民事法律適用原則精選(九篇)
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第1篇：民事法律適用原則范文
三《條例》限制賠償政策的事實根據論―答記者問見解的問題性
(一)“特殊立法政策”的內容和事實根據
(二)“特殊立法政策”的事實根據論的問題性
(三) 對其他相關問題的評論
四 放棄現行法律適用原則的必要性和解決法律適用問題的代替方案
(一) 放棄“區分不同案件分別適用法律”原則的必要性
(二) 解決醫療侵權賠償案件法律適用問題的代替方案
結論
三 《條例》限制賠償政策的事實根據論―答記者問見解的問題性[44]
如前所述,答記著問強調, 條例“體現了國家對醫療事故處理及其損害賠償的特殊立法政策”。那么, 答記者問所說的特殊立法政策的內容是什么呢? 在損害賠償問題的處理上, 條例所體現的立法政策與民法通則所體現的立法政策有什么不同呢? 條例所體現的特殊立法政策又是以什么事實為根據的呢? 被作為根據的那些“事實”是否符合客觀現實呢? 即便符合客觀現實, 以這些事實為根據, 是否能夠證明條例對醫療事故損害賠償的限制性規定具有政策上的合理性呢? 這些就是本節要檢討的問題。
(一) 條例所體現的特殊立法政策的內容及該政策的事實根據
條例第1條規定,制定條例的目的是“正確處理醫療事故,保護患者和醫療機構及其醫務人員的合法權益,維護醫療秩序,保障醫療安全,促進醫學科學的發展”。條例起草者衛生部的匯報指出, 修改辦法的經濟補償制度的原則是“既要使受損害的患者得到合理賠償,也要有利于我國醫療衛生事業和醫學科學的健康發展”[45]。答記者問的表述與衛生部匯報的見解基本相同, 但更為直截了當。它指出, 條例之所以要對賠償金額作出限制, 就是“為了推動醫療衛生事業的發展和醫療技術的進步”, 換言之, 如果不對醫療事故的賠償范圍和標準作出現行條例所作出的限制, 如果法院對醫療事故引起的賠償案件適用體現了實際賠償原則的民法通則的規定, 那么, 我國醫療事業的發展和醫療技術的進步就會受到不利的影響[46]。由此可見, 答記者問所強調的特殊立法政策的“特殊”之處, 亦即在賠償政策上條例與民法通則的不同之處,在于條例以保障和促進醫療事業的發展這一公共利益來限制患者或其遺屬原本根據民法通則所體現的實際賠償原則所可能得到的賠償這一個別利益。筆者在此將該政策簡稱為“公益限制賠償政策”。
根據答記者問的說明, 條例所體現的公益限制賠償政策是以下述被政策制定者所認定的四項事實為根據的。① 醫療行為具有較高的風險性, ② 我國醫療行業具有公共福利性, ③ 我國醫療機構的承受能力有限, ④ 我國的經濟發展水平較低。對照條例起草者衛生部的匯報可以發現, 答記者問所提出的事實根據論,除了其中的第①項似乎是答記者問自己的看法(筆者不知道衛生部是否在其他正式場合表達過這樣的見解)以外,基本上反映了衛生部在匯報中所表達的見解[47]。
以下, 筆者對“公益限制賠償政策”的事實根據論進行分析和評論。
(二) “公益限制賠償政策”的事實根據論的問題性
1． 醫療行為的高風險性不能說明條例限制賠償的正當性。
答記者問沒有說明醫療行為的高風險性與限制賠償到底有何關系。筆者在此姑且作出兩種推測[48],然后分別加以評論。
(1) 答記者問也許是想說: 高風險性這一客觀因素的存在, 降低了過失這一醫療侵權的主觀因素在賠償責任構成中的意義。人們應當承認以下兩個事實, ① 在醫療過程中, 即使醫務人員充分履行了注意義務, 也未必能夠完全回避診療的失敗及由此引起的患者人身損害的發生; ② 即使醫務人員在實施醫療行為方面確實存在過失, 損害后果的發生也往往在一定程度上與該項醫療行為固有的風險性存在一定的關系。因此, 在設計醫療事故損害賠償制度時, 應當考慮到醫療風險這一客觀因素在損害形成中所起的作用, 不應當把在客觀上應當歸因于醫療風險的那部分損失也算在醫療機構的頭上。條例對賠償數額作出限制反映了醫療事故損害與醫療風險之間存在一定程度的關系這一事實, 因此是合情合理的,是正當的。
筆者基于下述理由認為, 上述推論是不能成立的。① 醫療行為具有較高的風險性這一事實認定本身不能反映現實中的醫療行為與醫療風險的關系的多樣性。現實情況是,醫療行為不僅種類極其繁多而且存在于醫療過程的各個階段各個環節,有的可能具有高度的風險( 比如確診率極低的沒有典型早期癥狀的某些疾病的早期診斷, 成功率極低的涉及人體某一重要器官的復雜手術,對搶救患者生命雖然必要但嚴重副作用的發生可能性極高的急救措施)，有的則可能幾乎沒有風險（比如在遵守操作規范的情況下的一般注射，常規檢驗，醫療器械消毒，藥房配藥，病房發藥等）② 這種推論誤解了醫療風險與醫療事故民事責任的關系, 因而是根本說不通的。眾所周知, 我國的醫療侵權責任制度實行過錯責任原則, 而非嚴格責任原則。既然如此, 那么在醫療損害的發生被證明為與醫療過錯和醫療風險(特指與醫療過錯無關的風險)[49] 二者都有關系的場合, 醫療機構只應承擔與其醫療過錯在損害形成中所起的作用相應的賠償責任。在醫療侵權法上, 風險因素與民事責任不是成正比而是成反比, 風險因素對損害的形成所起的作用越大, 醫療機構因其醫療過錯所承擔的賠償責任就越小。醫療行為的高風險性不是增加而是可能減輕醫療機構民事責任的因素。只有在適用嚴格責任原則的侵權領域, 高風險性才可能成為增加民事責任的因素。
(2) 答記者問也許是想說, 如果事先不通過制定法(比如條例)對賠償范圍和數額作出必要的限制, 那么醫療機構就會因害怕承擔其不愿意承擔或難以承擔的高額賠償責任而指示其醫務人員以風險的有無或大小作為選擇治療方案的主要標準,盡可能選擇無風險或較小風險的治療方案; 醫務人員在治療患者時就會縮手縮腳,不敢為了搶救患者的生命而冒必要的風險, 患者的生命健康利益因此就可能得不到原本應當得到的醫療保障。所以, 條例限制賠償標準,有助于調動醫師救死扶傷的職業積極性, 最終將有利于患者疾病的救治。筆者認為, 這是一個似是而非的、嚴重脫離實際的推論, 因而也是沒有說服力的。
① 在對賠償數額不作限制(尤其是不作低標準限制), 實行實際賠償原則的情況下,醫師果真會從積極變為消極, 對患者該治的不治, 該救的不救, 該冒的險不敢冒嗎? 限制了賠償數額,醫師果真就會因此而積極工作, 勇于擔負起治病救人的重任嗎? 這一推論符合醫療侵權的實際狀況嗎? 依筆者之見, 在適用民法通則的實際賠償原則或賠償標準高于條例的人身損害賠償解釋的情況下, 醫師未必會因害怕出差錯•承擔較高的賠償責任而該治的不敢治, 該救的不敢救, 該冒的險不敢冒。因為在許多場合, 采取這種消極回避態度反而會導致醫療不作為或不完全作為所構成的侵權。不僅如此, 因為這種消極態度可能具有放任的性質, 因而在其導致的侵權的違法性程度上也許比工作馬虎或醫術不良所引起的延誤診療致人損害的侵權更為嚴重。② 醫療的宗旨是治病救人, 因而是不考慮風險違規亂干不行, 顧忌風險違規不干也不行的典型行業。醫師必須遵循診療規范,充分履行注意義務,盡善管理。③ 限制或降低賠償標準, 就算可能有調動醫師積極性減少消極行醫的效果, 也免不了產生降低醫師的責任感, 縱容違規亂干的嚴重副作用。④ 按照風險論的邏輯, 條例規定的賠償制度還不如辦法規定的一次性經濟補償制度; 對廣大患者而言, 他們的生命健康利益獲得醫療保障的程度在條例時代反而會降低, 因為醫務人員的救死扶傷的積極性由于條例( 較之辦法)加重醫療事故賠償責任而降低了。
2． 即使我國醫療行業具有公共福利性質, 以此為據限制賠償也是根本沒有說服力的。
答記者問沒有(衛生部匯報也沒有)具體說明我國醫療行業的公共福利性有何含意, 更未具體說明醫療行業的公共福利性與條例的限制賠償政策之間有何關系。筆者在此參考有關的政策法規文件和一些文章中的議論[50], 分別對這兩個問題的內容作出以下的推測。
(1) 我國醫療行業的公共福利性主要表現在以下幾個方面。① 在我國醫療服務體系中占主導地位的公立醫療機構,是非營利性醫療機構,是公益事業單位,它們所提供的醫療服務對患者而言, 具有一定的福利性質。② 政府對公共醫療事業的財政投入將隨著經濟的發展逐年增加。政府的財政投入為公共醫療事業的發展和醫療技術的進步, 從而為廣大患者能夠享受到更好的醫療服務創造了一定的物質條件。政府對非營利性醫療機構實行稅收優惠和合理補助的政策,為這些機構的福利性醫療服務提供了一定的支持。③ 政府為了增進廣大人民群眾的醫療福利, 減輕患者個人的醫療費用負擔, 在城鎮為職工建立作為社會保障的基本醫療保險制度, 在農村推行和資助合作醫療制度, 邦助越來越多的農村居民在當地也能得到基本的醫療服務。④ 政府考慮到廣大人民群眾的負擔能力, 對醫藥品市場價格和非營利性醫療機構的醫療服務價格進行適當的控制。
(2) 醫療行業具有公共福利性這一事實, 決定了因醫療事故而發生的醫患之間的法律關系具有以下的特點。① 它是在非自愿( 公共醫療服務的提供者在法律上有義務向需要的患者提供醫療服務, 無正當理由不得拒絕)的并且是非完全等價( 公共醫療服務的提供不以完全的等價有償為原則 ) 的基礎上進行利益交換( 患者仍需支付一定的醫療費用) 的當事者之間發生的賠償關系, 不同于在完全自愿•等價有償的基礎上進行利益交換的當事人即通常的民事活動當事人之間發生的賠償關系。② 它是提供醫療服務利益的醫療機構和接受醫療服務利益的患者之間因前者的利益提供行為發生錯誤導致后者受到損失而引起的賠償關系, 換言之, 是好心人辦錯事引起的賠償關系, 不同于通常的侵犯他人合法權利所引起的賠償關系。③ 它在事實上又是以作為公共醫療的投資者的政府為第三人( 賠償問題不僅可能影響到政府投資的效益,而且可能使政府投資本身受到損失)同時以利用該醫療機構的廣大患者為第三人( 賠償問題可能影響到該醫療機構的服務能力,從而影響到利用該醫療機構的廣大患者的利益)的賠償關系, 不同于僅僅涉及當事者雙方利益或至多涉及特定私人第三者利益的賠償關系。
(3) 正是因為醫療行業具有公共福利性這一事實決定了因醫療事故而引起的醫患之間的賠償關系具有不同于通常的債務不履行或通常的侵權所引起的賠償關系的特征, 所以條例起草者才將該事實作為調整這種賠償關系的特殊政策的依據之一。如果不考慮醫療行業的公共福利性, 如果不以該事實為依據制定特殊的賠償政策, 而是完全根據或照搬民法通則所體現的實際賠償原則, 那么, 醫療事故賠償的結果, 不僅對于賠償義務人醫療機構可能是不公正或不公平的, 而且會使國家利益和廣大患者群眾的利益受到不應有的損害。
筆者認為, 上述見解（假定確實存在）, 根本不能說明條例限制賠償政策的合理性。
(1) 答記者問在論證限制賠償政策具有合理性時, 只提“我國醫療行業具有公共福利性”這一“事實”,不提我國的醫療行業和醫療服務在相當范圍和相當程度上已經市場化和商品化, 我國的絕大多數公民還得不到醫療費負擔方面的最基本的社會保障這兩個有目共睹的現實。這種論法很難說是實事求是的。“我國醫療行業具有公共福利性”這一事實認定，本身就是非常片面的; 這一“事實”作為答記者問所支持的條例限制賠償政策的前提之一, 本身就是在很大程度上難以成立的。
① 眾所周知, 在條例起草和出臺之時, 更不用說在答記者問發表之時, 我國的醫療行業已經在相當范圍內和相當程度上實現了市場化。第一, 從我國醫療行業的主體來看, 被官方文件定性為“非營利性公益事業”[51] 單位的公立醫療機構,在我國醫療服務體系中確實依然占據主導地位,它們所提供的基本醫療服務項目, 據說因其價格受到政府的控制, 所以對接受該服務的患者而言,具有一定程度的福利性。但是,在我國的醫療行業, 非公立的完全營利性的醫療機構早已出現, 其數量以及其提供的醫療服務所占有的市場分額均有明顯的增長趨勢; 民間資本或外資與公立醫療機構的各種形式的合資經營也已經成為常見的現象。它們擴大了完全商品化的醫療服務市場。由于它們所提供的醫療服務, 在價格上是放開的, 所以對接受其服務的患者而言, 沒有福利性 ( 除非將來有一天把這類醫療服務也納入作為社會保障的醫療保險的范圍)。此外, 只有非營利性公立醫療機構才是中央或地方財政投入及有關的財稅優惠政策的實施對象。營利性醫療機構當然是自籌資金、完全自負盈虧的企業[52] 。第二, 從公立醫療機構提供的醫療服務的價格來看, 首先, 公立醫療機構配售給患者的藥品和消耗性材料的價格往往高于或明顯高于市場零售價(換言之,實際上往往高于或明顯高于醫院采購成本和管理成本的總和), 具有明顯的營利性(據說其目的在于“以藥養醫”); 盡管醫療機構所采購的一定范圍的藥品的市場價格受到政府價格政策的控制(以政府定價或政府指導價的方式), 但這種控制是為了保證基本醫藥商品的質價相符, 防止生產或銷售企業設定虛高價格 (明顯高于生產經營成本和合理利潤的總和的價格即暴利價格) 謀取不適當的高額利潤[53]。因此這種政府控制價格與計劃經濟時代的計劃價格有本質的不同, 并非像有些人所說的那樣是低于市場價格的價格即所謂“低價”, 而是比較合理的市場價格。所以, 這種價格控制, 雖然有利于消費者或患者正當利益的保障, 但并沒有任何意義上的福利性。其次, 基本診療服務項目( 比如普通門診和急診; 一定范圍的檢驗和手術; 普通病房等一定范圍的醫療設施及設備的利用)的價格, 雖然在一定程度上受到政府價格政策的控制, 因而也許可以被認為具有一定程度的福利性, 但具有明顯的收益性或營利性( 即所謂創收 )的醫保對象外的五花八門的高收費醫療服務( 比如高級專家門診、特約診療卡服務、特需病房、外賓病房等)在較高等級的許多公立醫療機構（尤其是三級甲等醫院）中早已出現并有擴大的趨勢。此外, 在許多醫療機構中, 原本屬于護理業務范圍內的一部分工作也已經由完全按市場價格向患者收費的護工服務所替代。所以, 被官方定性為非營利性公益事業單位的公立醫療機構,在事實上正在愈益廣泛地向患者提供沒有福利性的甚至完全收益性或營利性的醫療服務。
② 從患者負擔醫療費用的情況來看,第一, 加入了基本醫保的患者,一般除了必須自付一定比例的醫療費用外,還須支付超出其醫保限額的醫療費用。他們選擇醫保定點醫療機構所提供的醫保對象外的醫療服務,或選擇定點醫保醫療機構以外的醫療機構（包括營利性醫療機構）所提供的醫療服務,因而完全自付醫療費的情況并不少見。同樣是享受醫保的患者,其享受醫保的程度即自付醫療費占實際醫療費的比例可能不同; 符合特殊條件的一小部分患者,則可能基本上或完全免付遠遠大于一般醫保患者所能免付的范圍的醫療費[54]。第二, 更為重要的事實是, 我國所建立的社會基本醫保制度,不是以全體居民為對象的醫療保險制度(比如日本的國民健康保險制度),而是僅僅以城鎮的職工(城鎮中的所有用人單位的職工)本人為對象的醫保制度[55],加入者的人數至今還不滿我國總人口的十分之一[56]。換言之, 我國城鎮的相當數量的居民和農村的所有居民是不能享受基本醫保的(即完全自費的或幾乎完全自費的)社會群體(除非加入了商業醫保,但商業醫保不具有福利性)。政府雖然已決定在農村建立由農民個人繳費•集體扶持•政府資助的合作醫療制度,但由于種種原因,且不說這一制度才剛剛開始進行個別的試點(更不用說在一些貧困地區,甚至連最基本的醫療服務設施也不存在),就是全面鋪開,它為廣大農村居民所可能提供的醫療保障的程度也是極其微薄的[57]。要言之, 答記者問和衛生部匯報所強調的醫療行業的公共福利性,對于我國的絕大多數居民來說, 即使在某種意義上(比如公立醫療機構的部分診療服務的價格受到政府的控制)也許可以被理解為存在,也只是非常有限的,微不足道的。
筆者之所以強調上述兩個方面的事實, 并非為了批評現行的醫療福利政策, 而僅僅是為了指出以下兩個多樣性的存在。第一個多樣性是醫療行業或醫療服務與醫療福利的關系的多樣性。醫療行業既存在福利因素又存在非福利因素, 既存在公益因素又存在營利因素; 有的醫療服務具有福利性,有的醫療服務則沒有福利性; 有的醫療服務具有較高程度的福利性, 有的醫療服務只有較低程度的福利性。第二個多樣性是患者與醫療福利政策的關系的多樣性。有的患者能夠享受較多的醫療福利, 有的患者則只能享受較少的醫療福利, 有的患者則完全不能享受醫療福利; 能夠享受醫療福利的患者既有可能選擇具有福利性的醫療服務, 也有可能選擇沒有福利性的醫療服務; 享受基本醫保的不同患者所享受的醫保利益又可能存在種種差別甚至是巨大的差別。據此, 我們應當承認, 支持醫療事故賠償限制政策的公共福利論無視這兩個方面的多樣性, 嚴重脫離了現實, 因而沒有充分的說服力。
(2) 即使醫療行業所具有的公共福利性能夠成為限制福利性醫療服務享受者的醫療事故賠償請求權的正當理由之一, 現行條例關于醫療事故賠償的規定, 由于沒有反映以上筆者所指出的患者與醫療福利政策的關系的多樣性這一有目共睹的客觀事實, 所以它不僅違反了條例起草者衛生部所主張的公共福利論的邏輯, 而且從公共福利論的觀點看, 它又是顯失公正和公平的。
① 根據公共福利論的邏輯, 條例原本應當將患者所接受的引起醫療事故的醫療服務與醫療福利的關系(即是否具有福利性, 具有多少程度的福利性)作為確定醫療事故的具體賠償數額的考慮因素之一, 原本應當采取賠償數額與自費程度成正比•與福利程度成反比的原則,使得自費程度較低的被害人較之自費程度較高的被害人,部分自費的被害人較之完全自費的被害人,在其他條件同等的情況下,獲得較低比例的賠償數額。換言之, 使后者能夠獲得較高比例的賠償數額。令人感到難以理解的是,條例竟然沒有作出這樣的規定(條例僅將醫療事故等級、醫療過失行為在醫療事故損害后果中的責任程度、醫療事故損害后果與患者原有疾病狀況之間的關系作為確定具體賠償金額時應當考慮的因素(第49條第1款))。
② 公正性是良好的法律制度的基本標準之一。如果答記者問和衛生部匯報所主張的公共福利論, 從所謂“患者能夠獲得的賠償數額與該患者自付的醫療費用應當實現某種程度的等價性”的觀點看, 確實還帶有那么點“公正性或公平性”的意味的話, 那么, 衛生部在以我國醫療具有公共福利性為事實根據之一設計醫療事故的賠償制度時, 就應當充分注意患者與醫療服務福利性的關系的多樣性, 所設計的賠償制度就應當能夠保證各個醫療事故的被害患者都有可能按照所謂“等價性”原則獲得相應數額的賠償。很可惜, 現行條例的賠償規定在這個問題上犯了嚴重的一刀切的錯誤。說的極端一點, 它使得醫療費用自付率百分之百的患者, 在其他條件相同的情況下, 只能獲得醫療費用自付率幾乎接近于零的患者所能夠獲得的賠償數額。
③ 從立法技術論上看, 衛生部的失誤在于, 她將醫療服務的福利性這個因案而異•極具多樣化和個別化的事實,因而只能在各個案件的處理或裁判時才可能確定的事實,當作她在制定統一適用的賠償標準時所依據的事實即所謂“立法事實”(具有一般性或唯一性并且在立法之時能夠確定或預見的事實)。衛生部顯然沒有分清什么樣的事實屬于立法事實,可以被選擇作為立法的依據, 什么樣的事實不屬于立法事實, 因而不應當被作為立法的依據,只能被選擇作為法的實施機關在將法規范適用于特定案件時認定或考慮的事實。混淆二者,是立法上的大忌。如果將后者作為前者加以利用而不是作為一個因素或情節指示法的實施機關在處理具體案件時加以認定或考慮, 那么,制定出來的法就不僅會因其事實根據的不可靠而可能成為脫離實際的有片面性的法, 而且在其適用中可能成為不公正的法。如前所述,為了避免條例制定的賠償標準在適用中引起明顯的不公正后果, 衛生部原本(如果她認為在政策上確實有此必要的話)應當將涉及福利性的問題作為醫療事故處理機關在具體確定賠償數額時應當考慮的因素之一,同醫療事故等級等因素一起,在條例第49條第1款中加以規定。 (3) 即使我國醫療行業具有相當高度的、相當廣泛的、對不同的患者而言相當均等的福利性( 比如達到了日本或一些歐州國家的程度), 以其為據限制醫療事故賠償也是沒有說服力的。
① 生命健康權是人的最基本的權利, 理所當然地受到現行憲法和一系列相關法律的保護。充分保障這一權利, 建立具有適當程度的公共福利性的醫療制度和社會保障制度, 使每一位居民, 不論其經濟能力如何, 都能得到相當質量的必要的醫療服務, 是政府在憲法上的責任。我國醫療行業保留一定范圍和一定程度的公共福利性，政府從財政上給予醫療事業必要的支持, 應當被理解為是人民權利的要求, 是政府對其憲法責任的履行, 而不應當被看成是政府對人民的恩惠。財政對醫療事業的投入, 并非來自政府自己的腰包, 而是人民自己創造的財富。在筆者看來, 以醫療行業的公共福利性為理由的醫療事故賠償限制論, 似乎缺少人民的憲法權利和政府的憲法義務這一基本的憲法意識, 自覺或不自覺地把醫療行業的公共福利性看成是政府通過醫療機構的服務對百姓患者實施的恩惠。
② 如果說社會福利在有些資本主義國家(比如美國)的一個時期內, 曾被僅僅視為國家對社會的弱勢群體的特殊照顧或恩惠(不是被視為福利享受者的法律上的權利)的話, 那么就應當說在社會主義國家,它當然應當被首先理解為國家性質的必然要求。我國只要還堅持宣告自己是社會主義性質的國家, 就必須堅持這種理解。以醫療行業的公共福利性為理由的醫療事故賠償限制論, 似乎缺少鮮明的社會主義觀念, 自覺或不自覺地把醫療福利僅僅理解為政府所采取的一種愛民利民政策。
③ 任何社會福利政策,只有獲得了完全意義上的法律保障才可能真正為人民帶來切實可靠的福利。筆者在此所說的完全意義上的法律保障是指,不僅福利的提供要有法律保障, 而且在福利的享受者因福利的具體提供者的過錯而受到損害的情況下也要有充分的法律救濟的保障。 否則, 提供福利的法律保障就失去了充分的現實意義, 人民享受的福利就只能是殘缺不全的福利。以醫療行業的公共福利性為理由的醫療事故賠償限制論, 似乎缺少全面法律保障的觀點, 它弱化了法律救濟的機能, 使本來就程度很低•范圍很窄的醫療福利退化為殘缺不全的福利。
④ 治病救人是醫療行業的根本宗旨, 嚴格遵守醫療規范、盡職盡責為患者服務、關愛患者、 救死扶傷是醫務人員的神圣職責和法定義務(執業醫師法第3條,第22條)。患者托付給醫療機構和醫務人員的是他們作為人的最為寶貴的健康和生命的命運。醫療事故恰恰是起因于醫療機構或醫務人員的違規失職, 恰恰是背離了患者的期待和信賴, 恰恰是危害了患者的健康或生命。對性質在總體上如此嚴重的侵權損害, 如果認為有必要設定賠償的范圍或標準的話, 毫無疑問, 至少不應當在范圍上小于、在標準上低于其它侵權損害賠償的范圍和標準。筆者百思不得其解的是, 醫療事故賠償限制論怎么會如此的“理性”, 理性到無視醫療事故侵權在總體上的嚴重性質, 理性到搬出諸如醫療的公共福利性、醫療服務的不等價性之類的似是而非的理論( 無論是土產的還是進口的)。這些理論又怎么能夠證明限制醫療事故賠償的合理性或正當性呢?
第2篇：民事法律適用原則范文
關鍵詞:最密切聯系原則 沖突法 補充性原則
所謂最密切聯系原則，又稱最強聯系原則，最有意義聯系原則，就是要求在處理某一涉外民事法律關系或涉外民事案件時，不按原來單一、機械的連結因素來決定應適用的法律，而應考察與該案或該法律關系有關的各種因素，找出與該案或該法律關系或者有關當事人有最密切聯系的法律加以適用。本文試就最密切聯系原則及其在我國沖突法中的地位作些探討。
一、我國沖突法及其原則
在國內和國外，沖突法常常稱做國際私法。而對于國際私法的范圍，學者們的主張是有分歧的。但有一點可以肯定，大家都認為沖突規范是國際私法的內容。所謂沖突規范，是指由國內法或國際條約規定的，指明某一涉外民事法律關系適用何種法律的規范，因此，它又叫法律適用規范或法律選擇規范。
沖突法是為解決法律沖突而產生的一個特殊的法律部門，它源于14世紀意大利的“法則區別說”，在此后的四五百年時間里，產生過許多理論和學說。隨著沖突法理論的發展與逐步完善，這些學說有些已被摒棄了，有些則作為法律適用的原則被固定下來，用來解決涉外民事案件。
我國沖突法作為現行法律體系中的一個分支，必然受到一些基本原則的支配。這些原則既指導沖突法的制定，又將指導沖突法的實施。其原則有:
(一)國家主權原則
我國沖突法充分體現了國家主權原則。首先，我國沖突法的制定與適用體現了國家主權原則。我國沖突法是我國在實行對外開放、國家主權獨立和完整的情況下的自主立法，沒有任何外來勢力的干擾和影響。其次，我國沖突法采用了公共秩序保留條款來保護國家主權。公共秩序保留是沖突法中一項重要的維護國家主權的制度。各國沖突法的立法或司法實踐無不肯定這一制度，我國沖突法也采用了這一制度。
(二)平等互利原則
首先，平等互利原則要求各國民、商法律處于平等的地位。我國現有的沖突規范，除少數單邊沖突規范規定某種民事法律關系必須適用中國法外，大多為雙邊沖突規范，都可能結合涉外民事法律關系的具體情況需要適用外國法，體現了我國在對外交往中承認外國民、商法與我國民、商法的平等共存。其次，平等互利原則要求中外當事人在涉外民事法律關系中處于平等的地位。他們的合法權益受到同等的法律保護。例如，對于涉外合同的法律適用，我國沖突法規定合同當事人有權自主選擇應適用的法律，但這種選擇不是當事人哪一方的獨斷選擇，而應是當事人通過平等協商。
(三)國際條約優先原則
我國立法明確確立了國際條約優先的原則。《繼承法》第36條在確定涉外繼承的法律適用時規定:“中華人民共和國與外國訂有條約、協定的，按條約、協定辦理。”后來，《民法通則》在“涉外民事關系的法律適用”這一章中再次專門肯定了這一原則。眾所周知，“條約必須遵守”是一項重要的國際法原則。我國沖突法確立的國際條約優先原則是與這一原則一致的。
(四)國際慣例補缺原則
鑒于我國的沖突規范不多，締結或參加的含有沖突規范的國際條約較少，我國立法確立了國際慣例補缺原則。《民法通則》第142條第3款規定:“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。”這表明，我國法院在處理涉外民事案件時，如在法律適用問題上，我國法律和我國締結或參加的國際條約對案件所涉問題未加規定，可以借用國際慣例來處理案件。
除了以上基本原則外，我國學者對最密切聯系原則能否成為我國沖突法的基本原則，認識不一，主要有以下幾種觀點:( 1 )方法說一，認為是一種法律選擇的方法而不是原則。(2)原則說，認為該原則是進行法律選擇的基本原則，涉外民事關系或涉外案件都應適用與其有最密切聯系的那個地方的法律。(3)最密切聯系原則是準據法選擇中的補充原則，只有在當事人沒有明示或默認的法律選擇時，法院才可能依最密切聯系地來選擇準據法(4)最密切聯系原則是準據法選擇中的指導原則，對準據法的選擇起指導性作用。
正確認識最密切聯系原則在我國沖突法中的地位，不僅僅是一個理論問題，而且關系到如何正確對待和運用這一原則。筆者認為，最密切聯系原則是我國涉外民事關系法律適用的一個補充性原則，它在我國沖突法中的地位僅次于法律適用的基本原則，即僅次于傳統的沖突規范。
二、最密切聯系原則在我國沖突法中的地位
沖突法的基本原則是貫穿于沖突法始終的、不可動搖的、根本性的原則，是沖突法的其它制度和原則賴以存在的依據。將最密切聯系原則作為基本原則是過分提高了最密切聯系原則的地位，夸大了該原則的作用。
1.該原則只適用于準據法的選擇過程，并沒有貫穿于沖突法的始終。
2.依最密切聯系原則選出的法律會因為其與法院地國的公共秩序、社會公共利益和國家主權相抵觸，而不被法院地國采用。在這種情況下，要求法院仍然適用這一外國法是不可能的，一國法律也不可能作出這樣的規定。在實踐中，法院遇到這種情況，都會借助公共秩序保留制度、反致制度等來排除適用依最密切聯系的原則選出的法律。因而最密切聯系原則是可以被國家主權原則推翻的。它總是要讓位于國家主權原則，而不可能與國家主權等原則一起成為沖突法的基本原則。
3.關于最密切聯系地的確定。我國最高人民法院《關于貫徹執行<民法通則>若干意見》第189條對涉外扶養關系的最密切聯系地的規定:“扶養人和被扶養人的國籍、住所以及供養被扶養人的財產所在地，均可視為與被扶養人有最密切聯系。”《意見》的這一條規定借鑒了世界上許多國家確定最密切聯系地的方法，但存在許多問題:(1)這種確定方法是通過以最高人民法院司法解釋的形式出現，因此缺乏權威性;(2)這種確定方法只限于涉外扶養案件，對其他案件中最密切聯系地的確定則沒有規定;(3)語言措詞上不夠嚴謹，扶養人和被扶養人的國籍、住所以及供養被扶養人的財產所在地應該是確定最密切聯系地應該考慮的因素，而不可能均為最密切聯系地。由此可以看出，最密切聯系原則在我國的適用過程中有著很大的局限性。
第3篇：民事法律適用原則范文
關鍵詞：民法；基本原則；價值；效力
目前，中國經濟正面臨著國際社會的機遇和挑戰,中國的市場經濟要經受住這種大風大浪的考驗,必須依靠良好的法治環境,因而加強法治建設對保障我國市場經濟的順利發展具有十分重要的意義。而民法作為調整市民社會的法,在法治建設中處于舉足輕重的地位。所以,對民法的有關理論問題,特別是民法基本原則問題予以探討是十分必要的。
一、民法基本原則的概念
關于民法基本原則的概念，學者的表述并不一致。有的認為，它是民法的立法原則，又是執行法律、進行民事活動和處理民事問題的根本準繩；另有一些人認為，它是制定、解釋、執行和研究民法的出發點和依據；還有人認為，它是民法的指導方針，對民法的各項規定及其實施，都有指導的效力和作用；它是貫穿于整個民事立法，對各項民事法律制度與全部民法規范起統率作用的立法指導方針，但在民法的基本原則對于民法規范起統率或指導作用上，學者的認識是一致的，沒有疑異的。筆者認為，民法的基本原則就是民法的基本精神和指導思想。它是立法指導思想的直接體現，是國家民事政策的直接反映，最終是由社會經濟條件決定的。
二、民法基本原則的法律效力
民法的基本原則既然是法律規定的,當然也就具有法律約束力,即具有法律效力。基本原則的這一效力表現在:其一,民法的基本原則是解釋、理解民事法律的準繩。任何法律的適用都離不開對法律的解釋、理解,理解是否準確,解釋是否合法,都要靠以其是否合乎基本原則來衡量;其二,基本原則是從事民事活動的準則。公民、法人從事民事活動不能違反基本原則,違反基本原則的行為也就是違反民事法規的行為,即民事違法行為;其三,基本原則是裁判民事案件的依據。法院審理民事案件,不論調解,還是判決,都不能違反基本原則。因此,基本原則的約束力決定了法院可以依基本原則裁判案件。有一種觀點認為,我國民法通則中規定的基本原則,多處提到”民事活動”,因此它只是公民、法人從事民事活動的基本原則,而不能作為法院處理案件的依據。
三、民法基本原則的價值
我國民法基本原則具有重要的價值，具體表現為：
（一）從法哲學的價值層面來看，民法基本原則是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律規范可以采取嚴格立法方式和模糊立法方式。前者具有確定性、穩定性和效率性等優點，但同時又表現出個別不公正性、不周延性和滯后性的特點。而后者雖然具有靈活性和周延性等優點，但賦予法官過多的自由裁量權，極易造成司法腐敗，使”法治”變為”人治”，從而被實踐所擯棄。由此，法律的價值選擇是極為艱難的。顧全了效率與安全，個別公正和周延性便難免會犧牲；而顧全了別公正和周延性，卻又犧牲了效率和安全。這就是民事法律的局限性問題。而民法基本原則由于具有模糊性和靈活性的特點，它的引入將法與人兩個因素結合了起來，將嚴格歸責與自由裁量結合了起來，將個別公正性與普遍性結合了起來，從而彌補了嚴格立法的個別不公正性、不周延性、滯后性的缺陷。因此，它是解決民事法律價值選擇的二律背反的有效方法。
（二）從功能價值層面來看，民法基本原則差不多是民事法律全部價值的負載者。這與民法基本原則的特征是密切相關的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的靈活性的作用，由于基本原則的模糊性，法官可根據社會生活發展的需要，通過解釋基本原則，把經濟、政治、哲學方面的新要求補充到法律中去，以使法律追隨時代的發展而與時俱進，實現法律的靈活價值；第二，它以模糊性實現著法律的簡短價值。具有模糊性的民法基本原則使法律的外延成為開放性的，這樣法官可將社會生活中發展變化的客觀規則源源不斷地輸入于法典之中。因此，模糊性規定出現于立法，必然使法律條文的數目減少。如我國的民法通則只有156條，這與基本原則的作用密不可分。第三，它還保障著法律的安全價值。由于基本原則具有實現法律的與時俱進的進化功能，法律不必經常修改而保持相對穩定，實現了漸進式的、生長式的發展，從而保證了法律的安全性。
（三）從實踐價值的層面來看，民法基本原則具有如下功能：首先，立法準則的功能。在制定民事基本法時，民法基本原則產生于具體民法制度和民法規范之先，再以其為準則制定民法制度和民法規范。因此，民法基本原則是各項民法制度和民法規范的基礎和來源。其次，兼具行為準則和審判準則的功能。民法規范是從民法基本原則中推導出來的，具有直接的可操作性和具體性，因此，民事活動的當事人首先應以民法規范作為自己的行為準則。當民法規范對有關問題缺乏規定時，當事人即應自覺以民法基本原則作為自己的行為準則，而法官此時可以直接將民法基本原則作為審判規則。再次，授權司法機關進行創造性司法活動的功能。民法基本原則是解釋民事法律法規的依據。法院在審理民事案件時，須對所應適用的法律條文進行解釋，闡明法條的含義，確定其構成要件和法律效果。無論法院采用何種解釋方法，其解釋結果均不能違反民法基本原則。民法基本原則也是補充法律漏洞、發展學說判例的基礎。當法院在審理案件時，在不能從現行法獲得依據的情況下，可以直接適用民法基本原則裁判案件。
（四）從法律的貫通價值層面來看，民法基本原則已經遠遠超越了民法的范疇，甚至成為其他法律的指導原則或指導原則的變異形式。例如，民法上的平等原則，體現為訴訟法上的當事人平等原則、國際法上的平等互利原則以及刑法上的罪刑相適應原則；民法上的誠實信用原則，體現為商法、經濟法上的誠實信用原則以及國際法上的善意履行條約義務原則；民法上公序良俗原則，體現為訴訟法上的尊重民族語言文字原則以及國際私法上的公共秩序保留原則等。民法為萬法之法，”民法內容已經成為其他類法的前提或重要組成部分”相應地，民法基本原則也應滲入其他法律，甚至成為其指導原則。具有現實意義的是，我國目前正在進行民法典起草的工作，而民法基本原則在其中具有體現民法文化和民法理念的功能，可以取得高屋建瓴、以小見大、以點帶面、以微觀把握宏觀的效果。因此，重視民法基本原則的價值，對于民法典的起草，乃至對于我國的法制建設和社會主義經濟政治制度的完善都具有深遠的意義。
【參考文獻】
［1］梁慧星 .《民法總論》 法律出版社 1996
第4篇：民事法律適用原則范文
一、民事制裁的性質和作用
民事制裁，就是對民事違法行為進行處罰的措施。它是國家對民事活動實行必要干預的一種重要形式，是同一切民事違法行為進行有效斗爭的法律手段，體現了我國民法的主義性質。
民事制裁的作用，就是為實現民法的主要任務服務，目的是為了保證民事法律規范的實施。
我國民法的主要任務，簡單地講，就是保護社會主義公共財產和其他合法權益，社會主義；保護公民和法人的合法財產權益、人身權利不受侵犯，以促進社會主義商品經濟的發展，促進社會主義物質文明和精神文明建設事業的發展。我國民法的任務是社會主義民法的本質屬性決定的，對民事違法行為實行制裁處罰，其目的正在于通過對民事違法行為人實施應有的民事處罰，使當事人和廣大人民群眾從中受到，從而減少和防止民事違法行為的發生，以實施我國民法的任務。
二、民事制裁的特點
民事制裁，是人民法院依照法律對嚴重違反民事法律規范，應負民事責任的行為人所采取的民事處罰措施。民事制裁具有以下特點：
（一） 民事制裁的適用主體，只能是人民法院，民事制裁作為對違反民事法律規范行為的處罰措施，是與民事、經濟審判相聯系的司法活動，是法律賦予審判機關的職權，是國家干預民事活動的具體體現。只有人民法院才能代表國家依法對具有違反民事法律規范行為的當事人實施懲罰，而且下級法院的制裁決定還應受上級法院的監督，其他任何機關和個人都不享有民事制裁權。
（二） 民事制裁的適用對象，是在民事、經濟活動中違反民事法律規范，應負有民事責任的特定行為人，即案件的當事人。這里的當事人應從廣義上理解，包括案件的第三人。這一特點是區別于妨害民事訴訟的強制措施的一個標志。
（三） 民事制裁具有懲罰性，這是同民事責任的主要區別。適用民事制裁的行為，應是較為嚴重的違反民事法律規范的行為。這里講的所謂嚴重違法行為，只能是相對而言。因為，民法調整的關系，往往由于情節的嚴重而歸屬于刑法調整；情節嚴重往往又是構成犯罪的必要條件，成為是否承擔民事責任或者刑事責任的決定性因素。我個人認為，認定是否嚴重違反民事法規，應結合各地的具體情況綜合考慮，既要考慮行為性質，也要考慮社會后果。例如，某一地區或某一時期，對那些較為突出、普遍的違法行為，就應從社會后果上考慮這一違法行為的嚴重性。當然，適用民事制裁措施，應該嚴格依照法律規定，在適用最嚴厲的罰款、拘留制裁措施時，必須要有法律明文規定。
三、民事制裁的適用
具體適用民事制裁措施，首先，應該嚴格依照法定程序。根據最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干的意見（試行）》規定：“采用收繳、罰款、拘留制裁措施，必須經院長批準，另行制作民事制裁決定書。被制裁人對決定不服的，在收到決定書的次日起十日內執行。”這是現階段執行民事制裁措施程序的硬性規定，關系到嚴肅執法的問題，應嚴格執行。
其次，還要注意以下幾點：
要注意分清和掌握民事制裁與民事責任的區別與聯系。
第5篇：民事法律適用原則范文
【關鍵詞】意思自治原則；動產物權；法律適用；《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》
2011年4月1日起施行的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（下文簡稱《法律適用法》）將意思自治原則視為在涉外民事關系法律適用中的一項基本原則，這是我國涉外民事關系法律適用立法的重大突破，反映出我國立法理念的重大變化。同時，該法擴大了涉外民事關系當事人選擇法律的范圍，也就是擴大了當事人意思自治原則的適用范圍。考慮到當事人對民事權利享有處分權，并適應國際上當事人自行選擇適用法律的范圍不斷擴大的趨勢，該法分別規定在婚姻家庭、繼承、物權、債權、知識產權等領域，當事人對一些問題可以選擇適用的法律。在《法律適用法》分論中僅有的40條規定中涉及意思自治原則的立法規定就有 15條，約占38%，可見其適用的廣泛性及重要性。
一、意思自治原則的內涵和發展
16世紀法國法學家杜摩林首先提出意思自治原則，他在回答加涅夫婦關于夫妻財產如何處理的咨詢時闡述了該主張，后來在《巴黎習慣法評述》一書中作了詳盡的闡述。此后這一原則被世界各國普遍接受。意思自治主要是民法上的概念，強調平等主體，在不違背法律的前提下，充分尊重當事人意愿，由當事人對民事行為進行設定，自主自愿的參與民事活動，處理自己在市民社會的事務，不受國家權力或者第三方的非法干預，從而激發民事主體活動的積極性并適應社會發展的需要。[1]
具體來說，意思自治原則是指民事主體依法享有在法定范圍之內的行為自由，并可根據自己的意志產生、變更、消滅民事法律關系。第一，賦予民事主體在法律規定的范圍內廣泛的自由。第二，允許民事主體通過法律行為調整他們之間的關系。即允許民事主體從事民事法律活動時，通過自己的意志產生、變更和消滅民事法律關系。第三，確立了司法機關干預與民事主體行為自由的合理界限。即只要不違反法律法規的強制性規定和公序良俗，國家就不得限制和干預民事主體根據民事基本法律享有的財產自由和人身自由。意思自治原則主要體現在各種制度上。第一，所有權自由。即所有人于法律限制之范圍內，得自由使用收益處分其所有物，并排除他人的干涉。第二，遺囑自由。即個人于其生前，得以遺囑處分財產，決定死后其財產的歸屬。第三，契約自由。主要是合同方面，當事人得依其意思之合意，締結契約而取得權利負擔義務。
但是，這里的“自治”是法律上的自治，不是絕對的、任意的、不受限制的，而是相對的、有條件的，即是受法律調整和規范的自治，是要產生法律意義、法律后果的自治，而不是泛泛意義上的、不受約束的自治。[2]正如孟德斯鳩所言：“在一個有法律的社會里，自由僅是一個人能夠做他應該做的事情，而不被強迫去做他不應該做的事情。”因此，私法領域不可能無限制膨脹，私法的意思自治是有邊界的。
從各國立法趨勢來看，意思自治原則被大量運用在合同領域，但隨著國際立法實踐的發展，該原則漸漸地跳出了合同領域。1989年的《瑞士聯邦國際私法》首次以成文法形式將意思自治原則引入侵權領域，并有條件地滲透到了繼承領域。奧地利1978年國際私法則將意思自治原則引入到夫妻財產關系中。我國《法律適用法》中除在繼承以外的其他涉外民事法律關系中都有不同程度的規定。意思自治原則在除合同領域以外的其他領域中有條件、有限制地引入、使用，既符合實踐需要，又代表了國際私法的立法趨向。例如我國《法律適用法》第37條規定：“當事人可以協議選擇動產物權適用的法律。當事人沒有選擇的，適用法律事實發生時動產所在地法律。”
二、動產物權法律適用中的意思自治原則
我國《法律適用法》第37條規定：“當事人可以協議選擇動產物權適用的法律。當事人沒有選擇的，適用法律事實發生時動產所在地法律。”這一規定將當事人意思自治原則正式引入中國涉外動產物權領域。其出現本質體現了近年來我國物權法定主義和物權自由主義的爭論。
（一）物權法定主義和意思自治原則的爭論
我國《物權法》第五條規定：“物權的種類和內容，由法律規定。”由此看來，《物權法》將物權自由排除在外，然而《法律適用法》完全與其背道而馳。所謂物權法定原則，按照民法界的通常理解，是指物權的種類和內容只能有法律統一規定，而不能由當事人依意思自由創設。20世紀80年代，但是一些學者開始認為：“在物權法定原則下，物權體系是封閉的、僵化的。物權類型僅限于法律明確規定的那幾種。社會生活實踐中涌現出來的新型物權不能及時地得到物權法的承認和保護。”20世紀90年代開始，我國部分學者也開始主張擴大當事人意思自治的適用范圍。
物權的法定性、絕對性、對世性和公示性都要求物權的法律適用只能受物之所在地法支配，而不能任由當事人約定。在物權關系中，出來物權權利人之外，其他當事人都是不特定的。因此，第37條所規定“當事人可以協議選擇動產物權適用的法律”中的“當事人”就無法特定。同時，物權必須公示，這是物權法的基本原則。如果當事人可以任意選擇物權的準據法，物權的內容就處于漂浮狀態，無法為眾人所知曉，尤其會影響第三人的利益。
（二）國際上多為有限制地將意思自治原則引入動產物權
物權領域引入當事人意思自治的國外立法例極少，且多有限制。在國際上，最早在國際私法立法上將當事人意思自治原則引入物權領域的當屬瑞士。瑞士在1987年《關于國際私法的聯邦法》第104條規定：“（1）當事人得使動產物權的取得和喪失受發送地國家或目的地國家的法律支配或受物權的取得和喪失據以發生的法律行為所適用的法律支配。（2）此項法律選擇不得用以對抗第三人。”該條規定授予了物權關系當事人可以選擇物權取得和喪失所適用的法律的權利。從司法現狀看，《瑞士國際私法》第104條的規定經過20多年的檢驗，其所發揮的作用于立法者的預期大相徑庭，近年來已經遭到激烈批評。[3]而我國《法律適用法》所規定的意思自治原則是完全的，動產物權的所有事項當事人都可以選擇法律，不受限制。[4]這將會給將來的司法實踐帶來很大的麻煩。在中國國際私法學會起草的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法建議稿》中也沒有引入當事人意思自治，該建議稿第44條第1、2款規定：“動產物權，適用取得、變更、轉讓或消滅物權的法律事實發生時動產所在地法律。運輸中的動產物權，適用運輸目的地法律。”由于《中華人民共和國物權法》已出臺，有關涉外物權的法律適用應當與大陸現行法律相關規定保持一致才能保證立法的一致性。[5]
三、對《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第37條的必要限制
綜上所述，我國《法律適用法》第37條規定的物權意思自治原則嚴重違背了《物權法》第5條所規定的物權法定原則。更為重要的是，物權自由主義可能危及我國的國家安全。梁慧星教授曾經特別指出過這樣一種擔憂：如果我國法律吧物權法定原則改為物權自由原則，一些外商和外國律師在我國進行經濟活動是就會把他們本國的物權搬到中國來適用，二中國法律必須予以承認。而這會對中國的國家和法律制度帶來巨大沖擊。[6]因此，若要對《法律適用法》第37條的動產物權意思自治原則進行限制，可以從以下幾個方面考慮：
（一）對37條進行限制性解釋
對于第37條規定的“當事人”僅限于合同當事人，具體而言，僅限于國際貨物買賣合同當事人。同時，對于當事人選擇的法律僅限于支配動產物權的取得和喪失，而不能用于支配物權的種類、內容和保護。否則就直接與《物權法》第5條規定的物權法定原則相抵觸，也不符合國際上的普遍實踐。再次，應當特別明確當事人選擇的法律不得對抗第三人。這是合同相對性原則所必然要求的，理由已如前述。
（二）用《法律適用法》第5條來限制地37條的適用
《法律適用法》第5條規定：“外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律。”該條屬于屬于國際私法上的公共秩序保留條款。也就是說，如果當事人選擇適用外國法律，該法律的適用不得違反我國物權法所保護的社會公共利益。
綜上所述，《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》在總則中明確規定了意思自治原則，并在包括涉外合同在內的其他領域，如涉外侵權、涉外婚姻、涉外物權等領域引入意思自治原則。這凸顯了其突出的法律地位。但其中第37條對動產物權領域毫無限制地引入意思自治原則與我國現有法律的規定不一致，也不利于司法實踐。因此需要進一步的司法解釋來完善此條規定。
【參考文獻】
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第6篇：民事法律適用原則范文
人類在進入新世紀以來，經濟的發展逐漸走向全球化，人們對知識產權社會功能的認識與日俱增，對知識產權的保護已經成為貿易合作間的一個重要組成部分。本文通過對知識產權的法律沖突以及知識產權的法律適用兩方面進行深入分析，并提出相關發展建議。
1.知識產權的法律沖突
在國際私法中法律沖突的概念是指設計了兩個或兩個以上那個的國家的民事法律對該民事法律關系的規定不同，但又要求適用于該民事關系，從而造成了民事關系在適用上出現了沖突。本文認為，在判斷知識產權是否存在法律沖突的時候，過度的夸大了知識產權的地域性以及國際性，這是不可取的[1]。知識產權法律沖突的發生，是以下因素共同作用的結果，因此在探討知識產權的法律沖突問題時需要結合上述因素進行綜合性分析。
首先，國家對知識產權法的域外效力是被承認的。法律的域外效力是指一個國家的法律不僅適用于本國公民，還適用于在國外的本國公民。任何國家在制定法律時都可以以自己的確定本國具有域外效力，但是域外效力只有當別國根據原則承認該過有域外效力，此時域外效力才能真正發揮其功能。隨著時代的進步和發展，各個國家對知識產權的保護觀念越來越深，無論是國內立法的轉變還是國際條約的簽訂，都充分體現了知識產權及其立法逐漸國際化的發展趨勢。
其次，在法律制度上，知識產權法和民事法律制度一樣，與各個國家的具體國情有著緊密的聯系。因為各國的經濟發展水平、政治制度等不同，知識產權法律制度一定也不同。所以，跨國的知識產權關系會隨著適應不同國家的法律產生不同的結果。那么就應該適應那個國家的法律來保障當事人的權利和義務。由此可見，各國知識產權法律制度不同是民事法律沖突產生的基礎條件[2]。
最后，各個國家之間都存在正常的民事交往，因此會結成大量的國際民事法律關系。國際間相互交流越來越頻繁，相互之間的經濟往來也日漸加強，當一個國家進行，另一個國家就已經完成，第三個國家取得知識產權，第四個國家取得成果的現象廣泛出現，緊跟而來的是跨國知識產權關系的大量出現。
2.知識產權的法律適用
前面提及到知識產權具有嚴格的地域性，知識產權只在其依法產生的地域內有效。一國在本國域內只保護依本國知識產權，而不承認和保護外國知識產權。因此關于知識產權的授予田間、內容、期限等事項應該有授予該項權利的國家的法律來支配，這樣可以看出知識產權的地域性是一個壓倒其他因素而起著重要作用的因素[3]。總體而言，各國有關知識產權適用的規定可以分為以下幾點。
首先，知識產權本體關系適用于爭議的權利所在地法。關于知識產權本體關系的爭議是就知識產權客體的適法性、權利效力、權利內容以及權利歸屬等問題產生的紛爭。爭議的權利所在地并不一定是真正有效的知識產權法律關系成立地，而是當事人自己認為其應享有知識產權所在地。比如，A國人和B國人就A國人能否在A國享有知識產權發生爭議的時候，應該先適應B國的知識產權法。
其次是侵害知識產權關系適應侵害事實發生地法。該適用規則是知識產權地域性原則和傳統國際私法中在侵權關系中的具體體現。對于跨國侵害知識產權的案件應該根據事實發生地所涉及的國家，這種侵害的不確定性說明需要多國的合作以期達到保護的目的。一味的要求發展中國家按照發達國家的水平去保護發達國家在發展中國家的知識產權，對于發展中國相對來說是不公平的。
最后，知識產權合同適用作為合同制標的權利所在地法，知識產權合同由知識產權本體和合同關系構成。在一些工業產權授權契約的標的和設計的行政法規內容受權利所在地支配，然而合同的基本問題其中合同的成立要件、效力等仍以一般合同的準據法為依據[4]。在知識產權合同關系中，知識產權法律關系起關鍵作用，法律的適用應當以知識產權法律關系為主，因此對于它的適用原則應該依權利所在地的法律維護國家利益并體現國家的價值觀念。
3.對我國立法現狀的建議
我國的知識產權法律適用規則的制定應該堅持尊重國家的、平等保護當事人合法權益以及履行國際以期相結合的原則，其中平等互利也是私法的一個非常重要原則，同時，知識產權的性質在法律選擇的過程中也起著重要的決定性作用。在上述各種法律適用中，知識產權適用權利授予國法最為合理，但其調整范圍未包括知識產權是否存在的糾紛的相關法律適用。
為此，我國的知識產權沖突規則可以按照以下的方式進行完善：首先，在知識產權的初始所有權的法律適用方面，事先注冊權利的初始所有權，適用權利注冊國的法律；其次，在知識權的建立、效力、范圍、期限等方面，適用被請求保護國的法律；再次，在知識產權侵權的法律適用方面，知識產權侵權原則上應適用被請求保護國的相關法律，該被請求保護國的法律是侵權行為實施地國的法律；最后，在知識產權合同的法律適用方面，知識產權合同應當適用當事人協商一致并且以明示方式選擇的法律。但當事人不得選擇下列問題的法律，權利的可轉讓性問題，當時人簽訂合同是行為能力問題、轉讓和許可登記的形式要件問題等。
就知識產權法律沖突的承認和法律適用的現狀而言，不僅大部分國家，沒有在立法中做出相應規定，甚至是在世界范圍內也沒有形成具有規范性的法律文件會國際慣例，這充分表明在知識產權領域中，強烈需要國際間相互協調與協作。綜上所述，通過相應的方式解決知識產權案件中存在的法律沖突，進而尋找適當的法律適用原則，以期保護知識產權權利所有人的利益，這樣有利于促進知識經濟的進一步發展。
（作者單位：吉林正森律師事務所）
第7篇：民事法律適用原則范文
關鍵詞：民事行為；民事法律行為；制度；合法性；行為
民事行為是民事法律行為的上位概念。民事行為最早見端于《民法教程》，定義為“公民或法人確立、變更或消滅民事法律關系的行為”。我國《民法通則》首先在立法上使用民事行為這一概念，但民法通則并未對民事行為這一概念進行立法定義。
1 民事法律行為的概念
民事法律行為制度被稱為民法的偉大制度，是民事權利制度、物權制度和債權制度的連接點。法律行為制度是德國民法的重大貢獻，以至影響了整個大陸法系。德國的迪特爾？梅迪庫斯這樣評價“法律行為是民法的核心概念，是實現民法私法自治理念的主要工具，或者說是每一個人通過自己的行為形成法律關系的手段。”民事法律行為制度已經成為我國民法領域的一項重要制度，影響著我們的生活。民事法律行為是引起民事法律關系產生、變更和消滅的重要原因。作為我國民法的一項重要制度和我們日常生活緊密相連的一項制度，在我國民法典制定之際有必要對這一制度進行梳理，消除理論與實踐中的混亂狀態。需要理清民事行為制度體系、成立與生效要件、物權行為與債權行為的關系等，從而真正成為一項在實踐中界定清晰、發揮重要作用的制度。
2 民事法律行為理論存在問題
民法作為市民社會和市場經濟的基本法，意思自治原則是其最高指導原則和根本特征，同時意思自治也是民法其他理論制度構建的基礎。依意思自治原則，民事主體可在法律所不禁止的范圍內，根據自己的意思自主設立、變更、終止種種民事權利義務關系，追求自己意欲的民事法律效果。
2.1 民事法律行為合法性的問題
在總則中要先規定民事主體、民事法律關系的客體，而后才可能規定民事法律行為制度。而民事權利和民事義務又是民事法律行為的直接后果，故而，民事法律行為制度應規定在民事權利及民事責任之前。從法律行為的制度價值與本質出發，以合法性作為民事法律行為的本質或評價標準背離了法律行為的制度價值與本質，使民事法律行為失去了其存在的基本價值。從民法調整方法角度觀察，民法對法律行為的評價表現為效力性評價，而不是合法性評價；合乎法律行為的生效規則與一般法理意義上的合法并不等同，兩者的作用機制、制度目的各異。最后，基于民法的自治法性質，法律行為為法律允許的行為，具有一般法理意義上的合法性。因而，以合法性作為民事法律行為的本質特征，并根據民事表意行為是否與民法規范的規定一致，采用一般法理意義上的合法性、違法性標準對該行為進行評價是沒有意義的，甚至可以說是錯誤的。
2.2 民事行為與民事法律行為認識不清
在《民法通則》中，明確規定了民事行為、民事法律行為、可變更或可撤銷民事行為、效力未定民事法律行為，且民事行為對后者有統領作用。從法律規定上看，民事行為、民事法律行為應是種屬關系。但在法律實踐過程中，《民法通則》中并沒有對民事行為的概念進行準確描述，導致民事行為、民事法律行為混為一談。在二者的關系上，也存在著兩種分歧：一是認為兩者地位平等，這種觀點比較普遍；二是將兩者進行分離，將民事法律行為之外的能夠產生法律后果的所有行為都認為是民事行為。同時，在《民法通則》的有關內容來看，民事法律行為與民事行為種屬不分的情況依然存在，甚至將兩者混為一談，引起人們邏輯混亂，民事行為的相關規定在一定程度上誤導了人們對民事法律行為的認識。
2.3 在涉外司法上的缺陷
民事法律行為制度是我國所獨創，民事法律行為和民事行為在其他大陸法系國家民法中根本找不到，并且它們的適用規則和定義也與外國的相關制度規則和定義不同，因此，在國際私法上，當我國公民與外國人就有關法律行為發生矛盾和沖突時，造成了我國與世界其他大陸法系國家有關民事方面的司法協助困難，這在我國市場經濟快速發展，與外國經貿往來日漸頻繁的今天，勢必會造成我國公民和法人等有關主體不必要的麻煩和損失，從而將嚴重影響我國的對外貿易活動。
3 民事法律行為制度的發展完善
法律行為有效成立不僅要求內容合于法律規定，而且表現形式也須合乎法律規定。法律對某些法律行為應該采用哪種形式規定了具體要求時，這些規定即帶有強制的性質，當事人無權選擇，如不遵從法定的形式，法律行為就不能成立，這是國家從維護社會主義秩序出發而對某些法律行為進行干預和監督的一種措施。
3.1 取消關于民事法律行為的合法性規定
在民事法律行為理論認識方面，首先應將民事法律行為作為民事主體的行為，民事主體在民事行為中的自愿性會影響民事法律關系。而民事法律行為合法與否，甚至是法律后果怎樣，不應該由當事人來決定，而應該由國家對該種法律行為進行評價。從這點出發，可以得知合法性并非民事法律行為固有的屬性，并不應該將合法性納入到民事法律行為中。民事法律行為的合法性是國家認可民事主體的民事法律行為。但是，如果民事主體的行為違反了國家禁止性或強制性規定時，該主體所實施的民事法律行為應為無效法律行為。因此，應取消關于民事法律行為的合法性規定。
3.2 將民事法律行為的特征定義為突出意思
意思表示是民事法律行為與事實行為的本質區別，民事法律行為是行為人通過自己的意思表示希望發生某種民事法律關系，而事實行為只是根據法律的規定，因發生某種事實而產生了民事法律關系，當事人主觀上并無發生法律關系的目的。史尚寬先生也曾反復強調法律行為系以意思表示為要素之法律要件，無意思表示不得成立法律行為。因此，合法性并非民事法律行為的本質特征，在民事法律行為合法性規定嚴重影響民法體系的協調，影響司法活動中法律行為認定的情況下，取消民事法律行為合法性的規定實為必要。
結束語
民事法律行為制度又稱為法律行為制度，該制度制度的一些理論在現代民法與民法學中處于重要地位。從民法通則采用的規定看來，民事行為是以意思表示為要素發生民事法律后果的行為，包括民事法律行為的生效、待定、變更、消滅各行為，但不包括侵權、違法、無因管理等事實行為。在現實生活中，由于社會生活的額復雜多變，有時判定一個民事法律行為的效力時不能僅僅遵循通常的情形，特殊的情形需要具w問題具體分析。
參考文獻
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第8篇：民事法律適用原則范文
關鍵詞：自由裁量權；滯后性；原因；發展
民事法官自由裁量權是法官或合議庭在民事審判中，當法律規定不全面或者在法律沒有明確規定時，在法律規定的范圍內，遵循公平、合理的價值目標，結合立法精神、法律原則、民事政策、法學原理以及民事習慣，運用司法理念和審判經驗，對案件的裁量做出理性判斷的權力。民事法官自由裁量權是連接法律與個案的紐帶，是法律中一個導連著外界的窗口，它使法官站立在法律與流動的社會生活交界處，從社會生活中發現和提煉生生不息的規則，以彌補法律的滯后性和不周延性，增大法律適用性，并根據時代的需要對法律作靈活的解釋，避免法律的不合目的性。
一、民事訴訟中法官自由裁量權存在的原因
(一) 法律的普遍性
法律的普遍性是法的確定性的因素之一。其含義是法律所設想的適用對象不是特定的個人及有關行為，而是一般的人和行為，可反復適用。法律要將普遍性作為制定原則，是因為法律是人們生產生活的基本規范，要對人們的一般行為有預期的效果。然而這種普遍性適用的是個別的人和個別的行為，因此在適用中有的時候不免會發生例外的情況。這就像休謨所說：確定普遍的政治準則，應當慎之又慎；在精神領域和物質世界中經常可以發現無規律的和異常的現象。對于這種例外的情況，是不能直接適用法律條文的。由于法律規范的概括性、普遍性與社會生活所涉及個案的具體性、特殊性之間存在矛盾，這決定了法官處理每一個案件不可能都能找到相應法律條文作為依據。但法官不能拒絕審判，在此情況下，法官需要行使自由裁量權才能得到一個公正的結果。
（二）法律的滯后性
歷史上不存在一成不變的完美法律。法律總是對既存社會現象的反映，但社會的不斷發展又決定了新的法律關系不會因為沒有相應的法律規范而不產生。“法律是刻板的和固定的，原則性太強，不能適應社會生活的千變萬化。”所以只有允許自由裁量權的存在，才可以對現有法律的適用進行必要且適當的補充，并為以后法律的制定和完善創造條件，打下基礎。而且，立法者的有限理性決定了他們不可能制定出完美無缺的法律，法律體系中必然會出現很多漏洞，法官的自由裁量權能夠彌補這種漏洞。法律一經制定，必須保持穩定，但是社會是變化發展的，法律的穩定性跟社會的變動之間會產生一定的矛盾。通過立法程序對法律進行修改，可以在一定程度上來解決這個矛盾。但立法程序比較復雜，不能輕易啟動，僅僅依靠立法途徑不能使法律有效地應對社會變遷，所以司法過程中法官的自由裁量權可以有效地彌補法律的滯后性。
（三）民事活動的復雜性、多變性
市場經濟條件下民事主體地位平等，競爭機會均等，均享有廣泛的權利，市場經濟通過價值規律自發調控經濟運行，激發民事主體之間的有效競爭，民事主體的自主意識和主體精神得以宏揚，民事活動涉及社會生活的方方面面，而且涉及問題復雜，甚至瞬息萬變，立法者無法為種種情況立法，使得每一項法律規定都能適應每個人。我國地域遼闊，人口眾多，政治經濟文化發展很不平衡，而且現階段正處在計劃經濟體制向市場經濟體制的轉軌時期，政治、經濟、文化、教育等方面改革正在深入進行，許多措施方法帶有探索性、試驗性，而且發展變化較快，情況紛繁復雜，但民事法律規范又需保持自身的穩定性，為使民事法律適用于復雜的國情和以后變化的形勢，客觀上要求法律賦予法官民事自由裁量權。
二、民事訴訟中法官自由裁量權存在的原因
綜合分析以上諸原因可以看出民事訴訟中法官行使自由裁量權有其重要的價值，是必然的。
（一）法官自由裁量權是補充民事法律漏洞、克服法律適用的僵硬的需要
所謂法律漏洞是指法律體系存在著違反立法計劃的不圓滿狀態。也可以認為是法律調整的欠缺，但是并不是所有的法律調整中的欠缺都是法律漏洞，在立法者有意留有空白的部分并不構成法律漏洞。民事法律概念的模糊、規范之間的彼此沖突等都可能是法律的漏洞。法律漏洞是難免的，在現有法律不能提供司法判決依據的情況下，法官就必須進行自由裁量。民事法律的制定、頒布和適用在時間上是分離的，法律規范與適用現實是有距離的。所以，為了緩解法律適用的僵硬，應增強法律適用的靈活性和彈性，肯定法官的自由裁量權。
（二）法官自由裁量權是促進民事法律發展的需要
法官在辦理案件過程中依法辦案，但往往立法者的立法活動無法滿足和適應社會生活瞬息萬變的需要，所立的法律不能完全概括社會客觀現實，隨著時間的推移，新的復雜情況總會出現，而且總有人會鉆法律的空子，或踏入法律所沒有涉及的真空地帶，這就是成文法的局限性，而我國排斥判例法的適用，民事審判以成文法為依據，而成文法具有不合目的性，遲延性、模糊性、滯后性等局限性？在這方面上說自由裁量權的行使恰能在一定程度上彌補這些缺陷，“根據明確的原則合理地使用自由裁量權會比機械地適用法律條文更為有效地保護公共利益，促進公正。”同時法官是主持社會正義的代言人，又不能拒絕裁判，否則就是瀆職。而此時法官便需要運用自由裁量權，對所有那些“不規則的爭議事實”納入現有制定法的系統，賦予其一定的抽象共性，使之符合典型案件的特征，從而推理得出一個形式合法的結論。也有利于將法律規范中體現立法者有關權利、義務的要求和意圖轉化為社會現實生活中的權利和義務。
（三）法官自由裁量權是追求民事個案公正的需要
由于我國法律體系并不完善，法律規范沖突的現實存在，致使法官在審理具體案件時經常會遇到同一案件依據不同的法律法規得到的結論并不一致，有時甚至相反。從價值取向來說，法律適用包含有多種價值取向，而這些法律諸價值之間又存在互克性。其中一項價值得到充分體現，都會在一定程度上犧牲、否定或者侵蝕其他價值。從利益取舍的角度來說，法律適用包含有對多種利益的保護，而這些法律利益之間有時會發生沖突，如果充分保護一種利益，有時會在一定程度上損失另一種利益。這要求依靠法官行使自由裁量權來實現個別正義。一個強有力的法律制度必須有一定的靈活性。它不能不曲張、變通、為了公正的實現作出一點讓步，或者容納世界的各種現實。而這種靈活性只能是也只有是自由裁量權。
法官在沒有制定法或者司法解釋予以限定的前提下，也無法在明文規定范圍內求得一個準確的答案時，民事法官應當行使自由裁量權。維護社會的穩定，維護社會的公平和正義。
參考文獻：
[1]黃雪堅.由法官自由裁量權所想[J].甘肅政法學院學報,2003.
第9篇：民事法律適用原則范文
商法學界的傳統分類把商法分為商行為法和商主體法，這種分類方式的前提是把二者作為獨立的。
（一）商行為主體的商人性
商主體主要針對的是商事法規定的從事商事活動的主體，民事法律關系的主體是那些享有民事權利和承擔民事義務的人。民事主體具有私人性，民事法律關系的主體從事的是平等的主體之間的法律關系，民事法律關系只適用于社會的普通成員的關系，從這點上來看，民事主體的范圍是很大的。商行為必須是以營利為目的而實施的行為。
商行為的本質是營利性，商人從事商行為的目的是為了實現利益的最大化。
（二）商行為與民事法律行為的理念不同
法律的概念是沒有任何的目的的，也不可能什么依據都沒有就玩那個一起弄。法律更不是為了一些事情而產生的，所以當得知概念一般都是通過整治、經濟和社會為背景而進行的，一般來講，法律的概念只有在規范有價值的情況下才是真正的價值，因為該法律概念的工程就是依附社會行為的存在而存在的，因此在法律概念形成的過程中，對處理對象進行取舍之外，一些有價值的負荷也要考慮進去。對于沒有特征的法律概念的使用時規范跟價值，在社會生活中法律都是將會體現出公平正義的現實。商家一般對于法律都是有著不一樣的看法。民事法一般都是對公民和法人設立的、這樣民事權利和民事義務就是合法的行為了。這樣我們就可以看出，民事法律的行為就是為了讓那些用私法的人可以讓當事人有私權，遵照當事人的意思使得達到法律上私法的效果。
（三）商行為與法律行為的生效要件不同
民事行為的生效要件是指按照法律規定民事法律行為成立，那些必不可少的構成要素也應該包括在里面。主要的生效要件包括:當事人、標的、意思表示。這里的當事人是指進行特定的民事行為的民事主體。當事人是任何民事行為中都不能缺少的，如果沒有當事人就沒有民事行為表現的意思。民事的行為就是說明當事人想要某種效果，就要用一定的方式來表達出來，如果沒有表達出來那么就不能構成民事的行為。也就是說對于商法的目的就是想讓交易進行的更加的方便與安全。也主要是讓民法在做改變啟動后也能生效。民法的改變主要是體現再能力和意思表示上，還有就是行為能力上，商法重視的往往都是商業主體，商行一般不簡單的就跟商人的利益產生關系，這樣也影響了第三人和國家的利益，這都是在大陸和英美法國家在商法中設立的強行的規則，這樣就能對商人有著一些的必要的限制，要對商家有著嚴格的商主的行為。
二、從商法的法律地位看商法具有獨立性
商法是調整市場經濟關系中商人以及其活動的法律規范的總稱。商法的獨立性決定了商法的發揮作用與其生命力，它是一個基礎，商法的法律地位在我國社會主義法律體系屬于一個獨立的部門，商法、經濟法和其他法律部門之間是有區別的。
（一）商法與民法的區別
1．商法與民法的理論基礎是以個體為基礎的，是為了保護個體的經營利益，民法的理論基礎就是為了維護社會的公共利益。
2．商法與民法的調整對象不同。民法調整的是獨立主體，而商法主要就是調整商人之間的關系，具體來說就是商法調整對象限于財產關系。
3．商法主要是為了有效的進行商事活動，商法主要的目的堅持簡便、公平、信用和安全的原則，民法不是以立法為主要理念，它主要遵循的是自愿、公平、平等和守信的原則。
4．商法與民法在性質上是不同的，一般認為商法屬于私法，但是卻受私法調整的同時還受到公法和行政機關的影響，民法純粹是屬于私法，雖然受到私法的調整但是還是比較小的。
5．商法與民法的產生效果不同，商法是為了保護商人的利益，從而鼓勵交易刺激從商，而民法則是在更多的場合中貫徹嚴重違法行為無效的原則。
（二）商法與經濟法的區別
1．商法與經濟法產生的原因不同。商法是為了使上市行為更加的快捷和高效，經濟法是通過經濟活動使個體逐漸的轉向社會化和公序化。
