行政處罰的本質精選(九篇)

前言：一篇好文章的誕生，需要你不斷地搜集資料、整理思路，本站小編為你收集了豐富的行政處罰的本質主題范文，僅供參考，歡迎閱讀并收藏。

第1篇：行政處罰的本質范文

一、責令無照經營者停止相關經營活動，不具有行政處罰制裁性質

行政處罰作為一種行政行為，是制裁或懲戒性質的行政行為，制裁性是行政處罰最本質的特征。而行政處罰的制裁性具體表現為：剝奪或限制當事人已經依法取得的資格或權益，給當事人增加新的義務負擔。

《國務院無照經營查處取締辦法》規定，縣級以上工商行政管理部門對涉嫌無照經營行為進行查處取締時，可以責令當事人停止相關經營活動。從表象上看責令涉嫌無照經營行為人停止相關經營活動，與責令停產停業的行政處罰在結果上是一致的，但本質卻大相徑庭。

工商管理部門作出的責令當事人停止相關經營活動的具體行政行為，對具備合法經營資格的經營者而言，在責令停產停業的行政處罰作出之前已經依法取得經營資格，只是因為違法經營才被有關行政主體責令停產停業。而予以暫時限制其經營資格是在一定期限內對其依法所享有權利的一種剝奪，其性質是對實施了違法行為的當事人的一種懲戒，顯系行政處罰行為，且屬依法應當履行聽證程序的行政處罰行為。

而對不具備合法經營資格的無照經營者而言，情況則不然。根據我國法律規定，公民、法人或者其他組織，未經核準登記無權開展經營活動，核準登記是對禁止的解除。未經核準登記擅自開展經營活動是一種違法行為，責令無照經營者停止經營，不是對其法定權利的剝奪或限制，而是責令其改正違法行為，履行其原本就應當履行的不得無照經營的義務。其目的就是要求當事人對造成的損害予以補救，使不法狀態恢復為合法狀態，恢復被違法行為破壞了的行政管理秩序。因此，責令當事人改正違法行為是實現行政補救性功能的具體手段，是行政機關依照職權要求違法當事人對不法狀態予以糾正的一種措施。行政處罰的制裁既然在本質上具有損害權益的性質，那么為促使違法者恢復守法狀態和糾正違法行為顯然不屬于行政處罰的范疇，亦無需履行聽證程序。

二、責令無照經營者停止相關經營活動，不具有行政處罰終局性質

第2篇：行政處罰的本質范文

【關鍵詞】行政處罰 刑事處罰 銜接

【中圖分類號】D922.1 【文獻標識碼】A

行政犯罪行為，既違反了行政法規范應當受到行政處罰，又違反了刑法規范應當受到刑事處罰，因此就產生了行政處罰與刑事處罰的銜接問題。而這一銜接問題，也一直是困擾我國理論和執法實踐的難題。

行政處罰與刑事處罰銜接適用中存在的問題

對行政處罰與刑罰發生競合或沖突時如何處理，我國法律并沒有規定明確的標準，以致實踐中對二者競合時如何處理，執行方式不一。原則上，對于行政犯罪應當同時適用行政處罰和刑罰，但實踐中并不是所有情形下對兩種處罰同時適用都是合理的和必要的。例如，對某一行政犯罪行為，就沒有必要同時處以罰款和沒收財產，因為如果先執行沒收財產再執行罰款，則當事人將無款可罰。又如先執行罰款再執行沒收財產，對于當事人而言，其實與單處沒收財產結果是一樣的。再如，罰款與罰金，二者在處罰性質、適用對象、程序、主體、依據等方面都有嚴格的區別，原則上，罰款與罰金不能同時適用，因為二者都屬于經濟懲治手段。但實踐中，行政執法機關往往已經作出行政處罰決定后，才發現行為可能涉嫌犯罪而向司法機關移送。根據我國《行政處罰法》第二十八條之規定，罰款應當折抵罰金。但如果行政機關還未給予當事人行政處罰的，那么行政機關在法院作出罰金判決后還能否再處以罰款，對此法律并沒有明確規定。雖然我國法律出于合理性的考量，在相關法律中（如《行政處罰法》第二十八條）針對一些特殊情況做出了具體規定，避免了行政處罰與刑罰的同時適用，但這些規定內容和數量仍有限，只能解決執法實踐中的小部分問題，大部分行政處罰與刑罰競合時如何適用的問題，相關法律沒有明確規定，實踐中往往由相關機關自由裁量決定如何執行。可能出現以罰代刑、只刑不罰、同罪不同罰等情況，從而損害法律的公正和尊嚴。

行政處罰與刑事處罰的銜接不暢

第一，以罰代刑。執法實踐中司法機關辦理的大多數行政犯罪案件是由行政機關發現或移送的案件，只有少數行政犯罪案件由公安機關自己發現或群眾舉報方式來發現。根據法律規定，行政機關只有在認為某一違法行為可能涉嫌犯罪時，才會把案件移送給司法機關。實踐中，行政機關掌握著是否移送案件的主動權，案件能否最終移送，主要依賴行政機關的積極性與主動性，但卻沒有制度上的強制保障。行政機關應當移送案件而不移送或“以罰代刑”的現象仍屢見不鮮。造成這一現象的原因是多方面的：一是由于立法上的缺陷，部分行政違法與行政犯罪界限不明，加之取證標準不統一，一些行政執法人員對移送工作有畏難情緒，為避免麻煩，該移送的也不主動移送，而以罰代刑處理；二是不少行政機關把辦理的案件數、罰款數與工作業績、福利、獎金等相掛鉤，導致執法工作人員在明知行為可能涉嫌犯罪時，也不移送司法機關，而以罰代刑來處理；三是一些行政執法人員法律素養不高、能力水平有限，執法中不能辨明某一違法行為是否可能涉嫌犯罪，過失造成以罰代刑的結果；四是一些行政執法人員礙于人情而徇情枉法、，收受賄賂，該移送的案件不移送，而以罰代刑。

第二，只刑不罰。在兩法銜接實踐中，以罰代刑是多況，但也有只刑不罰的現象。行政處罰對刑事處罰有彌補的作用，在一些行政犯罪案件中，在對被告人判處刑罰的同時，還需要進行行政處罰。例如，對于食品安全犯罪，在追究犯罪人刑事責任時，為了防止其再實施類似的違法犯罪行為，可能還需要行政執法部門吊銷其生產經營許可證，使其幾年內甚至終身不得從事食品生產經營管理工作等。但實踐中，一些司法人員在追究犯罪人的刑事責任后就認為案件處理完畢了，對犯罪行為還需要行政機關進行行政處罰的情況，常常重視不夠，聽之任之；而行政機關因各種因素影響，常常不主動進行調查處理。

第三，既未予以刑事處罰也未予以行政處罰。在實踐中，有時司法機關對一些移送案件，由于證據不足或行為不構成犯罪等原因，最終并沒有追究其刑事責任，宣判無罪，或不，或撤回等。但此類行為大都違反了行政法規范，應該給予行政處罰，司法機關應該將案件移送給行政機關進行處理。但是，我國相關法律法規對行政機關向司法機關如何移送案件規定較多，卻缺乏對司法機關向行政機關移送案件的相關規定。司法實踐中，司法機關很少將此類案件再退回行政機關進行行政處罰。

行政處罰與刑事處罰競合時的處理模式

行政犯罪中對于如何解決行政處罰與刑事處罰之間的競合問題，目前爭論頗多，歸納起來主要有三種觀點，即選擇適用（或稱“代替主義”）、合并適用（或稱“雙重適用”）、附條件并科（或稱“免除代替”）。根據我國具體立法和司法實踐情況，筆者認為，我國對于行政處罰與刑事處罰競合的處理，應以“合并適用”為原則，以“擇一適用”為例外。

第一，以“合并適用”為原則。行政處罰與刑事處罰競合時原則上采用“合并適用”。主要理由在于：一是行政犯罪既違反了行政法規范又違反了刑法規范，但行政處罰與刑事處罰并不能互相吸收，因為二者的性質、形式、理論基礎等存在差異，對違法行為同時適用行政處罰和刑事處罰并不違反“一事不再理”原則。 “一事不再罰款”，并不排斥其他行政處罰種類的多次適用，如果二者不能同時適用，那么是選擇已經作出的行政處罰適用，還是將行政處罰撤銷、適用刑事處罰，無論采用哪一種方式，都抹殺了行政處罰與刑事處罰二者本質的區別，也給行政執法和刑事司法實踐帶來難題，有損法律的公正性和權威性。二是行政處罰與刑事處罰的形式和功能不同，兩者同時適用可以彌補對方的不足，達到懲治和預防犯罪的效果。一方面刑事處罰比行政處罰嚴厲，而行政處罰形式多樣，一定程度上可以緩解刑罰的過于剛性和嚴厲性。另一方面行政處罰形式靈活多樣，但其嚴厲性受限、威懾力不足，對具有嚴重社會危害性的行政犯罪，無論適用何種行政處罰，都會顯得力不從心，只有同時適用刑事處罰，才能達到懲治犯罪的目的。例如，針對走私武器、彈藥等具有嚴重社會危害性的行為，適用何種行政處罰都不能消除其社會危害性，只有同時適用自由刑等刑事處罰，預防與懲治犯罪的目的才能實現。

第二，以“擇一適用”為例外。行政處罰與刑事處罰二者在性質、形式和功能等方面都存在不同，對于行政犯罪法理上應該同時適用行政處罰與刑事處罰，但是實踐中并非任何情況下同時適用行政處罰與刑事處罰都具有合理性和必要性，為防止對行為人同一性質權益的過度剝奪，對于功能相同或相似的行政處罰與刑事處罰在適用時應該受到一定的限制。例如，罰款與罰金、行政拘留與拘役、有期徒刑等。因此，應將“擇一適用”作為合并適用原則的例外情形。

第三，應注意的問題。當行政處罰與刑事處罰競合，在采用上述處理模式時，還應注意以下幾個問題：一是在合并適用行政處罰與刑事處罰時，應遵循刑事優先原則，以刑事處罰為主，行政處罰為輔。一般情況下，執法過程中，一旦刑事法律程序啟動，行政執法手段應當暫停，待刑事司法機關處理后視案件的情況，再決定是否還需要對行為人進行行政處罰。但是，有原則就有例外，有些案件并不能在作出刑事判決后才進行行政處罰。因為行政處罰有及時性的特點，有的案件刑事追訴過程期限較長，如果不先對此進行行政處罰，就可能造成更嚴重的危害結果。特別是在食品安全犯罪、環境安全犯罪中，責令停產停業、吊銷許可證在及時遏制危害后果擴散、打擊行政違法行為方面的作用是顯著而有效的。二是作為合并適用的例外情形，“擇一適用”的前提是行政處罰已經被執行完畢但刑罰尚未開始執行，對于性質或功能相似的刑事處罰與已執行完畢的行政處罰就存在折抵的問題。如果行政機關對違法行為還未作出行政處罰或行政處罰還未執行，在此情形下若法院對違法行為判處刑事處罰，鑒于司法權的優先性和終局性，只執行刑事處罰即可，因而不存在折抵的問題。

行政處罰與刑事處罰適用方法上的銜接

在行政處罰與刑事處罰銜接實踐中，包括“先罰后刑”、“先刑后罰”和“免刑后再罰”三種情形。

第一，先罰后刑的適用銜接。雖然對于行政犯罪的處理，原則上應遵循刑事優先，但是實踐中有許多行政犯罪案件在移送司法機關處理前，行政機關已經對行為人予以警告、罰款、行政拘留等行政處罰措施。究其原因，復雜多樣，可能是行政執法人員主觀認識問題，抑或可能基于部門利益考慮等，無論何種原因導致的這種先罰后刑情形的發生，都涉及到行政處罰與刑事處罰結果的銜接問題，對此種情形，依前述所確立的處理模式，具體銜接如下。

首先，同質罰相折抵 。其一，以罰款折抵罰金。對于行政機關已處以罰款的案件，如果人民法院認為所處罰款不足以懲治犯罪，對其有必要判處罰金刑時，可以對其再處以罰金刑，但在適用中人民法院應考慮行為人已被罰款這一因素，根據罪責刑相適應原則，罰款應折抵相應數額的罰金。其二，以行政拘留折抵相應刑期。根據《行政處罰法》以及相關法律規定，行政拘留的期限應當折抵拘役或有期徒刑的期限，具體方法是行政拘留1日，折抵相應的刑期1日。至于行政拘留和管制刑能否折抵問題，法律沒有明確規定，實踐中認識不一。筆者認為，根據新的《刑法修正案（九）》第4條的規定精神，行政拘留與管制不應該折抵，二者可以合并適用，因為行政拘留與拘役、有期徒刑性質功能相似，根據該規定精神，對行為人執行行政拘留后，對法院判處的管制刑仍須執行。

其次，不同罰各自適用。如果已作出的行政處罰和刑事處罰的種類性質不相同，則二者各自適用，互不影響，不存在折抵問題。例如，行政機關對行政犯罪已適用了警告、罰款、吊銷許可證等處罰，若法院對其適用有期徒刑或無期徒刑等自由刑的處罰，二者當然可以各自適用，不悖立法精神。

第二，先刑后罰的適用銜接。對于行政犯罪，如果已作出刑事處罰，若再對其進行行政處罰，則應當采用以下處理方法使行政處罰與刑事處罰相銜接。

首先，同質罰不應再次處罰。其一，若法院對行政犯罪已經判處罰金刑的，行政機關不應再作出罰款處罰。因為，罰款與罰金二者內容和目的相同，都是通過責令行為人交納一定數額的金錢，達到經濟上的制裁目的。但是罰金的制裁性質比罰款更為嚴厲，通過法院判處罰金就已實現經濟制裁目的，因此沒有必要也不宜再對其處以罰款處罰。其二，若法院對行政犯罪已判處拘役或有期徒刑等自由刑，行政機關不應再作出與之性質相同的限制人身自由的行政拘留處罰。

其次，不同罰則可予再處罰。其一，如果人民法院對行政犯罪行為人已判處拘役、有期徒刑等自由刑，抑或并處或單處罰金刑后，行政機關認為必要，還可以對行為人處以沒收違法所得、責令停產停業、吊銷許可證等性質不同的處罰；如果沒有判處罰金刑，行政機關還可以根據案件情況處以行政罰款。例如，在追究生產、銷售有毒有害食品犯罪行為人刑事責任的同時，食品藥品監督管理部門還可以對行為人處以沒收用于違法生產經營的工具、設備、原料等物品，吊銷許可證等行政處罰。其二，對于單位有違法犯罪行為的，如果人民法院只依法追究個人的刑事責任，行政機關還可以對單位進行行政處罰。

第三，免刑后應予再處罰。根據我國《刑法》第37條的規定，對于某些情節輕微的犯罪行為，法院可以判處免予刑事處罰，對免予處罰的犯罪行為，行政機關還可以對其處以行政處罰。當然，應該依據具體案件的實際情況，來決定是否對免于刑事處罰的行為人給予行政處罰。另外，在對免予刑事處罰的行為人適用行政處罰時，應考慮行政犯罪的社會危害性大于一般行政違法行為，對之行政處罰要比一般行政違法行為相對要重一些，既要體現罪責性相適應和錯罰相當原則，又要使行政處罰與刑事處罰科學、合理銜接。

（作者單位：河南警察學院）

【參考文獻】

第3篇：行政處罰的本質范文

衛生行政處罰文書是衛生行政機關為實現衛生行政監督管理職能，在現場衛生監督、衛生行政處罰過程中，針對特定對象依法制定的具有法律意義的法律文書。衛生行政處罰文書不僅是衛生執法活動的重要載體，同時也是稽查衛生監督員行政執法質量的重要客觀依據。在衛生行政訴訟中，執法文書又是重要的證據。因此，衛生行政處罰文書制作的質量至關重要。

為進一步規范衛生行政執法行為， 2005年徐匯區衛生局衛生監督所運用文獻評閱法、現場調查和焦點組訪談等研究方法，對上海市徐匯區2002―2004年1 499份衛生行政處罰文書案宗進行整理和分析。我們先期建立了文書材料完整性、證據材料合法性、適用法律正確性、文書制作規范性等對文書質量評估的科學評價指標體系（草案），并在本課題內進行了實際運用和驗證。從而我們對徐匯區2002―2004年的文書制作現狀、存在的問題和產生的原因有了更深刻地了解，并由此提出了提高衛生行政處罰文書質量的科學對策。

1先期建立的衛生行政處罰文書質量評價指標體系（草案）及其運用驗證

課題組在對原《徐匯區衛生行政執法文書質量評審標準》分析的基礎上，通過文獻評閱、關鍵知情人訪談，結合衛生部有關規范執法文書的規定，擬訂了《衛生行政處罰文書質量評價指標體系（草案）》。該草案由4個一級指標、12個二級指標和30個三級指標構成，為使該評價指標體系具有科學性與可操作性，課題組組織了涉及法律專家、衛生法學專家、衛生執法人員的3次專家論證會。論證專家對評價指標體系中各項指標的代表性、科學性、重要性等進行了反復討論與論證，最終確定評價指標體系的指標構成和相應的評分細則。為對每項指標賦值，采用Delphi法收集7位相關專家的意見，經過3個輪次的論證，確定每項指標在指標體系中的權重系數［1］。

運用該評價體系得到了徐匯區2002―2004年的文書制作現狀。通過從對行政執法文書的一級指標、二級指標和三級指標的分析，發現衛生行政執法文書存在有6個問題：① 案由分類不規范；② 違法主體認定不確切；③ 執法程序不規范；④ 法律法規引用不規范；⑤ 文書體例和格式不符合要求；⑥ 內部文書和外部文書之間存在質量差異［2］。

研究人員對28項影響衛生行政處罰文書得分的評分指標進行多元逐步回歸分析，對回歸方程各項系數進行t檢驗。最終分析結果顯示，有23項文書評分指標與衛生行政處罰文書的得分相關。

根據不同指標相關程度的大小，發現衛生行政處罰文書制作中存在的6個主要問題，最重要的一組影響指標有4項：第20項（適用法律條款準確齊全）、第18項（引用法律、法規準確）、第12項（違法主體認定確切）、第6項（符合法定流程）；次要影響的指標有3項：第11項（證據符合法定形式）、第19項（引用法律、法規完整）、第4項（文書時限符合法律規定） ［3］，見表1。

2提高衛生行政處罰文書質量的對策

2.1建立衛生行政處罰文書質量評價指標體系

衛生行政處罰文書的質量控制是一項系統的復雜工程。在實際工作中，衛生行政處罰雖需經過一系列的程序，如調查取證、合議程序、科室負責人及所領導審批，但是衛生行政處罰文書的制作缺乏量化的評估體系，不能有效的規范衛生行政處罰行為。因此，建立了具有普遍性和適用性的衛生行政處罰文書質量評價指標體系，就能準確客觀地測評衛生處罰文書的制作質量，為衛生行政處罰文書的質量控制提供依據。建立衛生行政處罰文書質量評價指標體系是提高文書質量的前提，也是我們的基本對策。

2.2提高衛生行政處罰文書質量的對策

在之前的研究中, 我們用文書質量評價指標體系對徐匯區2002―2004年的1 499份衛生行政處罰文書進行分析，發現了其中存在的一些主要問題和產生這些問題的主要因素。對影響衛生行政處罰文書質量的7項主要因素進行歸類分析發現，這些因素主要體現在衛生行政處罰過程中程序執行、認定違法主體、證據收集、適用法律法規以及行政機關行使職權是否恰當等方面。根據《行政訴訟法》第五十四條，判決衛生行政處罰撤銷的情況有:主要證據不足、適用法律法規錯誤、違反法定程序、超越職權、。因此，在行政訴訟過程中，執法文書如出現上述問題，將嚴重影響衛生行政執法的合法性，更有可能導致衛生行政處罰被變更甚至無效。由此我們提出以下提高衛生行政處罰文書質量的具體對策。

2.2.1規范行政執法程序，建立監督檢查制度首先應嚴格規范行政執法程序。從研究結果中的執法程序來看，3年得分率分別為57.60％、60.40％、56.80％；從影響指標來看，第6項“符合法定流程”是影響衛生行政處罰文書質量的最重要4項指標之一?！缎姓幜P法》第三條明確規定，“沒有法定依據或者不遵守法定程序的行政處罰無效”。根據《行政訴訟法》第五十四條，在判決衛生行政處罰撤銷的情況中，“違反法定程序”是重要因素之一。因此，衛生行政執法人員應嚴格遵守法律規定，在行政執法過程中要堅持公開性原則、履行告知義務, 說明行政處罰的理由和法律依據。當事人有陳述、申辯、聽證等權利, 行政相對人的這些程序上的權利不能被剝奪、減少或者限制,應保證以程序的正義來規制行政處罰自由裁量權之正義。因此，要提高衛生行政處罰文書質量，首先應嚴格規范行政執法程序，消除“執法程序不規范”問題。

其次，我們應加強運用合議程序，控制對自由裁量權的運用。自由裁量權是指在特定情況下依職權以適當和公正的方式作出行為的權力。在法治國家條件下,行政自由裁量權的存在與發展是由成文法的局限性以及立法機關固有的缺陷決定的,同時也是“知識分工”特性決定的, 行政機關獨有的高效率以及在特殊情況中的具體知識也是行政自由裁量權得以發展的重要原因 ［4］。根據《行政處罰法》第三十八條規定，“對情節復雜或者重大違法行為給予較重的行政處罰，行政機關的負責人應當集體討論決定”。因此，衛生執法人員更應加強對內部程序的控制。從處罰程序的特點入手，進行合理分工，將調查權和處罰權分開，做到責罰適當，公平公正。

第三，衛生監督機構內部應專門安排法制稽查人員，加強法制稽查工作?？梢詰帽菊n題所研究得到的“衛生行政處罰文書質量評價指標體系”定期對執法人員撰寫的執法文書進行評審，建立完整而嚴謹的衛生行政處罰文書監督檢查制度，發現問題及時糾正。

2.2.2加強法律知識培訓，提高法律文書書寫技能從研究結果的主要7項影響指標來看，無論是法律條款適用問題還是違法主體認定問題，都與人的因素相關，即與衛生行政執法人員的法律素質相關。因此，要提高文書制作質量，首先應該加強對衛生行政執法人員的法律培訓。

衛生行政處罰是國家行政權的一部分，是國家意志的體現，具有國家強制性和職權法定性。對于行政管理相對人而言，它能告知其依法享有的權利，及時對自己的行為進行陳述和申辯。因而文書制作原則要求很高，包括客觀性、合法性、避免倚輕倚重，過罰不符、準確性4個方面。這就要求衛生執法人員必須具備較高的法律專業知識和執法能力。但在實際工作中，大多數衛生執法人員由于對法律的認識比較膚淺，無法有效的運用法律法規來嚴格執法。表現在文書制作中，就影響了文書質量的提高。因此，在法律培訓中應重點針對執法人員在撰寫衛生行政處罰文書時存在的“違法主體認定不確切”、“處罰主體證明文書不全”、“執法程序違法”和“適用法律條款準確不齊全”等采取有效措施，提高法律文書書寫技能。

另外，“使用的文字、標點、數字不規范”也是文書質量不高的一個重要因素。因此，衛生行政部門應加強對衛生執法人員進行文書寫作和法律知識培訓，提高衛生執法人員的法律文書書寫技能。衛生執法人員制作衛生行政執法文書時，應當采用嚴格意義上的書面語，避免使用口語，用準確、嚴格的執法文書以及特有的法律思維來反映事物的本質，保證執法文書嚴謹、規范和精煉，塑造良好的執法者形象。

2.2.3落實責任制，加強績效考核2005年6月9日，衛生部頒布衛監督發〔2005〕233號令，《衛生行政執法責任制若干規定》開始實施。衛生執法責任根據崗位執法人員違反法定義務的不同情形，依法確定其應承擔責任的種類和內容，體現了權力、義務和責任三者相對等原則。

為規范衛生行政執法行為，提高衛生行政執法水平，我們將切實落實《衛生行政執法責任制若干規定》，把執法人員衛生行政處罰文書質量納入執法人員工作績效考核范疇，建立長效考核機制，并賦予較高權重。這有助于衛生執法人員樹立行政處罰文書質量意識，在實際工作中既能注意到執法行為不合法、不規范，侵犯人民群眾合法權益的問題，又能注意到執法缺位、不到位，該管的事情沒有管好的問題，不斷提高依法行政能力，提高衛生行政處罰文書制作質量。

2.2.4進一步修訂完善衛生法律體系從執法實例和具體的行政處罰案件內容來看，我國的衛生法律制度在制訂過程中存在空白點，因而在具體實施過程中出現了衛生監督盲區，衛生法律體系需進一步修訂完善。

對“執法程序不規范”問題進一步深入分析，我們發現其主要表現為“告知書內容有被縮寫、簡寫的現象，內容不齊全；所告知的陳述申辯時間不合理；當事人逾期未來申辯沒有在文書上注明”等。而其中“所告知的陳述申辯時間不合理”即為法律盲點。因為盡管《衛生行政執法處罰文書規范》和《行政處罰法》對于“行政處罰事先告知”的“違法主體”等要素都有明確規定，但對于“法律時間”卻并未予以明確規定。因此，行政管理相對人雖然擁有法律法規所賦予的“陳述與申辯的權利”，但其權利行使卻易流于形式，“衛生行政機關的執法效率，法律的嚴肅性均會受到不同程度地影響” ［5］。一旦遇到當事人遭遇不可抗力等因素不及陳述與申辯而行政程序又進入到行政復議或者行政訴訟后，行政機關往往會因此而處于不利的地位。

因此，法律、法規本身的不完善在很大程度上也影響了衛生行政執法文書的制作質量。事實上，授予行政處罰自由裁量權的法律法規不規范、不科學也是自由裁量權濫用的主要問題之一，這也從另一個側面證明了 “法律法規引用不規范”除執法人員法律意識不強，制作文書偷工減料之外，還有部分原因是違法行為處于法律真空地帶，使執法人員“無法可依”所致。

3參考文獻

［1］魏澄敏,蔣收獲,陳剛,等.衛生行政執法文書質量評價指標體系研究［J］.上海預防醫學，2007，19（6）：286-288.

［2］沈青，陳雪珠，魏澄敏，等.上海市徐匯區2002-2004年衛生行政處罰文書現狀［J］.上海預防醫學，2007，19（6）：283-285.

［3］汪瀾，魏澄敏，陳雪珠，等.上海市徐匯區衛生行政處罰文書質量的影響因素分析［J］.上海預防醫學，2007，19（6）：267-268.

［4］曾蔚.行政自由裁量權的概念及存在原因辨析［J］.法學雜志,2005,5:74.

第4篇：行政處罰的本質范文

1996年12月10—15日，于杭州大學召開了中國行政法學研究會1996年年會，來自各高等院校和實際工作部門的專家共計90余人出席了會議。此次會議的主題是：依法行政-行政法治的理論與實踐。這是行政法學界首次以“依法行政”為會議主題展開熱烈討論。提交會議論文近四十篇。會議集中討論的問題是：

一、“依法治國”、“依法行政”的一般理論問題。圍繞“依法治國”、“依法行政”的涵義與本質特征展開了討論。學者們針對目前存在的泛化理解與庸俗化現象，提出了應當注意的若干問題。有的學者指出，法治的主體應當是人民，法治的客體應當是國家機器，包括行政機關，故應揚棄“依法行政”而改為“法治行政”更為確切些，有的學者結合目前實踐中提出的“依法治省”、“依法治市”、“依法治縣”、“依法治鄉”、“依法治村”、“依法治廠”，或者“依法治路”、“依法治水”等，指出了可能推導出最后出現“依法治人”，容易產生扭曲，引起人們思想上的混亂。所以與會學者們提出必須從理論上分析法治的真正涵義，澄清人們可能產生的模糊認識，將法治與法律權威、法律至上、市場經濟與民主政治等聯系起來。依法行政中的“法”不僅是管理者進行管理的法，還應是管理管理者的法，亦即是對行政權力進行規范、控制的法。

二、依法行政-行政程序。與會者認為，如果說“依法治國”的核心為“依法行政”的話，那么“依法行政”的核心則應是“依程序法行政”。主要是因為行政程序法具有獨立于行政實體規范的特殊功能與作用，再則我國的程序法律制度不發達，程序概念意識淡薄。在當代中國要特別強調依照法定程序辦事，按照預設的程序規則行為。尤其是行政執法領域更要求行政主體遵循法定程序。學者們在分析行政程序的獨特治法的基礎上，討論了盡快制定出一部比較系統完整的行政程序法法典的社會條件和其它因素。有的學者還提出了“法即程序”的命題，認為程序比實體更接近法的本質。其理由有：1.徒實體不可以實行，徒程序卻可以行使，西方判例制國家即為明證，2.實體不可以取代程序，但程序卻可以取代實體；3.先有程序后有實體，任何程序都是實體的產生；4.對法律是否良法、惡法的評價，不可能僅從實體內容去評判，而更應從程序方面評判；5.一切實體上的弊端與瑕疵必須且只能通過程序解決；6.實體往往是義務性的，程序往往是權利性的，實體規范往往是孤立性的，而程序則往往是聯系性的，7.實體是靜態的、孤立的，是程序的“形而上學”；而程序是動態、連續性的，是社會生活的辯證，即程序是全息的（信息學上的概念）。對此觀點，也有學者認為值得商榷，提出了不同意見，認為應當客觀，全面、辯證地分析實體-程序的關系，但在當代中國注重行政程序關系是有積極意義的。

第5篇：行政處罰的本質范文

關鍵詞 行政處罰 防雷裝置 設計審核 違法撤銷

作者簡介：賈晉杰，中國地質大學（武漢）法學碩士，武漢市氣象局，研究方向：憲法學與行政法學；李F，武漢市氣象局。

一、典型案例引入

二、案例中“撤銷”處罰的法律適用評價

（一）從法律適用理由進行評價

根據《行政處罰法》的第二十七條：違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。顯然，對此款法律條文的正確適用，需理解不予行政處罰的違法行為的構成要件。即違法行為輕微、社會危害輕微和違法者已及時糾正違法行為三個要件必須同時滿足。

“以人為本”主張人是發展的根本目的。本案中，建設方未按法律規定申報防雷裝置審核，此行為產生的原因可能是防雷裝置設計缺失或未達國家相關標準，建筑物防雷隱患突出，隨時有可能遭到雷擊并威脅人身財產安全。這與我國《憲法》所賦予的保護居民人身安全和財產安全的精神背道而馳。人的生命無價，所有法律都應保障生命的莊嚴和神圣。建設方以非法私利對抗國家的法律及政策，違反了法律的規定，危害了行政處罰制度。本案中出現了建筑物已在建設過程中但建設方還未及時申請防雷裝置審批的情形，破壞了國家行政審批制度的完整。因此，本案中建設方的違法行為不應視為程度輕微。評價一個行為是否具有危害后果，不能只把經濟因素作為唯一評價標準。筆者認為，維護、遵守法律規范，遵守法律義務的自覺性喪失可能會帶來比經濟方面更嚴重的危害。違法行為若及時糾正則不予行政處罰，因此認為“及時”糾正的時間節點是在行政處罰作出前。本案中，行政處罰決定已作出，建設方才去補辦審批，超過了這一時間節點。至此，筆者認為建設方的違法行為雖沒有造成直接經濟上的危害，但不屬輕微且未及時糾正，氣象主管機構據引《行政處罰法》第二十七條來“撤銷”處罰，缺乏法律理由。

（二）從適用結果進行評價

不予行政處罰和撤銷行政處罰是兩個不同的法律概念。不予行政處罰是免除了違法行為違法性，是指因有法定事由存在，行政機關依法對有某種違法行為的當事人不適用行政處罰的情形。盡管違法行為在外在形式上與某種違法行為具有相似性，但本質上仍然不失為合法行為。而撤銷行政處罰的法律依據是《行政處罰法》第五十四條第二款：公民、法人或者其他組織對行政機關作出的行政處罰，有權申訴或者檢舉；行政機關應當認真審查，發現行政處罰有錯誤的，應當主動改正?？梢?，撤銷行政處罰適用的情形是在行政處罰決定作出后，是由于行政機關自身錯誤，導致行政行為缺乏所應具備的主體合法、內容合法、程序合法三要素的其中一個或一個以上。不予行政處罰和撤銷行政處罰的區別在于：前者決定的作出是在行政處罰決定作出前，而后者是在行政處罰決定作出后。前者作出是因為符合法定條件的相對人違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果，而后者以因為行政機關所作行政行為的過錯為前置條件。本案中，氣象主管部門的“撤銷”行為的理由是違法者的補辦相關防雷裝置設計審核行為，但此行為發生在行政處罰決定作出后，因此，“撤銷”行為存在錯誤。

三、案例中“撤銷”處罰行為損害的法益

“撤銷”處罰行為損害的法益主要有四個方面：第一是法律的權威性。法律一經頒布就應嚴格遵守并有效執行。本案中，對未申報防雷裝置行政審核的行為進行行政處罰是合法有效的。但是，行政處罰作出后，基于違法者的補救行為而撤銷行政處罰，不符合法律規定。實質上，建設方的違法行為并沒有得到任何處罰，法律沒有得到正確實施，法律的權威性受到了來自違法行政行為的挑戰。第二是行政行為的確定力和拘束力。有效成立的行政行為，具有不可變更力，即非依法不得隨意變更或撤銷。在行政行為成立后，即產生法律上的約束力，有關人或組織必須遵守、服從。主要表現為對行政主體和行政相對人的拘束力。執法者無合法理由隨意“撤銷”處罰決定侵害了行政行為的確定力和拘束力。第三是公共利益。由于建設方延誤報審防雷裝置設計方案，導致部分防雷裝置設計留下難以補救的安全隱患，考慮到雷電災害巨大的破壞力，建筑物在投入使用后人身及財產安全等公共利益將可能受到嚴重損害。罰款的目的是為了懲罰建設方的違法拖延報審行為，從而對其所帶來的公共安全隱患進行一種象征性物質補償。執法者的“撤銷”處罰行為實際上是取消了這種補償，不利于公共利益的保護。第四是國家財產。《行政處罰法》規定作出罰款決定的行政機關應當與收繳罰款的機構分離。行政處罰成立后，罰款應直接上繳國家財政，所有權歸屬國家，該筆金額的性質應理解為國家財產，因此“撤銷”處罰決定實際上是對國家財產的一種非法處分，情節嚴重的還應當被司法部門認定為犯罪。 四、案例中“撤銷”處罰行為可能引發的消極后果

防雷行政執法既具有一般行政執法的共性，也具有基于防雷安全領域的特殊性。氣象主管機構無合法理由“撤銷”自身作出的行政處罰行為，不僅構成違法，情節嚴重的構成犯罪，還嚴重侵害了法律權威性和法治精神。雖然，公民法制意識提升已逐漸形成行政執法的合法性的重要監督來源。但是，建設單位作為“撤銷”處罰的受益方，守法意識被淡化和模糊，無法有效實施監督權利。執法實踐中，多個建筑物都來自同一建設方的情況較多，如果他們認為無論行政處罰是否做出，只要最后獲得行政審批，之前的行政處罰便可以撤銷，那么防雷行政執法的就失去了存在的意義。部分建設方未及時申報建筑物防雷裝置審批，建筑物開工數月后甚至幾近完工時才將申報材料交至審批窗口。依據行政行為的比例原則，屆時將建筑物強制拆除再要求建設單位申報審批的可能性較低。因此，建筑物防雷裝置設計錯過了技術評價的最佳時間 。對于建筑物已施工部分的防雷裝置的設計問題的整改已十分困難，建筑物內人身財產安全將存在長期隱患。對防雷裝置設計風險防控的作用也大打折扣，后期補救不僅會耗時耗力，防護效果上也不盡人意。再加上建設方之間的互相比較心理以及共同傳遞的“打擦邊球”心態，更是使得以后的防雷執法工作步履維艱。

五、案例中“撤銷”處罰行為產生的原因

（一）來自執法環境

建筑物建設開工須保證設計方案符合國家有關標準，防雷裝置屬于建筑物的構成部分，所以開工前應確保防雷裝置設計安全達標。從建筑物防雷裝置設計審核的作用來看，防雷裝置設計審批應在建筑物施工之前。在實踐操作中，一些省份的建設部門明確規定建設項目獲得施工許可證前應通過防雷裝置設計方案審查。而其他省份在政策上則缺乏有力的支持。

另據《防雷裝置設計審核和竣工驗收規定》，負責防雷裝置的設計審核的是縣級以上地方氣象主管機構，審核需建設單位提交的材料包括防雷裝置設計技術評價報告。目前的現實情況是，氣象主管機構認可的報告出具機構是其下設的防雷中心。由于技術服務需要建設方承擔一定的費用，難免會讓建設方對氣象主管機構既從事技術服務又從事行政執法的的合理性產生質疑，延誤了設計技術評價的時間和報送行政審批的時間，同時也超出了行政執法處理決定作出的期限。

此外，相關科普、法律宣傳工作不到位。一些建設方并沒有認識到防雷裝置之于建筑物的重要性，簡單認為報審只是跑流程而已，對此并不重視。雖然《氣象法》很早就授予氣象主管機構防雷行政執法權，但至今仍有建設方存在抵觸，在執法過程中采取不配合的態度。

（二）來自執法者

執法者雖然對防雷相關法律法規條文內容比較熟悉，但對正確理解法律涵義，如何正確適用法律還沒有較好掌握。其次是工作理念存在偏差，忽視了防雷執法和建設流程上的前后有機關聯，單純從是否辦理防雷裝置報審流程考慮問題，破壞了執法的規范操作程序，產生的嚴重后果不僅違法甚至可能犯罪，致使今后的執法活動變得十分被動，降低了執法工作的整體效率。

第6篇：行政處罰的本質范文

經檢驗，被告人樸某血液酒精含量為243.4mg/100ml；經鑒定，田某福構成輕傷，黃某春構成輕微傷（偏重）。據此，北京市人民檢察院第二分院以危險駕駛罪對其提起公訴。一審審理期間，被害人黃某春與樸某達成和解，樸某一次性賠償黃某春的各項經濟損失共計人民幣一萬元（已全部履行）。在二審審理期間，被害人田某福與樸某達成和解，樸某一次性賠償被害人田某福的各項經濟損失共計人民幣十八萬元（已全部履行），田某福對樸某表示諒解。

一、分歧意見

本案中，對于樸某具有危險駕駛行為并無異議。但對于公安機關已經就樸某酒駕肇事行為進行了行政處罰，公訴機關又對同一事實提起公訴，是否違反一事不再罰原則，存在不同意見。第一種意見認為：一事不再罰是指有權機關不能就同一事實對行為人進行兩次處罰，否則就有可能將一行為做雙重評價。本案中的行政拘留已經做出，不宜再就此行為追究刑事責任。第二種意見則認為：一事不再罰原則是指一行為不能受兩種相同性質的處罰，行政處罰與刑罰的互異、競合性決定了一定場合中兩種處罰可以同時適用。

另外，對樸某肇事后逃逸后又投案的行為能否認定為自首，也存在不同意見。一種觀點認為，交通事故責任人負有法定的對現場進行救護的義務，因此出現逃逸行為后就反應了其對責任承擔的逃避，即使事后投案，也不能認定為自首。相反觀點認為，能否認定自首應當嚴格依據刑法的規定，只要符合犯罪后主動投案、并如實交代犯罪事實的，就應當認定為自首，不以是否違反行政責任為前提。

二、分析意見

本案的主要問題是如何理解和認定危險駕駛罪中的自首問題以及行政處罰是否影響刑事處罰的適用問題。

（一）本案是否違背了“一事不再罰”的原則

與交通肇事罪類似，危險駕駛罪也是由于違反道路安全法規，達到了刑事處罰的必要，故刑法從打擊犯罪、維護社會穩定的角度，將其規制為刑事犯罪，在此就要明確危險駕駛行為首先是行政違法行為，而且嚴重到刑法的管轄范圍，演變為刑事違法行為。這二者并不矛盾。刑法作為調節社會關系的最后法，其調整的對象往往是其他法律已經予以規制、保護的對象，只是由于行為違法程度的不同，量變引起質變，由行政違法變成了刑事違法，被納入刑法的視野，從責任后果的角度來看，如果構成刑事犯罪，就不能對其再適用行政處罰，或者行政處罰可以被刑事處罰所折抵、吸收。本案中，杜鐘培醉酒駕車的行為，造成了被害人人身傷害、財產損失，其行為符合了《刑法》第133條之一的規定，而且不屬于情節顯著輕微的情況，應當認定為危險駕駛罪。但對于樸某醉酒駕車逃逸的行為予以行政拘留后又對其危險駕駛的行為處以拘役，是否違背了“一事不再罰”的原則？筆者認為并不違反，理由有二：

理由一，行政處罰與刑罰之間并不是包容競合關系，還存在遞進等不能完全包容的情況。由于行政處罰與刑罰之間存在競合、遞進、交叉關系，導致對一行為適用行政處罰之后再適用刑罰并不必然導致評價過度，即一行為適用兩種處罰后果并不違反一事不再罰原則。一種行政犯罪行為必然同時觸犯刑法和行政法，從而形成刑事法律責任與行政法律責任的競合，而在剝奪人身自由性質的處罰上，行政處罰中的行政拘留與刑法的拘役、有期徒刑之間存在遞進關系，同時行政處罰中的一些形式和刑罰的一些種類不完全是一一對應關系，如暫扣、吊銷許可證或執照、責令停產停業這兩種行政處罰形式就不能為刑罰所包容。法院對于單位犯罪，只能通過處以罰金的形式追究單位的刑事責任。而這種競合、遞進、交叉關系，也使行政違法與行政犯罪案件之間存在相互移送、刑罰吸收行政處罰（如行政拘留可折抵拘役和有期徒刑）以及合并適用兩種處罰的可能性。

理由二，一事不再罰原則并不禁止對一個行為（或多個行為）的多個違法層次進行評價。通常認為“一事不再罰”是一個行政法原則，即要求行政機關不能以同樣的事實和理由，依同樣的法律規范對已受處罰的某一違法行為再行處罰，體現在《行政處罰法》中，就是其第24條所規定的“對當事人的同一違法行為，不得給予兩次以上的罰款的處罰”。但這種不再罰的前提是同一主體的“同一違法行為”，意味著對于數個違法行為的，可以并處，如《治安管理處罰法》第16條就明確規定：“有兩種以上違反治安管理處罰行為的，分別決定，合并執行。行政拘留處罰合并執行的，最長不超過二十日?！毙淌滤痉I域中的禁止重復評價原則也是對犯罪行為只能追究一次、量刑時不能將定罪情節與量刑情節混同。上述兩個原則雖然適用領域不同，但都強調對于被追訴的同一個行為不能給予性質相同的多個處罰，但并不排斥對多個行為的多個處罰。

本案中，樸某的危險駕駛行為其實違反了兩次交通法規，即醉酒駕車以及肇事后逃逸。對于認定危險駕駛罪而言，只要具備醉酒駕車即可，對于肇事后逃逸的情節，交通支隊以其交通肇事后逃逸的行為對其予以行政處罰即拘留15天罰款1800元，這種行政處罰是在酒精檢驗報告未作出、無法確定上訴人樸某是否構成犯罪之前進行的應急處理，程序合法、實體妥當，并無不當。在酒精檢驗報告出臺后樸某已經構成危險駕駛罪的情況下，由于上述逃逸行為已經被行政法進行了否定評價，故僅應對其醉酒駕車并致被害人輕微傷和輕傷及電動車損壞的行為進行刑法評價即可。一審檢察機關認定的事實為樸某將被害人撞傷并逃逸，忽視了行政處罰決定已經對逃逸行為進行了處理，在一審判決中，這種情況就得到了改變，一審判決僅認定將被害人撞到，而未認定樸某有逃逸的情節，二審判決也堅持了這一點，對于樸某的入罪行為描述為“在道路上醉酒駕駛機動車，并致二人受傷及車輛損壞”，在事實認定上并未采用逃逸情節，也是對于原行政處罰決定的尊重和認可。故本案中，對樸某的危險駕駛行為判處拘役與之前的行政處罰并不矛盾，也不違反“一事不再罰”的原則。但是，需要注意的是，不能再次將逃逸的情節納入到危險駕駛罪中并作為對其從重處罰的情節。否則，單對逃逸行為而言，既受到了行政處罰的評價又受到了刑罰的評價，便違背了“一事不再罰”的原則”。

（二）危險駕駛罪中自首的認定

危險駕駛罪是刑法修正案（八）中新設的罪名，刑法修正案（八）第22條明文規定，在刑法第133條后增加一條，作為第133條之一條：在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機動車的，處拘役，并處罰金。有前款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。根據條文規定，危險駕駛罪包括兩種情形，一種是情節惡劣的追逐競駛行為，另一種是醉酒駕車的行為，后者沒有“情節惡劣”的要求，從法條表述來看，此罪應為行為犯，不要求造成實際后果。

本案中犯罪嫌疑人樸某在事故發生后沒有主動投案，而是聽任他人報警的，是否可以認定為自首？涉及到對自首認定中的“自動投案”的認識。自首的本質就是自動歸案，一個顯著特征就是犯罪人犯罪后自己將自己交付國家追訴，[1]這種“接受國家追訴”的自愿性作為自首的本質是我們正確認定自首的前提條件。根據這一精神，《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（1998）對于法條中規定的自動投案標準予以降低，規定了視為自動投案的7種情形，[2]在此基礎上，《最高人民法院關于處理自首和立功若干具體問題的意見》（2010）進一步擴充了視為自動投案的范圍，增加了5種情形，并對交通肇事罪中法定義務履行是否影響被告人自首情節認定進行了明確。根據上述《意見》第1條的規定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，也應當視為自動投案：（1）犯罪后主動報案，雖未表明自己是作案人，但沒有逃離現場，在司法機關詢問時交代自己罪行的； （2）明知他人報案而在現場等待，抓捕時無拒捕行為，供認犯罪事實的； （3）在司法機關未確定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查詢問時主動交代自己罪行的； （4）因特定違法行為被采取勞動教養、行政拘留、司法拘留、強制隔離戒毒等行政、司法強制措施期間，主動向執行機關交代尚未被掌握的犯罪行為的； （5）其他符合立法本意，應當視為自動投案的情形。

本案中，被告人樸某酒后駕車肇事后告知其妻金某自己撞車的事實，并與金某尋找現場，金某報警時樸某亦在場。雖然是金某在現場等候警察，但是考慮到樸某當時嚴重醉酒，金某讓他先才回家睡覺，并非屬于逃避偵查的行為。且金某帶領民警在家中將睡覺的樸某抓獲，可以解釋為有自動投案情節。在到案后，樸某如實供述，根據上述《意見》的精神，樸某應當視為自動投案并如實供述犯罪事實，一審、二審判決均認定樸某自首，是正確的。

三、處理結果

一審人民法院認定被告人樸某犯危險駕駛罪，判處拘役五個月，并處罰金5000元。一審人民法院判決后，被告人樸某以“一審量刑偏重，并稱自己犯罪后自首且積極賠償，并已被拘留一個月”為由，向北京市高級人民法院提出上訴，要求判處緩刑。其辯護人的辯護意見為：一審量刑偏重。上訴人有自首情節，認罪、悔罪態度好，積極賠償了被害人經濟損失，建議對其適用緩刑。二審北京市高級人民法院認為，上訴人樸某及其辯護人提出的建議對其適用緩刑的辯護意見缺乏依據，不予采納，所提上訴理由及其辯護人所提其他辯護意見，酌予采納。鑒于樸某在二審期間賠償了被害人田某福全部經濟損失，獲得了田某福的諒解，故對其量刑予以改判。最終改判被告人樸某犯危險駕駛罪，判處拘役四個月，并處罰金4000元。

注釋：

第7篇：行政處罰的本質范文

關鍵詞：證據先行登記保存；行政強制措施；爭議

《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）第三十七條第二款規定：“行政機關在收集證據時，可以采取抽樣取證的方法；在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，經行政機關負責人批準，可以先行登記保存，并應當在七日內及時做出處理決定，在此期間，當事人或者有關人員不得銷毀或者轉移證據?！痹凇掇r業行政處罰程序規定》中，第三十一條、第三十二條、第三十四條、第三十五條也對證據先行登記保存進行了描述。

1證據先行登記保存的法律性質爭議

1.1行政強制措施說

首先，“先行”二字的含義是行政機關在收集證據遇到法定緊急情況時，即證據可能滅失或者以后難以取得，對證據予以先行登記保存，以便日后按照法定的方式和程序使之成為法定證據形式。其次，“登記”主要是指對證據進行現場清點、登記造冊。再次，“保存”是證據先行登記保存的內在本質和目的，行政相對人負有不得銷毀或者轉移的義務。《中華人民共和國行政強制法》（以下簡稱《行政強制法》）第九條規定了強制措施的種類：限制公民人身自由，查封場所、設施或者財物，扣押財物，凍結存款、匯款，其他行政強制措施。第十八條規定了強制措施的程序。從立法層面上看，證據先行登記保存符合行政強制措施的保全性、暫時性、控制性特征，應當屬于行政強制措施。《<中華人民共和國行政強制法>釋義與案例》明確了《行政處罰法》第三十七條中的“登記保存”為行政強制措施，同時也明確了《中華人民共和國動物防疫法》（以下簡稱《動物防疫法》）中規定的發生動物疫病時對易感動物和動物產品采取的“隔離”“撲殺”“銷毀”歸為《行政強制法》第九條第五項“其他”行政強制措施。從司法實踐層面上看，證據先行登記保存已為判例所實踐，特別是新的《行政訴訟法》修改后，擴大了可訴行政行為的范圍。

1.2程序性職權說

首先，在一般情況下，證據登記保存多發生在立案之后，依據《行政處罰法》和《農業行政處罰程序規定》的規定，“證據先行登記保存”設置在一般程序的調查取證環節中，行政機關可依職權行使。但是，在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，可以在立案前，經負責人批準，即可對證據予以先行登記保存。其次，“登記”是對證據的現場清點、登記造冊，是在證據可能滅失的情況下采取的緊急措施。再次，“保存”僅是對證據物理上的管理，側重于保持原樣，并不涉及對其實質內容的固定、分析、提取等，“保存”的證據需要后續做出必要的處理才能作為處罰依據。最后，關于登記保存后的處理。對先行登記保存的證據，應當在七日內作出下列處理決定，并告知當事人：（一）需要進行技術檢驗或者鑒定的，送交有關部門檢驗或者鑒定；（二）對依法應予沒收的物品，依照法定程序處理；（三）對依法應當由有關部門處理的，移交有關部門；（四）為防止損害公共利益，需要銷毀或者無害化處理的，依法進行處理；（五）不需要繼續登記保存的，解除登記保存。程序職權說與行政強制措施說的主要區別在于對“保存”的理解，證據登記保存是行政處罰過程中的一項程序性職權措施，本身并不是具體行政行為，沒有限制當事人對其財產的處置，這與法律賦予行政機關詢問當事人的職權并無不同，而其施加給相對人的保管義務，也與當事人應當如實回答執法辦案人員詢問的義務沒有本質區別。同時，在《農業行政處罰規定》中，并沒有將證據先行登記保存制度明確定性為強制措施，從農業部行政立法的角度認為是程序性職權措施，且在農業行政處罰實務中，各地農業行政執法機關大多表示認同。根據《農業行政執法文書制作規范》的規定，證據先行登記保存明顯區別于查封、扣押等已明確的行政強制措施，在證據先行登記保存文書格式中沒有告知當事人的訴權。據此，從農業立法和農業執法實踐可以看出，農業部采用了程序職權說。

2一線執法隊伍可以采用程序職權說

第8篇：行政處罰的本質范文

筆者認為，以是否直接涉及相對人權利為標準區分“外部程序”和“內部程序”固然有其合理性，但將不直接涉及相對人權利的程序步驟都歸入由行政機關自行控制的范疇則有失偏頗。

行政處罰一般程序區別于簡易程序的特點在于：一、調查程序與決定程序相分離。在簡易程序中，當場認定違法事實，并當場作出處罰，調查程序和決定程序合為一體；在一般程序中，由于案件事實較為復雜，不能當場認定違法事實，并在調查中經常需要采取直接發動公權力的強制措施，因而，一般程序中的“調查”被塑造成為一個與“決定”相分離的獨立程序，在“調查終結”之后再進入決定程序。二、調查權限與決定權限相分離。在簡易程序中，調查權限和決定權限都在于現場的執法人員；而在一般程序中，現場執法人員僅有調查權限，作出行政決定的權限則在于機關首長。

無論在簡易程序還是一般程序中，相對人的程序權利都是相同的。行政處罰法之所以作出“簡易程序”和“一般程序”的分化，并在一般程序中規定“調查”和“決定”的程序分立及職能分離，是考慮到與處罰對相對人權益的侵害程度相適應，采用程序分立和職能分離的程序設計更有利于對相對人權益的保護。易言之，一般程序中“調查”與“決定”在程序和職能上的分離，究其本質仍是一種通過機關內部的功能分化和相互制約，促進行政行為更為審慎和公正的程序保障機制。因此，這種程序和職能的分離是否得到實現，也應當屬于法院司法審查的范圍，疏于遵循法律相關規定的，仍應被認定為程序違法。

第9篇：行政處罰的本質范文

關鍵詞 行政處罰 移送 監督 刑事 涉嫌犯罪

作者簡介：敬磊，四川師范大學法學院，研究方向：憲法學與行政法學。

一、涉罪案件的移送簡析

行政處罰與刑事司法之間銜接不暢，實踐中容易脫節，使得我國目前對破壞市場經濟秩序等的犯罪打擊不力，應該移交司法機關處理的案件，很多被行政機關行政處罰了事。行政處罰與刑事司法之間的銜接，最主要體現在行政機關與公安機關之間的涉嫌犯罪案件（以下簡稱“涉罪案件”）移交上，因為實踐中，大部分行政處罰發現的涉罪案件都是屬于公安機關的管轄范疇。因此，解決好行政機關向公安機關的涉罪案件移交問題，是合理構建行政處罰與刑事司法銜接機制的基礎。所以本文所稱涉罪案件移送，主要是指向公安機關進行案件移送。

所謂涉罪案件移交，需要從以下幾方面說明：

一是它體現的是行政執法與刑事司法之間的對接，是國家行政權與司法權之間的交接和配合。這是它的本質特征。行政權與司法權之間并不是平行線，不是絕對獨立存在的，雙方為了實現社會利益的最大化，是需要找到交點的。

二是它的目的是為了打擊行政執法過中發現的犯罪行為，由于我國的行政管理和行政執法大多是針對社會主義市場經濟秩序、社會管理秩序等，所以涉罪案件移送準備打擊的也主要是這些方面的犯罪。

三是它的關鍵點是執法者查處并且認為該案件“涉嫌犯罪”。這是啟動移送程序的核心。“涉嫌犯罪”的認定主體是執法者，是他們綜合執法收集到的證據結合相關法律判定的結果。

二、我國行政執法案件移送現狀和分析

（一）移送主體界定不明確

《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）第二十二條：“違法行為構成犯罪的，行政機關必須將案件移送司法機關，依法追究刑事責任”。

第三十八條：“調查終結，行政機關負責人應當對調查結果進行審查，根據不同情況，分別作出如下決定：……（四）違法行為已構成犯罪的，移送司法機關”。

據此，移送的主體應該是行政機關。

2001年國務院常務會議通過的《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》（以下簡稱《移送規定》），該規定第二條：“本規定所稱行政執法機關，是指依照法律、法規或者規章的規定，對破壞社會主義市場經濟秩序、妨害社會管理秩序以及其他違法行為具有行政處罰權的行政機關，以及法律、法規授權的具有管理公共事務職能、在法定授權范圍內實施行政處罰的組織”。

該規定的移送主體，包括了行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織。

至于《行政處罰法》第十八條規定的受委托的組織是否具有移送的主體資格，《行政處罰法》和《移送規定》并未作出明確的規定。其他的行政法律、法規也沒做出具體的規定，如《中華人民共和國煙草專賣法》、《中華人民共和道路運輸條例》等在法律責任條款里一般作如此表述“構成犯罪的，依法追究刑事責任”。

而現實生活中，我國的建設、交通、環保、農業等不少行政部門都是將法律、法規授予自己行政執法權限委托給下屬的事業單位進行，如成都市交通運輸委員會，就是將行政執法權委托給下屬的參照公務員法管理的事業單位成都市交通運輸行政執法總隊。正因為這樣現象比較普遍，而法律、法規又沒有對受委托組織的移送作相應規定，當受委托組織在日常執法過程中發現有涉嫌犯罪案件時往往無所適從，不知道該怎么處理、該依什么程序處理。因此，受委托組織是否享有移送主體資格這個問題亟待解決，以彌補法律、法規的缺位。

（二）案件是否“涉嫌犯罪”認定困難

行政案件移送與否最核心在于認定案件是否“涉嫌犯罪”?！缎姓幜P法》、《移送規定》等法律、法規都沒有對執法者在執法過程中如何認定認定“涉嫌犯罪”作出具體規定，立法層面缺乏認定“涉嫌犯罪”的程序和標準、依據。執法者在權限內處理的案件符合什么情況應當被認定為“涉嫌犯罪”，怎么去認定是“涉嫌犯罪”，現實生活中這些都依賴于執法者的自由裁量。

對于犯罪的認定和處罰，需要極強的專業知識，需要有刑法學理論作為基礎，甚至需要有比較豐富的刑事辦案經驗。時代的發展，新型犯罪活動的出現，也客觀上增加了對犯罪認定的困難程度。再者，行政執法人員一般注重對行政執法知識的學習和積累，平日對于犯罪案件的接觸和研究有限，而司法機關又不可能介入行政執法案件的辦理程序，這些都給行政執法者認定案件“涉嫌犯罪”制造了不小的困難。另外，在“維穩”的這個大政策背景下，有些執法者為減少麻煩，擔心將行政執法案件移送司法機關會激化社會矛盾或者由此引起群體性事件，往往都以罰代刑，結案了事。還有，從道德素質方面看，個別執法人員面對利益誘惑和錯綜復雜的社會關系網絡，也容易徇私舞弊、玩忽職守，進而導致他們采取以罰代刑或者不移送方式來解決問題。

（三）涉罪案件移送環節存在不足

《行政處罰法》第二十二、三十八條都只是粗略的規定發現有涉嫌犯罪的行政處罰案件要移交給司法機關。至于移送的程序，該法未作任何規定。為了加強行政執法和司法之間的對接，明確和規范涉罪案件的移送，2001年國務院常務會議通過了《移送規定》。該規定比較詳細地對涉罪案件的移送做了規定和闡釋。這個規定的出臺一定程度上彌補了之前行政執法和刑事司法銜接的法律失位和制度空白，為兩者的順利對接運轉提供了可操作的法律空間。但是這項規定本身存在的一定的不足，何況截止今日十多年已經過去，社會高速的發展又出現了許多新的情況和新困難，都對處理行政執法和刑事司法銜接問題提出了更多更高的要求。總體說來，涉罪案件移送程序銜接的問題主要體現在： 1.案件移送前，能否做出行政處罰；案件移送受理后，法院作出裁判前，能否做出行政處罰均不明確。關于能否在案件移送前或者是案件移送后，法院裁判前作出行政處罰，《行政處罰法》和《移送規定》都沒有做出明確規定，我們只能根據這兩部法律、法規相關規定進行推定?！缎姓幜P法》第二十八條規定：“違法行為構成犯罪，人民法院判處拘役或者有期徒刑時，行政機關已經給予當事人行政拘留的，應當依法折抵相應刑期。違法行為構成犯罪，人民法院判處罰金時，行政機關已經給予當事人罰款的，應當折抵相應罰金”，從本條規定我們能看出法院作出司法裁判前，行政機關作出行政拘留、罰款處罰是被承認的，并未被禁止。這個時間段包括案件移送前和案件移送受理后，法院作出裁判前。不過行政處罰種類僅限于行政拘留和罰款。而《移送規定》第十一條規定：“行政執法機關對應當向公安機關移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政處罰代替移送。行政執法機關向公安機關移送涉嫌犯罪案件前已經作出的警告，責令停產停業，暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照的行政處罰決定，不停止執行”，可以看出該規定是承認了案件移交前的警告，責令停產停業，暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照等行政處罰。但是行政處罰種類還包括沒收非法所得、沒收非法財物以及法規、法規規定的其他行政處罰。對于案件移送前能否進行行政處罰，法律、法規規定的非常模糊甚至出現空白，這樣造成了實踐中行政處罰與刑事司法對接出現的很多問題和漏洞，影響了案件的正常辦理。對于案件受理后，法院作出裁判前能否追究行政責任，《行政處罰法》和《移送規定》也沒有具體說明，相關規定的表述也略顯模糊，實踐中因為無法可依，出現了很多隱患，使得行政執法和刑事司法難以實現無縫對接。

2.案件移送手續存在爭議：

首先，沒有明確規定案件移送和受移送機關的具體承辦機構，不僅容易造成移送和受移送機關內部機構相互推諉，而且影響案件移送的辦理進程和效率，浪費行政資源。

其次，《移送規定》第六條規定：政執法機關向公安機關移送涉嫌犯罪案件，應當附有下列材料：（一）涉嫌犯罪案件移送書；（二）涉嫌犯罪案件情況的調查報告；（三）涉案物品清單； （四）有關檢驗報告或者鑒定結論；（五）其他有關涉嫌犯罪的材料。由于沒有統一案件移送相關文書格式和內容，實踐中，行政機關和公安機關有時在涉嫌犯罪案件移送書和調查報告、物品清單的制作樣板和填寫內容上無法達成一致。另外對于“其他有關涉嫌犯罪的材料”沒有做出相應的界定，也容易讓雙方產生爭議，影響案件的移交和辦理，甚至會成為公安機關推脫受理的憑據。

最后，有關涉案物品移交后的強制措施問題法律、法規沒有做明確規定。原行政機關對涉案物品采取的強制措施諸如扣押、查封等，該如何處理存在爭議。有的地方案件移交后，行政機關不再過問；有些地方解除強制措施，但將扣押、查封的財務移交給公安機關處理，不理公當事人；有些地方行政機關則要求當事人在場，然后解除強制措施由當事人簽收，隨機公安機關再介入采取強制措施?？傊?，關于這個問題沒有統一的規定和模式處理。

（四）對公權力機關監督、問責措施難以有效落實

雖然《行政處罰法》第六十一條規定：“行政機關為牟取本單位私利，對應當依法移交司法機關追究刑事責任的不移交，以行政處罰代替刑罰，由上級行政機關或者有關部門責令糾正；拒不糾正的，對直接負責的主管人員給予行政處分；徇私舞弊、包庇縱容違法行為的，依照刑法有關規定追究刑事責任”。《規定》甚至用了一半篇幅來對涉罪案件移交的監督和追責做闡述，但是現實情況中，監督也好、問責也好，往往難以落實。一是行政機關上級、檢察院等監督機關知情渠道不暢通，難以有效參與到日常的行政執法和涉罪案件移交中去；二是行政機關內部監督往往缺乏力度，畢竟是同一個系統的上下級，日常聯系緊密，相互之間容有利益關聯。

三、涉罪案件移送改進措施

應該說從本文前面的論述來看，我國行政處罰涉罪案件的移交還存在很多不足和漏洞，需要大力的改進和完善。

（一）排除受委托組織的移交主體資格，明確界定移送主體的范圍

本人認為，受委托組織不應當享有移送的主體資格。

一是《行政處罰法》第十八條規定：“……受委托組織在委托范圍內，以委托行政機關名義實施行政處罰；不得再委托其他任何組織或者個人實施行政處罰”。受委托組織本身是沒有執法權限，它在委托權限范圍內所做的任何行為都是以委托行政機關的名義進行。因此，它不應當享有向司法機關移送涉嫌犯罪案件的主體資格。

二是《行政處罰法》第十八條規定：“……委托行政機關對受委托的組織實施行政處罰的行為應當負責監督，并對該行為的后果承擔法律責任”。為了防止受委托組織濫用權限，侵害委托行政機關的合法權益，同時健全和完善委托行政機關的監督機制，受委托組織也不應當享有移送的主體資格。

三是一些受委托組織人員力量不足、人員業務素質不高，而且該組織本身的財力、人力不足。它們若享有移送的權限，勢必造成很多錯案。另一方面，為了規范行政權運行，保護相對人的切身利益，防止受委托組織報復打擊相對人、侵害相對人的合法權益，受委托組織的移送權限也應當受到限制。

因此，本人認為受委托組織不應當享有移送主體資格。受委托組織在執法過程中若發現有案件涉嫌犯罪的情況，應當及時收集證據，并將情況及時報告給委托行政機關，由委托行政機關進行審查、監督。若委托行政機關認為確屬于涉嫌犯罪案件需要移送，再由委托行政機關同相應的司法機關對接處理。

若委托行政機關認為不屬于涉嫌犯罪案件不需要移送，而受委托機關認為屬于涉嫌犯罪案件需要移送。此時，受委托行政機關可以依據《刑事訴訟法》第一百零八條向司法機關進行舉報。

（二）完善對“涉嫌犯罪”的認定

行政處罰涉嫌犯罪案件的已送，最關鍵的環節就是行政機關通過調查取證，判斷案件是否涉嫌刑事犯罪。因此我們需要審慎的完善對“涉嫌犯罪”的認定。 一是要提升執法人員的業務素質，加強對刑事相關法律政策的學習。定期組織執法人員培訓，注重對涉罪案件相關領域知識的學習和把握，尤其是對“涉嫌犯罪”的認定問題，要加以掌握和研究。突破執法人員知識單一化的瓶頸。這樣有利于日后對涉罪案件移交的辦理。

二是加強同公安、檢察院等機關的聯系和交流，定期開展聯席會議，建立信息交流機制。同時注重同律師行業的交流合作。對于涉嫌犯罪案件的判定出現困難，行政機關難以決策時，可以向公安機關、檢察院、律師等進行咨詢。定期召開聯席會議，對近期開展的執法情況和出現的疑難問題，向公安、檢察院等機關進行通報，有條件可以引入律師的參與。

三是完善執法內部監督制度和問責機制，減少執法人員濫用權力、以權謀私、行政不作為的可能。加強內部的執法監督，對違反規定以罰代刑、不按規定調查、移交案件的執法人員要啟動追責程序進行處理。

四、案件移送環節的健全

（一）明確案件移送前，能否做出行政處罰；案件移送受理后，法院作出裁判前，能否做出行政處罰

本人認為，在案件移交前，行政機關認為案件涉嫌刑事犯罪可以先依法進行行政處罰，然后按照相關程序移交公安機關，并將行政處罰的相關情況向公安機關作通報。案件移送受理后，法院作出裁判前，不宜再進行行政處罰。一方面是為了防止行政機關濫用權力，打擊報復；另一方面也是防止加重當事人的義務。最后，如果該案依法進入了審判程序，法院在作出裁判時應充分考慮行政處罰情況，以防加重對當事人的懲處。

（二）案件手續必須統一、規范

1.本著有利于處理案件的原則，確定辦理案件移交的具體對接機構，防止內部推諉，優化行政資源。

2.對涉嫌犯罪案件移送書和調查報告、物品清單的制作樣板和填寫內容盡量規范和統一，這樣減少移交和被移交單位之間的爭議。對于“其他有關涉嫌犯罪的材料”盡量做較清晰界定，這樣會使案件移交手續更加具體、齊全。

3.原行政機關對涉案物品采取的強制措施諸如扣押、查封等，在隨著案件移交辦理應該合理處理。建議在與公安機關之間辦理移交手續時，通知當事人在場，行政機關現場解除強制措施，然后再由公安機關啟動新的強制措施。

五、健全監督、問責制度