法律規范與法律規則精選(九篇)

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第1篇：法律規范與法律規則范文

關鍵詞：規范性/應當性/法律義務/承認規則/接受效力

一、引言

規范性問題是法哲學的基本問題和核心問題，也是哈特法律理論的核心問題，正如Kramer所指出的，規范性這一概念遍及哈特理論的每一方面。筆者曾在《哈特法律規范性理論研究》一文中對哈特的法律規范性理論進行了初步探討。在本文中，筆者將在本人先前研究的基礎上，對哈特的法律規范性理論做以進一步的探討。本文的研究內容和結論，部分可以被視為筆者對自己先前研究的修正和推進，部分可以被視為對目前學界相關研究的回應。筆者力圖通過研究哈特的法律規范性理論進而展示法哲學界研究法律規范性問題的不同進路和觀點。

二、哈特的法律規范性概念及其與法律權利、法律義務的關系

正如筆者曾指出的，不同學者對于法律規范性概念的界定是不同的。這直接導致了下述結果，即對于法律規范性問題的分析，學者們的研究對象及結論之間存在的明顯差異在一定程度上源于他們采取的分析框架不同。

部分學者將法律的規范性界定為法律具有的引導人們行為的功能，如拉茲指出：“由于法律的功能是引導人們的行為，所以法律是規范性的。”在這種界定下，法律的規范性體現在兩方面：“通過規定避免如此行為的某種標準理由，影響人們某種行為過程的后果；通過規定追求某種行為或避免某種行為的理由(至于究竟如何則視立法者的選擇)，影響人們的某種行為過程的后果。”就前者而言，法律通過設定義務的方式來引導人們的行為，其提供的是確定的指引；就后者而言，法律通過授予權利的方式引導人們的行為，其提供的是不確定的指引。根據拉茲式的法律規范性概念，不僅法律義務是規范性的，法律權利也是規范性的，（類似的觀點參見TorbenSpaak，LegalPositivism，Law’sNormativity，andtheNormativeForceofLegalJustification，RatioJuris.，Vol·16，No·4，2003.付子堂教授主編的《法理學初階》(第三版)也持相似的觀點，該教材指出：“所謂法律的規范性，是指法律作為一種調整人們行為的社會規范而具有的，規定人們可以做什么，應該做什么或不應該做什么，從而，為人們的行為提供一個模式標準或方向的屬性。”付子堂主編：《法理學初階》(第三版)，法律出版社2009年版，第92頁。）二者的區別不在于是否具有規范性，而在于規范性體現的方式不同。

另有一些學者認為，規范性作為一個概念指涉的不是現實世界中的部分，它意指“是”與“應當”區分之中的“應當”部分。在這一邏輯下，法律的規范性指涉的是“法律的應當性”，（在“法律的應當性”之外，理論研究中還存在“法律的應然”這樣的概念。對于何謂“法律的應然”，學者們也存在不同的理解。李步云先生認為：“法的應然是指法應當是什么”。參見李步云：《法的應然與實然》，《法學研究》1997年第5期，第67頁。張文顯先生認為法的應然意味著法律：“告訴人們當某一預設(假定)的條件存在時，某種行為就可以做出(許可)、必須做出(命令)或者不得做出(禁止)”。參見張文顯：《法哲學通論》，遼寧人民出版社2009年版，第176頁。）即人們應當按照法律的規定行為。如凱爾森認為：“我們以規范意指事物應當存在或應當發生，尤指一個人應當以一種特定的方式行為。”在這種解釋之下，法律的規范性是一個與法律義務相關聯的概念。在此必須著重強調的是，法律的規范性是一個與法律義務相關聯的概念這一命題，其含義并不是指，對任何認同這一命題的學者而言，所有法律義務均必然是規范性的，而是指，對于法律權利與法律義務這對范疇而言，如果法律本身存在規范性的話，那么它只與法律義務相關。此種相關在不同論者的研究中呈現出兩種觀點：一種觀點認為，法律的規范性體現為違反法律義務的行為應當被制裁；另一種觀點認為，法律義務本身具有規范性。

如前所述，由于不同學者對法律規范性概念的界定存在差異，因此，研究哈特的法律規范性理論，首先必須確定哈特是在哪種意義上討論法律規范性的。筆者的基本判斷是，哈特以“法律的應當性”界定法律的規范性。（在《哈特法律規范性理論研究》一文中，針對學界對于法律規范性概念存在不同理解和界定這一情況，筆者曾在分析哈特的法律規范性理論之前首先確定了文章所使用的作為分析工具的法律規范性概念，但在該文中，筆者并未就為何采用該種類型的法律規范性概念分析哈特的法律規范性理論進行明確說明，本文相關部分的分析可以被視為對此問題的補充論證。相關參見苗炎：《哈特法律規范性理論研究》，載鄧正來主編：《西方法律哲學家研究年刊》(2007年總第2卷)，北京大學出版社2008年版，第39-61頁。）在他的理論中，法律的規范性是與法律義務而非法律權利相關的，但并非所有的法律義務均必然具有規范性。

哈特并沒有對何謂規范性以及何謂法律的規范性進行定義式的解釋，這與他一貫反對在定義的脊背上建立法學理論的立場有關。他贊同奧斯丁的看法“我們正在以對語詞的深刻認識來加深我們對現象的感知”。因此，他堅持通過語義分析方法即弄清概念在不同語境背景下的含義去理解它們。

哈特對于法律規范性問題的分析建立在其對一般層面的規范性概念的分析基礎上。在一般層面，筆者將他的規范性理論稱為“規范性的實踐理論”(thepracticeoftheoryofnormativity)。該理論認為，團體的社會規則是規范性的，其規范性體現在團體中的多數人對于規則持有內在觀點：他們在實踐層面接受并使用這些規則作為其行為的指引，這同時是規則成立的必要條

件。對于“接受”這一關鍵性概念的涵義，哈特反復以語義分析的方式解釋說，接受體現在：人們視特定的行為模式為共同的標準，對其持有批判反思的態度，“此態度應在批評(包括自我批評)以及對于遵守的要求中體現出來，并且承認這些批評和要求是正當的；所有這些可以從‘應當’、‘必須’、以及‘應該’、‘對的’和‘錯的’這些規范性術語中發現其獨特表達。”接受作為一種對規則的態度“表現于團體成員長期的一種心態，此種心態將該種行為模式作為他們自己未來之行為的導引，并且也將該行為模式作為批判標準，以正當化成員對其他人須加以遵守的要求和各種促使人們遵守的壓力形式。”

筆者曾經指出，在哈特的理論中，社會規則與法律規則是兩個不同的概念，換言之，它們成立的要件和特征存在差別。不過，哈特并未因此對法律的規范性進行另外的闡釋。與對社會規則規范性的解釋相同，哈特依然以“接受”解釋法律的規范性：法律由規則組成，其規范性體現在人們對于法律規則的接受。當人們接受法律規則時，他們視其為自己應當遵從的行為標準，對于偏離法律規則的行為，人們持有批評的態度，并認為“這是不應當的、錯誤的”。由此觀之，與在一般層面以“應當性”界定規范性相應，在法律層面，哈特依然以“應當性”界定法律的規范性。

在此邏輯下，對于哈特的法律理論而言，規范性顯然是一個與法律義務而非法律權利相關的概念，此種相關體現在，只有法律義務具有規范性。與邊沁、奧斯丁、凱爾森這些實證主義者認為法律最終都是賦予義務或規定制裁的明顯不同，（SeeG.L.F.，TheDistinctionbetweentheNormativeandFormalFunctionsofLawinH.L.A.Hart’sTheConceptofLaw，VirginiaLawReview65(1979)，pp·1366-1367.如奧斯丁即認為，法律就其本質而言就是施與義務的，承受義務就是受到某種強制，履行義務是為了避免制裁，不存在僅僅授予權利的法律。他指出：“所有事實上授予權利的法，要么明確地，要么暗含地，設定了一個相對的義務，或者一個與權利有關的義務。……所有事實上授予權利的法，都是具有強制性質的。”參見[英]約翰·奧斯丁：《法理學的范圍》，劉星譯，中國法制出版社2002年版，第36頁。依靠上述分析，奧斯丁使每一個法律規范都與強制和制裁相聯，由此使強制成為法律的內在屬性。凱爾森則認為：“一個法律秩序的所有法律規范都是強制規范，即：都是規定制裁的規范”。參見[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第30頁。）哈特區分了課予義務的規則與授予權力的規則，（哈特雖然區分了授予權力的規則與課予義務的規則，但實際上，他的社會規則理論并不能對授權性規則進行解釋，因為該理論明顯是以課予義務的規則為核心分析對象的。換言之，社會規則概念并不適用于授權規則。拉茲則對強制性規則和授權性規則進行了詳細的區分，參見JosephRaz，PracticalReasonandNorms，OxfordUniversityPress，2002.）在他看來：“也存在著某些重要類別的法律，是以威脅為后盾之命令所完全無法類比的，因為它們發揮著十分不同的社會功能。規定使契約、遺囑或婚姻有效成立的方式的法律規則不會不顧人們的意愿而要求人們以某種方式來行動。這種法律并不賦予義務。相反，這些法律借由授予個人以法律權力，通過特定的程序和滿足某些條件，在法律的強制性架構中創設權利和義務的結構，從而為人們實現自己的愿望提供了便利。”哈特承認存在單獨授予權力的法律，（在哈特的分析中，授予權力包括授予公權力和私權利兩種類型。）但他的法律規范性概念顯然不適用于法律權利。在哈特看來，“‘應當’這一語詞僅僅反映了某種批評標準的存在”。在這一邏輯下，法律具有規范性，不但意指它是人們應當遵守的，人們遵守法律是有正當理由的，更為重要的是，當人們違反它時，他們的行為會被視為是錯誤的、不應當的，換言之，他們違反法律的行為被認為是缺乏正當理由的。對于違反法律義務的行為，人們可以用“這是不應當的、錯誤的”等規范性語言來評價。與之相對，“應當”作為一種批判標準并不適用于對有關法律權利的行為的評價。法律權利顯然并不具有應當被遵守的性質，人們行使法律權利當然具有正當性基礎，但對于是否行使權利，主體具有選擇的自由。正如張文顯先生指出的：“法律權利給了權利主體在法定范圍內為實現利益要求而表現意志、做出選擇、從事一定活動的自由，包括在一定條件下轉讓權利或交換權利的自由。”（張文顯：《法哲學通論》，遼寧人民出版社2009年版，第272頁。）法律權利是主體可為而非當為的。對于不行使權利，人們并不能以“不應當的”、“錯誤的”之類的規范性語言來評價。

同時需要強調的是，雖然在哈特的法律理論中，規范性是一個與法律義務而非法律權利相關的概念，只有法律義務具有規范性，但這并不意味著所有的法律義務均必然是規范性的。對于社會規則，哈特強調，義務的存在雖然的確隱含著規則的存在，但規則的存在并不必然意味著義務的存在，規則所要求的行為標準并非總被視為義務性的。“‘他應當有(Heoughttohave)’與‘他有一項義務(Hehadanobligationto)’并非總是可以互換的表達。”[8](P83)在這一邏輯下，社會規則雖然必然是規范性的，但此種規范性并不必然體現為義務，而課予義務的社會規則必然是規范性的。（這是因為賦予義務的社會規則從邏輯上來說是社會規則的一部分，二者之間是種屬關系，由于社會規則必然是規范性的，所以賦予義務的規則必然是規范性的。在這一層面，哈特認為：“在規范性語詞的類型中，‘義務’、‘責任’這些語詞構成了一種重要的次類型，它們蘊含著其他語詞通常并不包含的意義。”H.L.A.Hart，TheConceptofLaw，OxfordUniversityPress，1961，p.83.）與接受是課予義務的社會規則成立的必要條件從而使得這類規則必然是規范性的不同，除了承認規則本身之外，課予義務的規則成為法律規則，其必要條件不是它被人們實在地接受從而具有規范性，而是得到承認規則的確認。用哈特的話說就是“它已通過了由承認規則提供的所有判準的檢驗，并成為法體系規則中的一員”。[8](P100)一個課予義務的規則只要通過了承認規則的檢驗，它就是法律規則，至于它是否被人們實在地接受，是否具有規范性，對其法律規則身份的獲取并不存在影響。用哈特自己的話說就是：“被制定出來的法律規則能夠被承認規則所提供的判準鑒別為有效的法律規則，它們可以從被制定出來的那一刻起，而在真正被人們實踐出來之前，就以法律規則的姿態存在著，從而實踐理論不能適用于它們。”由上述分析可知，造成此種差異（即所有課予義務的社會規則必然是規范性的，而并非課予義務的法律規則均必然是規范性的。）的原因，在于哈特對社會規則與法律規則設定了不同的成立條件：前者以被人們實踐性地接受為成立條件，而后者以通過承認規則的確認為成立條件。（關于此問題的詳細分析參見苗炎：《哈特法律規范性理論研究》，載鄧正來主編：《西方法律哲學家研究年刊》(2007年總第2卷)，北京大學出版社2008年版，第46-52頁。）通過上述分析也可以發現，由于在哈特的法律理論中，法律規則既包括課予義務的規則，也包括授權規則，規范性只與法律義務相關，同時，并非所有的法律義務均必然是規范性的，這實際上也意味著，在哈特的法律理論中，并非所有的法律規則均必然是規范性的。

對于哈特的法律理論，筆者曾經認為：“法律規則與社會規則的核心區別在于：從邏輯上講，說一個社會規則不具有內在面向是矛盾的，但是，說一個法律規則不具有內在面向卻不存在任何問題。由此可以發現，在規范性問題上，社會規則與法律規則之間存在差異：從邏輯上講，社會規則必然具有規范性，而法律規則并不必然具有規范性。”經過進一步的思考，在此，筆者必須對此觀點進行修正，即不能從一般層面認為所有的法律規則均不具有內在面向，并不必然具有規范性。進一步而言，并非所有的法律規則均必然是規范性的這一命題具體包括三層含義：授予權力的次級規則(變更規則和裁判規則)必然不具有規范性；課予義務的初級規則不必然具有規范性；承認規則作為課予義務的次級規則，必然是規范性的。關于授予權力的次級規則必然不具有規范性，以及課予義務的初級規則不必然具有規范性之理由，筆者在前面的論述中已經進行了分析，以下將對承認規則是課予義務的次級規則，必然是規范性的這一論點進行分析。

哈特將法律規則分為兩類，即初級規則和次級規則。初級規則課予義務，其規范的對象是人們具體的行為或變動。不論人們接不接受這種規則，他們都被要求去為或不為某些行為；次級規則授予權力(power)，包括公共的或私人的權力。這類規則規定，人們可以通過行為或者言論而引入新的、取消或者修改舊的初級規則，或以各種方式確定初級規則的作用范圍，或控制它們的運作。次級規則具體包括承認規則(aruleofrecognition/rulesofrecognition)、（關于承認規則，哈特先后使用了兩種表述，一種是單數形式(aruleofrecognition)，一種是復數形式(rulesofrecognition)。）變更規則(rulesofchange)以及裁判規則(rulesofadjudication)。正如不少論者所認為的，承認規則并不如哈特所認為的那樣是授權規則，而是課予義務的規則。（參見苗炎：《哈特法律規范性理論研究》，載鄧正來主編：《西方法律哲學家研究年刊》(2007年總第2卷)，北京大學出版社2008年版，第46頁，注釋28。）承認規則的作用是設定一個規則如要成為某特定法律體系的組成部分必須符合的條件。官員們應當按照承認規則設定的條件檢定一個規則是否是法律，他們有義務遵守承認規則。與其他法律規則相比，承認規則的性質很特殊：它是唯一不存在法律效力的法律規則，但其他所有法律規則的效力均由其賦予；與授予權力的次級規則(變更規則和裁判規則)和課予義務的初級規則均不以被接受（雖然哈特認為，一個法體系之成立需要一般人民服從初級規則以及政府官員接受次級規則，但是，筆者認為，如果像裁判規則這類授權規則的確如哈特所認為的，其本身沒有課予任何義務，而僅僅是授予權力的話，那么，哈特以“接受”來形容官員對此類規則需要具有的態度顯然是不合理的。SeeH.L.A.Hart，TheConceptofLaw，OxfordUniversityPress，1961，p·94.）為其成立的必要條件不同，承認規則必須是一個以被接受為其成立必要條件的法律規則，“承認規則事實上就是一種司法上的慣習規則，只有在法院加以接受并加以實踐，用以鑒別法律和適用法律時，它才能夠存在”。這意味著，承認規則這一課予義務的法律規則對于官員而言必然是規范性。（由此可以發現，承認規則之規范性獲得的基礎有別于一般的法律義務規則。這體現在，一般的法律義務規則獲得規范性需要社會成員對其廣泛的接受，而承認規則獲得規范性并不需要社會成員廣泛接受它，只需要官員階層廣泛接受它。）

哈特對于法律規范性的分析使其在該問題上在法律實證主義內部有別于凱爾森和拉茲。凱爾森認為規范性是法律的邏輯屬性，即所有的法律必然是規范性的。哈特雖然承認法律具有規范性，但同時認為并非所有的法律均必然是規范性的。對于凱爾森而言，規范性體現在違反法律義務的行為應當被制裁，“法律義務并不是規范所‘要求的’、‘應當’被遵守的行為。法律義務是由于遵守而得以避免不法行為的行為，從而也就是與成為制裁條件的行為相反的行為，只有制裁才‘應當’被執行。”對于哈特而言，只有法律義務而非法律權利才可能是規范性的，同時，并非所有的法律義務均必然是規范性的，只有課予義務的承認規則必然是規范性的。而在拉茲看來，不但法律義務是規范性的，法律權利也是規范性的。他指出，一個法律體系內部的所有法律并非都是規范，因此，并非所有的法律都具有規范性。在這一邏輯下，拉茲認為：“關于法律規范性的解釋建立在法律體系而不是法律的概念之上。”拉茲的判斷似乎根據這樣一種現象，如我國《民法通則》第十一條規定：“十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人。”該條法律規定顯然只是對某種情況予以確認，即公民年滿十八周歲即具有完全民事行為能力。而年滿十八周歲這一條件顯然不是法律本身所能控制和導引的。在這一意義上，法律只是對公民年滿十八周歲這一自然事實賦予法律意義。人的年齡的增長完全是一種自然現象，其本身不是法律導引的結果。因此，對于普通公民而言，該法律并不具有規范性。（需要指出的是，筆者本人并不認同拉茲的論斷。在筆者看來，該法律雖然對于普通公民不具有規范性，但是對于法官而言仍然具有規范性。它對于法官的行為具有導引作用。當一個公民年滿十八周歲時，法官會據此確認該公民具有完全的民事行為能力。）

三、哈特的法律規范性概念與法律效力概念之間的關系

有論者認為，哈特將法律規范性問題轉化為法律的效力來源問題，是對法律規范性的誤解。（參見范立波：《論法律規范性的概念和來源》，《法律科學》2010年第4期，第20頁。作者將其認為存在的將法律規范性問題轉化為法律的效力來源問題的理論路線稱為“法律人視角”的理論路線。“其典型運思方式是：當我們問一個法律為何有規范約束力時，法律人通常會回答說：因為它是一個有效的法律。一旦我們追問這個法律為何有效，答案為它是由某個權威的這一事實。如果我們繼續追問某個人或機構為何擁有制定和法律的權威，就必須訴諸于另一個有效規范，它授予該機構制定和法律的權力。換言之，法律的規范性必須通過權威來說明，而權威概念通常又只能訴諸規范。”參見范立波：《論法律規范性的概念和來源》，《法律科學》2010年第4期，第22頁。）筆者認為，這一判斷本身實際上是對哈特法律規范性理論的誤解。將法律規范性問題轉化為法律的效力來源問題這一判斷可以被適用于自然法學派以及以純粹法學著稱于世的法律實證主義者凱爾森，但哈特并未將法律規范性問題轉化為法律的效力來源問題。

第2篇：法律規范與法律規則范文

 

一、道德法律化的含義

 

道德：在一定社會物質條件下以善惡為標準，通過特定環境中的內心信念，社會輿論和傳統習慣來評判人們的思想和行為，以調整人與人、人與社會之間關系的行為規范的總和。法律：由國家制定或認可、體現統治階級意志的，以權利義務為主要內容，并由國家強制力保證實施的行為規范的總稱。其目的在于保護和發展有利于統治階級的社會關系和社會秩序，是統治階級實現其統治的工具。

 

道德與法律都是調節人們思想行為、維護社會穩定的社會調控手段。兩則雖存在不同但在特定時期又相互交叉和滲透。二者屬于上層建筑同屬于意識形態領域。聯系表現在：1.道德是法律的評價標準。第一，道德是法律的底線法律包含最低限度的道德。一個國家在制定法律的過程中沒有考慮到道德，那么這部法律便是不良之法。第二，道德對法律有補充和保障作用。現實生活中法律觸及不到的地方很多，此時道德就對那些不宜由法律調整的方面起到了補充作用。第三，道德束縛是人民自覺守法的前提，守法者道德觀念提高，法律意識就會增強，這對我國建立法治國家有著積極作用。2.道德與法律在一定條件下相互轉化。凡是法律禁止的行為，也是為人們所不容違反道德的行為。凡是法律倡導的行為，也是人們所遵守維護社會穩定的良好道德行為。

 

所謂道德法律化，目前理論界通行的認為是：國家從法律(即倫理)的角度將一定社會的道德觀念和道德規范或道德原則通過立法程序以法律化，用國家意志的形式表現出來并使之規范化、制度化的法律活動。二、道德法律化與法律道德化的關系

 

道德法律化是將人類社會所具有的道德理念提升為法律的過程，也是良法之制產生并存在的過程。法律道德化，是使法律轉化為更高的道德觀念的過程，也是法律能夠被被統治階級嚴格遵守甚至信仰的過程。因此，由道德法律化到法律道德化，是人類由人治走向法治的自然歷史過程，是不可逆轉的歷史趨勢[1]。道德法律化與法律道德化兩者之間的關系：第一，道德法律化側重于立法過程，法律道德化則更傾向于守法過程。法律是在道德的基礎上形成的，簡單的說，法律就是道德的進化形式，所以道德法律化強調的是如何將道德轉化為法律的立法過程。而法律道德化是為了讓人們更快更容易的接受法律的過程，是將法律根植于人們心中的過程，因此是守法的過程。第二，道德法律化體現的是法制，法律道德化體現的是法治。法制又稱為法律制度或以法而治，是一種成文的、不易改變的、制度化的社會規范，屬于制度的范疇。三、道德向法律的轉化方式(一)直接轉化

 

法律原則中蘊含著道德向法律的轉化方式。法律原則對法的創建和實施具有十分重要的意義。法律原則的直接轉化如下：

 

1.道德規范與法律原則性能一樣

 

法律原則和法律規則是一朵雙生花，法律規則具有具體性和確定性，但由于法律規則太過具體而導致應用系統過于僵硬靈活性不足。此時就需要法律原則來彌補其漏洞和缺陷。而法律原則具有抽象性和概括性，可以涵蓋許多法律事項，但在具體應用方面太廣而導致在具體案件中往往出現困難，這就要有法律規則加以限制。

 

2.兩則都沒有具體的處罰措施

 

法律原則雖涉及到法律的方方面面，但是其相關的法律后果未做具體規定。而道德規范也是如此，當人們有時候違反道德規范時，往往只會遭受心靈的譴責而不接受法律的制裁。由于法律原則與道德規范如此相似，因此兩則之間可直接由日常生活中產生出道德觀念，再由道德觀念中提煉出道德規范或原則，然后將適應社會發展的道德規范或原則直接轉化為法律原則。(二)間接轉化

 

道德向法律的間接轉化過程就是道德規范轉化為法律規則或法律原則，法律原則再轉化為法律規則的過程。法律規則指經過國家制定或認可的關于人們行為或活動的命令、允許和禁止的一種規范。道德轉化為法律規則的過程并不是一蹴而就的，需要經過長期的磨合和試煉，道德規范向法律規則轉化的過程經歷了拆分和整合兩個階段。首先，道德要轉化為法律，必須要具備法律所具有的特征。在道德被具體化為具備法律特征的同時，其倫理性將會被逐漸磨除，取而代之的是具有技術性的具體明確的法律條文。其次，光具備法律特征并不能構成法律規則，還必須具有法律規則的邏輯三要素即假定條件、行為模式和法律后果[2]。因此需要把道德的各個部分進行技術性的具體化，并按其邏輯結構進行編排，排除有邏輯矛盾的法律規則，取其精華的法律規則羅列在法律條文中。

 

第3篇：法律規范與法律規則范文

（理事會于2003年7月5日通過）、

第一章、總則

第一條、為規范上海證券交易所（以下簡稱“本所”）、業務規則的制定，建立和完善本所業務規則體系及其制定程序，根據《中國人民共和國證券法》、《證券交易所管理辦法》和本所章程的規定，制定本辦法。

第二條、本所業務規則的起草、審核、審批、公布、修改、廢止和解釋，適用本辦法。

第三條、制定業務規則，應當符合國家有關法律、法規、規章和本所章程的規定。

第四條、本所法律部負責業務規則制定的總體規劃、組織協調以及業務規則草案的審核等工作。

本所業務部門負責其主管業務范圍內的業務規則起草工作。

辦公室負責業務規則的、業務規則文檔管理等工作。

第五條、本所業務規則體系包括：

（一）、基本業務規則，包括上市規則、交易規則、會員管理規則以及涉及本所基本業務的其他規則。

（二）、業務實施細則，系對基本業務規則的細化，包括上市業務、交易業務、會員管理業務等方面的業務實施細則。

（三）、涉及證券業務的其他一般規范性文件（以下簡稱“一般規范性文件”）、，包括涉及上市業務、交易業務、會員管理業務等方面的具有普遍約束力和持續性效力的公告或通知類文件。

第六條、基本業務規則由本所總經理辦公會（以下簡稱“總辦會”）、審定后，報本所理事會討論通過。

業務實施細則由總辦會審定通過，本所章程或基本業務規則規定須報經理事會通過的，或總辦會認為必要時，報理事會討論通過。

一般規范性文件由總經理或其授權的副總經理審定通過。總經理或其授權的副總經理認為必要時，可報經總辦會審定通過。

第七條、屬于下列業務規則之一的，除按第六條規定程序通過外，還應報請中國證券監督管理委員會（以下簡稱“證監會”）、批準，經批準后生效。

（一）、基本業務規則；

（二）、法律、法規、規章以及本所業務規則規定應當報經證監會批準的業務實施細則和一般規范性文件。

其他業務規則按第六條規定程序通過后生效。法律、法規、規章以及本所業務規則規定需要報經證監會備案的，應報證監會備案。

第八條、業務規則的制定不得與現行國家法律、法規、規章和本所章程相沖突；業務實施細則不得與基本業務規則相沖突，一般規范性文件不得與基本業務規則和業務實施細則相沖突。

第九條、基本業務規則的名稱一般為“規則”。“規則”是對某一方面的業務關系作比較全面、系統的基礎性規范。

業務實施細則名稱一般為“細則”、“實施細則”、“規定”、“辦法”等。“細則”、“實施細則”是對法律、法規、規章以及基本業務規則的具體實施予以規范和細化明確：“規定”、“辦法”是對某一項業務作比較具體的規范。

一般規范性文件是對具體業務實施中某個方面或某個具體事項作出的操作性規定，名稱一般為“通知”、“實施意見”等。

第二章、起草

第十條、業務規則起草前應立項。

本所業務部門認為需要制定或修改基本業務規則或業務實施細則的，應提出制定或修改的立項申請。立項申請經法律部會簽后，報請總經理或分管副總經理批準。立項申請獲得批準后，起草部門開始規則起草。

一般規范性文件的制定或修改的立項，業務部門可以參照前款執行。

立項申請應當就制定或修改規則的必要性、擬制定的規則與相關業務規則的關系、所要解決的主要問題、擬確定的主要制度等作出說明。

證監會或者本所總辦會要求制定或修改有關業務規定的，有關業務部門根據所領導安排，開始有關業務規則的起草。

第十一條、業務規則起草由提出立項的業務部門負責。規則內容涉及兩個以上業務部門的，應組成起草小組，由主要業務部門牽頭，相關業務部門配合。

重要的或者綜合性的業務規則，可以由法律部牽頭成立起草小組負責起草。

第十二條、業務規則起草包括草擬業務規則草案和起草說明等工作。

業務規則草案的內容一般應包括制定的宗旨、制定依據、適用范圍、具體規范、紀律處分、生效方式和施行日期等。

起草說明的內容一般應包括業務規則制定的必要性、指導思想、起草過程、主要內容、是否需要提請理事會討論通過、是否需要報經證監會批準或備案以及其他需要說明的問題。

第十三條、業務規則草案內容應當備而不繁，意思明確，邏輯嚴密，語言規范、文字簡煉。

規則內容應符合實際、具有可操作性。

第十四條、起草部門在規則起草過程中，可以采取各種形式征詢有關機構和人士的意見。經本所總經理批準，可以將業務規則草案向社會公布，公開征詢意見。

第十五條、起草業務規則應當注意與現有業務規則的銜結和協調。對同一事項，如果作出與現有業務規則不一致規定的，應當在起草說明中陳述理由。

第十六條、起草業務規則時，應當就與之內容相關的現行業務規則進行清理，起草的業務規則若將取代現行業務規則的，應當在草案中寫明擬將廢止的業務規則的名稱、文號。若起草的業務規則僅對現行業務規則的部分內容作了修改，則應當在起草說明中寫明修改的現行業務規則的名稱、文號、條目或者內容。

第十七條、對起草的業務規則，起草部門應當征求所內相關業務部門的意見。對于涉及其他部門業務或者與其他部門關系密切的業務規則，起草時應當與相關部門協商一致。對爭議的問題應當在起草說明中提出傾向性意見，并陳述理由。

第三章、審核

第十八條、基本業務規則、業務實施細則草案在提交總辦會審議前，由起草部門負責人簽署送審報告，將規則草案、起草說明一并送法律部審核。法律部審核完畢后，出具審核意見。

一般規范性文件在報總經理或其授權的副總經理審定前，一般應由法律部會簽。

第十九條、法律部審核業務規則草案時，應重點關注以下事項：

（一）、是否符合現行法律、法規和規章的規定；

（二）、是否與有關業務規則銜結和協調；

（三）、體例、結構是否合理，法律用語是否準確、規范；

（四）、內容是否明確、完整，是否具有可操作性；

（五）、其他需要審核的內容。

第二十條、業務規則草案有下列情形之一的，法律部可建議緩辦或提請起草部門再行修改：

（一）、內容嚴重違背現行法律、法規和規章，且尚不具備突破現有法律、法規和規章條件的；

（二）、體例和內容結構不合理的；

（三）、業務部門意見分歧較大、需要作出調整的；

（四）、主要內容不明確、缺乏可操作性的；

（五）、簡單重復現行法律、法規、規章和其他業務規則內容的。

（六）、證監會或本所認為宜緩辦或需作修改的。

第四章、審批或通過

第二十一條、經法律部審核后的業務規則草案（報總經理審定的一般規范性文件除外）、，應提交總辦會審議。基本業務規則由法律部負責提交總辦會審議，其他業務規則由起草部門提交審議。

總辦會審議時，由起草部門作起草說明，法律部作審核說明。

總辦會對提交審議的規則提出了重大修改意見和要求再次審議的，起草部門應予以修改，修改稿經法律部審核后，提請總辦會再次審議。

第二十二條、業務規則提交理事會審議時，參照前條規定辦理。

第二十三條、對需報經證監會批準的業務規則，本所通過后，由辦公室上報證監會。證監會對報批規則提出修改意見的，其修改和再次報批參照前述規定辦理。

第五章、公布

第二十四條、業務規則審批通過后，起草部門會同法律部報請總經理或其授權的副總經理簽發公布。

第二十五條、業務規則由本所辦公室。通知應當包括機關、文號、業務規則名稱、通過形式、通過日期、施行日期等項內容。

第二十六條、辦公室在業務規則時，應將書面文件和電子文件抄送法律部和相關業務部門備案。

第二十七條、業務規則可以在中國證監會指定的證券報刊和網站上公布。

第二十八條、業務規則的外文正式譯本，由業務部門、國際業務部門會同法律部審定。外文正式譯本與中文本不一致的，以中文文本為準。

第六章、修改、廢止、解釋及其它

第二十九條、現行業務規則有下列情形之一的，應當予以修改：

（一）、所依據的國家法律、法規和部門規章已作修改的；

（二）、因證券市場實際情況發生變化，已不能適應現實需要的；

（三）、兩個以上業務規則中對同一事項作出規定，內容相互抵觸的；

（四）、證監會要求或本所認為需修改的。

第三十條、業務規則存在下列情形之一的，應當予以廢止：

（一）、因有關法律、法規和規章的廢止或者修改而失去制定依據的；

（二）、所規范的事項由新的業務規則進行規范的；

（三）、所規范的事項已不存在或者執行完畢，業務規則無繼續施行必要的。

第三十一條、法律部負責對本所業務規則的清理協調工作，不定期編輯本所擬廢止的業務規則目錄，報總辦會或理事會通過后，對外公布。

第三十二條、對本所業務規則的解釋，由業務規則起草部門提出意見，經法律部審核后，報總辦會討論通過，并以本所名義對外公布。

第三十三條、辦公室是業務規則的檔案管理部門。所有業務規則的書面文檔、電子文檔由辦公室集中分類管理，辦公室應確保業務規則文檔的完整。

第三十四條、業務部門應在每年一月份將上一年度本部門起草并已的業務規則進行清理，并將清理結果送法律部。

業務部門在清理業務規則時，應對相關規則是否需要修改或者廢止提出意見，并對本年度的業務規則制定提出計劃或建議。

第三十五條、法律部在匯總各業務部門業務規則清理結果的基礎上，對本所業務規則進行清理，定期或不定期地將業務規則匯編成冊，內部出版或公開發行。

法律部根據各業務部門提出的業務規則制定計劃和建議，制定本所本年度業務規則制定計劃。

第七章、附則

第三十六條、本所章程、理事會議事規則、理事會專門委員會工作細則以及本所內部行政管理制度的制定，參照本辦法執行。

本所與其他市場監管機構之間聯合制定具有普遍約束力和持續性效力的備忘錄、通知或協議等，參照本辦法執行。

不具有普遍約束力和持續性效力的臨時性業務通知，其制定可以不適用本辦法。

第三十七條、證監會委托本所代擬規章的起草工作，參照本辦法的有關程序進行。

代擬的規章草案經總辦會審議或所領導傳閱審批后，由法律部或辦公室上報證監會。

第4篇：法律規范與法律規則范文

但是，以規則主義的視角觀察公權的合法性，常常走入“規則的陷井”。這是指立法，這種建構公權合法性的基礎，時常遭到破壞，尤其是憲法規范被破壞。破壞的方式存在兩種通常情形。一是在憲法的規范性建構中，出現了非當性；二是憲法的規范性，被次生法律強迫性替代。因此，為還原立法的正當性，出現了兩種必要的立法技術整合要求。一是對憲法規范性的反思重構，另一方面是法制的建設。立法問題，成為權力合法性法律建構的起點。而立法問題，不僅僅是法律問題，而是牽涉到政治權力的分配。立法機制，作為建構公權力合法性的社會性機制，成為公權力合法性觀察的焦點。一個欠缺妥當性的立法機制，導致國家立法出現偏差，即公權合法性的法律標準破壞。這就將法律的基本問題，呈現在我們的眼前：法律的標準應當是什么？我們應當如何向社會負責地聲明法律自身的屬性？

法律屬性的探索，已經存在悠久的歷史。從人類理性、者命令、社會公意、神啟各個角度，人們對它作了人類智力的可能性回答。毫無疑問的是，這些回答，閃耀著人類智識的光芒，同時又標明了人類的局限。這種局限主要是認識和表達，總是存在非完整性的先天缺陷，人們總是不能詳述事物尤其是變化事物的各種具體特征，人們可能建構的是一種模糊性認識，而且會帶上模糊認識自身視角的影響。由于對認識和表達自身缺陷的體認，超越性建構的人類認識方法，往往導致事物的模糊程度進一步增加，加大了事物的非確定性。這就產生出關于法律的認識大話和廢話無窮。言簡意賅實難求。回避概括性對法律的統合性表述，進入法律的顯微觀察，即從規則的內含元素，對法律進行體認，通過這些顯微認識通道，一不留神，就到了極權者的后花園，發現熱火朝天的“狗的晚餐”，正處于進食和干杯的狀態。

但是，“讓每一個人說出對法律的看法吧！”這個邀請一發出，往往引來另一種盛大場面，開始熱烈的話語大戰。人們拿著語詞打仗，進攻者持“權利”的長矛，與防守者的“權力”盾牌之間，形成功防格局。在基本語詞工具企望的勝利遇阻的面貌下，人們難免開始懷疑這樣的戰斗。甚至有人請來維特根斯坦、波譜、迦達默爾這些工具大師，來分析兵器窩火的問題。站在這種場面的絕對，有人用古老思想來分析這種戰斗的執著，剖析其具有的無意義。但是，社會的運動，本身充滿著語詞的戰斗、生活的戰斗，無意義是世界的意義的部分。因此，出世觀察的態度，并不能解決觀念認識的紛爭，誰讓人類有了語言的能力呢。法律必然會被千般解讀，從而進入與另一個語詞“正確”的分合之中。

合意法學帶著法律，從“國法”的概念設定氛圍中，從“中華法系”逃跑出來，將其換上了一件新的衣裳。“合意法”思想制作，使用“自由意志”、“信息”、“代價”這些語詞原料，用“合意”替其穿針引線。經過這樣的剪裁設計，法律成為了這樣一種東西：法律是自由意志之間，通過合意程序，在事關利益取舍的信息處理基礎上，進行行為代價設定，并因其被社會性承認，而具有自身效力，從而形成對人類生活秩序規范性調節的社會和平合意規則。本人不得不聲明的是，這僅僅是對法律的一種個人性理解，它不企望為他人替代性的完成對法律的解讀過程，如果有人反對或認同這種對法律的理解，這完全是其他自由意志的自身權利。如果合意法的觀點被承認和接受，毫無疑問就是“合意”的勝利。

國家公權的法律基礎，同社會權利的法律基礎一樣，被設定為“合意法”。這與中華法系向來固定的懲罰規則的王法意義，大異其趣。合意法思維，著力于法律規范性的建構方式和程序，因此在思維的角度，它不是單純的道德性聲明，與盧騷這樣進行社會公意觀察的思想巨人，也同樣保持了敬畏的距離。與道德學說、政治學說包括與民主主義保持距離，主要是合意主義在“話語格式”上，與他們是不同的。這種不同體現在，政治或道德民主主義，著力于自由意志的社會表達，而合意主義著力于自由意志的法律規范性表達。因此，合意法遵循的是一種“法律主義”，它企圖避免政治道德主義和法律主義兩者之間出現表達混淆。

從法律主義的角度，進行溯源性考察，合意法學的觀點，找到的是希臘羅馬的源頭。在魯伊吉。拉布魯納（LuigiLabruna）《單純合意即形成債》一文中，作者指出：“合意（consenso）不僅是民法法系和普通法系的傳統，而且是現代契約法的基礎。人們可以在古老的地中海人民――羅馬人的法律中，尋覓到合意主義的諸淵源。”民事合意主義，作為建構契約法律的思想原料，存在了悠久的時光。同時，現代合意法思想，也是經濟主義的一個產物，它不是單純政治性建構學說的自撰，乃是站在市場交易的社會場域，來反思性地觀察法律。因此對于合意增益理論，這類從經濟學家那里飄來的甘露，或者甚至可以說法律經濟分析旁敲側擊的賦與，合意法學是毫不猶豫地進行接納。

債的產生，基本途徑是合意。這是民事利益得以合法主張的法理所在。在國家公權方面，行政義務的產生，這種“行政債”的形成，是什么？如果沒有某種基礎性社會同意，或者法理基礎，國家公權要求公民履行行政義務，是合適的嗎？國家公權的行使，在現代是需要法律合法性的，法律的合法性，即法律的屬性確定，它究竟是一種社會合意規則，還是基于先驗主義的政治權力邏輯，罔顧社會意志的單純國家意志建構？從本人有限的社會常識，以及面對自然確認的人際倫理，我不得不將國家公權的法律基礎，界定為合意主義法律。這就和民事合意主義產生了某種相似性。但是，民事合意主義，本身不能直接成為公法的合法性起源。經過界定加工，我講公法合意主義，視為一些社會元素的組合，如果失去這些元素，法律可能不再是合意法：

1、立法程序的合意性建構；

2、立法對社會合意的規范性維護；

3、立法對暴力命令的必要性排除；

4、適法行為的和平。

首先，基于法律主義的觀點我們認為，立法是調整社會生活的規范性建構。社會的發展方向和面貌，直接影響社會的整體利益和個體利益。在大生產和大交換的社會，成功的社會組織，影響生產和交易者的利益。為了形成人際的公平關系，因此必須探索公平的實現方式。法律主義的公平，本身只能在法律權利的建構過程中得以體現。因此，在法律意義上，公平不是生活性的公平，或曰事實性公平，乃是在生活與事實的基礎上，對公平的規范性建構。“公平”，在社會博弈環境，不是對自然秉賦的干預，而是規則的合意，以及合意規則下，自我選擇行為方式。法律權利平等，成為建構社會公平的基本要求。公平在社會博弈中的可靠共項，就是“同意”。立法程序的合意性建構，就是建立社會主體“同意”的社會博弈規則。顯然，單邊主義法律、秘密立法活動，在立法機制方面，出現了對公平的背反。著力于立法機制，是合意法學避免“法律理想主義”的指責，在現實中發現的合意釀造平臺。

在市場化社會，在新型交易盛行的社會平臺，為增進交易頻度和規模，提高交易效率，保持交易總量遞增，社會合意的方式，需要得到法律的規范性維護。因此國家公權，對于無損社會安全的交易行為模式，應當在規范的層面，給予維護。比如，對于民間借貸，法律不應過多地干涉。由于我們相信社會資源的自組織，是一個利益優化模式，在社會的自組織生成過程，社會的合意頻繁產生，如不能被有效維護，社會的充分交易模式，必然受到影響。這不僅是在國內交易的方面如此，在國際化背景下的交易，同樣也需要對合意進行維護。拋開對國際化放任生態、文化影響控制的負面因素，確立國際化的正當含義，顯然是在促進交易和合意方面。為何自由化在經濟方面取得成功，主要是合意被有效維護。但是，一些別有用心的人，總是以向“自由化”、“中國自由主義”，以及為增進國家利益、社會利益的主張潑污水為樂，故合意法學幾乎要回避“自由”的言辭表達。合意法學主張社會合意，這既是對惡人攻擊的回避，也是因為“自由化”、“中國自由主義”，和法律主義的格式不一。“從經濟的路徑”，走向法律合意主義，那些愚蠢的“反自由化分子”，還能對合意主義叫囂什么。國家公權的法律基礎是社會同意的法律，即合意法。這個論點，等待、反國家分子，來進行攻擊。

第5篇：法律規范與法律規則范文

一、傳統商業的法則

（一）誠信是金誠實守信，與人為善，是立身之本，也是商業企業興業之命根。百年老字號，無一不是用誠信打開市場局面，靠誠信打牢不毀之根基。靠什么取得誠信？首在商德修養。商家，不僅在商言商，還應言德。商家成天與貨利打交道，極易為貨賄蠱惑，明于利而暗于義。如果不加強商德修養，難保不滑向奸詐邪道。商德修養并不高深神秘。古人把“德”字寫作“直字下面一個心”，形象得很，“直心”即為德。作為一個講道德的商人，時時不忘“直心”經營，貨真價實，童叟無欺，謀利不害義，因而為消費者所信任。誠信還體現在嚴守市場游戲規則上。不制假售假，不以劣充優，不奸狡欺誑，不作黑心買賣。商德修養，是練“內功”，遵守市場規則，是內功修養的具體體現。誠信是金，欺騙是禍。拿錢買“誠信”，欺人實欺己，其禍不遠矣！

（二）公平買賣公平買賣是商業的基本法則之一。商業交易的長期性依賴于公平交易。公平是基于公開、公正、合理的條件下商品價值的讓渡。商家通過采用標準計量方法、科學的票據制度、嚴格的交易程序等實現公平交易。公平買賣也是企業誠信的具體表現形式。

（三）低買高賣從企業的角度著想，追求利益最大化是天經地義的事。商人就是要通過買賣獲得利潤。以低價買進，高價賣出，從中賺取差價。

（四）互為有償所謂“對價”或“約因”，一般就是說雙方互為有償，雙方都擁有權利又都承擔義務，不履行合同規定的義務時有向對方賠償損失的責任。賣方交貨，買方付款，是互為有償。

（五）錢貨兩清商品買賣的交割是商品交易最后環節，是實現公平交易的重要步驟。一手交錢，一手交貨，錢貨兩清，才算完成一宗交易。

（六）有市有場市場的形成源于交換，商品交換源于需求。商業是以需求為中心，這是商家必須緊緊抓住的經營核心。企業走向市場就要以顧客為中心，不斷滿足顧客的需求，才能贏得自己的市場。

（七）寸土寸金世界上最常見又最易為人所忽視的，大概就是土地。而土地的差別太大了。商家總有“寸土寸金”之說，以金為交換單位的，除了土地之外，只聽說過“一寸光陰一寸金”，別的珠寶珍玩雖數量眾多，但都不具備與土地、時光交換的資格。光陰是流動的抽象概念，土地是真實的具體概念，相比之下，土地更勝一籌。“寸土寸金”不光說的是上海南京路、北京王府井的商業地段，盡管這些地段的商業價值遠勝于“寸土寸金”。這里面還包含著領土的神圣與不可侵犯的意蘊。

（八）和氣生財商人的特有屬性是什么？是互利。為自己創造財富的同時，也一定會為自己的生意對手(買家或賣家)創造財富，否則生意就做不成。所以，商人是“雙贏”的化身。和氣生財的行為準則是和氣。獲取利潤、獲取市場的途徑、手段、方法都必須和和氣氣、規規矩矩，守法守信。君子和而不同，生意不成仁義在。和氣生財的目的是生財。但這種生財必定是互利的。自己要想獲利，必須使自己的買家或賣家獲利。和氣生財還得目光長遠，不貪圖近利。舍棄質量，做“一槌子買賣”，無可奈何花流去。只有產品力圖精益求精，使消費者回頭光顧，多次光顧，似曾相識燕歸來。西方文化以注重物性為基礎，東方文化以重視人性為根基。從全球的視角看，這是整體的兩極。發展的趨勢一定是物性重的向人性化發展，人性重的要補償物性基礎。東、西方發展歷史正實證這個方向。

二、現代商業對傳統規則的揚棄

（一）現代商業對傳統規則的揚棄現代商業的形式已經發生了極大的變化，不僅從時間、距離、空間上進行了商業內容和形式的變革，而且由現實的商業發展到了虛擬的商業。因此，現代商業改變了人們的商業理念、行為方式以及價值取向，一定程度上影響到商業規則的遵循。以交易時間為例，從早期的同時互為等價交易到不同時交易，影響到商業規則的執行。商家能否按時交割，何時交割，影響商業誠信、公平交易。無論是“先發貨后付款”，還是“先付款后發貨”，都影響商業一方的盈利和風險。尤其是現代商業在虛擬條件下交易，時間大大縮短，交易風險更大。傳統商業規則的約束力減弱。從距離而言，異地交易不僅增加了時間風險，而且增加了距離風險。虛擬交易，現實交割使影響更加復雜。信息時代的顯著特點使人們完全改變了工業經濟時代的生產、經營、生活模式，大大縮短了人們在時間、空間、思維、交流等方面的距離。“短距離”的信息經濟是對“長距離”的工業經濟的揚棄和“背叛”。

（二）現代商業矛盾的激化及對商業規則的淡化分析現代商業的種種表現存在以下商業矛盾：現代商業對誠信的要求不斷提高，而商業企業誠信觀念下降;商業越來越依靠廣告，而商業廣告的可靠性被淡化。商品需求要個性化，而商業項目卻趨同化，導致企業雷同，互相殺價，惡意競爭；商業價格競爭日趨激烈，企業利潤下降，只能采取向上下游價格轉嫁。商業企業要求降低成本，而用戶要求不斷增加服務項目，使得投機心理增大，服務質量變差;商業企業追求規模化，而社會服務要求便利化，企業盲目擴張，貪大求洋，忽視消費者需求；商業規則強調公平化，而市場走向壟斷化，企業通過控制市場，操縱價格。商業企業利用信息不對稱，炒作價格，謀取利潤;利用科技盲區，愚弄用戶和消費者；鉆政策的空子，謀取暴利;利用法律的不完善、不配套、不嚴密，逃避侵權、履約、理賠等責任。商家在商業矛盾中消極、被動地應對商業競爭，淡化商業規則，甚至走向反面成為惡意商家。

（三）違背商業規則的種種惡劣現象現代商業處于全球化之中，我國商業企業面臨既改革又開放的環境，在競爭激烈的市場上如何規范經營行為是重要的商業問題。由于我國商業企業的經營戰略趨同，某個行業往往成為同質化競爭行業。為了謀取利益而違背商業規則，甚至不擇手段采用以下惡劣方法：虛假宣傳、推銷偽劣、強迫消費、霸王條款、惡意串通、隱瞞真情、偷工減量、故意違約、逃避責任、泄露信息等，侵害了消費者的知情權、自主選擇權、公平交易權、賠償權、個人隱私權等權益。以上種種違背商業規則的行為，已經觸犯了法律，理應依法懲處。然而，現實中不是因為商業法律不健全，執法不嚴，就是因為法不責眾，維護法治的成本過高，商業法律環境不成熟而放任自流，不了了之。

三、對全球化條件下商業準則及法律建設的思考

在社會生活中卻經常出現這樣的情況，盡管人們是追求自己的最大化預期，然而，為了達到這一結果，他們又必須遵循一定的規則，規則使人們的預期成為現實。由此看來，規則取代了人們的直接行為成為構成社會運轉的關鍵，從這個意義上說，人不僅是一種追求預期最大化實現的動物，而且也是一種遵循著規則的動物。

第6篇：法律規范與法律規則范文

(一)時際法不是“不溯及既往”原則的同義語

《國際公法百科全書》中“國際法，時際法問題”這一條目的釋義為，“國際法中法律規則不溯及既往的原則，通常被稱為時際法法理。”［3］根據該釋義，所謂“時際法”的全部內涵僅限于法律“不溯及既往”原則，而時際法亦就成為了這一原則的同義語。對此，筆者認為，該釋義實則是對時際法概念和原則的混淆;而若要對時際法概念作出正確、周全的定義就應當以分析和消解得出這一釋義的理論誤區為基礎。如前所述，國際法上的時際法首先出現在胡伯對帕爾馬斯島案所作的仲裁裁決中。胡伯在其裁決中首先陳述了這樣的觀點:“……一個法律事實必須依照與之同時的法律，而不是依照因該事實發生爭端時或解決該爭端時的法律進行判斷……。”隨后又進一步分析指出，“至于在一個具體案件中，在先后繼續的不同時期所實行的幾個法律體系中應當適用哪一個的問題，應當在權利的創設和權利的存續之間作出區別。創設一個權利的行為受該權利創設時的有效的法律支配，依照這同一個原則，該權利的存續，換句話說，該權利的繼續表現，也應當遵循法律的發展所要求的條件。”［4］據此，胡伯實則從兩個不同的層面論及了時際法。

其一，是時際法的概念，體現在“至于在一個具體案件中，在先后繼續的不同時期所實行的幾個法律體系中應當適用哪一個的問題”這句話中。這句話說明的是“什么是時際法問題”，實則就是給時際法概念作出定義。依據這句話，所謂“時際法問題”即是“在一個具體案件中，在先后繼續的不同時期所實行的幾個法律體系中應當適用哪一個的問題”，亦即是法律在時間上的沖突問題或者說法律的時際沖突問題，而時際法就是解決這一問題的法律。此外，在該裁決的另一處，胡伯對時際法的概念或者說功能作出了更加明確的表述，“(時際法決定)在先后繼續的不同時期所實行的幾個法律體系中應該適用哪些規則。”［5］由此可見，所謂時際法，就是這樣一類法律規則或原則，其功能是決定在一個具體案件中，在先后繼續的不同時期所實行的諸種法律體系中應該適用哪一個法律體系，或者說在舊法和新法中應當選擇何者予以適用;而只要具有這一功能的法律規范就都是時際法規范，無論其決定應當適用舊法還是新法。［6］

其二，是時際法的原則，即“一個法律事實必須依照與之同時的法律，而不是依照因該事實發生爭端時或解決該爭端時的法律進行判斷。”這句話表明，胡伯認為應當據以判斷事實的法律只有一個，即該事實發生時正在實行的法律;而該法律必然是確立于作為其判斷對象的事實發生以前，并且在該事實發生時仍舊有效的法律。據此，該國際法上的時際法原則與羅馬皇帝狄奧多西二世在其命令中規定的時際法原則，雖然文字表述不同，但精神卻是一致的，其精髓亦即是法律不溯及既往原則。［7］然而，必須著重強調的是，胡伯的這句話并非是對時際法概念的闡釋，其說明的并不是“什么是時際法”或者“什么不是時際法”的問題，而是確立了一項具體的時際法原則;至于完整的時際法的內涵則應當是包括但并不限于這一項原則的。由此，羅奇在其專著《明基埃群島與埃克里荷群島案》中針對胡伯的這句話及其之后進一步的分析(即“創設一個權利的行為受該權利創設時的有效的法律支配，依照這同一個原則，該權利的存續，換句話說，該權利的繼續表現，也應當遵循法律的發展所要求的條件”)所作的總結，“因此時際法有兩個部分，第一個原則是行為必須按照與它們創設時同時的法律來判斷;第二個是，依照與它們創設時同時的法律有效地取得了的權利可能喪失掉它們的效力，如果沒有按照國際法帶來的發展加以維持的話。”［8］雖然正確地將胡伯所確立的時際法原則劃分為兩個部分，但卻并沒有區別該原則與胡伯所述的時際法概念之間的界限，而是簡單地認為所謂時際法就全然包含在了上述時際法原則之中，其觀點顯然是以偏概全的，并且混淆了時際法的概念和時際法的具體原則。故筆者認為，盡管法律“不溯及既往”作為時際法上的一項重要原則，在國內法和國際法中并無二致，但其終究只是時際法在解決法律于時間上的沖突問題時的一種精神的體現，而不是時際法內涵的全部。因此，時際法的概念不能與這項時際法的具體原則劃上等號，時際法并非是法律(國際法)“不溯及既往”原則的同義語。

(二)時際法是規定國際法規范在時間上適用范圍的法律總稱

如前所述，就胡伯對時際法的概念所作的陳述而言，其認為，所謂“時際法問題”就是法律在時間上的沖突問題或者說法律的時際沖突問題;而所謂“時際法”則是決定在一個具體案件中，在先后繼續的不同時期所實行的諸種法律體系中應該適用哪一個法律體系的一類法律規則或原則。事實上，在國際法學界，與之相同的觀點不在少數:法語版《國際法術語詞典》將“時際法”解釋為，“為了指示那些可以決定在時間上相互連續的復數的法律規則中，對于某一特定案件應當適用的規則的諸原則而經常使用的術語。”［9］德國學者施瓦曾伯格對“時際國際法”的解釋為，“對于特定的案件，先后繼續的不同時期所實行的各種國際法規則的適用的決定。”［10］荷蘭國際法學家弗茲爾同樣將時際法問題看作是法律在時間上的沖突問題，其對“時際法”的理解為，“時際法，法律在時間上的沖突的重要問題。”［11］縱觀胡伯與上述各家的觀點，盡管在文字表達上略有不同，但其實質內容基本一致，即“時際法”這個術語指的是一類法律原則或規則，其功能是決定在存在著法律在時間上的沖突的情況下，對于某一特定案件應當適用哪些或哪一法律;亦即是說，時際法就是解決法律在時間上的沖突的法律。可見，這一時際法概念的核心在于“法律沖突”;而倘若將“法律沖突”的定義與時際法在國際法上的實踐情況進行比較分析的話，則會發現這一概念仍然是并不周全的。法律沖突是一種廣泛存在的法律現象，其可以被定義為“廣義上是指至少兩個法律互相歧異的(即不一致的)事實”，或者“為解決某一問題的法律規范復數并存、呈現出相互歧異的外觀狀況”。［12］由此，倘若將時際法定義為“解決法律在時間上的沖突的法律”，那么時際法就只有在“存在時間上相互連續的復數的法律”的情況下方能成立。然而，國際法實踐中往往存在與之相反的情況，即在只有一個國際法規范的情況下同樣會發生如何確定其在時間上的適用范圍的問題。舉例而言，在多個國家首次締結有關劫機或海盜問題的條約之前，各締約國中可能已經出現過劫機或海盜事件，而在這些事件發生后方生效的國際條約能否適用于其生效前已發生的事實，同樣是一個國際法上的時際法問題。在上述情況中，只存在一個新生效的國際法規范，而不存在復數個國際法規范在時間上的沖突問題，即不存在傳統意義上的“法律沖突”;故倘若將時際法定義為“解決法律在時間上的沖突的法律”則不能包括上述情況，就與時際法在國際法上的實踐情況產生了出入。因此，所謂“解決法律在時間上的沖突”應當是指時際法的功能，而不能以此作為時際法概念的完整定義。法律在時間上的沖突在國際法上的體現，即是國際法在時間適用范圍內的沖突，包括積極沖突(在一個法律事實發生和存續的不同階段存在著復數個國際法規范競相對其進行調整，應當選擇何者予以適用)和消極沖突(在一個法律事實發生的當時并無與之同時的國際法規范可以予以調整，而在其發生之后方開始生效的國際法規范能否適用于在其生效前已發生的該法律事實)。至于國際法上的時際法概念，筆者認為應當將其定義為，規定國際法規范在時間上的適用范圍的法律的總稱，既包括劃定復數個相互連續的國際法規范分別在時間上的適用范圍的法律，也包括確定一個單獨的國際法規范在時間上的適用范圍的法律。

二、國際法上的時際法規則

既然時際法的功能是解決法律在時間上的沖突，那么時際法的規則亦就是時際法解決法律的時際沖突的方法。如前所述，國際法在時間范圍內的沖突包括積極沖突和消極沖突兩種情形，因此，亦應當根據不同的情形確立與之相對應的時際法規則。

(一)適用事實發生時正在實行的法律解決積極沖突

國際法在時間范圍內的積極沖突的定義在前文中已作闡明，而解決這一沖突的時際法規則實則就是胡伯在帕爾馬斯島案的仲裁裁決中首先陳述的觀點，即“一個法律事實必須依照與之同時的法律，而不是依照因該事實發生爭端時或解決該爭端時的法律進行判斷。”在此有必要指出，盡管前文提及，李浩培先生認為胡伯所作的這一時際法規則實則是法律“不溯及既往”原則的同義表達，但筆者認為，胡伯的這句話所要說明的是，當存在時間上相互連續的復數的法律時，應當選擇何者予以適用的問題，而并不是要說明因事實發生爭端時的法律或解決該爭端時的法律對該事實是否具有溯及力的問題。因此，僅就胡伯這句話的文義而言，其旨在確立在復數個法律競相對事實進行調整的情況下，應當依照事實發生時的法律對其進行判斷的時際法規則，而并沒有直接表達一項單獨的法律對于在其生效前發生的事實不具有溯及力的含義。故胡伯的這一觀點應當是解決國際法在時間范圍內的積極沖突的時際法規則，而并不當然地等同于法律“不溯及既往”原則。依據上述胡伯所作的時際法規則，在一個具體的案件中，一個法律事實會涉及到三個不同時期的法律:法律事實發生時正在實行的法律，因該事實發生爭端時正在實行的法律，以及解決該爭端時正在實行的法律。當這三個不同時期的法律競相對同一個法律事實進行調整時，胡伯的觀點是，用以判斷一個法律事實的法律應當是與該事實同時的法律，即該事實發生時正在實行的法律，而非之后方實行的法律。至于如何解決法律的變化和權利之間的關系問題，胡伯在裁決中進一步分析指出，“……應當在權利的創設和權利的存續之間作出區別。創設一個權利的行為受該權利創設時的有效的法律支配，依照這同一個原則，該權利的存續，換句話說，該權利的繼續表現，也應當遵循法律的發展所要求的條件。”如前所述，羅奇根據胡伯的這一分析將上述時際法規則劃分為兩個部分:其一是，行為必須按照與它們創設時同時的法律來判斷。這一點得到了國際法學界的普遍接受;其二是，已經有效地取得了的權利，其繼續存在尚需符合此后演進的國際法的要求。而這一點正如勞特派特所言，“在權利產生和繼續存在之間作出區別，是對許多國際法學家在這一問題上所表述的觀點的明顯背離”，［13］引起了學界廣泛的爭論，因為倘若嚴格適用這一時際法規則，就可能導致國家已取得的權利在將來永遠處于不確定的狀態，從而破壞國際秩序的穩定性。針對這一點，杰塞普曾尖銳地指出，“每個國家將總是有必要檢查對其領土各部分的領土所有權，以便確定法律的變化是否要求，正如(裁決)所表明的，重新取得……結果將是混亂的。”［14］

然而，在筆者看來，胡伯對其所作的時際法規則進行的進一步分析，以及羅奇基于胡伯的分析對該時際法規則所作的劃分，是具有合理性的，應當作為解決國際法在時間范圍內的積極沖突的時際法規則在實踐中具體操作的依據。首先，從權利產生到出現爭端再到爭端解決的這一權利持續存在的漫長時間里，由于法律是不斷演進的，因此依照權利產生時的法律所取得的權利在其持續存在的過程中必然會進入到在其產生之后方實行的新法的時間適用范圍內;而依照法律事實必須根據與之同時的法律進行判斷的時際法規則(即羅奇指出的時際法規則的第一部分內容)，進入到新法的時間適用范圍內的權利應當根據該新法進行判斷，因為在此時，新法已經代替了權利產生時的法律，成為了與權利的持續存在期間同時的法律;當然，同樣依照法律事實必須根據與之同時的法律進行判斷的時際法規則，根據新法進行判斷即適用新法，并不意味著新法將一概追溯地使權利自始無效或重新取得。因此，在權利持續存在期間，對其適用相應時期內演進中的國際法，是符合法律事實必須根據與之同時的法律進行判斷的時際法規則的。其次，從設立時際法的目的來看，時際法的價值一方面在于保障法律所調整的社會關系的現狀，使其具有相當程度的穩定性;另一方面則在于使最初取得的權利能夠同樣符合演進中的法律的要求，繼而接受已經演變了的法律的調整。這正如格羅斯在明基埃群島與埃克里荷群島案中的口頭辯論中所闡述的，區分權利產生時的法律與權利存續時的法律，意在調和“法律的兩個基本需要:穩定和變革。穩定，意在避免使根據以前的法律體系所取得的有效權利歸于無效;變革，意在要求古老的權利適應新法。”［15］因此，只有在法律的穩定和變革的沖突之間找到相對的平衡，才能正確地理解和適用時際法規則。而經羅奇劃分的胡伯的時際法規則的第一部分(行為必須按照與它們創設時同時的法律來判斷)即是時際法保障法律穩定的價值體現，而第二部分(已經有效地取得了的權利，其繼續存在尚需符合此后演進的國際法的要求)體現的則是時際法迎合法律變革的需要。故胡伯所作的時際法規則的這兩部分是相互制約、相互補充的，其在時際法具體解決國際法在時間范圍內的積極沖突的過程中是密不可分、相輔相成的。綜上所述，解決國際法在時間范圍內的積極沖突的時際法規則應當為，適用與所調整的法律事實同時的國際法規范，即該事實發生時正在實行的國際法規范;同時，還應當對因該事實所引起的權利的產生和存續作出區別，在權利產生時適用與之同時的最初的國際法規范，而在權利存續期間適用同樣與之同時的、演進中的新的國際法規范，或至少使該權利的繼續存在符合演進的國際法的要求。

(二)以法律“不溯及既往”作為解決消極沖突的原則

國際法在時間范圍內的消極沖突指的是這樣一種時際法問題，即在一個法律事實發生的當時并無與之同時的國際法規范可以予以調整，只有在其發生之后方生效的新的國際法規范，而該國際法規范能否適用于在其生效前就已發生的法律事實，即對該法律事實是否具有溯及力的問題。故解決這一沖突的時際法規則，其目的就是要確定一個單獨的國際法規范的時間適用范圍，易言之，就是要確定一個國際法規范是否具有溯及力。如前所述，法律“不溯及既往”作為時際法的一項重要原則，其在國內法和國際法中并無二致。因此，解決國際法在時間范圍內的消極沖突的時際法規則仍應以此作為原則，即在通常情況下，國際法規范不具有溯及力，其不能適用于在其生效或正式實行前就已發生的法律事實。這一時際法規則當以在國際條約法中的體現最為典型。在國際法上，條約法較之習慣法更容易發生時際法問題，因為習慣法的形成一般需要長時間的過程，而自近代以來，條約的締結則與日俱增。［16］對此，《維也納條約法公約》第28條以“條約不溯及既往”為標題，明確規定:“除該條約顯示或另經確定有不同的意思外，關于該條約對一個當事國生效日以前所發生的任何行為或事實或已經停止存在的任何局面，該條約的規定對該當事國無拘束力。”由此確立了條約“不溯及既往”的條約法上的時際法規則。并且，這一時際法規則還得到了國際法判例的支持———在對阿姆巴蒂洛斯案的判決中，國際法院支持了英國政府提出的希英兩國于1926年簽訂的《希英商務航行條約》不能適用于希臘政府據以提出債權要求的于1922年和1923年所發生的事實，指出條約在原則上不具有溯及力。據此，以法律“不溯及既往”作為解決國際法在時間范圍內的消極沖突的時際法原則在理論上和國際法實踐中都得以確立。當然，以法律“不溯及既往”作為解決國際法在時間范圍內的消極沖突的時際法原則亦存在例外情形，即在特定情形下，國際法規范可以具有溯及力，可以適用于在其生效或正式實行前發生的法律事實。這一點同樣可以在理論上和國際法實踐中找到依據。首先，仍以國際條約法為例。《維也納條約法公約》第28條盡管以“條約不溯及既往”為標題，但其首句“除該條約顯示或另經確定有不同的意思外”同時又表明條約不溯及既往并非是強行法的原則，即一個條約究竟是否可以溯及既往，以及溯及既往到怎樣的程度，完全取決于締約各方的共同意思;而這種共同意思可以顯示于條約的明文規定，亦可以從條約談判時的準備資料中尋求，甚至可以通過條約的目的進行確定。此外，《維也納條約法公約》第52條規定:“違反《聯合國》中所包含的國際法原則以武力的威脅或使用而獲得締結的條約無效。”

盡管國際法委員會在對該條內容的釋義中指出，該條本無追溯力，并不使在禁止武力的威脅或使用的現代國際法確立以前由于強迫而締結的媾和條約或其他條約自始無效;但其同時強調，大多數國際法學家毫不遲疑地認為《聯合國》第2條第4項及其他規定權威性地宣告了關于禁止武力的威脅或適用的現代國際法，所以該條(《維也納條約法公約》第52條)含蓄地承認其包含的規則至少適用于從《聯合國》后所締結的一切條約。也就是說，于1969年生效的《維也納條約法公約》中的第52條的規定可以追溯地適用于自《聯合國》生效后二十多年間的一切條約。因此，條約“不溯及既往”原則并非一概而論，即便是在《維也納條約法公約》中亦有例外的規定。此外，在國際法實踐中，同樣有法律“不溯及既往”的例外情形。例如，1945年歐洲國際軍事法庭在紐倫堡對德國戰爭罪犯的審判實踐，以及1946年遠東國際軍事法庭在東京對日本戰爭罪犯的審判實踐，對于國際刑事訴訟制度的發展起到了十分重要的作用，形成了一系列國際刑事訴訟的原則，其中就包括不適用國內刑法中的“法無明文規定不為罪”原則和“不溯及既往”原則。［17］至于在國際法實踐中為何會出現這樣的例外情形，筆者認為，其仍舊是國際法上的時際法在對法律的穩定和變革進行權衡后所作出的價值判斷。法律“不溯及既往”原則說明時際法重在保障法律的穩定，因為倘若過分追求變革，就會導致按照舊法是合法有效的行為必須按照新法一概被認為是非法無效、甚至需要受到刑罰的制裁，從而使整個社會處于無秩序和不穩定的狀態;但時際法對穩定的重視亦不影響其同時兼顧變革，因為忽視變革同樣會損害法律的公正性和時代性，亦無助于社會的進步。因此，無論是國內法還是國際法上的時際法，都會在以法律“不溯及既往”作為原則的同時作出特定情形下的例外規定。①當然，在確定何種情形可以適用法律“不溯及既往”原則的例外規定時必須持小心謹慎的態度，否則極有可能使時際法對變革的追求走向負面的極端，故對可以適用法律“不溯及既往”原則的例外規定的特定情形的范圍進行界定是十分必要的。對此，筆者僅能提出初步的建議，即根據現有的國際刑法規范，涉及國際犯罪的情形，包括破壞人類和平與安全的犯罪、危害國際秩序與安全的犯罪以及危害人類生存與健康的犯罪，應當被視為可以適用法律“不溯及既往”原則的例外規定的特定情形，在上述涉及國際犯罪的法律事實發生后方生效或正式實行的國際法規范可以追溯地適用于該事實。這是因為涉及國際犯罪的行為具有相當嚴重的國際危害性，應當被追究國際刑事責任;而倘若因為在上述行為發生時并沒有與之同時的國際法規范對其進行調整，使得這些行為基于法律“不溯及既往”原則得以免于應受的懲處，那么這樣的結果必然是對國際法的公正性和其懲前毖后的法律作用的極大損害，也是難容于現代國際法演進的主流的。這一點從前文提及的兩個國際軍事法庭在對二戰戰犯的審判實踐中提出了不適用“不溯及既往”的國際刑事訴訟原則的做法中可窺一斑。因此，解決國際法在時間范圍內的消極沖突的時際法規則應當以法律“不溯及既往”為原則，同時在至少包括國際犯罪行為的特定情形下做出例外的規定，即相關的國際法規范可以追溯地適用于發生在其生效或正式實行前的、至少包括國際犯罪在內的法律事實。

第7篇：法律規范與法律規則范文

［關鍵詞］企業文化 法律思維 培養 管理

企業文化更是指在一定的社會經濟條件下通過社會實踐所形成的，并融合社會文化，而為全體成員遵循的共同意識、價值觀念、職業道德、行為規范和準則的總和，是一個企業或一個組織在自身發展過程中形成的以價值為核心的獨特的文化管理模式。每個企業都有自己獨特的企業文化。

一、企業文化的特點

每個企業的企業文化都有各自的特點，但是縱觀所有企業的企業文化也有其共同點，具體表現在以下幾個方面：

1.先進性。企業文化是對企業管理水平的融合和總結，是企業最先進的產物。

2.無形性。企業文化看不見，摸不著的，它代表了一種思想。

3.支撐性。優秀的企業文化不是拿來的，而是借鑒、舍取、實踐、積累、創新而來的，需要靠企業的團隊去實踐和顯現。

4.穩定與創新性。積極的企業文化，一旦形成，不會朝令夕改。但是穩定是相對的，變革是絕對的，企業文化應不斷完善和升華。

正是因為企業文化是企業的靈魂，也需要輔之以管理。這就是企業文化管理學。企業文化管理首先包括制度管理，可以說企業的所有管理制度都與法律、法規息息相關，為使這些制度得到認真貫徹執行，那么有必要培養員工的法律意識，樹立法律思維。法律思維是指生活于法律制度架構之下的人們對于法律的認識態度。

二、法律思維對現代企業管理的意義

1.法律思維以減少企業法律風險為價值取向。市場經濟下，機遇與挑戰共生，經營和風險并存。忽視法律風險的存在，單純強調企業生產流通銷售業務，其結果必然達不到企業預期管理目標。法律思維能夠平衡企業法律風險與經營收益的關系，將預警、揭示、識別、降低、化解企業風險視為作用于現代企業管理的價值取向。

2.法律思維以預防為主、救濟為輔為基本原則。法律思維關注企業管理行為的合法性，引導企業識別管理后果，警示企業對管理事務作出合理安排，預防事故發生。法律思維倡導和突出事前防范和事中控制為主、事后救濟為輔的基本原則，強調前瞻性防控理念，防微杜漸，一旦出現無法預防事故后，引導企業迅速補救及妥善處理。

3.法律思維以制度和規范的流程為戰略重點。法律思維的核心是制度創新和流程優化，以法律思維幫助企業實現管理制度化，保證企業內部管理業務的有效性，繼而通過企業管理規范化流程，合理分配任務，建立企業內部輪廓清楚的矩陣結構、自上而下的驅動機制，法律思維始終視制度和規范的流程為企業管理戰略重點。

三、法律思維在現代企業管理中的主要應用

法律思維蘊含規則性、程序性、平衡性、基準性的特有知識、價值和方法，將其中法理邏輯滲透于現代企業管理事理邏輯，提升企業理性思維，能更好地推進企業現代化管理，其應用表現在四個方面：

1.規則性思維下恪守規范。法律思維是一種規則性思維，以法律規則為標準。規則性思維是以事實與規則認定為中心的思維活動，在判斷行為和事件時，要求邏輯縝密、謹慎地對待情感因素。規則性思維要求思維者注意規則的存在，幫助企業預設標準，并在處理問題時盡可能遵照已有規則，對管理沖突中各種利益關系理性判斷。規則性思維發揮作用的另一情形是約束企業員工行為，企業管理層通過向員工傳達穩定性、可預測性的規則，表達企業管理決策理念，通過規則性規范指引，增強員工對經營行為的預期，引導員工從事企業激勵行為，避免禁止行為，這就意味著管理中首先要服從規則而不是聽從情感，也意味著規則必須重復使用，不能輕易更改，以有利于企業管理長期有效機制的構建。

2.平衡性思維下倡導平等。法律思維是一種平衡性思維，集中由誠實信用原則體現，具有極為豐富的價值內涵，誠信原則將各種利益維持在合理框架內，平衡各種矛盾與利益沖突，維護平等和公正。現代企業管理的重要工作內容之一是平衡各種矛盾與利益沖突，倡導平等，體現在管理上，即企業對員工的管理行為要信守諾言，這樣的誠實守信不僅僅是企業管理行為對員工的單一義務，而是互動的原則，以平衡矛盾及倡導平等。管理上平等，意味著企業要為每一部門、每一員工搭建統一平臺，提供平等競爭機會。

3.程序性思維下維護秩序 。法律思維是一種程序性思維，表明特定政治或社會組織為防止不可控制的混亂現象而確立某種適于生存與發展的有序形式的努力。現代企業管理中，程序性思維引導企業行為的有序狀態，它對管理的啟迪不僅在于手續、步驟上的要求，更觸及管理的核心，因為任何程序相對于內容而言，無疑更具靈活和易變的特性。

4.基準性思維下果斷決策。法律思維是一種基準性思維，以合法性思考為前提，注重事實，實事求是，以既定標準評判確定特定行為的合法與否。法律基準性思維評判結論非此即彼，不同于政治思維的“權衡”，強調在法律允許的范圍內，追求最大、最佳的政治、經濟、道德效果。基準性思維出發點是把握客觀標準，將權利義務作為思考問題的基本邏輯線索，通過權利義務關系分析，檢索企業主體各項權利義務后，尋找連續的因果鏈條，再進行推理。復雜的企業管理環境中，抓企業管理中主要問題，通過因果鏈上的某一個或幾個環節，對企業管理中各種利益、請求、期待做出評價，依據因果邏輯選擇最有說服力的理由，綱舉目張的解決企業管理中的難題。

四、結論

在我國走向法治社會的進程中，企業需要提高學習和運用法律的能力，在實踐中將法律思維貫徹于企業經營管理的方方面面，貫穿于企業運營的全過程，逐漸養成法律思維的習慣，提高現代企業管理思維水平。

參考文獻：

[1]葛洪義：法律方法與法律思維，中國政法大學出版社，2005

第8篇：法律規范與法律規則范文

關鍵詞：強行法；國際法；理論考察

中圖分類號：DF90　文獻標識碼：A　文章編號：1002-3933(2009)08-0030-05

第二次世界大戰以后，新獨立國家的興起使得整個國際社會的結構發生了深刻的變化，同時也促進了國際法的迅速發展。在當前這個復雜多變的世界里，各主權國家紛紛認識到，要更好地維護各自以及共同的利益，就必須在其相互關系中適用某種更為嚴格的法律原則和規范。因此，強行法作為維護世界秩序的一種法律準則，自20世紀60年代以來日益引起國際社會的普遍重視。

一、國內法律體系中的強行法

國際法與國內法是兩個不同的法律體系，它們各自獨立、互不隸屬，但這并不等于二者之間毫無聯系。從國際法與國內法的發展史來看，這兩個法律體系彼此之間是互相滲透、互為補充的，因而使得各自的法律體系不斷得以充實和發展。本文所要探討的強行法就屬于這種情況，它最初來源于國內法。

強行法(拉丁文：Jus Cogens)的概念最早可以追溯到羅馬法。在羅馬法《學說匯纂》(the Digest)中，有這樣一條準則，稱為“私人之間所訂協議不能改變公法。”在古羅馬，公法包含有以下兩個方面的內容：第一，它是某些法律規范的集合體，這些規范對社會政治結構、國家機關的行為、人民參與政府政治、懲罰罪犯、征收稅款等等加以明確規定；第二，它是強行規范的集合體，其中不僅包括嚴格意義上的公法，還包括私法規則。

如果從法律的強制性這一角度來看，所有羅馬法規則可以分為兩大主要部分：一是強行法或稱絕對法；二是非強行性法律或稱任意法(拉丁文：Jus Dispositivum)。強行規則禁止締約各方彼此自由確立某種與一項強行法規則相沖突的法律關系，這類規則要求契約的訂立必須合法，否則無效。而任意規則則允許個人有締約自由，如果當事人另有約定，就依其約定，如果沒有，就依照法律的規定。在國內法律體系中，有些規則、規范的強行性質很明顯，如果某項契約與之相抵觸，法庭將毫無困難地宣布該項契約為無效。問題在于，有些法律規則和規范的強行性質并未明確體現出來，而法庭又必須對某項引起爭議的規則和規范的性質作出判斷，在這種情況下，法庭經常適用的標準就是：“私人之間所訂協議不能改變公法。”

強行法的概念雖然來自于羅馬法，但最早使用“強行法”一詞的，卻是19世紀一批研究《學說匯纂》的法學家們。例如薩維尼(F.Savigny)、普霍塔(G.Pukhta)、溫德徹德(B.Windcheid)、巴龍(Y.Baron)等學者均在各自的著作中開始使用“強行法”這個詞匯。這些學者為了維護當時新興資產階級的利益，不但繼承了羅馬法律制度中關于公法、私法的分類，還采納了該法律體系對強行法和任意法的區分，以利于確立資產階級的法律秩序，捍衛和鞏固資產階級的斗爭成果。隨著時代的發展，關于強行法和任意法的劃分已經超出了資產階級法學理論的范圍，進而在整個世界得以廣泛應用。正如印度學者拉奧所指出的那樣；“強行法的概念……獲得了世界上所有主要法律體系的接受和承認。”

國際社會發展到今天，在世界各國的國內法律體系中強行法規則更是不勝枚舉。例如，許多國家的勞動法都規定有保護工人的條款，在工人受到雇傭后的某段期限內，禁止隨意解雇；或賦予工人某些權利，諸如工人享有帶薪休假的權利等等。如果法律同時規定，剝奪這些權利的雇主與雇員之間所訂協議應屬無效，那么前面的規定就屬于強行法規則。再如，許多國家的法律規定，鐵路因對個人人身或財產造成損害或遺失所應負的責任，不能由私人契約加以有效排除。由此可見，國內法中的強行法是與任意法相對而言的，前者是絕對的、命令的、禁止性的原則和規范，后者則是那些服從于締約方意志的原則和規范。

在現代國內法律體系中，有一個與強行法非常類似的概念，這就是“公共秩序”或稱“公共政策”。關于強行法與公共秩序的關系問題，國際上有些學者曾經做過探討，他們得出的結論很接近。多數觀點認為：二者關系密切，“近似相同”(quasi-identical)。例如前蘇聯學者阿列克謝澤認為：“顯而易見，在每一個法律體系中，公共秩序或公共政策主要是實體法強行規則的集合體……”；而美國學者施韋布的觀點是：“為大陸法系或普通法系所適用的公共秩序或公共政策概念，并非與強行法的概念完全一致”。這些結論從一個側面表明，公共秩序與強行法有著很多相似之處，但又不完全相同。

所謂公共秩序或公共政策，包括有一國的道德、風尚、公共利益以及政策和法律等等。所有這些，無論是外國人還是本國人，只要處在該國境內或是在該國管轄之下，就應當予以尊重或遵守。而強行法則是一些具有某種特殊性質的法律原則和規范，這種原則和規范的特殊性質使得私人之間所訂契約與之相抵觸者歸于無效。換言之，締約各方必須嚴格遵守這類規則。由此可見，公共秩序與強行法在性質和作用方面是相近的，它們都是為了維護整個社會的共同權利和共同利益。但二者在其內容的范圍方面卻有較大差異：強行法所包含的內容僅僅局限于法律領域；而公共秩序的內容則除了法律之外，還包括有道德、公共利益和國家政策等等，顯然，后者的范圍要比前者廣泛得多；而且公共秩序除去它所包括的法律內容外，與強行法相比，二者的強制性也不盡相同。但在實踐中，公共秩序與強行法這兩個概念往往被混同使用，而且常常是以公共秩序(或公共政策)來代替強行法。所以，這里有提請注意區分的必要。

此外，強行法規范的適用與法律責任問題也不是一回事。一方面，有些契約既因其與強行法規范相抵觸而無效，又涉及到當事方的法律責任；而有些契約則僅僅是無效而不涉及當事方的法律責任。例如，一項契約規定為謀殺第三方支付報酬。這項契約就不僅僅是無效的，而且締約方還要因其共謀犯罪而承擔刑事責任。再如，許多國家的法律規定：婚姻是一男一女自愿的終身結合。但如果一男一女訂立契約，約定他們的婚姻以一年或數年為限，那么這種契約無疑是與具有強行法性質的有關法律規定相抵觸的，因而該項契約無效。但有關當事方所受到的法律制裁僅此而已，只要該項契約的訂立與實施并不是在脅迫的情況下進行的，就不涉及到有關當事方的法律責任問題。

另一方面，承擔法律責任的情況并不僅僅是由于訂立與強行法規范相抵觸的契約而引起的，如果訂立違反其他法律規范的契約，也會出現承擔法律責任問題。

綜上所述，可以看出，在國內法律體系中。強行法是占有重要地位的。國內法中的一句法律格言說得好：“有權利，就有強行法”(拉丁文：ubi#s，ibijus coqens)。國內法 如此，國際法亦然。可以毫不夸張地說，強行法是任何一個法律體系賴以存在的基礎。人們很難設想，只有任意法而元強行法的法律體系將如何產生和存在。我國著名國際法學家李浩培教授對強行法的地位問題曾作出如下表述，他認為：“在國內法上，法律規則在等級上有高下的不同：強行法規則處于上位，而任意規則處于下位，法律之所以作出這種區別，顯然是因為前者涉及國家的重要利益和社會的一般幸福，而后者并無這種性質。”

這一結論同樣適合于當前國際法上強行法的實際情況。但與國內法不同的是，國際法上并沒有明確規定哪些規則是強行法、哪些規則是任意法，也沒有超國家的權威性機構來裁判某項條約是否與國際強行法相抵觸。之所以如此，其根本原因就在于國際法具有國內法所沒有的特殊性。國際法的主體主要是國家，而國家是主權的、獨立的，國際法的強制性主要體現為主權國家的相互約束和自我約束，因而國際法上的強行法也不同于國內法上的強行法，它有其自身所獨具的特點。

二、國際法律體系中的強行法

國際法作為一個法律體系，在許多方面與國內法有著實質性的差別。然而，應當承認，存在于國際秩序與國內秩序之間的某些重大差別、以及前者所特有的那種非集中的特性，正在緩慢但卻是穩步地消失。為了尋求共同的利益，世界各國在其相互交往過程中，都日益把那些明確的、通常帶有相對強制性的法律規范作為自己行為的準則。這一發展趨勢，使得國際法逐漸成為一個綜合性的、其內部各法律分支緊密相關并且行之有效的法律體系。

第二次世界大戰以后，在非集中型的傳統國際法中，發生了許多具有重大意義的變化，其中例子之一就是強行法概念被引入到條約法領域，以作為一項法律制度對迄今為止不受約束的國家締約自由力圖加以限制。目前，國際上存在著這樣一種看法，即主張國家享有超越法律規定之外締約的絕對自由，認為一項國際協議只要締約各方表示同意就屬有效，并對各締約方具有拘束力。除此之外，再無其他條件。

的確，從原則上講，在所有主要法律體系中，法律主體均享有彼此之間訂立契約的自由。然而需要指出的是，這種締約自由是有條件的，某些法律規則禁止訂立與其相沖突的契約，任何無視這些法律規則而訂立的抵觸性契約應屬無效。這類法律規則通常被稱之為強行法。

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那么，具體到國際法，情形又當如何?一般來講，國家締結國際條約的權利是沒有限制的，它們可以就任何事項達成協議、締結條約。問題在于，在這個一般前提下是否存在著某種例外?換言之，在締約各方的彼此關系中，是否可以用條約規定來否定所有一般國際法規范?國際法上是否存在著限制國家締約自由的一般法律規則?進一步明確地說，是所有國際法規范都具有任意法的性質，還是其中存在著某些具有強行法性質的規范?而后者按其性質是不允許締約各方以協議相背離的。關于這些問題，國際社會至今仍存有爭議，各種主張與實踐亦很不統一，本文以下著重從理論方面對此進行初步研討。

有關國際強行法的理論，最早要追溯到自然法學派與實在法學派之間的分歧。根據自然法學派的主張，在實在法之上存在著一個自然法，它是獨立于國家意志而存在的，對所有國家具有拘束力，各國必須遵從自然法的規定。

自然法學派的主張早在格老秀斯之前就已經逐步被接受了。到了格老秀斯時代，他又將“萬民法’(拉丁文：jusgentium，對此他又稱之為“自愿法”-voluntary law)與“自然法”(拉丁文：jus natttrcte)作了區分，并闡述了二者的地位。對自然法學派來說，自然法在等級上高于自愿法，世界各國對此無權加以忽視。在格老秀斯看來，自然法是如此的不可更改，即使是上帝本身也不能改變它。

一些著名的自然法學派學者，例如普芬道夫(Pufendoff)甚至拒絕承認在自然法之外還有任何自愿法或國際實在法的存在。沃爾夫(Christian Wolff)和瓦泰爾(EmeticVattel)也認為，國家不能以協議來改變自然法。瓦泰爾寫道：“由于這種法律的不可更改和它所賦予的強制性及不可規避性義務，國家不得以它們自己的協議為這些法律帶來任何變化，也不得以單方或多邊聲明的方式免除其所承擔的義務。人們可以根據這個原則來區分協議和條約的合法與不合法，以及區分習慣法是合理與有效的還是非正義的、應受譴責的。”。

進一步研讀法學家們的著作，我們發現，19世紀大部分國際法學者的觀點與上述主張相類似。例如，法學家黑夫特爾(A·w·Heftier)就認為：如果條約的目的在物質上或精神上不可能實現。則所有這類條約歸于無效。他還進一步指出，關于條約在精神上不可能實現問題，是指條約的目的有悖于世界倫理。他舉出了這類條約的一些例子，諸如維護奴隸制、妨礙個人自由的發展以及侵犯第三國的權利等等。

布倫執禮(Bluntschli)寫道：“其內容違反普遍承認的人性法(human laws)或國際法強行規范的條約無效。”馬滕斯(F·Martens)與布倫執禮持有相同的觀點，他指出：如果一項國際條約限制或破壞了國家的基本權利，則該條約無拘束力。

與自然法學派主張相對立的是實在法學派。實在法學派認為，國際法與國內法具有相同的性質，它們都是國家意志的產物；國際法之所以成為具有法律效力的規范體系是基于各國同意，只有國家同意的原則和規范才對國家有拘束力，否則，國際法在國際社會就沒有拘束力。實在法學派從18世紀開始形成，到19世紀在西方占據優勢地位，它的影響一直延續至今。

第二次世界大戰前流行于歐洲各國、后又傳播于拉美的規范法學派，就繼承了實在法學派的主要理論思想。具體到強行法問題，規范法學派認為：國際法并不包含有強行規范(強行法)，國家可以通過條約，在其相互關系中確立任何國際法律規范。

規范法學派的主要代表人物凱爾遜(Kelsen)贊同這樣一種觀點，即一般國際法的所有規范都是任意性的，而強行規范僅具有區域性質，并且不能與兩國或多國所締結的條約規范相抵觸。他的這一觀點，在其新版《國際法原理》一書中表述得尤為具體。

第二次世界大戰前后，關于強行法的爭論，是自然法學派與實在法學派兩種主張分歧的進一步反映。

一些學者強調，一般國際法全部是由非強制性規范組成的，因為國家總是可以自由地締結條約，其中包括締結那些在當事方之間可能與一般國際法相背離的條約。例如盧梭(Charles Rousseau)就認為：由于國際法獨特的結構，使得公共秩序原則在國際法中幾乎不存在。他補充道：一項國際條約的目的不合法這個前提，在實際上無任何意義。

國際法院前法官加埃塔諾·莫雷利(Gaetano Morelli)認為：調整國際法產生的規范，在條約的目的問題上并未限制國家的自由””。他雖然承認國際法上存在著強行規范，但對此卻做出完全不同的解釋。在莫雷利看來，一項條約如與一項國際法強行規范相抵觸，則該條約并非無效，而“在締約雙方之間是有效的，只是對于那項強行規范來說是非法的。”他的這種主張等于仍然是拒絕接受強行規范，因為既然強行法的一個特點是禁止兩國或多國以協議背離這類規范，那么一項違反強行規范的協議就應當是無效的。

與上述主張相反，在現代國際法上還有許多學者認為，一般國際法的某些原則是具有強行法特性的，所有與這類規則相抵觸的條約應屬無效。

英國法學家麥克奈爾(McNair)認為，國際法強行規則是存在的，這種規則為任何法律體系所具有。他寫道：“很難設想，任何社會無論是個人的還是國家的，其法律對締約自由不做任何限制”。麥克奈爾注意到，在每個文明的社會內，都存在著一些法律規則和道德原則，按照法律的規定，個人不得無視這些原則和規則。將這一思想運用到國際法上，他闡述道：習慣國際法位于較高等級并且不能由締約國加以排除或更改，習慣國際法中的“規則是通過條約的明示或習慣的默示方式為國際社會所接受的，因為它們對于保護國際社會的公共利益、或維護各國所承認的公共道德標準來說很有必要。”

前蘇聯學者童金(G·I·Tunkin)教授指出：“蘇聯國際法學說所采取的立場是：一項國際條約必須與國際法的基本原則相符合。”他進一步闡述道：“一項條約的有效，是在國際法提供的法律標準的基礎上加以確定的。如果一個區域性條約與一項普遍承認的帶有強行性質的國際法原則相沖突，那么，這項條約在法律上是無效的。”所以，童金教授認為：“一般結論是，強行原則與規范在當代國際法上的存在，幾乎獲得了普遍的承認。”

我國國際法學界研究強行法的文章和著作雖不多見，但在強行法是否存在這個問題上觀點還是很明確的，即承認國際法上有強行法原則和規范的存在。例如，王鐵崖教授主編的我國高等院校法學教材《國際法》一書中就認為，“國際法的基本原則屬于強行法的范疇，而并非任意選擇的原則。”并進一步指出；“在基本原則之外，國際法上還有其他規則屬于強行法的范疇。”

李浩培教授的闡述則更為具體。他認為：“任何法律秩序，不可能只含有任意法規則，可以由法律主體任意排除適用。認為主權國家有權將一切國際法規則以條約排除適用的理論，傾向于否定國際法的法律性，這是同國際社會的客觀實際和客觀需要相違背的。違反強行法規則的條約無效的原則，是各文明國家承認的一般法律原則，是久已存在的一個重要的法律原則。”綜上所述，各國法學家們關于國際法上是否存在著強行法原則和規范問題，反對和贊成的兩種觀點針鋒相對、互不相讓，雙方均提出了自己的論據，也分別以一些有名望的學者為代表。誠然，一個新事物的出現常常會引起爭論，這是很自然的。問題在于，雙方的主張是否有充分的理論根據?在實踐中能否行得通?筆者認為，由于在強行法問題上的分歧，其實質是自然法學派與實在法學派兩種主張的對立，所以要解決這個問題，首先須從分析這兩個學派的觀點人手。

從自然法學派與實在法學派的主張來看，二者各有可取之處，但也都存在著缺陷與不足。自然法學派主張法律對國家具有拘束力，各國對此必須予以遵守，這是它的可取之處。當然，按照自然法學派的觀點，這種對國家具有拘束力的法律是自然法，它與適用于國家之間關系的國際法還不是一回事。但這一學派畢竟認為，國家在國際社會中的行為不是任意的，而必須要遵從一定的規則。正是從這個意義上講，筆者認為該學派的主張有其一定的可取之處。

第二次世界大戰前后，有些法學家以自然法學派的主張作為理論依據，并由此得出結論：國際法上是有強行法存在的，但這一時期法學家們所主張的“自然法理論”已不是早期那種完全意義上的“自然法”了。早期自然法最終把自己歸結為“正義”、“理性”和“法律良知”等等，而現代法學家們所主張的自然法與早期的自然法相比，出現了兩點新變化：其一是著重強調國家行為必須受某些法律原則和規范的約束；其二是自然法的內容有所發展，除了那些所謂“正義”、“理性”和“法律良知”等等的抽象內容外，還增加了許多國際法中具體的原則和規范，并且自然法與國際法之間的界限也更加模糊不清。所以，主張強行法的現代法學家們，是以這種變化了的自然法理論作為自己主張的理論基礎的。

自然法學派理論的缺陷在于：把自然法凌駕于實在法之上，從而也就凌駕于國家意志之上，認為自然法是獨立于國家意志而存在的。這就完全忽略了國家之國際社會的特點，從而導致否定國家主權傾向的滋長。這種主張是不可取的，也不符合當前國際社會的現實。

實在法學派主張，國際法是國家意志的產物，國際法之所以對國家具有拘束力是基于各國同意。這種觀點無疑是正確的，也正是它的可取之處。但實在法學派卻由此得出結論：只有國家同意的原則和規范才對國家具有拘束力，如果沒有國家同意這種意思表示，國際法在國際社會就沒有拘束力。對這種主張有必要進一步加以探討。如果按照這種邏輯推演下去其結論將是：只要一國聲稱反對某項國際法原則或規范，就可以規避該項原則或規范對這個國家的效力。可以設想，如果世界各國紛紛從其自身利益出發，對這項或那項國際法原則和規范提出異議或反對，從而宣稱自己不受此類法律的約束，那將使得整個國際秩序陷于混亂，造成國際局勢的動蕩不定，歸根結底，不利于世界各國自身利益的維護。由此可見，實在法學派理論的缺陷在于，它過分強調了國家意志，將國家意志凌駕于國際法之上，從而導致否定國際法，因此也就當然地否定了強行法的存在。

經過分析，我們看到，無論是自然法學派、還是實在法學派，其主張都有合理的一面，也都有其極端的一面。它們的某些極端主張不僅在理論上站不住腳，在實踐中也很難行得通。但這兩個法學流派的合理主張因時代的不斷進步以及經過法學家們的進一步發展和實踐的檢驗，而愈加豐富、完善和切實可行，并逐步成為強行法規范所賴以產生和存在的理論基礎。

三、國際強行法的理論基礎

在以上研究的基礎上，我們可以初步得出結論，即國際法中是存在著強行法原則和規范的，否則，就無法解釋當前國際社會中的許多現象。那么，應當如何認識國際強行法的理論基礎?

前已提及，自然法學派和實在法學派的主張都既有其合理的一面，又有其極端的一面。強行法學說則摒棄了這兩個法學流派中不合理的主張，而吸收了二者中的合理成份并以此作為自己的理論基礎。具體來講，一方面，強行法學說贊同自然法學派所主張的“國家行為必須遵從一定規則”的觀點，強調國際法上的某些原則和規范具有強行性質，國家必須予以遵守，如果國家間通過訂立條約或協議來違反這些原則或規范，其所訂條約或協議應屬無效。但強行法學說不同意自然法學派將法律凌駕于國家意志之上的觀點，認為國際法(包括強行法在內)雖然對國家有拘束力，但這種法律畢竟是國家意志的產物，它之所以具有法律效力是因為國家同意受其約束，而不是這種法律本身所帶有的“正義”、“理性”等等特性的結果。

第9篇：法律規范與法律規則范文

【關鍵詞】法律；自由；權利；義務

一、法律及自由的界定

（一）何為法律

什么是法律？我們知道法律是一種社會活動的規則。這種規則是有社會普遍認可的國家確立的部門制定出來并被人們普遍遵守的行為規則。法律中規定當事人相應的權利和義務的具體內容，同時因為法律被人們普遍認可，所以其也具有普遍約束力。而這種模式正是為人們的自由所規定的限制。我們這兒的法律不僅僅包括我們國家的社會主義法律，還包括西方資本主義社會的法律。既包括成文法也包括普通法。

（二）自由的界定

鑒于對自由認識的發展歷程，我們認為給自由一個確切的定義是十分困難的，正如孟德斯鳩所說。但是我們會試著更準確的把握自由的精髓內涵。我們認為自由，既是滿足自身；又可以實現自我價值的一種狀態。自古以來人們就不斷地試圖對自由加以界定和概括，但是自由的概念一直在不斷變化。自由的概念也經歷了漫長的歷史過程。不同的人對自由的概念與意義也有著不同的認識和理解。每一次對于自由概念的新認識，都帶動人們觀念的變化和思潮的改變。當然不同的關于自由的概念的認識也會給人們更好的認識法律與自由的關系帶來不同的影響。我們想更好的認識和論述法律與自由的關系無疑也必須首先進一步理解自由的概念。

在英語中自由用“Freedom”表示，其含義是不受任何羈束，自然生活和獲得解放。我們所要探討的自由是指不受束縛的思想和行為狀態，即包括思想自由和行為自由。自由從分類上來講，既有感性自由又有理性自由；有積極自由也有消極自由；有形式自由也有實質自由；有思想自由也有行為自由。就法律來講，法律中所涉及的自由主要指人們的行為自由，因為法律不能對人們的思想進行準確的判斷，只能通過個體的行為推測其思想的內容。換句話說，法律與自由的關系其實是法律與行為自由的關系。思想自由不在本文討論范圍之中。

二、法律與自由的關系

（一）從法的本質看法律與自由的關系

法體現著統治階級的意志，但是統治階級的意志并不能直接成為法律。必須有國家制定和認可。也只有國家才能夠制定限制自由的法律。而經過國家制定的法律可以相對容易的取得普遍遵守，因而產生普遍約束力。法律中所規定的權利和義務才能夠被人們普遍遵守。具有普遍約束力不代表法會被所有人自覺的遵守，對于不遵守法律規定的情形，國家采取強制力保障其遵守。法律的制定和實施是為了社會生活有序平穩的運行，由此法具有其社會屬性。

（二）從法的特征看法律與自由的關系

法律是一種行為規范。規范必然有其規范性。比如法律的模式規范。法律為人們提供一種行為模式，告訴人們，在社會生活中應該有怎樣的規范，違反該規范會有什么樣的后果。這也是為人們的行為提供一種模式限制，讓人們知道，違反這種模式會產生怎樣的不利后果。使人們對自己的行為結果有著比較準確的預期。一個人想做什么樣的行為，在有著法律規范的前提下，他必然會考慮該行為實施后會產生的后果。對比不同的行為后果，他也會選擇對自己更有利的行為進行社會活動。法律所規定的這種行為模式并不是針對某些人或者個別人的，而是對于在這個社會環境下生活的人們具有普遍約束力。法律包括：授權性規范是指行為人可以這樣行為；命令性規范是指行為人必須這樣行為；禁止性規范則是指不許這樣行為。授權性規范比如公民有言論自由。命令性規范比如上市公司登記等等。禁止性規范則是指刑法中規定的等等。其中禁止性規范明顯的是法律對于自由加以的限制。

（三）法律本身對自由的限制――義務

法律規范中規定了一些行為人必須為或者不為的行為，這也是法律為約束行為人而設置的義務。義務，既是一種責任，也是一種不圖回報的價值付出。法律上所講的義務就是指行為人與其擁有的權利相對應的責任，是法律規范對公民或者法人的行為規范做出一些行為上的約束。

義務是作出一定行為或不得作出一定行為的約束。這種約束就是對自由的制約。這種義務源于法律規定，因此也有國家強制力保障其履行。或者說，打破了法律對個體自由的限制的行為會受到法律的制裁。其實法律設定義務，既是對自由的限制，從另一個角度來講也是對自由的保護。社會是由無數不同的個體組成的，按照人人生來平等自由的觀點來講，每個個體都應該享有自己的自由。但是這個自由并不是無限制的。對此個體自由加以一定程度的限制恰恰是對另一個體的自由的保護。設定義務是告訴人們行使自己的自由權利時，不能侵犯他人同樣的自由權。就個體而言，法律所設定的義務無疑是對自由的最大限制。

（四）法律對自由的保障――權利

本文中所講的權利是指法律術語中的權利。指公民依法應享有的權利和利益。法律在賦予人們這種權能或者利益的時候，其實就是對人們自由的一種保護。是不是說法律想更多地限制人們的自由呢？顯然不是的。從法律中的權利義務也可以看出來，法律實際上正是通過義務這種方式保護更多人的權利。對于個體而言，在一方面設置了義務，往往表明個體如果繼續在該方面行使自由，后果會是對其他個體的自由造成損害。如果沒有義務的存在，個體如果行使自由過度，從而導致對其他個體自由的侵犯，對整個社會來說這都是得不償失的，義務這是犧牲大部分人的自由滿足個體的自由。對其他個體來講這也是不公平的。

正如網絡上的言論自由。作為言論自由的表現方式之一，比如微博顯然也是一種自由的表達形式。我國憲法賦予公民言論自由權。這正是一種自由。通過微博這種網絡平臺表達自己的聲音本來是個人的權利和自由，但是是不是說在微博上的言論自由不受限制呢？顯然不是這樣的。前段時間新聞曝光很多起微博造謠事件。就是有一些微博注冊用戶為了博取人們的關注，無中生有，編造一些謊話欺騙網民。更有者因為微博造謠對他人的生活工作造成嚴重的困擾，侵犯他人的自由和權利。對于這樣的行為，法律顯然不能聽之任之。因為法律在賦予人們自由的權利的時候，相應的也附帶著對應的義務，即自由主體在行使自由權利時，不能侵害其他權利主體的自由權利，否則，就會違反法律規定的義務，由此產生不利于其本人的責任。

（五）從自由到法律

我們知道法律不是與生俱來的，而是隨著社會發展慢慢形成的。在人類社會歷程中，法律制度也不斷完善。但是自由對于每個人來說確實生來具有，而且人人平等享有的。在最早期的人類社會，也許還沒有法律和自由的意識，但是這并不能否認其存在。從最原始的自然法則，到后來慢慢形成的人類社會的法律規則。即使沒有自由一詞的出現，人們依然切切實實的享有著自由，比如生存自由，最初每個個體都是平等的在最初沒有法律規則的條件下，人們的自由也是毫無制約的。但是這樣必然造成一些不平等現象，比如弱者可能在某些方面被強勢者欺壓。如此，在之后的社會發展中人們制訂了關于個體的活動規則，違反規則者將被規則制定者處罰。如果說法律規定的權利是對理性自由的保護，那么其中的義務就是對于感性自由的制約。法律在賦予人們權利自由的時候，也限制人們過度行使自己的自由權利，對他人的自由權利造成損害，因此對超出個人自由界限，會對他人產生不利影響的自由進行規制。

我們知道法律是理性的產物。這樣才能確保法律本身的平衡，也使得法律能夠站在相對客觀的角度處理糾紛。法律以其客觀公正取得人們的信任，久而久之，法律樹立起威信，使人們服從。或者說對自由的追求是法律發展的動力。法律是自由的保障，而自由是法律發展的動力。法律保護自由的方式就是限制自由，自由則在法律中通過權利和義務體現出來。

正確認識法律與自由的關系對我們的理論和實踐都有著重要意義。從理論上來說，正確認識法律與自由的關系可以促進我們更好的研究法律的價值。從實踐上來講，正確認識法律與自由的關系有利于我們更好的推動社會主義法治國家的建設。

參考文獻

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