機關給付在行政契約成立時就存在事實不能之情形；嗣后事實不能則是指行政契約中所約定的行政機關的給付在行政契約成立后發生事實不能之情形。按照臺灣地區“民法”的規定，若債務人的給付屬于自始事實不能，則合同無效，若屬于嗣后事實不能，則根據可歸責性確定損失的風險承擔。[23]A.L．科賓在通過對美國的相關判例研究后認為：自始事實不能，足以阻止該允諾成為有約束力的合同，它阻礙了合同的成立，因而不產生合同義務；[24]而嗣后事實不能時，合同的效力并不受影響，但損失的風險在當事人之間進行分配時，履行不能的一方當事人只承擔消極利益的損失，而對于積極利益部分則由相對方承擔。[25]我國《合同法》關于事實不能的規定并無自始與嗣后之別，也不影響合同的成立或效力，只是規定了在出現事實不能時，債權人不得要求強制履行。就行政契約而言，筆者認為，在行政機關的給付出現事實不能時，其法律后果應異于法律不能。因對事實上能否給付而言，行政機關并不比行政相對人具有更多的優勢，在此方面行政機關和行政相對人是處于對等的地位，因此，行政契約無須對出現行政機關的給付屬于事實不能時進行特別的干預、校正。在行政契約中，面對事實不能時，行政機關和行政相對人應具有同等的注意義務。所以，當出現事實不能時應將過錯作為責任承擔的連結點。即行政機關在行政契約中因事實不能而給行政相對人造成損害的，若行政機關對該事實不能的產生具有過錯，則應就其過錯承擔損害賠償責任，但行政相對人不得向行政機關主張履行利益的賠償。法律不能因為行政機關是行政主體而過于苛求于行政機關，以至于給行政機關附加不合理的負擔。

綜上所述，筆者認為，行政契約中行政機關的給付在出現履行不能時，應分別其不同的類型而賦予其不同的法律效果。不能簡單地移植民法的立法例，而應結合行政契約的特點乃至行政機關主體的特殊性、行政契約內容的公益性以作多方面的利益衡量。

注釋：

[1]參見吳庚：《行政法之理論與實用》（增訂8版），中國人民大學出版社2005年版，第280頁。

[2]參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第370頁。

[3]參見杜景林、盧諶編：《德國債法改革＜德國民法典＞最新進展》，法律出版社2003年版，第18頁。

[4]參見王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學出版社2003年版，第254頁。

[5]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第382頁。

[6]杜景林、盧諶編：《德國債法改革＜德國民法典＞最新進展》，法律出版社2003年版，第19頁。

[7]《中華人民共和國合同法》第110條規定：在法律上或事實上不能履行時，合同當事人不能要求違約方承擔繼續履行的責任。

[8]楊解君主編：《行政法學》，中國方正出版社2002年版，第348-349頁。

[9]［德〕哈特穆特·毛雷爾：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第103頁。

[10]翁岳生編：《行政法》（上冊），中國法制出版社2002年版，第172頁。

[11]如聯邦德國行政程序法（1976年）第62條規定：“只要第54條至第61條未另有規定的，適用本法其余的規定。另補充適用民法典的有關規定”。臺灣“行政程序法”(1999年）第149條規定：“行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定”。

[12]應松年主編：《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社2004年版，第104頁。

[13]應松年主編：《外國行政程序法匯編》，中國法制出版社2004年版，第817頁。

[14]參見《中華人民共和國民法通則》第61條之規定。

[15]參見《中華人民共和國合同法》第58條之規定。

[16]王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學出版社2003年版，第255頁。

[17]參見王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學出版社2003年版，第259頁。

[18]參見陳敏：《行政法總論》，三民書局1999版，第537-544頁。

[19]參見陳敏：《行政法總論》，三民書局1999版，第517頁。

[20]參見陳敏：《行政法總論》，三民書局1999版，第432-433頁。

[21]參見周佑勇：《行政法原論》（第2版），中國方正出版社2005年版，第216頁

[22][德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第284-285頁。

[23]參見林誠二：《民法債編總論—體系化解說》，中國人民大學出版社2003年版，第333頁。

第3篇：行政合同的概念范文

關鍵詞：契約　行政法

契約，不僅是市場交換的產物而為市場經濟所必需，而且作為一種制度、觀念、方式，如今它也在行政運行秩序中得以建立、吸收并被廣泛應用。在法學中，契約已不再是傳統私法的專有概念，它已跨越私法的范疇而進入到公法領域，許多國家和地區在立法和實踐上確立了在某些方面不同于私法契約的行政契約制度。契約的觀念、合作的精神、協議的方式、討價還價的過程，已深深地滲入公法特別是行政法之中。本文旨在闡明在行政法中引入契約概念、契約手段、契約觀念之必要以及行政法契約觀念和契約制度的確立。①由于法學界和實務界對行政法中的契約問題頗有異議，因而本文與其說是學術性論文，不如說是呼吁性和態度性文章，以圖理論界和實務界之重視與正確對待。

一、現狀：學說、制度與實際的矛盾

中國目前關于契約在行政法中能否應用以及如何應用、有無行政契約及其范圍、種類等問題，不僅理論界的爭議頗大，而且立法制度也不規范和統一，實踐做法也是各行其道，從而總體上呈現為學說、制度與實際做法相互沖突的現狀。

(一)公法學者與私法學者的不同見識

在行政法學中，我國學者對契約能否在行政權力行使過程中予以應用也許會有不同的觀點，但對行政契約的存在、行政契約的特征以及行政契約的基本類型等問題的看法則是大體一致的。這些可從近年來出版的各類行政法學教材或專著中(皆有專章或專節介紹行政合同)找到充分的佐證。

由于統一《合同法》的起草，行政法學者建議將行政合同納入合同法的調整范圍，在合同法中單列行政合同一章作為合同的特殊形態加以規定。⑦這一建議引發了私法學者的普遍反對，甚至對行政合同也采取某種程度上不予認可的態度，即使承認其態度也非常勉強。如王利明教授認為："行政合同究竟如何定義，其規范的對象是什么。恐怕仍是個值得探討的問題。即使存在行政合同，是否要由合同法調整。亦不無疑問。"梁慧星教授提出了如此質疑："什么是行政合同，中國現實中有沒有行政合同，哪些屬于行政合同?這些問題當然有深入探討的必要。……如果說有所謂行政合同的話，只能存在于行政權力使用領域，屬于行政法律關系……。"②這場爭議的結果是，統一的《合同法》將合同僅局限于民事合同范疇。《合同法》第2條規定：本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議，盡管該法第123條規定"其他法律對合同另有規定的，依照其規定"，但由于它已將合同只限于民事合同，因而其他法律關于合同的特別規定也只能相應地理解為對民事合同的特別規定。

(二)一般行政領域的否認(或無視)與特別行政領域的認同

目前，現有的一般行政法對契約能否適用于行政領域并未作出明確規定，但《行政訴訟法》中"不得適用調解"(賠償例外)的規定(原《行政復議條例}也曾做出過同樣的規定，新的《行政復議法》則對此沒有做出規定)，實際上否認了和解及其它契約在一般行政與行政訴訟領域中的應用；另外，大量的法律、法規和規章卻認可了行政委托關系，但理論和立法似乎沒有意識到此種關系屬于契約關系，立法不是從契約關系而是從權力運行的角度來予以規范的，從而體現不出契約的特色。其后果是受委托人超越委托權限范圍實施行政行為而給當事人造成損害的，責任如何承擔以及采取何種救濟方式一直沒有明確。

在特別行政法領域，一些特別法律、法規規定了某些特殊類型的合同。如，舊《稅收征收管理法》(1992年制定，1995年修訂)第26、28條，《稅收征收管理法實施細則》第44、45條規定了納稅擔保合同及其具體適用問題，2001年修訂的新《稅收征收管理法》第38、40、44條再次作了規定，《治安管理處罰條例》第奶條規定了擔保人或保證金問題(屬于擔保合同)；《土地管理法》中規定了國有土地使用合同、土地征收補償協議等。一方面是一般行政法基于傳統的認識而整體否認行政契約的應用；另一方面又是大量的單行法律設置了特殊契約。可見，中國大陸現行立法在思路上缺乏整體、通盤的考慮。

(三)傳統理論與實際做法的相異

傳統的行政法理論認為：行政行為是行使行政權的行為，而行政權屬于法定的權力，它具有不可自由處置性，行政機關在行政管理活動中不能自由放棄、轉讓其權力，因而行政是法定行政而不是"議價"行政，即不允許在行政管理活動過程中"討價還價"。此種觀點，沒有考慮到給付行政領域、行政的民主參與、行政方式的多樣化和法律的目的等因素，已與現代行政的發展明顯不相適應。如果將這種傳統理論觀點與中國行政運作的現實相對照，更會發現二者的大相徑庭。

盡管一般法律沒有授予行政機關在行政管理活動中締約的權力，但在現實中，行政機關在其各種內外部管理活動中卻大量借助契約手段來解決問題，具體表現在： 

其一，從不得"調解"走向"協調"。在各類行政爭議案件中，一些復議機關和人民法院為了與法律所規定的"不得調解"不相違背，不"調解"案件卻"協調"雙方當事人的爭議，"協調"即是在復議機關和人民法院主持下，行政機關與另一方當事人進行"和解"。

其二，雙方"和解"。在現實中，行政機關為了避免當事人向法院起訴或促使當事人撤訴，而以某種利益的交換達到使當事人放棄起訴權的目的，此乃一種不同利益交換關系的協議。

其三，責任制合同。目前，責任制的合同形式多樣，如行政機關與其工作人員簽訂執法責任合同；行政機關與其內部機構或者上下級行政機關之間簽訂各類責任書如"安保工作責任書"等；行政機關與公民或組織簽訂責任合同，諸如"夜間攤點治安責任書"、"消防安全責任書"、"娛樂場所管理責任書"、"計劃生育責任書"等。

其四，事務委托合同。行政機關相互間權力的委托行使、公務協助、行政機關將其事務委托給某些組織或個人等，都屬于事務委托合同的范疇。

其五，承諾合同。行政機關自身對特定人或不特定人的執法承諾、對舉報人的懸賞和獎勵等，皆屬該類合同。

上述學界的不同見解、理論與實踐的矛盾、法律的不同態度、實際做法的相異等，表明契約在行政法中的認同猶如迷霧一團。然而，只要我們揭開成見之幕，以求實、開放的態度來對待，這些問題似可迎刃而解。這就是，在保持行政法固有特性的同時也將契約精神注入行政法之中，允許行政主體充分借助契約手段、契約觀念來實現行政職能。

第4篇：行政合同的概念范文

行政合同是行政性和合同性的統一，它既是一種合同，又是一種行政行為。行政合同是行政主體與行政相對方就行政主體職權范圍內的公共管理事項，為了實現行政目的而設立、變更和終止行政權利義務關系的協議。行政合同是對公共事務的約定，行政合同的違反意味著對公共利益的損害，而行政合同中的公共利益是受法律保護的，因此行政違約的確認應當貫徹違法原則，即確定行政違約的標準是行政合同的違法，違法是確定行政違約的前提。根據“無法律即無行政”的行政法治原則，法律是行政的依據，也是行政的界限，法律是判斷行政行為是非曲直的標準。因此，大陸法系國家對公法契約（publiccontract）的價值判斷是建構在其法律價值的評定基礎之上的，是否合乎公法契約要求，以契約當事人行為是否違反保護公益的該國法律為準繩；而私法契約的原則是意思自治，即裁定私法契約當事人的行為是否違約完全以雙方的合意為基準，只要當事人未信守自己的承諾即為違約。從表面上看，違約就是未履行或未完全履行合同，根據意思自治的原則，民事違約實現了形式到內容的高度統一；而行政違約也是行政主體和行政相對方的一方或雙方未履行行政合同，但由于雙方是對行政主體職權范圍內公益事項進行約定，行政主體對其職權并無處分權，行政主體在行政合同中權力是不依雙方的約定而先定存在的，即涉及行政職權的事項雙方無需約定或者更準確地說是不能約定的，而且其他不涉及行政職權事項的約定也不得有損行政職權的行使。因此，行政違約的原則的確定，使形式意義上的意思自治原則讓位于法治原則。由于行政合同主體雙方的特定性及其法律地位的不同，因此，行政合同主體雙方的行政違約原則的表現也不相同。行政主體在行政合同中居于主導地位，其在行政合同中的違約表現為：第一、行政主體擅自變更、解除合同。行政主體在行政合同履行的過程中享有優益權，其中包括單方變更、解除合同權，但行政主體的這一職權是以符合行政目的或公益要求為前提，超過法律界定的范圍屬于行政權的濫用，即構成行政違約，行政主體應承擔行政違約責任。第二、行政主體對相對方履約監督權的濫用。行政合同中行政主體的行政優益權還包括行政主體對相對方履行合同的監督權，行政主體不適當地使用這一權力，必然會導致相對方權益的損害。第三、行政主體對違約相對方行政強制的濫用。對于相對方不履行或不適當履行合同義務的行為，行政機關有權采取一定的強制措施制約相對方履行。行政主體對這一職權的濫用表現為：對未違約的相對方采取了行政強制措施或者對違約的相對方實施的行政強制措施不適當。行政主體的行政違約的確認遵循違法原則比較明確，但相對方違約是否也應適用違法原則呢？行政合同是基于行政管理職權為實現社會公益而產生的，相對方在行政合同中的目的不可否認主要是為了自身的利益，但其是作為行政法主體的身份參加到行政法律關系中的，應當受行政法的約束和規范。因此，相對方違約同樣也適用違法原則。但相對方的行政違約與行政主體相比表現有所不同：未按照合同約定的要求和期限履行合同的義務；拒絕接受行政主體對其履行合同的監督和檢查。

行政違約既是不履行行政合同的行為，又是行政合同義務未能得以履行的狀態。行政合同主體的行為是否構成違約，需要依據一定的標準加以評判，這一標準就是行政違約成立的要件。對此行政違約同民事違約遵循共通的原理，在具體內容上卻又有所不同。行政違約的成立首先要求行政合同主體違約行為的存在，這一違約行為包括作為和不作為，它是行政違約成立的客觀要素，又是決定行政違約存在的前提條件。行政違約本質上是行政違法，作為行政違約的構成要件的行政違約行為是指行政違法原則的外在表現。其次，行政違約的成立還要求行政合同主體具有過錯。根據行政法原理，作為一般的行政法行為，對其法律效力進行價值判斷，通常排斥行為主體的主觀因素，即不以行為人是否有過錯作為判斷其行為效力的標準，而以行為是否合法作為行政行為的效力準則；但行政違約不是通常意義是的行政行為，通常意義上的行政行為是具有先定力的合法的行政行為，是受肯定的效力推定和國家強制力保護的。而行政違約行為受違法原則的制約，是對公共利益的侵犯和對行政法律的違抗，原本就是作為行政合法行為的對立物存在的，由此法律對其必然作出否定的價值判斷。所以，行政違約行為與行政責任相聯，行政違約是行政責任的前提，行政責任是行政違約的法律后果。作為一種行政責任形式，行政違約行為的存在并不排斥行為人的主觀因素，行政違約的成立應當以行為人的過錯為前提。關于過錯的

歸責原則本身是一個二律背反的命題，承認過錯歸責原則，強調行為人主觀可譴責性與其行為結果的聯系，能夠針對行為人的主觀狀態的不同區別對待，從而實現法律責任制度的公平原則。同時，過錯歸責原則也會對合同主體起到警示的作用，而割斷行為人主觀惡性與其不利的行為結果的聯系，無異于姑息甚至縱容惡意違約。然而，過錯歸責原則是以明確行為人的過錯為前提，無論故意和過失，過錯是一種違約人內在的而他方難以查實的心理狀態，。這就為他方為追究違約方的違約責任的過錯舉證帶來了巨大困難。由于舉證不能，會使違約方逍遙法外，使守約方因此受到的損害得不到應有的保護。相反，無過錯歸責原則否定了行為后果主觀因素，合同責任不以過錯為前提，這就省卻了守約方過錯舉證的負擔，從而降低了守約方的訴訟成本，更大限度地保護了守約方的合法權益。可是，無過錯歸責原則割裂了意志與行為的關系，否定了人的意志對行為的支配作用，會對無辜的違約方不加區別地進行制裁，不能區分不同性質的違約方，無法實現法律責任的懲惡揚善的教育功能，也有悖于法律的公平原則。總之，過錯歸責原則強調法律的公平的價值理念，而無過錯原則注重合法權益維護的實際效應。兩者包容著兩難的價值沖突，似乎很難兩全。大陸法系和英美法系出于不同的法制理念和價值取向作出了不同的選擇，大陸法系采納了過錯歸責原則，而英美法系傾向于無過錯原則（英美法系在認定違約時，也不是完全不考慮行為人的過錯）。我國制定《合同法》，將違約責任從過錯責任原則改為無過錯責任原則，這是我國立法者通過審視司法實踐所作出的優化選擇，因為，歸責原則只有在司法實踐中才有實際意義。然而這次違約歸責原則的調整并未實現理論意義上的突破，只是在上述兩難命題中作出了非此即彼的選擇。它仍然分化了違約人的意志與結果的關系，并未達成違約人主觀與客觀的融合。實際上，違約人的主觀狀態和客觀行為是很難分開的，過錯是一個主觀和客觀要素相結合的概念，它是指支配行為人從事在法律上和道德上應受非難的行為的故意和過失狀態，即指行為人通過違背法律和道德的行為表現出來的主觀狀態。在認定違約時，不能孤立地考查行為人的主觀方面或客觀方面，應將兩者結合起來。判斷違約行為除了要審查違約行為以外，還要深究支配違約行為的意志因素。在此問題上，民事違約和行政違約是相通的。因此，過錯是行政違約的構成要素，而且是與行政違約行為密不可分的要素。

第5篇：行政合同的概念范文

「關鍵詞 行政契約 司法審查

一、

引言

在解決行政契約案件的審查規則和途徑上，比較棘手的問題是，行政契約能不能進入現有的行政訴訟制度領域？怎么進入行政訴訟？這又與我們對行政契約的范疇和特性認識有著密切關系。很多人都是從具體行政行為的角度與模式為基本依據去考量、論爭。

否定論者主張行政契約不是一個具體行政行為，既然不是具體行政行為，也就不具有訴諸行政訴訟的最基本的前提條件。但這種觀點很容易讓人質疑的是，行政契約畢竟是在公法的邊緣產生的一種政府活動形式，含有一定的公法因素，在公、私法二元結構之下完全排斥這種實踐糾紛尋求行政訴訟的救濟，似乎和公法與私法二元論本身就缺少著內在的契合，怎么來調和、解釋這一矛盾呢？

支持論者傾向性的做法是將行政契約支解、剝離出類似具體行政行為的東西，置其他有機組成部分于不顧，以便套入現有行政訴訟的模型之中。其最主要的制度依據就是《行政復議法》第6條（六），這是典型的拆解理論，將農業承包合同中的“行政機關變更或者廢止農業承包合同”單獨拆解出來，認為其是一種（或者類似于）具體行政行為，因此，可以申請行政復議。既然如此，進入行政訴訟也應該沒有什么問題。但是，這種拆解理論在解決了行政契約部分行為可訴的同時，卻引發了更多的問題：行政契約中的其他行為怎么辦？尤其是那些與行政機關變更或廢止契約的行為有著內在關連的行為，在訴訟中是否一并審查？要是審查，就很可能會審查到契約當事人是否存在先行違約的問題，這是否妥當？等等。

在我看來，這種從具體行政行為與抽象行政行為二元結構出發去甄別救濟和司法審查可能性的方法，雖然有著行政訴訟上的制度依據，但是，卻應當受到批判，而且行政訴訟的這種制度設計理念本身也應當受到批判。[2] 這種純粹從概念出發的制度模式顯然與行政訴訟的基本功能——對相對人合法權益的救濟——不符，這種從純粹概念出發的分析方法也容易使行政訴訟迷失其基本功能，陷入一種概念游戲，不利于促進行政訴訟制度隨著社會發展、人權保障的需要而不斷發展、完善。因此，在行政訴訟制度的設計以及對司法審查的可得性的思考上，應當始終以人權保障為終極關懷，然后探求、解決救濟的可得性問題。從這些年行政契約實踐的情況看，糾紛案件逐年增長，相對人的合法權益亟待保障，行政機關的契約規制權也亟待規范，尤其是在社會經濟轉型期，合同約定和法律、政策、行政措施變化之間的沖突異常激烈，因此，建立必要、周延、有效的司法救濟機制越發顯得迫切。

另一方面，我也隱約地感到，成就行政契約之概念與范疇，并非完全是純理性的，有的時候卻是時展的局限，[3] 或者是歷史傳統形成的格局。但也并非完全不是理性的，其存在的根本合理性主要是民事規則調整能力的不足，是因為其中的確存在著某些公法的因素。在公法與私法二元結構的社會中，也就很自然地會將其劃入行政訴訟的救濟范疇。

但是，由于現代行政管理運用契約觀念的規制實踐發展迅猛，社會生活中出現的契約形態已經遠遠突破了我們原來對行政契約范疇的認識，呈現出多元化、姿態萬千的格局，在救濟問題上也可能會有差別，不見得都要通過司法救濟途徑解決。比如，“假契約”能否進入行政訴訟領域，就得仔細鑒別。

英國行政法上認為，內部契約（internal contract）是不能司法審查的。其理由主要是：第一，內部契約是與不具有獨立法人資格的單位之間簽訂的，因此不是真正意義上的契約，不能要求法院強制執行。[4] 第二，內部契約可能會涉及一些很復雜的、多中心的（polycentric）、政治敏感（politically sensitive）的問題，比如，對特定公共服務資金撥付是否適當，法院可能會覺得這類性質的問題不適合放到法院來解決。[5] 第三，是基于成本的考慮，政府不愿意將稀缺的公共資源用于昂貴的訴訟費用上。假如兩個公共機構之間的糾紛不能在政府內部解決而要訴諸法院的話，政府無疑會招致批評。因此，就要尋找一個在法院之外能夠真正解決問題的機制。第四，內部契約存在于一個非競爭性市場，內部契約當事人之間需要維持一個長期的合作關系，需要一種解決糾紛的機制——既能解決問題，又能恢復雙方的信任關系，訴諸法院的方式無助于實現這樣的目標。[6] 所以，戴維斯（A. C. L. Davies）認為，解決內部契約糾紛，最好是建立選擇性糾紛解決機制（ADR，alternative dispute resolution），仿效國家衛生服務（NHS，national health service）中的解決糾紛模式，在訴諸仲裁之前，先協商解決。既便協商不成，也有助于縮小爭議的范圍，或者使當事人在仲裁時不至于過分敵對（overly aggressive）。[7]

我絲毫不否認上述英國學者研究的價值，我也承認在我國的“假契約”形態中有些基于同樣的理由的確也不適合于放到法院解決，比如，執法責任制中的行政機關內部責任書問題，但是，“假契約”的形態是多種多樣的，有些對外部行政適用的，尤其是那些對相對人權益可能產生影響的“假契約”，甚至還包括那些涉及基本權利關系的內部“假契約”，應該、也必須納入行政訴訟的救濟范圍。其中的道理，我在相關的研究中已經做了闡述。

在我看來，要使行政契約糾紛能夠真正套入行政訴訟制度中運轉并得到解決，必須著手解決行政訴訟的結構、法院審查的原則、依據和方式，因此，在本文中我特別關注行政訴訟結構的重塑問題，思考和探尋與解決行政契約糾紛相契合的行政訴訟機制、原理與規則。

在研究的進路上，我將首先解決審查的依據問題，然后探討法院應當如何審查行政契約的糾紛，包括審查的基本路徑、審查的重點等，并且思考行政訴訟的相應結構問題。最后，我會對整個研究給出一個簡要的結論。

二、

審查的依據：混合規則

解決行政契約糾紛方面究竟應該適用什么樣的法律規則體系？是民事規則，還是公法規則？在這個問題上發生了激烈的爭論。這實際上是行政契約概念是否成立之理論論爭的繼續，延續到司法審查階段的法適用問題上。

普通法上對于政府合同（government contract）的審查，有一種意見是只適用或者至少是主要適用私法，這樣能夠避免將公法與私法的劃分帶入合同領域，進而避免了適用特別的公法規則可能導致的眾所周知的困難。也可以為契約當事人提供更好的保護。但也有另外一種意見，主張適用行政法規則。[8] 事實上，在英國，有公共機構參與的政府合同一般都要適用一些特別的規則，比如，地方政府簽訂合同的權限就要受越權無效（ultra vires）原則的拘束，除非其有法定的權限簽訂合同，否則合同無效；又比如，將合同當事人從地方政府批準的名單中拿掉，也要受到自然正義（natural justice）原則的約束。[9]

國內學者在對待行政契約的法律適用問題上，很容易從行政法的框架去思考問題，認為行政契約既然是行政法上的概念，就應該循著公法與私法二元論去探尋、構建不同于民事合同的、為行政契約所特有的法律體系與結構。但這樣的思維進路卻很容易與民商法學者發生激烈的碰撞，又會回到行政契約概念能否成立？有無必要的問題上，來回逐鹿。而且，頑強地區分公法與私法二元結構的觀點恐怕也是有問題的。

顯然，完全擯棄公法規則，只適用于私法規則，恐怕不太可行。因為公法的特別原則和規則賴以建立的主要前提就是，政府與其他公共機構只能為公眾的利益而存在，據此人們也有理由認為，行政機關只有為進一步推進其合法公共目的才可以簽訂合同。這種“行政機關/公共利益”之預設前提（“public authority/public benefit” premise），促使我們必須在合同締結與履行的各個階段適用公法標準。[10] 另一方面，假如我們把行政契約的締結和履行看作是一種公共資源的再次分配（對于有些契約形態的確如此，比如，政府采購合同），或者是通過合意的方式在法律允許的范圍內創設一種公法秩序，形成若干具有公法意義的權利義務關系，那么，受到公法規則的約束也很自然，而且必要。

同樣，完全否認私法規則的適用性，也不是很科學的態度。行政契約問題之所以近年來備受關注，是公共管理不斷受到市場經濟理念侵蝕、私法上的契約觀念不斷向公法領域滲透的結果，契約規制實踐（與其他發生在勞動法、社會法等領域的實踐一道）使得公法與私法二元結構逐漸變得界線模糊，或者更確切地說，這種實踐就是生長在公法與私法二元結構的交叉邊緣。因此，在解決行政契約糾紛的法律適用問題上，想完全摒棄私法規則，頑強地生發出一套獨立的公法規則是不太現實的，也是不可能的。畢竟行政契約是借助了一種契約觀念和結構，私法上的契約調整規則和原理所體現出來的一些共性的東西，在行政契約糾紛的處理上還是應該有適用的可能和余地的。

哈羅（Carol Harlow）和勞林斯（Richard Rawlings）有一段非常值得注意的評論，他們指出，建立一個分析性的、獨立的政府合同的法律之主張是很難得到支持的。這種觀點是“對‘合同技術'或'有關合同的法律'的可創造性之潛在性缺乏足夠的關注”（it may further be criticized for paying insufficient attention to the creative potential of 'contract technology' or 'the law of the contract'）。他們進一步指出，如果基本的關注點是，政府在私法程式中運作會消弱對公共利益的司法監控，那么，就更有理由不但將兩個體系合起來，而且應當鼓勵公法與私法原則的交互融合。在控制混合行政方面，混合法律體系比獨立的法律體系更加有用。[11]

所以，在行政契約范疇存在與否的爭議之中，在行政法學者與民商法學者之間的曠日持久的論戰之中，我更加傾向一種超脫的方法，來平息這場紛爭。具體而言就是，先避開行政契約是否成立之爭，采取排除法來解決彼此的沖突。在我看來，法律規則是用來解決問題的，因此不需要先人為地、主觀臆斷地以規則的性質來劃定調整對象的類型，而是看適用規則解決問題的效果。如果適用民事規則能夠解決問題，那么根本就沒有必要生硬地、人為地另外造出公法規則。但是，假如適用民事原理和規則不能取得我們預想的效果，甚至通過進一步拉張現有民商法理論都無法圓滿解決有關的契約問題，這就意味著這些契約形態或者契約問題從根源上就與一般民事合同很不一樣，那就必須考慮設定一些特別的公法規則來調整。

這樣處理問題的思路是受到普通法的啟發。史密斯（de Smith）等學者就認為，如果行使的是公的職能，而合同法又沒有給當事人提供適當的救濟，依據合同采取的行為就應該接受司法審查原則的控制。[12] 這種實用主義的方法，一方面避免了再次引發行政契約概念能否成立之爭，另一方面最終能夠引申出適用混合規則的結果，而這個結果本身說明單憑民事原理與規則不足以奠定這種契約形態的惟一理論基礎，也證明這種契約形態與民事合同在法適用意義上的不同，是在公法與私法二元結構的邊緣產生的特殊的合同形態。從這個意義上講，成立一個行政契約的概念也是應該可以接受的。

三、

審查的基本方法

1、審查的基本路徑

1.1

分類審查

分類審查是由行政契約是滋生于公法與私法交叉地帶的理論認同決定的，是由行政契約中民事法律關系和行政法律關系、民事權利與行政權力交織混雜的事實決定的。從更深、更廣的層次上講，是由于某些公法規則在歷史演變過程已被私法規則揭示，或者已經蘊含在私法規則之中的歷史沿革決定的。

分類審查，就是要分析爭執的問題，分清爭議的行為或權益屬性，分類分別審查，適用不同的法律規則。我們大致可以說，行政法（公法）是用來限制政府活動的，合同法是用來確保契約雙方當事人履行約定的。[13] 分類審查絕對不是審判組織機構意義上的分離，而是在一個法庭（行政審判庭）審理之下根據涉案問題的屬性而適用不同性質的法律的審理策略與技巧。

1.2

附帶審查

所謂附帶審查，是在審查行政行為合法性的同時，解決與之有著內在關系的行政契約糾紛問題。在這種情況下，對行政契約糾紛的審查只是從屬性的、第二位的，往往是作為對行政行為合法性審查的事實問題進行的審查。多出現在有“雙保險”機制的特定行政契約類型上。

用契約的理念和模式來打造行政契約，重塑行政機關與相對人之間的合作互動關系，這種與傳統行政行為和行政管理模式迥異的柔性行政實踐，難免會使行政機關和學者對行政目的能否通過契約形式有效實現等問題感到或多或少的困惑與憂慮。在我國行政契約理論和實踐中，為解決這個問題，一般是采取“雙保險”：一方面是用契約本身的制裁手段、約定的主導性權利來督促契約的履行；另一方面，對于一些特定的行政契約，還另外設置了公法上的約束機制，直接借助公法上的制裁手段，從而形成契約自身約束機制和公法約束機制的“雙保險”構造。

比如，為防止治安拘留處罰裁決中，擔保人消極不履行擔保義務，放任被擔保人逃避傳喚，阻礙、逃避公安機關、行政復議機關或者人民法院的傳喚、復議、審理和執行，《公安機關辦理行政案件程序規定》第172條賦予公安機關有權處以1000元以下罰款，并撤銷擔保。這里，撤銷擔保合同屬于行政契約本身具有的制裁手段，但是，因顧忌僅此手段仍然不足以督促、震懾擔保人履行契約義務，所以，公安機關與此同時還享有公法上的處罰權，此處的1000元以下罰款應當屬于行政處罰范疇。

對上述公法約束機制運行中產生的糾紛，自然應當適用公法的審查原則，屬于純粹的、我們通常理解的行政訴訟上對行政行為的審查問題。但是，有時很可能會出現與其有內在關聯的行政契約糾紛問題一起接受審查的情況。比如，在行政拘留的擔保契約中，公安機關以擔保人不履行擔保義務為由處以1000元罰款。擔保人對此有爭議，申辯其已盡注意義務，被擔保人逃逸，擔保人不知情，無法預料。法院為了審查清楚行政處罰是否合法，就必須附帶審查擔保人是否適當履行擔保契約。

2. 審查的重點

2.1

是否有權限？

有無簽訂行政契約的權限，是針對行政契約的訴訟中首先必須審查的問題。在依法行政理念和越權無效原則之下，這一點顯得比一般民事合同中的權限問題更為重要而有意義。

在英國，對行政機關的締約能力，法院原則上采用“明示或默示授權”原則（“express or implied authority” doctrine）來判斷。另外，還由此進一步衍生出“伴隨/結果”之判斷標準（incidental/consequential test），也就是，如果“能夠被合理地認為是立法授權事項伴隨而生之產物，或者是授權事項產生的結果”（whatever may fairly be regarded as incidental to， or consequential upon， those thins which the legislature has authorized），法院也認可行政機關有合法的締約能力。在1972年《地方政府法》（the Local Government Act 1972）中，上述“伴隨/結果”標準被擴大解釋為，“有助于、有益于行政機關職能的實現或者與之有關的任何情形，（不論是否涉及金錢的支出與借貸、財產或權利的獲得或處分）”。[14] 通過這樣的解釋，實際上是無形地擴大了行政機關締約能力，與大陸法系國家行政契約理論上的“容許性”理論殊途同歸，有著異曲同工之妙。因此，行政機關簽訂合同，必須有助于其職能的實現，方能有效，否則將因越權（ultra vires）而無效。但是，無效的合同仍然存在著對善意合同當事人的保護問題。

法院對上述問題的審點和方向應該是：

第一，行政機關有沒有違反法律有關授權的強制性問題？如果法律對執行方式有明確規定，或者明確禁止采取協議方式，違反上述要求，就構成違法。

第二，以行政契約的執行方式是否和授權法賦予行政機關履行的法律義務性質不相吻合？也就是說，這種法律義務不適合用行政契約方式來履行，必須由行政機關單方實施的行政行為來實施。

第三，作為行政契約的對價，行政機關有沒有權限對有關法定職責和義務作出事先的處分或者承諾？

2.2

是否違反程序規定？

行政契約的程序違法主要包括：

（1）行政契約的簽訂是否違反關于第三人保護之規定？

（2）行政契約的簽訂是否違反法律有關程序的特別規定？

（3）行政機關是否為相對人提供了足夠的資訊，滿足信息公開的要求？

（4）行政機關行使主導性權利是否履行了恰當的程序？

（5）行政契約是否違反了參與保留之規定？

（6）行政契約是否違反形式要式之規定？

2.3

是否違反合法預期之保護？

行政契約糾紛在很多情況下都會存在著合法預期保護問題，必須明確的是：

第一，行政法上的合法預期之保護，雖然也是保護一種信賴，但是，這種制度運轉的效果與單純適用民法上的誠實信用原則會很不相同。換句話說，運用民法上的誠實信用原則來解決行政契約糾紛中涉及這方面的問題，會出現射程不足，效果不如運用行政法上合法預期之保護的效果好。

第二，行政法上合法預期之保護在行政契約中的運用，這種合法預期一般不是基于行政契約本身而產生的，更多的是基于行政機關行為而產生。

四、

訴訟結構

1.

雙向性結構？單向性結構？

行政契約形態已經完全走向了一種與傳統執法模式和行政行為理論不同的道路，因此，建立在以單向性、強制性和公權力性為特征的行政行為基礎之上的行政訴訟救濟模式必然不太適應解決行政契約糾紛。

轉貼于

我在以往的研究中已經提出，應當在傳統的行政訴訟制度結構之外另行構建適合解決行政契約糾紛的雙向性訴訟結構，而決不應該固執地從具體行政行為的理論框架中去尋找行政契約的棲息之地，削足適履，將行政契約硬塞入具體行政行為的范疇之中，以便納入傳統的行政訴訟結構之中。建立雙向性結構是比較務實的態度，而且在立法技術上也不難處理，只需在行政訴訟法之外規定一些針對行政契約審查的特別規則。[15]

因此，任何采取現行行政訴訟模式來思考行政契約糾紛解決的路徑與建議，比如，主張以行政機關行為為審查之重點或者惟一審查對象，無視行政機關亦有提起訴訟的訴求與動因之觀點，在我看來，都是不可取的，都無法對行政契約案件作全面、客觀的審查，也不可能取得良好的審判效果。

2.

雙向性結構的基本內容

2.1

雙向性審查結構

行政契約糾紛多是雙方行為所致，或者互為因果，相互作用的結果，因此，法院的審查視點不可能只落在行政機關一方，只關注行政機關的行為是否合法、適當，而必須對雙方行為進行綜合的審視和判斷。這顯然與具體行政行為的司法審查模式不同，后者審查的對象無疑是、也只能是行政機關的具體行政行為。

與解決民事合同糾紛一樣，法院不僅要判斷契約當事人有沒有違法問題，也要判斷當事人有沒有不恰當履行行政契約的行為，進而才有可能作出正確的裁斷。因此，行政訴訟所特有的合法性審查原則（只審查具體行政行為的合法性，不審查合理性）在行政契約問題上不適用。法院必須審查：（1）行政契約的簽訂過程中是否違法或者有過失？行政契約是否有效？（2）行政契約的履行是否合法、適當？是否存在違法或者違約行為？

2.2

原告、被告資格

在傳統行政訴訟上，由于行政行為公定力的緣故，行政機關不存在借助法院推行行政意志的需求，只有相對人才需要尋求法院的救濟，所以，行政訴訟上的原告與被告具有恒定性的特點，也就是行使公權力的行政機關永遠是、也只能是被告，相對人才有可能成為原告。

如果用這種訴訟結構來套用行政契約糾紛，就會發現：只有當行政機關行使契約中的特權或主導性權利時，其意志才可能類似于具體行政行為那樣得到直接的貫徹，不需要借助法院。除此之外，行政機關不具有特別的權威和行政法制度保障，也有要求法院干預的需求，也可能成為原告。而按照契約糾紛解決的特點，契約雙方當事人之中的任何一方誰對契約履行產生不滿，都應該可以訴諸法院。由此我們不難得出結論：傳統的行政訴訟制度與行政契約的這種訴求不相契合，這種正當訴求在傳統行政訴訟結構中得不到應有的回應。因此，行政契約的糾紛發生以及尋求解決的特點，必然要求在傳統的行政訴訟之外建立特別規則，允許行政機關就契約糾紛問題提起行政訴訟，成為原告。因此，在行政契約的訴訟中，行政機關和契約當事人都可能成為原告。

但問題還沒有完，在現代民營化浪潮和契約規制實踐中，行政契約引起的糾紛不單單限于行政機關與契約相對人之間。假如通過行政契約的形式將公共服務的提供轉移到契約相對人，就會形成公共服務購買者（行政機關）－公共服務提供者（契約相對人）－消費者之間的鏈條關系。原來由行政機關承擔的公共服務職能，現在實際上由契約相對人來履行，那么，一旦發生消費者對服務不滿，以誰為被告呢？

消費者

公共服務購買者

公共服務提供者

（行政機關）

（契約相對人）

在英國的理論中，有兩種選擇：一是仍然以賦有提供公共服務職能的行政機關來當被告，因為承包出去的職能在法律上仍視為行政機關的職能，因此，已承包出去的事實可以不加考慮，尋求的救濟（無論是公法的還是私法的）與原先未承包出去時一樣。行政機關因訴訟遭受的損失可以依照它與契約相對人之間的合同來追償。[16] 二是直接將公法原則適用到契約相對人。其根據正如克萊格（P. P. Craig）說的，契約相對人是代表政府履行職責，當然要接受司法審查。[17]

在我國現有的法律制度和處理問題的一貫思路下，上述問題很可能會被分解成兩個階段、兩種不同類型的法律關系來處理：一是行政機關與公共服務提供者之間是一種行政法上的關系，會締結成為一種行政契約關系；二是公共服務提供者和消費者之間的關系，多半會被處理為一種民事合同關系。

但是，假如行政機關與契約當事人之間的協議侵害了第三人的利益，比如，無權處理第三人的權益而隱瞞第三人處理之，或者涉及第三人利益的行政契約卻未征得第三人的同意，或者因為侵害公共利益而波及第三人，那么，第三人也有資格作為原告提起行政訴訟。例如，在我國臺灣地區，環境保護行政協議不能得到有效的執行，致使周圍居民的環境權益遭受企業的損害，那么附近地域的居民可以在合同之外尋求國家公法的公力幫助，即依據《行政事件訴訟法》的規定，提起取消許可的取消訴訟，提起要求行政機關履行其行政義務的附帶義務的行政訴訟，代替公共團體提起追究企業不法行為責任的訴訟，提起要求行政機關賠償其違法行政給附近地域居民造成損失的訴訟等。[18]

2.3

舉證責任

在我看來，行政訴訟法在舉證責任的分配問題上有一個誤區，想以公法與私法二元論為依托，極力否認民事訴訟上的“誰主張、誰舉證”在行政訴訟上的適用性。其實，在行政訴訟上表現出來的行政機關舉證責任較重，并不是有特別的規則潛在運行的結果，而是因為在行政執法階段通常由行政機關主張權力，這在訴訟階段的延續與結果必然表現為在更多的場合下由行政機關負舉證責任，但是，其實質仍然沒有逃脫“誰主張、誰舉證”之樊籬。

在行政契約糾紛的解決上，也沒有必要制定出另外的、特別的舉證責任分配規則。在行政契約締結和履行中，由于行政機關處于強勢地位（比如享有主導性權利）而引發出的爭議，必然表現為行政機關在訴訟中承擔較大的舉證責任。對于與行政權行使交織在一起的爭議，對其中行政權行使是否合法的審查，也同樣適用在行政訴訟上我們早已嫻熟的舉證規則。

2.4

反訴

以公權力性、單向性和強制性為基本特征的行政行為進入到行政訴訟之后是根本不需要反訴的功能，對任何新發現或者未解決的問題，完全可以蘊含在行政過程之中，通過行政機關單方的意志就能夠解決，根本不需要借助法院的力量。所以，圍繞行政行為建立起來的傳統行政訴訟制度之中不需要反訴制度。

但是行政契約不然。行政契約不是一種行政行為，而是一種雙方行為，是合意的產物。這意味著它不能夠像行政行為那樣通過行政機關單方意志來運作。這既是它的優點，具有更強的吸納相對人意愿的能力，更具有民主性；同時也是它的缺點，單方決策能力和強制力不夠。在行政契約的運作中及其糾紛的解決中，行政機關自身的解決糾紛能力有限，必須依靠法院的力量來推動行政契約糾紛的解決和行政契約的履行。對于與原告訴求主張相反的意見和主張也需要提交給法院，由后者裁斷是非，因此，需要有反訴這樣的制度。

2.5

判決形式

我國臺灣學者蔡文斌先生非常敏銳地感覺到了大陸行政訴訟法規定的判決形式，以及后來通過最高人民法院《關于執行若干問題的解釋》中增補的判決形式，在解決行政契約糾紛方面仍然存在著不足。指出：“大陸由于對行政訴權的理論狹隘，以及缺乏司法傳統，因此行政訴訟類型單一。”給付訴訟范圍狹窄，確認判決與大陸法系討論的確認訴訟不同，因此，對大陸行政訴訟法能否妥帖適應解決行政契約糾紛的需要存有疑問。[19]

的確，從德國和我國臺灣地區等的經驗看，行政訴訟類型多是由民事訴訟類型發展而來，[20] 所以在解決行政契約糾紛上自然得心應手。對于我國大陸地區行政訴訟制度中存在的訴訟類型狹窄、對行政契約糾紛的解決構成制約的問題，在我看來，沒有必要另外規定新的判決形式或者規則，而應該從完善整個行政訴訟類型著手。隨著行政訴訟類型制度的豐滿、充實與周延，上述判決形式上存在的問題也必將隨之迎刃而解。

五、

簡短的結論

行政契約盡管是在公法與私法融合、交叉的邊緣滋生的產物，但是，在對行政契約糾紛的解決機制上決不是合同法（民商法）和行政法的簡單拼加。而是按照行政契約糾紛涉及的公法因素，以及援用合同法（民商法）規則能否有效解決有關糾紛的原則，決定適應不同性質的法律規定。尤其是在原有規則無法圓滿解決問題的時候，必須創設出一些解決行政契約糾紛的特有規則。因此，假如我們有意要制定出一個有關行政契約的法律規范或者司法解釋，那么，我們不應該、也沒有必要面面俱到，對所有問題都涉獵，根本沒有必要將可以分別適用于行政契約的行政訴訟規則和合同法規則重新規定一番。在我看來，只需要集中闡述以下幾個方面問題：

（1）上述兩種不同法律規則適應的抉擇標準；

（2）不同于民事合同糾紛解決的特殊性問題；

（3）行政訴訟制度（結構）因適應行政契約特點而需要加以變通、改造的地方。

或許這樣產生出來的規則并不能解決所有審判實踐上遇到的問題，不能完全滿足基層法院的預期。這也不奇怪，由于實踐中訴諸法院的行政契約案件不多，真正循行政訴訟途徑審查的行政契約案件更少，所以，法院對此類案件的認識與審查技巧也需要一個不斷積累經驗的過程。受實踐制約，恐怕我們也很難期望在短時間內就能夠制定出一個成熟的、完整的、公私法和諧交融的法律規則體系，對此我們應該有一個清醒的認識和冷靜的把握。

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[1] 本文發表在《浙江學刊》2006年第1期。

[2] 立法機關將行政訴訟建立在具體行政行為和抽象行政行為二元論基礎之上的理由，主要是考慮抽象行政行為監督的特殊性。但是，純粹從理論上講，上述二元劃分并不干凈，之間存在著灰色地帶，這已為法院審判實踐所證實。從這些年行政審判的實踐看，法院也極力在擴展司法干預的力度，其基本的考慮也是怎樣更好地保障相對人的合法權益。因此，在我看來，從概念的界定應當轉向實質性的人權保障，以此作為制度設計的基點。

[3] 比如，將農業承包合同劃入行政合同，可能是因為農地的使用權不能通過民事契約進入市場自由流轉，社會還無法承受大量的農民因農地的使用權隨市場自由流轉之后而給社會帶來的巨大負擔。參見，王春平、閆書杰：《變行政合同為民事合同是完善農村家庭承包經營制度的必由之路》，載于《沈陽農業大學學報》1999年第9期，第179～182頁。又比如，源自山東泰安市的治安承包責任制，（《法制日報》2001年1月2日），實際上是保安制度沒有社會化的結果。

[4] Cf. Carol Harlow & Rechard Rawlings， Law and Administration， Butterworths， 1997， p.210.

[5] Cf. A. C. L. Davies， Accountability： A Public Law Analysis of Government by Contract， Oxford University Press， 2001， p.67.

[6] Cf. A. C. L. Davies， op. Cit.， p.67.

[7] Cf. A. C. L. Davies， op. Cit.， pp.66-68.

[8] Cf. A. C. L. Davies， op. Cit.， p.12.

[9] Cf. Ian Harden， The Contracting State， Open University Press， 1992， pp.37-38.

[10] Cf. Carl Emery， Administrative Law： Legal Challenges to Official Action， London. Sweet & Maxwell， 1999， p.236.

[11] Cf. Carol Harlow & Richard Rawlings， op. Cit.， pp.250-251.

[12] Cf. de Smith， Woolf & Jowell， Judicial Review of Administrative Action， London， Sweet & Maxwell， 1995， p.178.

[13] Cited from A. C. L. Davies， op. Cit.， p.58.

[14] Cf. Carl Emery， op. Cit.， p.237.

[15] 同樣道理，對于現代行政法出現的很多新手段、新問題，如果不能放到具體行政行為的理論框架之中解決，都可以考慮在傳統的行政訴訟制度之外另行規定一些特別規則來處理，使行政訴訟制度的救濟功能與外延不斷伸展，又不需要“大動手術”。當然，我也不反對，在制度修補累積的基礎上，將來有一天，行政法理論有了徹底的突破，也可以對行政訴訟制度做徹底的更新與重建。正是基于這樣的看法，我不贊成現在有些教科書那樣將行政行為的內涵變得十分寬泛。在我看來，失去特定、明確內涵的行政行為理論，也就意味著，對于涉案的、非類型化的行政機關行為，法院有可能失去了據以客觀判斷是否應當受理審查的考量依據，使得行政行為理論變成了一個無用的符號，失去了傳統上一直延續的司法審查上的實際功用。

[16] Cf. Carl Emery， op. Cit.， pp.252-253.

[17] Cf. A. C. L. Davies， op. Cit.， p.24.

[18] 參見，常紀文：《環境保護外部行政合同市場化的若干問題研究》，載于《環境法電子期刊》2003年第1期。

第6篇：行政合同的概念范文

關鍵詞 行政合同 民事合同原理 共通性

作者簡介：趙捷，山西財經大學法學院碩士研究生，主要從事憲法學與行政法學方面的研究。

行政合同是建立在行政管理目的和公共利益之上的，這與民法合同是建立在實現私人利益之上是不同的。“行政契約是市場經濟的契約理念與模式向公法領域滲透的結果” 。因此我們可以得知，行政合同既具有市場經濟中合同的性質，又具有公法領域行政管理的性質。那么，是否因為行政合同和民事合同具有不同就否定行政合同對民事合同中合同原理的援用呢？這是對于研究行政合同時經常遇到的問題，也是對于解決行政合同一些難題必須要回答的問題。

一、行政合同中援用民事合同原理的必要性分析

從行政合同近幾年發展的進程來看，遇到了不少挫折。不少民法學者仍認為行政合同的存在是個問號，尤其是談到2005年的司法解釋《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，更令行政法學家們扼腕，原本幾乎被公認的國有土地使用權出讓合同作為行政合同這一事實，被該司法解釋又打回到民事法庭審理。在行政法學領域，幾乎行政法論著里都會提及到行政合同，因為行政合同隨著柔性行政管理潮流的發展也在迅速壯大，但在2014年新修的《行政訴訟法》中，仍是鮮有看到行政合同的身影。以上行政合同之尷尬處境，究其原因，就是民事合同在人們生活中已經形成了先入為主的印象，想要發展行政合同制度，就應該改變對行政合同的誤解以及對民事合同固有的觀念。社會活動的豐富，經濟社會的發展，使得民事合同大量存在并快速發展，它與大多數人們的生活是聯系在一起的，它的發展更先進，更優群眾基礎和社會認知度，因此，我們可以從行政合同的行政特性出發，借助民法合同的原理，能更好地對行政合同的類型化、特權制度做以研究，更全面地分析行政合同的內部關系以及權利義務結構。

二、行政合同中援用民事合同原理的理論分析

對行政合同是否能援用民事合同原理的問題，事實上就是研究行政法與民法關系的問題，或者以更寬泛的意義理解，就是理解公法與私法關系的問題。

從行政法與民法的歷史發展中看，行政合同就是從民事合同中發展出來的。從合同制度發展較早的英國合同發展歷史看，英國學者戴西在其1885年的著作中提到“法律面前人人平等”的這種理念，他進一步闡述任何人無論地位如何都應當受到普通法的約束。但隨著國家權力職能在社會管理中的變化，戴西這種較為偏執的理念受到了批判，因為考慮到在國家管理中國家與公民的地位不平等，法學家們紛紛認識到，僅僅是普通法的規則已不能完全滿足對國家行為的有效控制，應當建立與政府機關職能相符合的特別的法律規則。1964年，里德法官提出“行政法”的概念后，行政法即進入了新的發展階段。由此可見，行政法規則原本就是從普通法規則中發展而來的，它雖然具有公法一些特殊的性質，但也不可避免具有從普通法中繼承而來的性質。

實際上，行政合同與民法合同并沒有學術界上那么對立，兩者雖具有明顯的差異性，但也具有很多相似性。于立深教授就尖銳地指出“行政法學亟需破除民法學者強加于行政合同理論和制度的兩大魔咒：一是對合同的獨占性；二是行政強權先入為主的假設” ，他又指出“契約是整個文明的產物，而不僅僅是商業和工業的結果” 。正是由于民法合同發展較早，行政法的發展遠遠落后于私法范疇中民法合同的發展，因此，人們并不認為民事合同中的合同理論可以援用至公法領域。但事實上，私法和公法并沒有那么明顯的界限，正如英國學者哈羅和勞倫斯的觀察，他們認為可以產生介于私法與公法間的“混合法律體系”，因為對行政合同而言，如果僅用行政法體系約束行政合同行為，會脫離契約行為的本質，而如果全部將私法程式上運作行政合同，將會“削弱司法對公共利益的保護”，那么最好的解決辦法就是就將兩種制度結合起來，這種鼓勵公法與私法交融的觀點當時也得到了很多人的支持 。筆者認為，行政合同和民事合同存在共同適用的一般法理，這是超越公法與私法界限的，但由于民法合同在社會生活中發展較早，人們固有的思維認為這些共同適用的法理屬于私法領域，甚至認為只適用于私法領域，這樣的認知便是片面的。日本學者美濃部也認為，“盡管公法與私法有著各自的特殊性，遵循著各自不同的規律，但我們并不能否認公法與私法存在著共同性”，他又進一步指出，“準確的說，并不是私法規律適用于公法關系，而是他們共同遵守其共通的規律” 。

正如早期英國學者霍格所說，“其實大部分的普通法都能圓滿地解決政府與公民之間的沖突”，這在當時僅僅是為了支持戴西的說法，即也認為“人人都應受到普通法的約束”，但在現在看來，確是點醒了行政法學和民法學對于本論點的爭論，即在行政合同領域，政府與公民之間的關系與民法中合同雙方相對人的關系有著相似性，例如在訂立合同時雙方都應當協商，履行合同時的互相信賴，合同對雙方行為的制約，出現糾紛后的行政賠償與民事賠償，都存在很多相似相通的地方，在這些地方援用與民法共通的法理，是合理的，并且常常能使得這些問題得到較為圓滿的解決后果。

三、援用民法合同原理的范圍與程度

如上文所述，在行政合同領域，援用民法合同的規則是合理的，是值得被提倡的，那么，應當遵循何種規則援用民法合同原理？應在何種范圍和程度上援用？這將是接下來討論的問題。

結合前面對援用民法原理的理論分析，筆者認為，判斷行政合同對民事合同援用的程度與范圍，可以從以下兩方面考量：其一是行政法方面沒有特別規定；其二是處理行政合同法律關系與民事合同法律關系存在共通之處，這兩個條件應當同時滿足方可在行政合同中援用民法。具體列舉以下契約行為，以作參考和說明。 （一）要約與承諾

要約與承諾是合同中最基本的，也是最必不可少的行為。要約與承諾在行政合同中同樣存在，不管是行政方為要約人還是受要約人（但多數情況下，在行政合同中，行政方多為要約人，行政相對方多為受要約人），都應當在訂立合同前存在要約與承諾的行為，這與在民法合同中式相似的，包括要約與承諾的到達、有效以及變更規則上都與民法合同中原理相似，可以援用。

（二）契約自由原則

自由原則是合同中重要的原則，指在合同活動中合同主體意志獨立，行為自主，契約自由原則是合同產生合意的基礎，這無論在民事合同中還是行政合同中都存在且適用的。但應當注意的是，行政合同具有行政管理和保護公共利益的任務，因此在某些特殊情況下，契約自由可能會受到不同程度的制約和影響，比如行政機關在締結合同時，必須遵守相關法律法規的規定，甚至是某些政治政策的影響，但這在大方面上并不影響行政合同在契約自由方面的不適用。在行政合同領域中，確實存在的是行政方與行政相對方地位不平等的狀況，但契約的成立的關鍵并不在于合同雙方是否地位平等或是否存在從屬、隸屬關系，重要的在于是都雙方達成合意，意思是否可以自由地表達，在這方面的原理上，行政合同和民事合同時存在共通之處的。

（三）合同當事人行為能力

在民事合同中要求合同當事人具備民事行為能力，即民事合同當事人應當有履行民事義務，使得民事法律關系發生、變更或消除。而在行政合同中，存在行政方這種較為特殊的主體，行政方的“適格”即成為其行為能力的標準，行政方是否是更具法律規定具有訂立行政合同的能力，或者法律法規是否授權給相關組織以訂立行政合同。

（四）行為

在民事合同中，存在行為，民事行為形成的是一種法律關系，人實施的行為應當在被人授權范圍內，人行為所產生的法律后果，由被人承擔，如果人超越了被人的授權范圍，則民事行為的效力待定。在行政合同中，行為更是普遍，因為行政機關作為組織，其合同行為總會經由政府官員或者其他人實施，如果行政方的人在行政方的授權下做出的行為，則在法律上認為即是行政方所做出的行為，這在法理上與民法合同中的行為相通。但是應當注意的是，在越權這方面，行政合同和民事合同也存在不同之處，因為考慮到行政機關的權威性和行政相對人對的信賴利益保護原則，如果行政合同的人（即政府官員或其他授權的人）不存在惡意越權，應當仍由行政機關承擔行為后果和賠償責任。

第7篇：行政合同的概念范文

【關鍵詞】政府購買公共服務；合同外包

中圖分類號：D62 文獻標識碼：A 文章編號：1006-0278（2014）07-103-01

二十世紀七八十年代以后，西方國家普遍將企業的治理模式移植到政府管理中來，試圖通過這場模式來降低政府行政成本，提高行政效率。近些年，圍繞政府購買購買公共服務，學術界進行了深入全面的研究，也取得了豐富的成果。

一、概念評述

“政府購買公共服務”提出多年，但是學界對其概念并沒有形成統一的界定，很多國家普遍認為政府購買公共服務就是公共服務合同外包，即政府通過與營利或非營利組織簽訂承包合同的形式來提供公共服務。薩瓦斯把政府購買公共服務視為民營化的表現。我國研究政府購買公共服務的學者很多，但是對政府購買公共服務概念的鑒定比較一致，普遍認為“政府購買公共服務是指政府將原來直接提供的公共服務事項，通過直接撥款或公開招標的方式，交給有資質的社會服務機構來完成，最后根據擇定者或者中標者所提供的公共服務的數量和質量，來支付服務費用。”

二、政府購買公共服務理論基礎

探究政府購買公共服務的意義在于回答政府為什么要購買公共服務、它是否具有合理性，國內外眾多學者從不同的方面來回答了這個問題。

薩瓦斯從私營部門的視角來考察政府合同外包，認為政府直接生產公共服務并不是公共服務產生的唯一途徑，也可以通過其他制度安排來解決。薩伊對公共產品的供給問題進行了一定程度的論述，認為私人可以供應部分公共消費品。亞當?斯密提出公共設施一般由政府通過稅收方式征集資金，并免費供給，但是也可以通過其他的方式來提供，并在一切可以以私人的方式提供公共產品的地方，應該由私人來供給，這樣做往往比政府的直接供給有更高的效率。弗雷德?E?弗爾德瓦里從市場失靈和外部性的角度出發，闡述市場提高公共服務、的可行性問題，他認為市場是解決經濟公共物品供給過程中的重要途徑，通過制定契約型制度就可以解決公共物品供給和收費問題。

以鄭蘇晉為代表的學者從新公共服務的角度來考察政府為什么要采用合同外包的形式來購買公共服務和政府購買公共服務的必要性。張汝立等學者通過研究國外政府購買公共服務的歷史，指出，政府購買公共服務發發展分為三個階段：供需平衡時期、競爭性合同外包時期、計劃和市場結合時期。

我國以當秀云等學者為代表的學者綜合新公共管理和新制度經濟學的視角考察我國政府購買公共服務的必要性問題。黨秀云運用公私伙伴關系的相關理論分析了政府與非營利組織建立合作伙伴關系的理由與基礎，認為合同承包、政府補助與憑單制等是政府與非營利組織合作的主要形式。著名的公共行政學家威爾遜利用交易費用理論來闡釋合同外包的可行性問題，認為通過比較交易成本與組織成本可以幫助政府購買公共服務時更好的做決策。美國學者洛韋里在其著作中指出：到20世紀90年代，公共選擇已經取代進步主義成為了新的理論正統，準市場模式取代傳統模式，成為公共服務中的主導性制度安排。唐納德?凱特爾的最大貢獻在于他在其著作《權力共享――公共治理與私人市場》中將“委托”的一般理論具體應用于合同外包。

第8篇：行政合同的概念范文

滯納金是因預期向國家繳納各種費用而需額外繳納的金錢。它是一種行政責任形式，只能對預期向國家繳納費用的行為適用，因而只是違反行政行為的責任形式。違約金則是指按照當事人的約定或法律規定，一方當事人違約，應向另一方支付金錢。它是一種重要的民事責任形式，只能對于違約行為適用，因而只是違約的責任形式。

滯納金是行政管理的執行罰，其具體適用的規定在各行政法規之中。如《中華人民共和國稅收征收管理法》第二十條及《中華人民共和國企業所得稅暫行條例》第十五條規定，對納稅人未按規定的繳納期限預繳所得稅的，應視同滯納行為處理，除責令其限期繳納稅款外，同時按規定加收滯納金。《關于對逾期不交能源基金應如何加收滯納金等問題的通知》中規定，凡應交納能源基金的單位，必須按稅務機關確定的交納期限及時辦理交納手續；對逾期不交的，當地稅務機關除限期追交應納基金外，并從滯納之日起，按日加收滯納款額千分之五的滯納金。

而對違約金則在《民法通則》、《合同法》中都有所規定。在《民法通則》違反民事責任一節中規定為：當事人可以在合同中約定一方違反合同時，向另一方支付一定數額的違約金。《合同法》在違約責任一章中規定：當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金……約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。

第9篇：行政合同的概念范文

關鍵詞:行政法;民法;適用

我國現行的法律法規制度眾多，不同的法律所針對的對象也不同，最終目的都是為了維持社會穩定，保障人們的合法權益。行政法和民法，從性質上來看可以將其看作為是公法和私法，兩者各自有自身獨特功能，當前社會發展環境中，兩者之間的關系不斷加強，私法公有化和公法私有化趨勢越來越凸顯，如何將民法規范在行政法中科學適用就顯得十分重要。

一、行政法和民法規范之間的關系分析

行政法和民法規范之間最明顯的區別就在于兩者的適用范圍不同，行政法主要集中在行政方面，是調整行政主體和行政相對人與行政機關之間關系的法律，它屬于是公法的一種;而民法規范則是調整或處理平等主體之間關系的法律，它屬于私法的一種，這種不同是由于它們的主體差異形成的，兩者同屬于基本法體系［1］。在實際運用中，兩者又是緊密相關的，相互促進相互補充，如果民事訴訟糾紛事件的嚴重性達到一定程度后，民法規范就很難盡善解決，這就需要借助行政法來進行協調。行政法的適用是在行政主體在行駛職權時與其相關的行政法律監督主體之間所產生的關系進行體現的，一般可以將其劃分為兩種基本形式:第一，一般行政法;第二，特別行政法。這兩種法律形式都遵循公正和平等原則，共同目的是為了維護社會公平和爭議，從這方面來講，在民法規范中所適用的原則和制度，在行政法中也可以適用，例如法人制度等。

二、行政法中民法規范適用的必要性分析

(一)有利于貫徹私法精神

從目前我國的法律體系構成來看，在行政法中應用民法規范是十分有必要的，它可以有效緩解當前社會法律體系中存在的漏洞，對缺少的私法精神起到補充作用。具體表現就是在經濟體制下，過度的國家觀念會導致大大削弱普通群眾的社會作用，在社會身份上也只能是作為國家中的一份子，獨立人格的體現也就會受到忽視，在行政法中應用民法規范，有利于貫徹一些私法精神，增強群眾的社會作用。

(二)推動行政法新理論的合理運用

在社會發展相對較為和諧平穩的狀態下，社會主體之間在利益關系上的一致性和行為之間的協調配合性，使得行政主體的服務和與其相關合作逐漸成為了行政法的新理論。過去傳統的服從命令模式已很難適應現代化社會發展趨勢，取而代之的則是行政主體和行政相對人之間的一種平等性關系，這樣就在很大程度上推動了民法規范可以更好的在行政法體系中科學適用，能夠充分發揮自身作用。

(三)防止尋租行為的出現

當前很多行政部門為了實現自身利益的最大化，制定一些對自身有利的特別行政法，這種現象就是常說的尋租行為。這種特別法一般是有一定執行范圍的，如果將其直接作為一種“法”的話，就會改變依法行政的本質，會有很強的專制性色彩。因此，為了盡可能的避免這種尋租行為的發生，就要適當的應用民法規范，實現民法規范和行政法的有機融合，從而更好的完善現行行政法規體系。

(四)行政法中的司法現象存在

降低民法訴訟的成本也是減輕法院負擔的一種體現，基于此，就要根據形勢發展將司法和行政兩者充分融合，這種融合也會促使行政司法現象的產生。眾所周知，在行政仲裁和調解中，都是針對于民事爭議來講的，并不是所謂的行政爭議，但是需要注意的是，在行政司法的執行過程中，必須要將民法規范作為最基本的參考依據，也就是本文所講的將民法規范適用在現行行政法中，實現兩者的作用互補。

三、行政法中民法規范適用的具體體現

(一)民法總則方面

1．基本原則在我國現行的民法規范中，很多原則是與人們日常生活直接相關的，也是人們生活工作中最基本的行為規范，例如公序良俗原則、誠實信用原則等等。這些原則在行政法中也是可以發揮特定效用的，這樣就可以看出在民法規則中適用的規范原則同樣也可以適用于行政法，可以作為兩者之間相互聯系的紐帶和橋梁。2．法律主體從法律主體角度來說，不論是在行政法體系中還是在民法規范體系中，兩者的法律主體在權利和義務上都是一樣的，也就是說法人和自然人都具有一定的權利和義務。民法規范在對法律主體的權利能力和行為能力在確定時，需要充分結合行政法的自身特點，保證不會與其有較大沖突，從而使民法規范更好的適用于行政法中［2］。3．法律行為在行政法體系中，它的行政行為概念和民法規范中的法律行為概念之間并不是孤立相對的，兩者之間有密切聯系，這樣就使得民法規范中對法律行為的規定也可以在行政法中對行政行為的規定相適合，兩者具有一定的一致性特點。這種在法律行為方面所明確的規定相似性，也在很大程度上推動了民法規范在行政法中的適用。

(二)債權法方面

1．對于合同法的規定首先，合同生成要件。在行政法合同制定中，合同當中的一方當事人也是必然的行政主體，但是，這種行政合同和普通合同一樣也要以合同雙方的意愿為基礎和標準，不能違背雙方意志，特別是在合同法中對有關要約和承諾原理等方面，行政法合同和民法合同之間存在有很多相似之處。除此之外，在合同的效力生成方面，行政合同的生效條件也同樣適用于民法合同［3］。其次，對于合同擔保權的規定。在合同的擔保內容中，保證、抵押、留置以及定金等等要素都是不可或缺的重要內容，而民法規范中對于這些要素的相關規定也同樣適用于行政法中。在金錢債券方面，行政法和民法規范之間也有一系列共同點，也就是說在和合同擔保上相關的規定也同樣適用于行政法之中。第三，對于合同的執行履行。在現行行政法中，對于兩人以上共同承擔義務的規定有很多，并且根據所承擔義務的不同，在具體規定上也有相應的調整，而且在連帶性質上也有和民法規范相似之處，有一種異曲同工之妙。此外，合同法中的合同執行規定，也可以適用于行政法中，但是，這種適用并不是全面化的適用，在具體的執行原則上還是有一定差異，民法規范的執行一些執行原則并不適用于行政法，主要是因為行政法中債券所具有的強制性造成的［4］。第四，對于合同的解除規定。合同解除是合同后期內容規定，在這一內容中，民法規范中對于具體解除的規定事項也適用于行政法，例如民法規范中的代位清償原理就可以在行政法中運用體現。2．對于債券行為的要求對于債券行為方面的規定和要求，民法規范和行政法兩者在存在著很多相似之處的同時，兩者之間也有明顯的差別，例如在具體的侵權行為性質確定上，行政法方面的侵權性質確定相對來說較為嚴重，因此，兩者是不能適用于統一法規體系中的。

四、結語

任何一項法規制度，它的制定和執行目的都是為了保障人民群眾利益，維護社會長治久安。民法規范和行政法之間是相互聯系相互補充的關系，在當前社會發展態勢下，將民法規范適用于行政法中逐漸成為一種趨勢，兩者的融合可以有效彌補行政法中的不足之處，從而使法規制度的約束作用更有效發揮，推動社會穩定有序發展。

［參考文獻］

［1］裴國升．民法規范在行政法中的適用性研究［J］．現代經濟信息，2016(05):307．

［2］馮歆然．民法規范在行政法中的適用［J］．法制博覽，2016(15):198，120．

［3］陳碧瀚．民法規范在行政法中的適用性探討［J］．法制與社會，2016(18):20－21．