法律責任構成要素精選(九篇)

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第1篇：法律責任構成要素范文

國際法學者對國際法上國家責任的概念存在廣義、中義和狹義種觀點。對國家責任最寬泛的界定是《國際政治大辭典》的國家責任詞條。《國際政治大辭典》對國家責任的解釋是：“國家責任指國家違反國際法規范給它國造成損害所承擔的責任。主要包括國際罪行產生的國家責任，一般國際不法行為產生的國家責任，國家的某些合法活動，特別是危險性質的活動，產生的國家責任。”。其次是中義上的國家責任，《中華法學大辭典•國際法學卷》國家責任詞條的解釋是：“國家責任又稱‘國際責任’，國家違反其承擔的法律義務對其他國際法主體造成損害所應承擔的責任，簡單地說，即國家對國家的國際不法行為承擔的責任。國際法委員會把中義的國家責任又分為國際侵權行為的責任和國際罪行的責任。”中義的國家責任在國際法委員會2001年的《國家對國際不法行為責任條款草案》中第1條和第4O條進行了的規定，一國一般的國際不法行為產生的國家責任和一國嚴重違背依一般國際法強制性規范承擔的義務所產生的國際責任。一國一般的國際不法行為產生的國家責任也是最狹義的國家責任。從眾多學者對國家責任主體和國家責任形式的論述來看，國際法上的國家責任即是狹義的國家責任。如有學者認為：“國際責任的主體與國際法的主體基本上是一致的。國家、國際組織、民族解放組織等國際法主體都具有承擔國際責任的資格。個人只有在國際法的個別領域，如國際人權法領域、國際刑法領域等，才可以成為國際責任的主體的。”“國家責任的主體主要是國家。國際組織，也可以成為國際責任的主體，個人可以成為國際刑事責任的主體。”《國家對國際不法行為責任條款草案》除第二部分第章的兩個條文，即第40條和41條規定一國嚴重違背依一般國際法強制性規范承擔的義務所產生的國際責任外，均是規定一般國際不法行為的國家責任。有學者認為一國嚴重違背依一般國際法強制性規范承擔的義務的行為是國際罪行，所產生的國際責任是國際刑事責任。正如國家責任條款草案一讀第l9條第2款規定：“一國違背的國際義務對于保護國際社會的根本利益至關重要，以至整個國際社會公認違背該項義務是一種罪行時，其因而產生的國際不法行為構成國際罪行。”對于國際罪行和國際不法行為之間的區別，第19條第4款規定：“按照第2款的規定并非國際罪行的任何國際不法行為均構成國際不法行為。”國家責任條款草案引入國際罪行和國際不法行為兩個概念，使得國家責任的理論更加復雜，遭到各國不少批評和質疑，因此，國家責任條款草案在二讀之時，刪掉了此條款。一國一般的國際不法行為和嚴重違背依一般國際法強制性規范承擔的義務的行為所產生國際法上的責任，通常學界稱為國家責任和國際刑事責任。因為嚴重違背依一般國際法強制性規范承擔的義務的行為是國際罪行，因其行為所承擔的責任也就稱為國際刑事責任。一國一般的國際不法行為所產生的責任也即狹義的傳統的國家責任。二者除了承擔責任的主體不同，承擔責任的形式也不同。國際刑事責任承擔的主體一般是個人，國家承擔國際刑事責任是例外。學界對國家是否應當承擔國際刑事責任，如何承擔國際刑事責任還存在許多質疑。狹義國家責任承擔的主體一般是國家，個人存在國家責任是例外。按照2001年的《國家對國際不法行為責任條款草案》的規定，承擔狹義國家責任的形式主要有：繼續履行、停止不法行為、保證不重犯、賠償，包括恢復原狀、補償和抵償的方式。《國際刑事法院規約》規定，個人承擔國際刑事責任的適用的刑罰有：有期徒刑、無期徒刑、罰金、沒有直接或間接通過該犯罪行為得到的收益、財產和資產。廣義的國家責任概念不僅包括狹義的國家責任，國際刑事責任，還包括因國家的合法行為所產生的國家責任，即“國際法不加禁止行為”而承擔的責任，該責任一般稱為“國際賠償責任”。有學者認為“國家賠償責任”與因國際不法行為而承擔的責任，即狹義的“國家責任”，這兩個概念以及二者之間的區別已經‘作為兩個不同的國際法概念被普遍接受”。但也有學者從論述方便起見，一般稱之為跨界損害責任。對于國家責任概念的混淆狀態，我國有學者用國際法律責任一詞以涵蓋狹義的國家責任、國際賠償責任和國際刑事責任。國際法律責任(IntenrationalLegalResponsibility)是指國際法主體對其國際不法行為或其他損害行為所應承擔的法律責任。聯合國國際法委員會分別以《國家對國際不法行為的責任條款草案》和“國際法不加禁止的行為所引起的損害后果的國際責任”為主題分別進行法律編撰工作。但《國家對國際不法行為的責任條款草案》將國際不法行為分為國際罪行和國際不法行為，涵蓋了一國一般不法行為所產生的國家責任和國際罪行所產生的國家責任，如何理順二者之間的關系，一直是國家責任條款草案廣泛爭論的問題。

二、國家責任的主觀要素與客觀要素

眾多學者認為國際責任的構成要素有主觀和客觀兩個方面。《國家對國際不法行為的責任條款草案》第2條規定：一國國際不法行為在下列情況下發生：(1)由作為或不作為構成的行為依國際法歸于該國；(2)該行為構成對該國國際義務的違背。因此，國際不法行為的主觀要素是指某一行為按國際法的規定可歸因于國家，客觀要素是指該行為違背了該國的國際義務。對于國際不法行為主觀要素和客觀要素構成的表述，有學者認為，“國際法委員會似乎將此處的‘主觀’和‘客觀’理解成了對歸責方式的定性，簡要地講，‘主觀’即是指在考慮是否構成國際不法行為時，必須考慮國家是否具有‘犯意’。而所謂‘客觀’即是指在考慮是否構成國際不法行為時，只需考慮是否存在違反國際義務的行為，而無需考慮法律主體的主觀方面。”因而國際法委員會國家責任草案評注中便正式地廢棄了主觀要素與客觀要素的提法。我國有學者為了避免在國際不法行為的構成要素中使用“主觀”要素與“客觀”要素，進而使人和國內法的相關概念混淆，也采用另外的表述方式，如有學者認為，國際不法行為責任主要包括兩個構成要件，即只要行為可歸因于國際責任的主體，且該行為構成國際不法行為，則該責任主體就應為其國際不法行為承指國際責任。實際上，國家責任的構成要件，歷來就存在爭議，從上述對國家責任定義的表述中就可以發現，不管是廣義的國家責任概念還是中義的國家責任概念，均認為國家責任是對其他國際法主體造成損害應承擔的責任，因此，國家責任的構成要素還必須有損害的發生。如果沒有損害發生，縱使一國的行為違反了國際義務，構成國際不法行為，也不會產生國家責任。此外，還有學者認為國家責任的性質是過錯責任。也就是說一國承擔國家責任，該國主觀上對所為的國際不法行為存在故意或過失。因而有關國家責任的構成要素就有“二要素說”、“要素說”和“四要素說”。但此2001年《國家對國際不法行為的責任條款草案》第2條規定國家責任的二要素后，國內眾多學者的論述基本上與此一致。不過，國際法委員會第任特別報告員詹姆斯•克勞福德教授指出，二要素并不意味著可以在一切特定案件中排除目的、過錯等主觀因素的重要意義和作用。我國也有學者指出通過對不法行為責任上的主觀因素的分析，可以準確、恰當地確定具體的國家行為是否構成了國際不法行為，以及所引起的第二性賠償責任的具體種類、程度、大小等，從而可以有效地恢復被損害的國際秩序及相關利益，并可防范、遏制潛在的國際不法行為，以實現國際社會中良好的治理秩序。

三、解除行為不法性與國家責任的免除

第2篇：法律責任構成要素范文

關鍵詞：法律責任;經濟法法律責任;社會責任

一、我國現行的法律責任體系

(一)法律責任概述

1.“責任”一詞在現代漢語中有雙重含義:一是分內應做的事;二是沒有做好分內應做的事而應承擔的過失。前者表示積極方面,具有肯定性;后者則表示消極方面,具有否定性。兩者也是相互聯系的。哈特認為,責任至少應當包括:(1)角色責任;(2)因果責任;(3)應負責任;(4)能力責任。也就是說,責任范圍是很大的。法律責任是由特定法律事實所引起的對損害予以賠償、補償或接受懲罰的特殊義務,亦即由于違反第一性義務而引起的第二性義務。這種傳統的法律責任概念只強調了責任的消極后果,使得“有限責任”、“證明責任”和責任制之“責任”等概念無法解釋。經濟法學者卻認識到了這一問題,提出要考慮責任的積極功能,擴張責任的含義,如:有學者認為經濟法責任的含義包括:角色責任、能力責任、公共責任、財產責任、組織責任、道德責任。

2.法律責任是指因違反了法定義務或契約義務,或不當行使法律權利、權力所產生的,由行為人承擔的不利后果。法律責任的特點在于:(1)法律責任首先表示一種因違反法律上的義務(包括違約等)關系而形成的責任關系,它是以法律義務的存在為前提的;(2)法律責任還表示為一種責任方式,即承擔不利后果;(3)法律責任具有內在邏輯性,即存在前因與后果的邏輯關系;(4)法律責任的追究是由國家強制力實施或者潛在保證的。

3.根據違法行為所違反的法律的性質,可以把法律責任分為民事責任、刑事責任、行政責任與違憲責任和國家賠償責任。

(1)民事責任是民事主體因違反民事義務所應承擔的民事法律后果,它主要是一種民事救濟手段,旨在使受害人,被侵犯的權益得以恢復。

(2)刑事責任是指行為人因其犯罪行為所必須承受的,由司法機關代表國家所確定的否定性法律后果。

(3)行政責任是指因違反行政法規定或因行政法規定而應承擔的法律責任。

(4)違憲責任是指由于有關國家機關制定的某種法律和法規、規章,或有關國家機關、社會組織或公民從事了與憲法規定相抵觸的活動而產生的法律責任。

(5)國家賠償責任是指在國家機關行使公權力時由于國家機關及其工作人員違法行使職權所引起的由國家作為承擔主體的賠償責任。

(二)對現有法律責任的分析

中國特色的社會主義法律體系劃分為憲法及憲法相關法、民法商法、行政法、經濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等七個法律部門;另一種說法是刑法,民法,行政法,訴訟法,國際法,經濟法,環境法,軍事法這部門法。那么,是否每一個法律部門都應該設定相應的法律責任呢?我們是否需要在現有民事責任、刑事責任、行政責任的基礎上增加經濟法責任、社會法責任或者環境法律責任呢?首先,違法經濟法應該承擔相應的法律責任這點是毋庸置疑的,并且,這種責任是具有獨立性的。目前,關于經濟法責任獨立性的主要觀點分為三類,即固有與援引說,綜合責任說和徹底獨立性說。經濟法的責任形式我認為不應該是民法、刑法、行政法法律責任形式的簡單綜合,但是,僅基于此就設立一個經濟法法律責任,這種觀點是否妥當呢?這是令筆者感到疑惑的。

其次,我認為,將法律責任劃分為民事責任、刑事責任、行政責任,是出于對違法行為或者不合法行為進行糾正時法律所代表的主體以及其法益目標兩者進行衡量而產生的:民事責任是法律站在平等主體之間的立場上,其法益目標是維護公平、平等,因此大多為補償性措施,比如恢復原狀、賠償損失、道歉等等;刑事責任我認為是法律以國家的名義,在強制力的保障下,法益目標是對公正、正義的追求,通過懲罰犯罪而達到預防犯罪,所以大多是懲罰性手段,比如罰金、有期徒刑等等;行政責任則是政府機關行使職權的行為,目的是政府管理職能的實現,所以一般是吊銷營業執照、查封等行政行為。而經濟法的法益目標是維護市場經濟的正常運行,所代表的經濟法主體是生產和再生產領域的消費者、經營者和管理者。

第三,違法行為所應承擔的法律責任往往不是單一的,在接受刑事責任的懲罰的同時,還要承擔民事上的賠償責任,如交通肇事逃逸的法律后果。因此,違反經濟法后,所承擔的法律責任也應該是包括刑事、民事、行政責任在內的綜合性責任。

二、經濟法的法律責任必然存在

(一)經濟法律責任的學界觀點

國內學者對經濟法責任的認識可謂是眾說紛紜、莫衷一是。對其含義大致有法律后果說、應付代價說、強制義務說、義務后果雙重說、后果義務措施說等。

第3篇：法律責任構成要素范文

摘要：文章從審計風險的涵義及其構成要素入手，通過對審計風險的分析，認為審計風險形成的原因是多方面的。其中最主要的原因有注冊會計師本身經驗、能力不足和風險意識不強，以及會計師事務所缺乏嚴格的質量控制制度。因此規避審計職業風險的重點是提高注冊會計師個人的執業能力、加強職業道德建設等。

關鍵詞：審計風險；審計環境；職業道德；注冊會計師

一、審計風險的構成要素

（一）固有風險

它是在不考慮被審計單位相關的內部控制政策或程序的情況下，其會計報表上某項認定產生重大錯報的可能性。它是獨立于會計報表審計之外的，是注冊會計師無法改變其實際水平的一種風險。固有風險水平取決于會計報表對于業務處理中的錯誤和舞弊的敏感程度。業務處理中的錯弊引起報表失實的越多，固有風險就越大；經濟業務發生問題的可能性越大，固有風險水平越高；反之則越低。固有風險的產生與被審計單位有關，而與注冊會計師無關。會計師只能通過必要的審計程序來分析和判斷固有風險水平。固有風險獨立存在于審計過程中，又客觀存在于審計過程中，且是一種相對獨立的風險。這種風險水平的大小需要經過注冊會計師的認定。

（二）控制風險

它是被審計單位內部控制未能及時防止或發現其會計報表上某項錯報或漏報的可能性。審計人員只能評估其水平而不能影響或降低它的大小。控制風險水平與被審計單位的控制水平的高低有關。如果被審計單位的內部控制制度存在重大的缺陷，那么錯弊就會進入被審計單位的財務報表系統，由此便產生了控制風險。控制風險與注冊會計師的工作無關。注冊會計師無法降低控制風險，但注冊會計師可以根據被審計單位相關部分的內部控制的健全性和有效性情況，設定一定控制風險的計劃估計水平。控制風險是審計過程中一個獨立的風險，控制風險獨立存在于審計過程中。它是被審計單位內部控制制度或程度的有效性的函數。有效的內部控制可以降低控制風險，而無效的內部控制將增加控制風險。

（三）檢查風險

它是審計風險要素中唯一可以通過注冊會計師進行控制和管理的風險要素。它是指注冊會計師通過預定的審計程序未能發現被審計單位會計報表上存在的某項重大錯報或漏報的可能性。它獨立地存在于整個審計過程中，不受固有風險和控制風險的影響。檢查風險與注冊會計師工作直接相關，其實際水平與注冊會計師的工作有關。它直接影響最終的審計風險。

二、審計風險的成因及存在的主要環節

（一）注冊會計師審計環境的影響

1、法律環境。我國注冊會計師審計的法制建設是相對滯后的。法規不配套以及較長時期以來“兩師”、“兩會”并存的局面，導致規章制度上的混亂、矛盾。如《注冊會計師法》頒布實施后，《實施條例》尚未出臺，配套的法律法規也不及時、不完善，“法律空隙”的現象時而發生，這

就造成了審計過程中無制可依的現象。另外，現行的注冊會計師審計執行的規章制度是由財政、審計兩個主管部門的，有的規章制度相互矛盾或不完整，造成注冊會計師執業操作上困難。

2、社會環境。社會環境對審計風險的影響在我國主要表現為審計客戶的不成熟。由于我國正處于經濟轉型時期，盡管頒布了一些相關的法律法規，但是相關法律法規仍不完善，企業的經營活動缺乏規范，投機心理和短期行為較為普遍，許多企業存在粉飾財務狀況和經營成果的意圖與行為，一些企業的經營管理者缺乏起碼的誠實與信譽，甚至賄賂審計人員，使其失去獨立性，以達到欺騙投資者、債權人以及相關的利害關系人的目的，最終使CPA及其事務所承擔法律責任。

3、審計職業界自身的內部環境。審計職業界自身的內部環境惡劣主要表現在：CPA職業界存在的不公平競爭現象嚴重。我國不完善的體制和不正當的競爭對我國審計職業界的負面作用十分明顯。目前，CPA職業界普遍存在著低價競爭、高額回扣的現象，加之一些行政管理部門的越權介入，使CPA及其所在的會計師事務所處于不平等競爭的不良環境之中，在此種惡劣的審計環境中，審計風險的管理與控制難以實現，或者是要付出高昂的代價方能實現。

（二）審計技術的局限性

審計技術的局限性也造成了一定的審計風險。現代審計的突出特點是在對被審計單位內部控制制度評審的基礎上進行的抽樣審計。審計人員在實施抽樣時，不論是對被審單位內部控制制度的檢查，還是對其賬戶余額真實性的檢查，都會遇到抽樣風險問題，即樣本特征不能代表總體特征而出現的失誤。另外，在審計中審計人員對審計成本與效益的原則貫穿于整個審計過程。在風險未暴露之前，往往會注重成本的低廉，注重隨之而來的效益，這也迫使審計人員采取更節省人力與時間的方法，因此產生審計風險的可能性就大大增強。

第4篇：法律責任構成要素范文

摘 要 本文指出努力實現投資人的意愿是公司設立的最基本需求，獨立財產、獨立意思和獨立責任是公司法律人格的本質要素，公司設立合法性問題應滿足系列實體要件和程序要件，對合法性問題的探討有助于進一步規范公司設立，完善我國公司設立瑕疵制度。

 

關鍵詞 公司設立 人格要素 合法性 實體要件 程序要件

基金項目：本項目受重慶市教育委員會人文社會科學研究項目支助（項目編號：12skr16）。

作者簡介：李玲，重慶廣播電視大學教務處，副教授，法學碩士，主要從事民商法學研究。

中圖分類號：d922.29文獻標識碼：a文章編號：1009-0592（2013）03-021-02

一、公司本質及人格構成要素

公司作為廣泛存在于世界范圍內的企業組織形態，自18世紀末在英國確立典型的法人制度后，已成立現代企業制度的核心。其獨有的魅力吸引著經濟學、法學、管理學、社會學等諸多領域的學者，聚焦公司的本質，不同研究視角自然結論不一。僅從法學研究者中看到的公司本質也有法人擬制說、法人實在說、法人否定說、公司契約論等。但因各種單一學說無法在學理上完全自圓其說，進而有學者提出雙重本質說。投資人孕育了公司，從公司與股東關系這一原始起點看，努力實現投資人的意愿是公司設立的最基本需求。

 

公司法律人格要素也就是指公司得以取得抽象法律人格或者說具備民商事主體資源的基本構成要素。 作為法律上擬制的人，投資人放棄對其出資的直接支配權，換取以其出資為限的有限責任。在公司人格構成要素上，學界認識并不一致，提出的核心要素有：公司財產獨立、公司責任獨立、股東有限責任、公司名稱專有、公司意思獨立。在此五要素中，筆者認為股東有限責任和公司名稱專有不構成公司人格的基本要素，分析如下：公司一旦成立后，以完整人的姿態呈現于世，用其全部法人財產獨立承擔責任，股東以出資為限承擔的有限責任已間隱于后，轉化為股東對公司的責任，故股東有限責任并非公司法律人格要素。公司名稱是公司注冊登記時需要明確的，營業執照的簽發是對公司名稱的確認，其總體說來是法律的一種控制手段，從本質上講，并不影響其法律人格的內在屬性。而無論任何一種形態的公司，擁有獨立的財產、獨立進行意思表達對外進行交往，并承擔由此帶來的獨立責任，公司以獨立財產、獨立意思和獨立責任姿態傲立于世。故，筆者贊同以上述“三獨”要素作為公司法律人格的本質要素。

 

二、傳統公司制度在我國的分野流變

公司的萌芽早在中世紀意大利地中海沿岸城市就已經出現了。根據經濟史學者的研究甚至追溯到更遠的年代。據文獻記載，在羅馬帝國時期，就存在過公司或類似公司的組織。“在以法國、德國、日本為代表的大陸法系國家，公司分為無限公司、有限公司、股份有限公司和兩合公司。以美國和英國為代表的英美法國家，則將公司分為分公司和私公司，或稱開放式公司和封閉式公司。當然在英美法國家，并非只有這兩種公司存在，比如在英國，也有無限公司的規定，但就總體而言，公公司和私公司無疑是公司的兩種基本形態。”

 

公司制度與公司立法起源于西方國家，我國公司法的發展主要體現為現代公司制度在我國具體國情下的移植。現代公司制度在清末運動中被引入我國，但發展極其緩慢，改革開放以后，特別是我國《公司法》頒布以來，公司逐漸成為我國社會主義市場經濟最重要的主體。以來，從中外合資有限公司起步，到全國性的專業公司和各種聯合公司，再到股份有限公司與有限責任公司，1994年《公司法》開始施行，標志著我國對公司的法律調整進入了全面規范的時代，其后歷經1999年、2004年、2005年3次修訂，我國公司制度得到了極大的發展。《公司法》第2條明確規定：有限責任公司和股份有限公司，是我國公司的兩種形態。一人公司因財產難以界定而產生的人格混同，長期不被我國法律承認，而隨著個人企業公司化的傾向和股東退出等情形的廣泛出現，積累的實踐訴求終于在2005年《公司法》第3次修正時得以立法采納。獨資企業、合伙企業、國有企業、集體企業、外商投資企業等企業形態則另有規定。

 

三、公司的設立條件

公司設立的“本質在于使一個事實上已經存在或者正在形成中的社會組織取得民事主體資格，它的前提是一種特定的社會組織正在形成之中或者已經存在，它的核心是這種社會組織要完成從自然狀態向法律形態的轉變”。 公司設立制度的研究早已不是新話題。英美法系因公司設立簡易便利，設立靈活，故設立條件及設立瑕疵方面研究相對較少，其更側重于具體法律關系中根據法官的價值取向以及當時社會需求對個案債權人予以保護。大陸法系國家則多實行法定資本制，對公司的設立條件與設立瑕疵進行了眾多探討。反映在立法上這些國家多有完備的關于公司設立條件、設立登記及設立瑕疵救濟制度。

 

根據我國《公司法》第六條規定：設立公司，應當依法向公司登記機關申請設立登記。符合規定的，由公司登記機關分別登記為有限責任公司或者股份有限公司。從設立的合法性考察主要歸結為實體條件和程序條件。

 

（一）實體條件

1.資本。根據《公司法》第27條的規定，股東可以出資的形式包括：貨幣、實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產。全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責任公司注冊資本的百分之三十。在立法上排除了將勞務作為出資的方式。與修訂后公司法同一天施行的國家工商行政管理總局頒布的《公司注冊資本登記管理規定》第8條更是明確：股東或者發起人不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經營權或者設定擔保的財產等作價出資。信用、自然人姓名、商譽等均存在價值難以估量，無法有效轉移的共性，但在在部分大陸法系國家對無限公司股東和合伙人以信用準入持肯定態度。

 

2.發起人。公司設立源于發起人的行為，何謂“發起人”？2010年12月最高人民法院公布的公司法司法解釋（三），第一條明確界定：為設立公司而簽署公司章程、向公司認購出資或者股份并履行公司設立職責的人，應當認定為公司的發起人，包括有限責任公司設立時的股東。發起人人數我國《公司法》規定有限責任公司由五十個以下股東出資設立；股份有限公司，應當有二人以上二百人以下為發起人。因為我國公司的設立時要進行行政審批，故實踐中設立時人數不符的情況要么不被登記為公司予以注冊，要么已矯正人數上的缺陷。至于公司成立后，因為股權繼承等原因導致股東人數的變化以不影響已設立公司的效力為宜。

3.公司章程。公司章程是關于公司組織與活動的基本規則，作為公司的“憲法”，在公司內部具有最高法律效力。國家對于章程的管制可以體現為兩個方面，一方面是公司章程必須進行在公司登記機關登記或者備案；另一方面是對章程條款的管制。 公司章程記載的事項，基本都由法律加以規定。章程內容根據其地位和效力學理上將其分

為絕對必要事項、相對必要事項和任意記載事項。絕對必要事項缺少任何一項將導致章程無效；發起人自由選擇記載于章程的相對必要事項，如記載，則發生章程內容的效力，如果不記載，不影響章程效力；任意記載事項則在不違背法律和社會公共道德的前提下，由當事人自行確定。

 

我國《公司法》第25條、82條，分別對有限責任公司和股份有限公司章程應當載明的事項進行了規定。其中，有限責任公司和股份有限公司章程均要求記載的有5項：（一）公司名稱和住所；（二）公司經營范圍；（三）股東（發起人）的姓名或者名稱；（四）公司法定代表人；（五）股東（大）會會議認為需要規定的其他事項。有限責任公司章程還應當載明：（一）公司注冊資本；（二）股東的出資方式、出資額和出資時間；（三）公司的機構及其產生辦法、職權、議事規則。并且作為股東，應當在公司章程上簽名、蓋章。股份有限公司章程還應當載明：（一）公司設立方式；（二）公司股份總數、每股金額和注冊資本；（三）發起人認購的股份數、出資方式和出資時間；（四）董事會的組成、職權和議事規則；（五）監事會的組成、職權和議事規則；（六）公司利潤分配辦法；（七）公司的解散事由與清算辦法；（八）公司的通知和公告辦法；工商行政管理機關作為公司登記管理機關，有限責任公司和股份有限公司應當向其提交公司章程，并接受審查。2005年《公司登記管理條例》第23條明確規定：“公司章程有違反法律、行政法規的內容的，公司登記機關有權要求公司作相應修改。”上市公司因牽涉的股東及資本的數量巨大，為進一步規范和指引，證監會《關于印發〈上市公司章程指引（2006年修訂）〉的通知》指出，《章程指引》規定的是上市公司章程的基本內容，在不違反法律、法規的前提下，上市公司可以根據具體情況，在其章程中增加《章程指引》包含內容以外的、適合本公司實際需要的其他內容，也可以對《章程指引》規定的內容做文字和順序的調整或變動。上市公司根據需要，增加或修改《章程指引》規定的必備內容的，應當在董事會公告章程修改議案時進行特別提示。

 

（二）程序條件

公司設立作為一種法律行為，還需依據一定的程序方能成立。公司情形千差萬別，公司登記機關對申請材料的真實性難以鑒別，《公司登記管理條例》第2條明確規定：“申請辦理公司登記，申請人應當對申請文件、材料的真實性負責。”不難體察出工商管理部門急于撇清審查責任的心態。對企業登記申請的審查制度從各國看可以分為：形式審查制、實質審查制和折衷審查制。形式審查制中登記機關只對申請文件進行形式上的審查，對文件的真實性，不作實質上的調查與核實。實質審查制中登記機關除形式審查外，還要對登記事項的真實性進行實質上的審查。折衷審查制是登記機關對企業登記事項有實質審查的職權，但沒有必須進行實質審查的義務。登記不能作為推定已登記事項為真實的基礎，其證據力如何，仍須由法院的裁判來決定。 鑒于公司數量眾多，設立情形紛繁復雜，公司登記機關實難調整與核實，故，很多國家不采實質審查方式。我國也由漸由實質審查轉為折衷審查，雖然在轉型過程中對審查的標準意見不一。

 

除公司登記機關審查外，公司設立還有其他程序要求，如，發起人向社會公開募集股份的，應當同銀行簽訂代收股款協議；股份有限公司發起人應當自股款繳足之日起三十日內主持召開公司創立大會；公司應當依法產生公司機關等等。

 

由于我國對公司設立要求的規定散見于《公司法》、司法解釋和行政規章，對實務中常見的公司瑕疵設立情形缺乏系統明確規定，故加強對公司設立合法性問題研究，對公司瑕疵設立之救濟亦意義深遠。

 

注釋：

范健，王建文.商法論.北京：高等教育出版社.2003.305.

趙旭東.企業與公司法縱論.北京：法律出版社.2003.164.

范健.設立中公司及其法律責任研究；王保樹主編.商事法論集（第2卷）.北京：法律出版社.1997.

第5篇：法律責任構成要素范文

[關鍵詞]法律責任;經濟法法律責任;社會責任

一、我國現行的法律責任體系

(一)法律責任概述

1.“責任”一詞在現代漢語中有雙重含義:一是分內應做的事;二是沒有做好分內應做的事而應承擔的過失。前者表示積極方面,具有肯定性;后者則表示消極方面,具有否定性。兩者也是相互聯系的。哈特認為,責任至少應當包括:(1)角色責任;(2)因果責任;(3)應負責任;(4)能力責任。也就是說,責任范圍是很大的。法律責任是由特定法律事實所引起的對損害予以賠償、補償或接受懲罰的特殊義務,亦即由于違反第一性義務而引起的第二性義務。這種傳統的法律責任概念只強調了責任的消極后果,使得“有限責任”、“證明責任”和責任制之“責任”等概念無法解釋。經濟法學者卻認識到了這一問題,提出要考慮責任的積極功能,擴張責任的含義,如:有學者認為經濟法責任的含義包括:角色責任、能力責任、公共責任、財產責任、組織責任、道德責任。

2.法律責任是指因違反了法定義務或契約義務,或不當行使法律權利、權力所產生的,由行為人承擔的不利后果。法律責任的特點在于:(1)法律責任首先表示一種因違反法律上的義務(包括違約等)關系而形成的責任關系,它是以法律義務的存在為前提的;(2)法律責任還表示為一種責任方式,即承擔不利后果;(3)法律責任具有內在邏輯性,即存在前因與后果的邏輯關系;(4)法律責任的追究是由國家強制力實施或者潛在保證的。

3.根據違法行為所違反的法律的性質,可以把法律責任分為民事責任、刑事責任、行政責任與違憲責任和國家賠償責任。

(1)民事責任是民事主體因違反民事義務所應承擔的民事法律后果,它主要是一種民事救濟手段,旨在使受害人,被侵犯的權益得以恢復。

(2)刑事責任是指行為人因其犯罪行為所必須承受的,由司法機關代表國家所確定的否定性法律后果。

(3)行政責任是指因違反行政法規定或因行政法規定而應承擔的法律責任。

(4)違憲責任是指由于有關國家機關制定的某種法律和法規、規章,或有關國家機關、社會組織或公民從事了與憲法規定相抵觸的活動而產生的法律責任。

(5)國家賠償責任是指在國家機關行使公權力時由于國家機關及其工作人員違法行使職權所引起的由國家作為承擔主體的賠償責任。

(二)對現有法律責任的分析

中國特色的社會主義法律體系劃分為憲法及憲法相關法、民法商法、行政法、經濟法、社會法、刑法、訴訟與非訴訟程序法等七個法律部門;另一種說法是刑法,民法,行政法,訴訟法,國際法,經濟法,環境法,軍事法這部門法。那么,是否每一個法律部門都應該設定相應的法律責任呢?我們是否需要在現有民事責任、刑事責任、行政責任的基礎上增加經濟法責任、社會法責任或者環境法律責任呢?首先,違法經濟法應該承擔相應的法律責任這點是毋庸置疑的,并且,這種責任是具有獨立性的。目前,關于經濟法責任獨立性的主要觀點分為三類,即固有與援引說,綜合責任說和徹底獨立性說。經濟法的責任形式我認為不應該是民法、刑法、行政法法律責任形式的簡單綜合,但是,僅基于此就設立一個經濟法法律責任,這種觀點是否妥當呢?這是令筆者感到疑惑的。

其次,我認為,將法律責任劃分為民事責任、刑事責任、行政責任,是出于對違法行為或者不合法行為進行糾正時法律所代表的主體以及其法益目標兩者進行衡量而產生的:民事責任是法律站在平等主體之間的立場上,其法益目標是維護公平、平等,因此大多為補償性措施,比如恢復原狀、賠償損失、道歉等等;刑事責任我認為是法律以國家的名義,在強制力的保障下,法益目標是對公正、正義的追求,通過懲罰犯罪而達到預防犯罪,所以大多是懲罰性手段,比如罰金、有期徒刑等等;行政責任則是政府機關行使職權的行為,目的是政府管理職能的實現,所以一般是吊銷營業執照、查封等行政行為。而經濟法的法益目標是維護市場經濟的正常運行,所代表的經濟法主體是生產和再生產領域的消費者、經營者和管理者。

第三,違法行為所應承擔的法律責任往往不是單一的,在接受刑事責任的懲罰的同時,還要承擔民事上的賠償責任,如交通肇事逃逸的法律后果。因此,違反經濟法后,所承擔的法律責任也應該是包括刑事、民事、行政責任在內的綜合性責任。

二、經濟法的法律責任必然存在

(一)經濟法律責任的學界觀點

國內學者對經濟法責任的認識可謂是眾說紛紜、莫衷一是。對其含義大致有法律后果說、應付代價說、強制義務說、義務后果雙重說、后果義務措施說等。

在經濟法責任的外延上,最為典型的是石少俠教授提出的將經濟法責任與經濟法規定的責任區別開來。依這種觀點,經濟法責任是作為一種獨立的責任形式包含于經濟法規定的責任形式種類之中,除了經濟法責任之外,經濟法規定的責任還包括民事責任、行政責任與刑事責任,他們相互之間互不包含,是完全并列的關系。與之針鋒相對的,是認為“經濟法責任是由經濟法律法規所確認的各種責任形式的總稱”的觀點。在這種觀點下,經濟法責任將民事、行政以及刑事三種責任形式包含在內。

有人從保護經濟法律關系的角度來看待經濟法責任,認為經濟法責任的實現是經濟法律關系的保護方式.提出保護經濟法律關系的方法包括經濟制裁、經濟行政制裁以及經濟刑事制裁三種。這種觀點強調了法律責任與法律制裁的統一性

(二)經濟法的法律責任概述

經濟法的法律責任是指在國家干預和調控社會經濟過程中因主體違反經濟法律、法規而依法應強制承擔的否定性、單向性、因果性經濟義務。

學界對于經濟法律責任的特征也有爭論,如有人認為經濟法責任具有兩個特征:1.違法者對損失的利益主要表現為經濟利益;2.承擔經濟法律責任的主體更多地是從事經濟活動的企業法人。有學者認為相互分離性、雙重性和社會性是經濟法責任的特征。

也有學者認為經濟法責任的特征是:1.經濟法責任的法律依據是經濟法;2.經濟法責任的形式具有明顯的復合性;3.經濟法責任具有直接、顯著的社會公益性;4.經濟法責任具有明顯的不對等性和不均衡性。

還有學者認為經濟法責任的特征是:1.經濟法責任產生的前提和基礎具有雙重性;2.內容具有整體經濟利益性;3.功能因主體不同具有差異性;4.形式具有適用范圍的特定性;5.在形式上主要表現為一種組織(團體)責任。

我認為經濟法責任應具有以下特征:1.責任目的的社會整體利益性。經濟法律責任的社會整體利益性是經濟法以社會整體利益為本位在經濟法責任制度上的反映,維護社會整體利益不受侵犯是經濟法責任的第一目的,是經濟法作為社會法的客觀要求。2.歸責原則的公平性。在過錯、無過錯和公平歸責的選擇中,經濟法選擇了以公平歸責為重心的歸責原則。區別于民法和行政法側重于過錯歸責和無過錯歸責的作法,體現了歸責原則的公平性特征。它是經濟法追求經濟公平的反映。3.政府責任的突出性。政府作為調制主體,是與調制受體相對的一方經濟法律關系的當事人。以“社會整體利益”為本位的經濟法價值理念要求我們,要重視政府主體在履行調控或規制職能時對個體、群體、集體。國家和社會帶來的不利后果,凸顯政府責任。4.經濟法責任具有明顯的不對等性和不均衡性。經濟法責任以社會整體利益、社會責任為本位,改變了原來法律責任中權利與義務對等,責任與義務對等性。經濟法律關系主體之間責任往往是單向義務,不存在對等性。5.責任形式的多樣性。基于此,經濟法的法律責任的承擔方式應該是包括民事、刑事、行政責任在內的綜合責任形式,但僅有這三種形式是不夠的,還需要一種新的責任形式存在。

三、社會責任的引入作為法律責任的第四種類型

民事責任是私人之間的糾紛引起的,是處于平等地位的一方承擔的責任;當行為人的行為引起公權力的主動介入時,產生了刑事責任;而行政責任是社會發展到一定階段后,政府發揮效用時,才會產生的。不難看出,現有的法律責任體系是隨著社會的發展逐漸成形的,在一定程度上發揮了很大的作用,現在依然是有效的。但是,我們必須承認,現在社會中有越來越多的現象很難用這三種責任進行規之,或者說有一些規制的手段難以劃入以上任何一類之中,比如,上市公司的信息披露義務等。因此,我認為有必要引入一個新的責任形式———社會責任,作為第四種法律責任存在。

(一)概念

社會責任的產生是基于填補經濟法法律責任承擔的需要而產生的,它是經濟法主體之一的管理者,出于對消費者的保護的目的,而對經營者采取的一種限制性責任。它是以公平誠信原則為基礎的,對整個社會法律環境有一定的要求,有利于生產經營者的自治程度的提高,并會促進社會的法制進步。它和民事、刑事、行政責任一起,構成了經濟法法律責任形式。

具體而言,社會責任的形式包括公示,歧視性待遇。公示是指通過某種方式為大眾所知,并且有一定的時間和范圍的要求;歧視性待遇是經營者在一定期限內得到的待遇不同于正常企業,比如,貸款利率要提高、某些優惠措施不能繼續適用等等。另外,社會責任也給管理者提出了一些要求,比如經營者整改合格后的繼續經營,就需要管理者的協助。這也是消費者對于管理者信任的表現,要求管理者自身能力得到公眾的普遍認可。

(二)效果分析

如果經營者違反經濟法相關規定,如采用價格壟斷、搭售等手段損害消費者權益,或者采用偷稅、漏稅手段使國家利益受到損失,管理者一方除了通過民事責任令經營者進行賠償,通過刑事責任追究主管者刑事責任,通過行政責任對企業進行監管,還可以利用社會責任使得該經營者在合理期間內的失去一定的業務能力,使得企業的正常經營受到影響。因為社會責任有公示性,對于消費者和其他經營者的知情權大有裨益。

引入社會責任對于經營者而言也有有利的一面:首先,有利于加速經營者整改的速度。因為社會責任會影響其正常的業務,比如銀行可以據此拒絕提供貸款、或者提高利率等等,只有盡快消除影響才能使企業重新獲利;其次,有利于經營者消除之前的不良影響,重新得到消費者的認可。現在的企業對商譽的重視程度越來越高,商譽受損往往很難補救,如日本的福島速食水餃公司、南京冠生園食品有限公司都因此破產,因為失去公眾的信任之后,即使進行改進,也很難再令公眾產生信任。而社會責任是通過法律的公正性,認可其整改后的成果,幫助企業重新贏得公眾的信任。

(三)以南京冠生園為例,分析引入社會責任的可行性

2001年,南京冠生園食品廠(以下簡稱南冠)“以舊餡生產新月餅的事件”在業內外引起了社會強烈的反響。2004年,曾經叱咤全國食品行業輝煌一時的南京冠生園走完了凄涼破產路。

當“陳餡事件”發生后,南冠被多部門聯合查封,繳納罰款,進行整改之后仍無法擺脫破產的命運,導致這個1918年建立的品牌遭受了空前的信用危機。這對于我國這樣一個品牌企業缺少的國家是否是一個損失?南冠使用不合格原料的生產經營活動是一定要受到嚴厲制裁的,這樣才能保證市場經濟的有序競爭,才能保護消費者的正當權益,但是,失去這樣一個企業的代價時候過大?

如果引入社會責任,南冠在整頓的期間內,管理者會告知社會,此時南冠比正常企業低的待遇;整頓結束,管理者進行審查合格后,仍有管理者進行公示,如果管理者能夠取得消費者的普遍信任的話,對于南冠的整頓結果,也應該產生信任的態度,南冠是否還會破產,就不那么確定了。如果可以的話,既保存了一個老字號的商譽,又增加了大眾消費的信心。

四、結論

從前面的論述可以看出,引入社會責任作為第四種法律責任,與民事責任、刑事責任、行政責任一起構成經濟法法律責任,是值得深入研究的,在市場經濟高速發展,經濟法的作用越來越重要的現在,是有很強的現實意義的。

但是,其中還是存在很多問題的,比如社會責任的制定部門、制定標準、執行機構、責任方式等很多問題尚待研究,這是一個全新的領域,希望能有更深入的探討。

參考文獻

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[6]丁邦開.中國現代經濟法學[M].東南大學出版社,1992.

第6篇：法律責任構成要素范文

論文關鍵詞：法律規范；邏輯結構；邏輯關系

0法律規范的結構分析：

休謨與韋伯都認為法律的合理性來自于法本身的可計算性、可預測性。這種關于法律合理性的形式化理解不可避免地遭遇到價值合理性(或實質合理性)的詰問，面對形式與內容關系的辯證考量，價值合理性的優先選擇觀點得到了更多的支持，尤其是在中國，由于傳統型社會思維方式的延續與滲透，形式合理性很長時間門庭冷落。然而也正是因為這樣的社會認知環境，法治文明的整體構建才更應將重心向形式合理性方面進行轉移，在這個過程中對于法律規范結構的分析研究一定程度上成為了一條捷徑。法律規范是規定法律上的權利、義務、責任的準則、標；隹，或是賦予某種事實狀態以法律意義的指示、規定。法律規范所以區別于其他的社會規范，并不僅在于強制力的性質和程度、制定和實施方式、國家參與性方面，更在于其組成結構的獨特性。法律規范總是通過一定的結構表現出來，符合結構的一切特點。當然法律規范的結構從不同的角度又可以作出不同的分類，從法律的語言表現角度，存在法律規范文法結構；從法律體系角度，存在法律規范系統結構；從法律規范的組成要素的關系的角度，存在法律規范的邏輯結構。其中法律規范的邏輯結構則是我們研究的重點。

所謂法律規范的邏輯結構指的是組成法律規范的各要素之間存在的既定邏輯關系的方式和狀態。

1傳統法律規范結構觀分析

1．1傳統法律規范結構分析觀點

(1)舊三要素說。受到前蘇聯法學思想的影響，以孫國華為代表的國內一些學者認為法律規范由假定、處理和制裁三部分構成。所謂假定，是指法律規范中規定使用該規范的條件部分，它把規范的作用與一定的事實狀態聯系起來，指出在發生何種情況或具備何種條件時，法律規范中規定的行為模式便生效。所謂處理，是指法律規范中為主體規定的具體行為模式，即權利和義務，它指明人們可以怎么做，應該怎么做，不能怎么做，以此指導和衡量主體的行為。所謂制裁，是指法律規范中規定主體違反該規范時應當承擔怎樣的法律責任、接受怎樣的國家強制措施的部分。

(2)兩要素說。受到西方法學思想的影響，以沈宗靈為代表的國內一些學者認為法律規范由行為模式和法律后果兩個部分構成。所謂行為模式是指從大量實際行為中概括出來作為行為的理論抽象、基本框架或標準。從總體上可分為授權式行為模式、義務式行為模式、權義復合式行為模式三種。每種又可以繼續細化，比如授權式行為模式又可以細化為鼓勵式行為模式和容許式行為模式，命令式行為模式又可以細化為命令式行為模式和禁止式行為模式。所謂法律后果是指法律對具有法律意義的行為賦予的某種結果。可分為肯定性法律后果和否定性法律后果。

(3)新三要素說。以張文顯為代表的國內學者在對兩要素說和傳統三要素說批判和整合的基礎上，提出法律規范由假定、行為模式和法律后果三部分構成。所謂假定是指法律規范對于行為發生時間、空間、主體、方式等事實狀態的預設。所謂行為模式是指法律規范中對于主體權利義務的規定。所謂法律后果則是關于是否按照法律規范要求行為所應承擔的后果。

(4)四要素說。以李步云為代表的國內學者則提出了法律規范由適用主體、適用條件、行為模式、行為后果等四個部分構成。所謂適用主體是指法律通過法律規范賦予哪些主體以一定的權利，約束了哪些主體以一定的義務，以及同時既賦予又約束了哪些主體以一定的職權或職責。所謂適用條件是指法律規范適用于具體主體時的條件，包括主體自身條件和非主體自身條件，也即包括主觀條件和客觀條件兩大類。所謂行為模式是指法律規范對于主體在一定條件下如何行為的規定。所謂行為后果是指對于主體依法行為和違法行為分別作出的評價和處理。

1．2傳統法律規范結構觀弊端分析

這四種觀點對于中國法律和法學的發展以及民眾知悉把握法律規范起到了一定的積極作用。但對于法律規范的合理性和有效性的發現乃至于新規范的理性建構以及舊規范的批判改造卻產生較大程度的阻礙。這些負面作用體現在以下五個方面：

(1)對法律規范的性質把握失于模糊，都未能通過邏輯構成角度離分法律規范與其他社會規范的本質不同。如宗教規范“行邪術的女人，不可容她存活”用四種要素觀去分析這條宗教規范都是可以進行的，也就是說以往的這些觀點都沒有觸及法律規范結構的特質。

(2)對法律規范的邏輯構成的分析過于主觀，未能呈現法律規范的作為認知世界客觀實在的性質；法律不是發明物，而是人類的一種發現，法律規范的邏輯構成要素并不是法學家主觀意志的產物，而是一個客觀既定的本體論問題，它的結構狀態是具有規律性意義的客觀真實。

(3)對法律規范適用主體的分析過于片面，未能明確而全面地指出法律規范的適用主體范圍，僅將民眾的作為治理對象。但是法律秩序的實現實際上是通過多方位主體的互動來實現的，法律規范所面對的既包括普通民眾，也包括立法者、執法者與司法者。

(4)對法律規范結構的分析從過程到結論得出過于武斷，歷時性推導過程到共時性結構得出明顯矛盾，因果關系式的規范構成要素推導，與規范邏輯結構得出南轅北轍。按照結構主義哲學的觀點，結構依賴于每個構成要素，離開任何一個要素，結構都不復存在；各要素之間是共在關系，任何要素都離不開其他要素而存在。也就是說“存在即同構，非同構不為存在”，那么四種要素觀都是在一種“因果關系式”鏈條中建立的，因果關系本身的過程性或歷時性特征與法律規范結構的共時性或同構性特征明顯矛盾。

(5)都只是對于法律規范間的關系的分析，是規范間結構的分析，而并不是對于單一法律規范結構的分析。比如有學者認為通常情形下法律規范的結構都不是以完整的形式存在的，往往需要兩個或兩個以上的規范協作嵌套才能得以完整，譬如光指出“執行調整功能的規范和執行保護職能的規范之間在邏輯上有內在的聯系，二者必須結合起來，才能完整地發揮法律的職能。保護性規范中的假定，恰恰就是違反某個調整性規范中處理部分規定的事實狀態。我們將在內容上有必然關系的調整性規則和保護性規則結合起來，就形成了一個由假定、處理和制裁三要素構成的邏輯上完整的法律規范。”

2法律規范邏輯結構分析

由于法律規范的結構是結構理論中的一種具體表現，具有嚴密整體性、靈活轉換性和自身調整性等特征。凱爾森主張：“強制的問題并不是保證規則實效的問題，而是規則內容的問題。”“法律規范如果有效力的話，就是規范。”法律規范的效力與其實效存在著很明顯的區別。波普爾提出的“三個世界”理論中，分出“物理的世界”“心理現象世界”和“客觀知識的世界”，“客觀知識的世界”雖然是人的心理的創造，但一旦被人陳述出來，就成為了一種本體性的客觀實在。法律規范就是這樣的客觀存在。效力強調的是法律規范作為行為的尺度和標準，指出的是應為(當為)或須為的行為，法律規范必然具有效力，不是自然必然，而是邏輯上的必然，在規范邏輯世界中法律規定了行為標準，不存在例外情形；實效指的是行為標準實際被適用和服從，法律規范一般具有實效，這是事實上的概然，存在例外情形。也就是說法律規范的邏輯必然性或規范性是法律規范有效性的基礎，而這種規范性依賴于本法律規范邏輯結構中每個要素的互動協調，缺乏任何一個要素，結構都不復存在；反之，任何要素都不能離開其他要素而獨立存在，一個要素只能在與其他要素的共在關系中才能存在，法律規范的各個要素是按照一定組成規則構成的整體，各個要素的法律意義依賴于本法律規范整體的存在而獲得，法律規范的有效性則依賴于各要素的共時性同構而成立。

2．1結構組成部分(要素)

在規范當中，邏輯關系的基本公式是：如果……，則……，所以任何一項社會規范都可以被劃分為兩個基本組成部分，分別是“條件假設”和“行為處理”，“條件假設”是“如果……”所表明的部分“行為處理”是“則……”所表明的部分，也就是說如果出現和具備怎樣的條件，則可以怎樣行為，須得怎樣行為，或不得怎樣行為。法律規范不同于其他社會規范的地方在于其他社會規范通常都只具有單層邏輯結構，即只存在一次邏輯關系，而法律規范卻存在相關涉的三次邏輯關系，即三層邏輯結構。究其原因在于單層邏輯結構總是不嚴格、不完整，其規范自身很難以達到對人們行為的明確且徹底的指引，當規范的要求沒有被人們所遵循的時候規范本身無法提供進一步的行為指引，也缺乏對于被否定后的要求再次肯定的外力輔助，此外，當所制定的規范并不符合人們的利益或者制定者本身并不受其制約的時候，規范存在的合理性基礎便出現了漏洞。法律規范的邏輯結構是一種層級疊加式結構，從總體上來看有三次邏輯關系，而每次邏輯關系之間緊密聯接，每次邏輯關系都表現為條件關系，每次條件關系又都可以在適宜的情形下互換，繼而使得法律規范具有不同層面的意義。具體三層邏輯結構分析圖如下：

三者的關系是～種遞進關系，可分析如下

(如果……，則……)并且(如果……，則……)并且(然則……則……）

(如果……，則……)并且(如果……，則……)并且(否則……則……）

下面對此作出具體說明：

第一次邏輯關系：

行為條件、行為內容。行為條件是指立法主體在嚴格既定的立法程序約束制定的關于人們如何行為的前提條件的規定，即在什么樣的條件下人們可以、應該或不得進行行為。行為條件中的規定主要涉及：主體條件(包括年齡、能力、身份、職務等的規定)、時空條件(包括時候、時機、地方、場合、處所、位置、方向等的規定)、背景條件(事件、活動過程、狀態、環境等的規定)。行為內容是指立法主體在嚴格既定的立法程序約束制定的關于人們如何行為，是作為還是不作為，如何作為和不作為的規定，即在既定的條件下人們可以如何行為、不得如何行為、必須如何行為。

第二次邏輯關系：

適用主體、行為選擇及行為后果。適用主體指的是普通大眾。行為選擇是指普通大眾在以立法主體制定的法律規范中引導自己的行為，可以怎樣行為、必須怎樣行為或不得怎樣行為。行為后果是法律規范中關于人們在作出合式與否選擇時賦予相應后果，是普通大眾面對既定法律規范的行為認知。

第三次邏輯關系：

適用主體、適用條件與行為后果。此處的適用主體指的是擁有法律執法及司法權的國家機構。適用條件指的是司法和執法主體對于行為主體適用既定法律規范的行為方式判斷。行為后果指的是司法和執法主體對于行為主體適用既定法律規范進行相應行為的條件判斷及其遵從和違背既定法律規范規定的行為賦予相應法律后果的規定。行為后果分為肯定性后果和否定性后果，肯定性后果是對合式選擇行為的保護、認可或獎勵；否定性后果是對違式選擇行為的否定、阻止、撤銷或制裁。

2．2實例分析

以《中華人民共和國刑法》1l5條的規定為例：

放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險方法致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。

此處的法律規范結構分析如下：

第一次邏輯關系：

行為條件——公民個人；

行為內容——不得做出放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險方法致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的行為；

第二次邏輯關系：

適用主體——公民個人；

行為選擇——選擇為上述行為或不為上述行為；

行為后果——如果為上述行為，那么公民個人將被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。如果為不為上述行為，那么公民個人的行為受到國家的保護(隱含)：

第三次邏輯關系：

適用主體——司法裁審人員

適用條件——某公民做出放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險方法致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的行為：

第7篇：法律責任構成要素范文

一、掠奪性定價行為的法律分析

(一)掠奪性定價行為的構成要件

首先， 壟斷定價行為的實施主體是具有市場支配地位的企業或經營者。所謂市場支配地位，是指在產品銷量、價格及銷售行為等方面對整個市場具有控制力和決定力。在市場經濟中，具有市場支配地位的經營者可以最大限度規避市場競爭壓力， 不受其他主體生產經營行為的影響。市場經濟對具有市場支配地位的經營者的通常認知觀點是： 并不排斥某一主體具有市場支配地位， 相反對于通過自身管理創新和技術創新等合法經營渠道獲取的具有市場支配地位的主體要給予必要的支持與保護， 以此鼓勵良性競爭， 激發市場活力， 但對于擁有市場支配地位的主體通過濫用此種優勢影響市場競爭、破壞正常市場經濟秩序的行為予以堅決約束和打擊。具有市場支配地位的主體可以是個體，也可以是聯合體。

其次， 主觀上具有排擠競爭對手維持其壟斷地位的目的。這是掠奪定價行為是否成立的又一重要參照要件，其中排擠競爭對手是一個相對廣義的概念，不僅指排擠市場上現有的競爭對手， 而且包括排擠潛在的市場競爭對手; 既包括排擠同類產品生產企業和經營者， 又包括排擠替代產品生產企業和經營者;維持其壟斷地位 是指實施不正當價格銷售行為的主體最終目的是在未來壟斷市場， 并以壟斷價格獲取高額利潤， 而對于那些為了反掠奪性價格及維持自身市場地位而被迫實施低價銷售策略的主體，因其行為目的并非想要獲取市場壟斷地位，因而不定性為掠奪定價行為。在司法實踐中，低價銷售實施者應承擔舉證責任證明自身的行為并非為打壓競爭對手和維持市場壟斷地位。

再次，客觀上實施了不合理的低價銷售行為。在司法實踐中，不合理的低價這一標準往往不容易界定，因為企業生產經營狀況千差萬別， 生產能力及生產技術、經營目標、經營策略等各不相同，單純對整個產業劃定合理價格反而不合理，唯一能夠界定的標準就是生產成本。通常而言，生產成本應該是企業或經營者銷售價格的底線，只有如此，商品經營者才有利可圖。而一旦經營者將銷售價格降低到成本以下， 則基本可以界定為不合理低價，因而這也是界定掠奪性價格的一個構成要件。

最后，對正常市場競爭秩序造成了損害。所謂正常的市場競爭秩序 不是個別企業或經營者的競爭秩序，而是普遍的、廣泛的市場競爭秩序;也不是通過管理方法創新和技術創新等提高企業生產效率、降低企業生產成本而構建的正常市場競爭秩序， 而是單純地采取將價格降低到不合理范圍來提升其市場競爭力的競爭行為秩序。進一步而言，掠奪性定價行為定性的構成要件并非是以市場上的其他企業或經營者蒙受利益損失為標準，而是從更長遠的視角考量其行為后果，以對市場競爭形態的損害及損耗程度為衡量標準， 即從產業發展角度來審視。

(二)掠奪性定價行為的危害

首先， 掠奪性價格扭曲了市場經濟發揮效能的基礎：價格機制，即破壞了社會主義市場經濟根本。價格是市場經濟的核心要素之一， 靈活有效的價格機制是市場經濟健康高效運轉的前提， 是社會經濟發展的主要推動力量， 市場經濟的運作機制就是依靠靈活高效的價格機制來發揮其無形的手優化資源配置效能，而一旦價格機制失靈，則市場經濟的效能就無從談起。在市場經濟模式下， 企業和經營者依據市場供求關系確定價格水平， 市場供求關系的本質是優化資源配置需求，而掠奪性定價行為將價格定在成本以下，嚴重背離了價格機制， 也就使得憲法保護的整個市場經濟秩序失調，資源配置失序。

其次，從經濟法角度來看，掠奪性定價行為損害市場公平競爭，是一種限制競爭行為。公平競爭同樣是市場經濟的特征之一，也是激發市場活力、推動產業創新的動力。在市場經濟條件下，所有經濟主體都平等地參與到市場競爭中來， 享有同等的市場主體地位和經濟權利，以此構建健康有序的市場競爭環境。各個經濟主體在這樣的競爭環境中為保持市場地位， 提升市場競爭力， 就必然要通過不斷提升管理水平和技術創新來提升企業生產效率， 從而形成良性的市場經濟發展態勢，這種良性競爭機制是受競爭法保護的。而掠奪定價行為采取了非正常競爭手段， 憑借自身的市場支配地位來侵犯競爭對手和潛在競爭對手的合法市場權利，傷害其合法利益， 最終結果是導致產業供求關系嚴重失衡，使產業發展機制僵化，不利于產業整體升級，因而被競爭法所禁止。

再次，從民法角度來看，掠奪性定價行為侵害消費者合法權益，是一種民事侵權行為。對于正常市場經濟秩序而言，各經濟主體為保持和擴大市場份額，會通過不斷創新經營降低成本，提升服務，讓消費者以更低的價格購買到同等的商品和服務， 或者以同等價格享受到更好的商品及服務， 即正常市場經濟機制下消費者是經濟主體關注的對象， 消費者權益因而能夠得到有效維護和保障。而掠奪性定價行為雖在短期內可以使消費者享受更為低價的商品，但從長遠考量，一旦實施主體將競爭對手排擠出市場之外而改為壟斷性價格策略，則必然會更大和更廣程度上損害消費者權益，行業壟斷態勢下生產者和消費者地位是不對等的， 生產者處于控制和主導地位， 而消費者只能處于被動和從屬地位，消費者權益也就無法保障。

二、我國掠奪性定價法律規制的現狀及問題

(一)我國掠奪性法律規制的現狀

掠奪性定價行為嚴重損害了社會主義市場經濟的健康發展，影響了市場競爭機制的效能，并損害了消費者權益， 因而需要從國家立法的角度對這一行為予以堅決打擊，以保護市場經濟秩序，維護社會主義經濟成果。政府相關管理部門已經認識到這一問題，并以各種法律法規強化監管力度和違法打擊懲處力度， 形成了以《反不正當競爭法》、《價格法》和《反壟斷法》為主體、以其他法律法規為輔的法律規制體系。

首先，《反不正當競爭法》。這部法律于1993 年頒布， 是我國第一部以法律形式禁止和管理低于成本價格銷售商品行為的法律文本， 是反掠奪性定價行為和維護社會主義市場經濟正常競爭秩序在立法上的一次大膽創新和突破，具有里程碑意義。考慮到經濟主體面臨的各種影響要素，如生產條件、產品質量、經營狀況、市場環境及客觀條件變化等對經營者銷售決策的影響， 并非所有的低價銷售都是掠奪性定價行為， 因而《反不正當競爭法》對掠奪性定價行為的構成要素也做了進一步規定，其中第11 條明確指出經營者不得出于排擠競爭對手的目的而以低于成本價銷售商品， 但也規定了一些例外， 如處理臨近有效期的商品、積壓商品、鮮活商品、季節性降價、轉產或歇業狀態下銷售產品等，此類行為不以打壓競爭對手為目的，因而不視為掠奪性定價行為。總體而言，《反不正當競爭法》明確了關于掠奪性定價行為的兩個構成要件，即：以打壓和排擠競爭對手為目的; 客觀上實施了以低于成本價格銷售商品的行為。

其次，《價格法》。《價格法》于1997 年頒布，這部法律同樣對掠奪性定價行為作出了規定， 并且根據社會主義市場經濟發展狀況在《反不正當競爭法》的基礎上有所細化和強化，該法第14 條規定，經營者不得為了排擠競爭對手及壟斷市場目的而以低于成本價格傾銷商品，以此擾亂正常經濟秩序，損害其他經營者權益和國家利益。該法對于非掠奪性定價行為的認定則延續了《反不正當競爭法》的界定，同樣將不以排擠競爭對手為目的低價銷售行為排除在法律管制之外。另外，《價格法》在第39 條和40 條進一步對掠奪性定價行為的法律責任和行政責任進行了明確說明， 指出對于掠奪性定價行為實施主體應由縣級以上人民政府工商管理部門和價格主管部門進行處罰。

再次，《反壟斷法》。這部法律于2008 年頒布，更加貼合我國社會主義市場經濟發展現狀， 因而也更加具有先進性。相比于《反不正當競爭法》和《價格法》，其最大創新和進步在于引入了市場支配地位的概念，以濫用市場支配地位和沒有正當理由為前提對掠奪性定價行為進行了更明確的界定。該法第17 條指出，具有市場支配地位的經營者不得在沒有正當理由的情況下以低于成本的價格銷售商品。該法進一步在第18條和19 條對市場支配地位的概念進行了詳細闡釋，界定了具有市場支配地位的認定因素及推定情形，即只要經營者的市場份額達到法律規定標準， 就可以推定該經營者具有市場支配地位。同時該法對市場支配地位規定了例外條件，如經營者可以提供證據證明自己不具備市場支配地位的， 則不應對其認定為具有市場支配地位，即不應認定掠奪性定價行為。同時，《反壟斷法》對掠奪性定價行為的適用程序和法律責任作出相應規定，并確立了反壟斷委員會和省級以上工商部門的反壟斷執法機構雙層機構管理模式，這又是司法實踐的一大進步。

(二)我國掠奪性法律規制存在的問題

首先，掠奪性定價的概念界定尚不明確。如《價格法》等法律將掠奪性定價行為稱為低價傾銷，實則傾銷并非一個明確的法律詞匯，更多是一個具有經濟學屬性的概念，因而用傾銷界定掠奪性定價行為顯然并不合適， 二者在本質上的差別會對掠奪性定價行為認定造成困難和混亂。又如《反壟斷法》等法律也僅僅將掠奪性定價行為認定為一種價格壟斷行為，但仍然未能對這一概念作出明確的司法解釋， 這給相關理論研究以及司法實踐帶來諸多困擾。

其次，商品成本界定不合理。包括《反壟斷法》在內， 大部分現行法律都規定了掠奪性定價行為的一個關鍵構成要件是以低于成本價銷售商品，但對于成本的構成并未作出明確說明。需要進一步指出的是，我國1999 年頒布的《關于制止低價傾銷行為的規定》中對成本界定作出了解釋，指明以個別成本和行業平均成本來作為掠奪性定價行為的成本界定標準，然而這一方法隨著社會主義市場經濟發展進程已經顯現出滯后性，其在實際認定中隨意性過大，不再適用新的經濟情況。

再次，對掠奪性行為執法機構認定不統一。《反壟斷法》提出了反壟斷委員會和省級授權行政機關作為反壟斷執法機構共同承擔反壟斷執法責任， 但這一規定所反映出的實踐問題是， 反壟斷委員會并非具體執法機構，僅僅負責協調、指揮職責，不具備執法權，因而其在掠奪性定價行為執法中的作用十分有限。而2008年國家發改委和國家工商總局分別將價格壟斷和濫用市場支配地位案執法權劃撥到各自名下， 但在司法實踐中， 往往掠奪性定價行為案件并非單一的價格壟斷或者濫用市場支配地位， 而是多種違法行為交織在一起，這使得相關司法實踐權責混亂。

第四，私人訴訟機制欠缺。掠奪性定價行為在侵害市場范圍內競爭對手利益的同時， 也對消費者權益產生損害，因而會涉及到消費者私人訴訟問題。就目前相關法律規制而言， 還沒有相關私人訴訟機制的具體規定，反掠奪性定價行為更多地還是依靠公共執法機關。例如2011 年國家發改委頒布的《反壟斷行政執法程序規定》就明確指出對于市場價格方面的問題，只有價格主管部門才有權作出相應調查及對發現的問題進行查處， 同時其雖然也規定了個人和單位可以向價格主管部門舉報市場價格失律行為，但未對個人和單位的訴訟權利加以明確， 這也意味著個人和單位等經濟主體對掠奪性價格實施者主動開展訴訟之路并未暢通。

最后，法律責任體系不健全。隨著我國社會主義市場經濟的發展，尤其是依法治國戰略的深入開展，我國致力于維護市場經濟秩序的法律法規越來越健全，形成了較為清晰的脈絡體系， 然而具體到反掠奪性定價行為的相關法律規制， 則表現出明顯的內容欠缺和體系漏洞，法律責任體系不健全就是其中之一。以《反壟斷法》為例，其從民事角度對掠奪性定價行為作出了法律責任界定， 指出掠奪性定價行為雖然傷害了市場經濟， 但該法未能進一步闡釋掠奪性定價行為具體侵害了這些主體的哪些民事權利， 也沒有規定懲罰性賠償責任，同時該法第52 條規定的相關刑事責任則又因為構成要件過高而缺少司法實踐中的威懾力。

三、完善我國掠奪性定價行為法律規制的建議

(一)明確掠奪性定價行為及其成本判定標準

首先，明晰掠奪性定價行為的概念。現有法律中關于掠奪性定價行為的定義如低價傾銷、低于成本價銷售等都過于模糊，較難把握，其行為本質、構成要件、認定標準等都還存在差別，需要進一步作出更加權威的界定，最關鍵的是要在構成要件上進行明晰，即明確如下要素：實施主體，具有市場支配地位的經營者;實施目的，排擠競爭對手和維持市場壟斷地位;實施行為， 持續以低于成本價銷售商品并在未來以壟斷價格銷售商品;實施結果，損害市場其他主體利益，牟取了非正常利潤。從這4 個方面明確其定義，缺一不可，以此對相關行為作出判定。

其次，統一掠奪性定價行為的成本判定標準。成本判定是掠奪性定價行為認定的關鍵點， 目前的成本判定標準較為混亂， 無法避免司法實踐中同行為不同判的問題，或者不具有操作性和積極意義，如行業平均成本界定法，雖然可以確定行業生產成本，卻間接保護了低效生產企業，對高效率企業明顯不公。綜合現有經濟學和法律學上的成本確定方法， 平均可變成本應作為一種更加切實可行、更加具有法學意義上的成本界定標準而加以推廣， 作為統一的掠奪性價格認定標準予以法律地位認定， 這一標準目前已經被發達國家司法實踐廣泛采用，被證明是有效的。

(二)完善執法機構執法制度

首先，明確掠奪性定價行為規制執法機構。鑒于掠奪性定價行為的復雜性和在執法機構上的不統一性，有必要進一步明確和統一執法機構。從短期來看，應采用誰先處理誰負責的原則，由最先發現線索介入調查的機構、或者由最先接到舉報的機構作為主導執行機構和責任機構， 如果在案件處理過程中需要其他機構配合，則應發揮反壟斷委員會的協調職能，由其協調其他機關適當介入，共同調查處理。從長期來看，則應在現有反壟斷委員會基礎上建立專門的反掠奪定價行為執行機構并賦予其必要的調查權、行政處罰權和準司法權等，將分散的執法權收歸由統一反壟斷機構集中行使，從根源上解決多頭執法的現象，提高執法效率。

其次，完善掠奪性定價行為的執法程序。法治社會要求執法過程中不僅要做到主體合規， 更要做到程序合規， 因而健全完善的執法程序是掠奪性定價行為法律規制的必要內容， 以此避免執法過程的隨意性和盲目性， 只有進一步強化程序規制才能確保掠奪性定價行為司法效能，實現維護市場經濟發展目的。這一方面要完善和固化調查、聽證、處罰、裁決、復議和時效等的司法實踐程序細節規制，另一方面要完善權責履行、擔當和分離程序，包括聽證會制度、合議制度和審裁分離制度，以此將掠奪性定價行為執法置于法定程序軌道，確保其公平、公正和高效。

另外， 還應引入承諾制度和寬免制度作為必要補充。承諾制度也稱和解制度，是指在執法機構對掠奪性定價行為案件調查期間， 被調查企業作出承諾限期對其非法行為進行整改及消除影響， 以此獲取停止調查意向的制度。寬免制度則是針對那些自身已經作出積極整改的企業而言， 這兩項制度是對掠奪定性價行為法律規制的有益補充，體現了法治引導為主，懲罰為輔的原則精神，有必要引入反壟斷執法程序。

(三)建立完善的司法規制體系

第8篇：法律責任構成要素范文

[關鍵詞] 中國 市場營銷 法律體系 構建

一、我國市場營銷法律體系構建歷程

改革開放以來，隨著社會主義市場經濟體制的建立和完善，我國營銷領域的立法取得可喜進展。上世紀八十年代以后，先后頒布實施了《合同法》、《公司法》、《反不正當競爭法》、《產品質量法》、《消費者權益保護法》、《價格法》、《拍賣法》、《擔保法》《廣告法》、《票據法》等法律和一些行政法規、部門規章、司法解釋，從市場準入、營銷從業資格、營銷合同的訂立和履行、營銷產品的質量管理、消費者權益保護等方面都有了明確的法律規定。這期間頒布的法律、法規，構建了現代中國營銷法律體系的框架。

進入本世紀以后，為順應營銷業發展及專業化分工的要求，我國先后又制定和修改了《公司法》、《合伙企業法》、《產品質量法》、《電子簽名法》、《直銷管理條例》、《商品房銷售管理辦法》、《汽車品牌銷售管理實施辦法》、《零售商供應商公平交易管理辦法》等法律規范。可以說，目前我國營銷法律體系已經初具雛形，為中國市場營銷的健康發展提供了基本的法律依據和法律保障。但總的來講與社會主義市場經濟體系相適應的營銷法律體系尚未建立，現行營銷法律體系中還存在結構缺位、內容缺位、配套缺位、協調缺位等方面的問題，因此，健全和完善營銷法律體系十分必要而緊迫。它既是完善社會主義市場經濟體制的需要，也是建設社會主義法制國家的需要；既是促進商品交易的需要，也是營銷主體各方利益的需要。

二、我國市場營銷法律體系建設的不足之處

1.立法上缺乏總體指導思想和原則。目前我國市場營銷領域的立法還非常薄弱，法律法規數量還很少，存在大量法律空白點，欠賬很多，沒有一部以整個市場營銷活動為調整對象的基本法，對營銷的規范和管理主要通過大量政府文件的方式進行。

2.關于市場準入的法律。目前，在我國，從事市場營銷活動的主體非常多，有自然人、個體工商戶、個人獨資企業、合伙企業、公司，從所有制角度劃分又有國有企業、集體企業、私營企業、外商投資企業、混合所有制企業等，他們的法律地位如何、哪些人和單位可以進入市場，從事營銷活動，其權利和義務的規定都不太明確。例如，自然人、個體工商戶、個人獨資企業和一人有限責任公司四種營銷主體，都是一個人投資，但目前的法律法規對他們的權利和義務的規定各有不同，工商登記的條件和手續要求不同，對外承擔的法律責任也不同，既有無限責任又有有限責任。又如，新《公司法》規定，3萬元即可成立有限公司進入市場。立法者是從鼓勵投資、發展第三產業、促進勞動就業等考慮的，但從維護市場交易秩序和公平自由競爭角度來看，市場準入的門檻明顯過低。

3.關于商品準入的法律。自由買賣是市場經濟的一大特征。但有些物品涉及國家利益和公眾利益，因此應當有一部統一的商品準入的法律，明確規定禁止或限制自由買賣物品的種類和銷售方法。目前。走私物品、珍貴文物、野生動物及其制品、盜版非法出版物、物品、賭博用具、槍支彈藥、、損害公共利益的物品不得在我國銷售，但是這些禁止銷售的規定散見于《刑法》、《文物保護法》、《野生動植物保護法》等法律法規之中，既不統一，又存在漏洞和矛盾。一是規定不明確，列舉不全。如金、銀、白金等貴重金屬、珍珠、天然水晶能否自由流通，沒有明確的法律規定。假郵票、錯幣、迷信品是否可以流通也沒有規定。二是互相矛盾。假冒偽劣商品本來應當是禁止銷售的，但是在我國，涉及假冒偽劣商品的銷售，規定在《反不正當競爭法》、《產品質量法》、《合同法》、《刑法》中，是從違約、行政違法應當承擔民事責任、行政責任的角度加以規定的，因此，必然給人們造成一種錯誤的認識，即銷售假冒偽劣商品是可以銷售的，只不過逮住要挨罰的。另外，對于專賣產品和限制流通的商品的許可管理也較為混亂。

4.沒有國內統一的貨物銷售的法律，各營銷環節的法律互相獨立、不配套。在國際上，被譽為國際貨物買賣的“統一法”的《聯合國國際貨物銷售合同公約》，對國際貨物銷售合同訂立的原則、合同當事人的權利和義務、違約責任、損害賠償、風險轉移、免責事項等作出了全面的規定。我國的《合同法》雖然在分則中有買賣合同的規定，但是由于不是統一的貨物銷售的法律，因而有關貨物銷售的規定內容少，與貨物運輸、倉儲、保管、保險、貸款等環節互相獨立，體系不健全，無法覆蓋貨物銷售的全過程。

5.關于規范市場營銷秩序的法律。在市場營銷活動中，如何規范各類市場營銷主體行為，直接關系到我國市場經濟能否健康繼續的發展。我國已經制定了企業法、《合同法》、《商標法》、《廣告法》、《反不正當競爭法》、《產品質量法》、《消費者權益保護法》、《價格法》等，但與建立完善的營銷法律體系，仍存在較大的差距，遠遠不能適應市場經濟發展的要求：一是法律建設不配套、不完備；二是操作性不強，原則性條文較多，操作起來彈性很大；三是一些規范市場營銷秩序的必備法律，如反壟斷法、反傾銷法、電子商務法等還沒有出臺。加之管理未跟上，導致我國市場競爭無序、市場營銷主體行為不規范的現象時有出現。

三、構建市場營銷法律體系的建議

1.構建營銷法律體系的原則。法律體系，是指一國的全部現行法律規范按照一定的標準和原則劃分的本國同類法律規范在相互聯系和配合中構成的有機聯系的統一整體，它研究的是構成體系的要素以及各構成要素之間是如何相互聯系的。構建我國的市場營銷法律體系應堅持以下基本原則:（1）整體統一協調原則。從構建與社會主義市場經濟體制相適應的，統一的市場營銷法律體系的角度出發，科學規劃，制定和出臺一系列新的法律法規，修訂、補充和完善已經頒布的法規。（2）遵從自愿、平等、公平、誠實信用和公認的商業道德的原則，平等保護各類營銷主體的合法利益。（3）規范營銷行為、維護市場交易秩序的原則。（4）維護國家和社會公共利益的原則。

2.我國營銷法律體系的內容。我國應建立“以市場營銷基本法為統領，以國內銷售合同法、電子商務法、價格法、拍賣法、直銷法、反不正當競爭法、產品質量法、消費者權益保護法為主干，以國務院和地方制定的營銷行政法規、規章相配套，結構嚴謹、內容和諧的，與建立社會主義市場經濟體制相適應的，有中國特色的市場營銷法律體系。”總體上構成“一個基石四條主線”，即包括市場營銷基本法以及其統領下的四個方面的法律制度：營銷主體法律制度、營銷合同法律制度、營銷行為法律制度、營銷秩序調控法律制度。

根據上述營銷法律體系框架，市場營銷基本法即《中華人民共和國市場營銷法》應當作為市場營銷的總章程，全面系統地規定各種營銷主體的法律地位及其權利與義務、國內貨物銷售合同的簽訂與履行規則、合法的營銷行為與禁止從事的營銷活動、營銷人員的違法犯罪及其法律責任等內容。

營銷主體法應當涵蓋各種營銷主體和行業自律性組織，并對各類營銷主體的資格取得、變更、注銷等程序作出規定。

營銷合同法應當包括國內貨物銷售合同法和貨物運輸、倉儲、保管、保險、貸款等與營銷有關環節的合同法規，對國內貨物銷售合同訂立原則、合同當事人的權利和義務、違約責任、損害賠償、風險轉移、免責事項等作出全面的規定。

營銷行為法應對各種營銷方式的要素和環節予以規范，包括了直銷、代銷、特許經營、拍賣、招標投標、政府采購、電子商務等新型營銷方式；各種促銷行為、分期付款銷售等銷售方法方面的法律規范；經銷商、零售商與用戶之間的法律規范等。

第9篇：法律責任構成要素范文

摘要：歌曲翻唱行為時至今日如火如荼，然在翻唱行為具有商業性質時應當征得原相關權利人的許可，否則構成侵權。

關鍵詞：翻唱行為；商業性；法律性質

一、問題的提出

隨著經濟的高速發展，人們在享受物質生活的同時，也更注重精神生活的享受。歌曲翻唱愈加興盛，1989年，一曲兩翻的《千千闕歌》和《夕陽之歌》。李健的《傳奇》經王菲翻唱紅了、蕭煌奇的《你是我的眼》林宥嘉翻唱也紅了、汪峰的《春天里》由旭日陽剛唱遍大江南北。李代沫翻唱歌曲《我的歌聲里》而人氣大增，然而與此同時，歌曲翻唱引起的紛爭和訴訟也此起彼伏。那么什么是翻唱行為？法律是怎么界定翻唱行為的？在如今正當紅的翻唱網絡上翻唱法律效果如何？等等問題由此提出。因此，對翻唱歌曲的性質作出法律界定以及翻唱歌曲應承擔的法律責任被提上日程，文章旨在對歌曲翻唱行為進行簡單介紹和法律性質與法律責任分析。

二、翻唱歌曲行為的界定

（一）歌曲翻唱行為界定

什么是歌曲翻唱，360百科是這樣定義的：人們所說的“翻唱”實際上是指重新演唱他人已經發表并嚴演唱過的歌曲，其中不改變原作品又具有自己的風格重新演繹的一種行為。從語義上來講，翻唱是相對于首唱而論的，一首新的歌曲是由哪位表演者所演繹的，那么這首歌曲的首唱者就是該表演者。嚴格來講，翻唱并非一個法律術語，筆者認為，翻唱行為也是一種藝術表現形式，而其獨特之處是在其具有的商業性，與商業經營、傳播、推廣這些過程是分不開的，故此商業性是法律語境下翻唱行為的構成要素之一。甚至可以說“無商業不翻唱”，所以我們要區分翻唱行為和合理利用行為。歌曲翻唱行為不同于其他的諸如歌曲播放與錄音制作行為：

1、歌曲翻唱行為不同于歌曲播放行為

歌曲播放僅僅是播放，不改變歌者，也不改變曲風的。根據《中華人民共和國著作權法》第42條規定①，在唱歌類節目中，選手們演唱歌曲，需要向歌曲著作權人支付費用。這條法律涉及的是著作權法上的播放行為。根據這一條法律的規定，對于那些已經公開發表的錄音、錄像制品，電影作品，電臺、電視臺確實可以未經權利人許可就播放，但事后需要支付付酬。而翻唱行為的實質是對歌曲進行再次表演重新演繹，屬于《著作權法》上的表演權，根據著作權法第37條的規定：表演者在使用他人作品演出前應當取得著作權人許可，并支付報酬。演出組織者組織演出的，就由該組織者取得著作權人許可，并支付報酬。

2、翻唱行為包括廣義和狹義兩種。

筆者認為，翻唱作為一種獨特的藝術表現形式，其應該分為廣義和狹義兩類，廣義的翻唱行為即是指人們通常所說的翻唱，不考慮行為的目的，即不論是個人使用還是商業目的均為翻唱。而狹義的翻唱應僅僅指具有商業目的的翻唱，不包括不以營利為目的進行的翻唱。法律應當追究的是那些以營利為目的通過商業營銷、推廣等進行的翻唱錄制與演出行為，對于僅僅玩樂的不應予以懲罰。

（二）翻唱行為的表現形式

1、直接性翻唱

直接性翻唱是指歌手演唱歌曲時除了本身音色與原表演者不同外，基本忠實于歌曲原貌的表演形式。直接性翻唱包含有自我表演和模仿表演兩種形式。自我表演即表演者在忠實于原作的前提下，利用自己純熟的發聲技巧和形式多樣的演唱，充分地展現歌曲豐富的思想內涵和歌曲藝術的魅力。其呈現的作品與原作最大的區別在于表演者與原演唱者的音色和情感的差別。模仿表演即人們通常所稱的模仿秀，與自我表演不同，該形式不僅僅不改變原歌曲的感官體驗，更在于模仿者與原表演者的雷同。這種形式關注的的是表演者的模仿能力。

2、演繹性翻唱

演繹性翻唱是指演唱者有創意性的對原作品做出修改后的演出方式。根據修改程度，可以分為普通演繹和形成演繹作品兩種。“所謂的演繹行為實質上指一種再創作，即在原作基礎上進行的改編、翻譯、整理等行為。”普通演繹與形成演繹區分在于改變力度大小。

三、翻唱行為的法律界定及責任

歌曲翻唱行為實際上是對他人詞曲著作權的一種使用行為，按照《著作權法》的規定，應當取得著作權人的許可。未經許可且不存在法律規定的免責事由的翻唱行為，則可能構成侵權。但翻唱的表現形式多樣，不同的行為方式其法律性質也有區別。歌手對歌曲的翻唱屬于《中華人民共和國著作權法》（下稱《著作權法》）意義上的表演行為。翻唱按照表現形式不同，可以分為現場商業表演中的翻唱與制作錄音制品中的翻唱，下面對這兩種模式的翻唱進行法律界定及責任分析：

（一）商業表演中歌曲翻唱的法律性質

在商業表演中翻唱他人歌曲是現實中最為常見的形式，本文先就該種翻唱行為的法律性質予以界定。商業表演中的歌曲翻唱主要涉及現場表演權。根據我國《著作權法》規定，著作權人享有音樂作品的現場表演權。在商業表演中，事先未經權利人許可就翻唱他人作品將構成侵權。由于我國著作權集體管理模式即實行“會員制為主、非會員制為輔”的模式，在認定商業表演中翻唱行為的法律性質時，應該區分原著作權人是否為音著協會員。區分的意義在于申請使用付費的不同，是向原著作權人及鄰接權人還是向音著協。商業表演中的翻唱應當向有關人征得同意并付費，否則構成侵權，應承擔相應的法律責任。

（二）制成錄音制品的翻唱行為

制成錄音制品的翻唱行為涉及到著作權法中的法定許可制度。《著作權法》對錄音制品有關于法定許可的規定，第一，翻唱者使用的是合法已公開發行的錄音制品，排除僅通過網絡傳播過的音樂制品這種情形；第二，著作權人首次制作成錄音作品時未有任何不許使用的聲明；第三，需要支付使用費，一般是自使用他人作品之日起2個月內。法定許可的對象是為制作錄音制品而針對音樂作品的一種復制權，以及對由此制成的錄音制品享有的發行權。但是要將原音樂作品翻錄為制品并公開發行，則須有表演者對音樂作品加以翻唱，這里所指的翻唱可以是直接性翻唱，也可以是演繹性翻唱。對此種情況下的翻唱行為法律并沒有明確說明是否同樣適用法定許可的規定。根據現行著作權法，此處的翻唱表演行為僅限用于制作錄音制品，不能存在其他商業用途。如在某次商業演出的同時錄制作品，歌手翻唱歌曲仍然需要獲得原著作權人的許可。對于錄音制作者，雖然不用獲得原著作權的許可，但需要獲得演唱者關于現場錄制的授權；否則仍然構成侵權，應承擔相應的法律責任。

結語

在界定翻唱行為的法律性質和法律責任時，應是對具有營利性的商業性歌曲翻唱行為進行限制，而不應對不具有商業性的具有日常娛樂性質的歌曲翻唱行為進行限制。對于不斷出現的新問題，如在唱吧、YYCF翻唱網等音樂娛樂網站中上傳翻唱的歌曲，然后利用他人的關注在站上打廣告做銷售等行為，也屬于具有商業性的歌曲翻唱行為，是需要加以規范和制約的。（作者單位：煙臺大學法學院）

注解：

①《中華人民共和國著作權法》第42條：廣播電臺、電視臺播放他人已發表的作品，可以不經著作權人許可，但應當支付報酬。

參考文獻：

[1]譚玲.歌曲翻唱行為的著作權法透視――以“李代沫翻唱事件”為例[J].重慶交通大學學報.2014（5）.