合同法在民法典中的地位精選(九篇)
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第1篇：合同法在民法典中的地位范文
一、對設立債法總則觀點的反思
1.主張保留債法總則的理由
對于在民法典中是否要設立債法總則編，法學界的分歧很大。即使主張設立債法總則編的人，所持的理由也各不相同。一種觀點認為，民法典中應當規定債法總則，由債法總則來統領合同法和侵權法，“如果取消債權概念和債權總則，必將徹底摧毀民法的邏輯性和體系性，就連權利名稱也將成為問題……”，(注：梁慧星：《為中國民法典而斗爭》，法律出版社2002年7月第1版，第34頁。)主張設立債法總則編、合同法編、侵權編。另一種觀點認為，在侵權行為法相對獨立的前提下，簡化債法總則。(注：王利明：《試論我國民法典體系》，載《政法論壇》2003年第1期。)這種觀點是在侵權行為法獨立成編的前提下的債法總則的設立，認為侵權行為法從債法中分離后，仍應設立債編通則，規定違反債的責任。(注：魏振瀛：《論債與責任的整合與分離》，《中國法學》1998年第1期。)還有一種觀點認為，沒有了債法總則，各種具體的債法制度就不成其為一個統一體，債法就無法作為一編而存在，這對民法典的內在體系化的建構就造成巨大的困難，所以，一個債法總則的存在有助于維持各項具體制度之間體系的統一。(注：薛軍：《論未來中國民法典債法編的結構設計》，載徐國棟編：《中國民法典起草思路論戰》，中國政法大學出版社2001年10月第1版，第374頁。)
2.對上述理由之檢討
首先必須明確的是，債法總則與債權的概念確實有聯系，但二者并非唇亡齒寒，而是具有各自獨立含義的范疇。況且，能對整個債法起到統率作用的實際上是債權概念而不是債法總則。
其次，債從物法(財產法)中分離，債法成為單獨的一編，確實可以突出債法在民法典中的重要地位。但這并不等于說，債法總則的設立對整個債法的存在是決定性意義的。設立債法總則更多的是出于法典形式上的合理性維持，而債法總則存在的合理性本身，從一開始就受到質疑。有德國學者就提出“將這樣的一個‘總則’抽象出來的做法是否合乎法典的目的?……雖然因此省去了許多重復性或援引性的規定，但在其他地方卻多出了不少限制性和細分性的規定。法律適用并未因此而容易多少。”(注：[德]卡爾•拉倫茨：《德國民法通論》(上冊)，王曉曄等譯，法律出版社2003年1月版，第40頁。)
再次，就債法總則對民法典的影響而言，我們一方面應當看到，《法國民法典》連獨立的債編都不存在，也照樣適用了近二百年。另一方面，按照上文有的學者的思路，民法典設立債法總則編、合同編、侵權編，從債法內部來看似乎邏輯性很強，但從整個法典來看，編是表明民法典最基本的結構層次的，物權法應與債權法對應，而不是與債權法中的債法總則、合同、侵權對應的。如果德國民法典的債法編可分解為債法總則、合同法和侵權行為法三編，那么，德國民法典中的物權法編就更有理由分解為物權法總則、所有權法、用益物權法和擔保物權法四編了。而將債法編層次之下的合同法、侵權法這樣的內容置于與物權法同一層次之上，在法典的整體性邏輯編排方面就難以解釋了。當然，這種邏輯矛盾帶來的不完美也是可以理解的。
二、設立債法總則的不適宜性
1.債法總則的歷史起源。
債的概念起源于羅馬法。具體講，它是在羅馬法里各種有名契約的基礎上產生，并在其約束力具有財產性質后吸收了已經獨立存在的私犯為債因穩步發展的。契約、準契約、私犯、準私犯作為債的淵源得到了后世大陸法系國家民法的繼承與發揚。《法國民法典》制定時，盡管立法者認識到契約的重要性，但仍未能突破羅馬法的傳統，未將債法從物法中分離出來，債法還只是作為取得財產的手段而成為物法的重要組成部分。《法國民法典》對羅馬法中債法制度的繼承體現在其第三編取得財產的各種方法之上，而且僅對羅馬法上契約、準契約、私犯、準私犯等各種債因進行了簡單的分類歸納，形成所謂的“契約或合意之債”與“非因合意而發生的債”，后者包括了無因管理、不當得利、侵權行為。只是到了《德國民法典》時期，德國人才在世界立法史上第一次將債從物法中分離出來，獨立成編，大陸法系的民法才開始出現債權與物權的制度區分。同時，德國民法典在法律技術、體系、概念術語等各方面都是“精雕細琢”的，其主導思想是體系化。即，在法典面前，把通過徹底抽象化而形成的一般規則歸納在一起，以提綱挈領的方式規定了第一編總則。而且，這種“總則”的思想在其他各編也貫穿始終，表現在債法編中就是首先設立了債法總則。在德國民法典第二編債的關系法中，第1、3、4、5、6章為債的關系的一般規定，第2章是合同的一般規定，第7章是各種有名合同、無因管理、不當得利、侵權行為法。
相比之下，在法典對羅馬法內容的繼受上，《法國民法典》只是以現代化的語言形式記載了優士丁尼時代的羅馬法，而《德國民法典》卻將羅馬法的內容予以制度化了。債法總則的創立是債法制度化的重要表現，它承載著債法的體系性價值，為法學家們所贊頌。后來的日本、意大利等國的民法典都是在效仿德國民法典的基礎上設計法典的債法結構的。
2.債法總則的內容考察及效用分析。
總則的實質意義在于將具有普遍性、一般性和原則性的規則從具體制度中抽象出來，避免重復規定。換句話說，總則是為其下屬的各種具體情況提供一般的適用規則。具體到債法總則問題上，債法總則應該是為合同、無因管理、不當得利、侵權行為法提供共同適用的規則的。考察德國、日本、意大利等國民法典中的債法部分我們不難發現，各國債法總則的內容主要涉及債的履行、債的擔保、債的消滅、債的移轉及多數人的債權債務關系等。而這些內容都是從合同法里抽象出來的，只不過對無因管理、不當得利、侵權行為也存在著理論上的可適用性。然而，盡管理論上和立法本意上債法總則對無因管理、不當得利、侵權行為具有可適用性，但在司法實踐中，債法總則在合同之外的領域的適用卻出現了“水土不服”的現象。在侵權領域中，一方面，遲延履行、擔保、抵消、混同等等，這些制度盡管理論上存在適用的可能性，但由于各種或是法律上的限制，或是事實上的限制，其適用幾乎不曾發生或是很少發生過。例如，關于債的抵消，各國法律一般都規定，因故意侵權而生之債禁止抵消。(注：《德國民法典》第393條、臺灣地區《民法典》第339條。)另一方面，在解決侵權糾紛時，民法典中的侵權行為法條文未規定的，債法總則也從未發揮其作為總則的理想效用。事實上，在這種情況下，往往是要么借助法院的司法判例對現存侵權行為法條文進行擴張適用，要么制定侵權行為特別法來解決問題。這方面的典型例子莫過于法國最高法院通過對其法典第1382條的損害予以擴大解釋而創制的精神損害賠償，以及德國最高法院設立的一般人格權制度。各國現行的民法典中的侵權行為法條文是廖廖無幾的，但在法典之外通過判例創設的侵權行為法規則及特別侵權行為法卻遠遠多于在其它方面的判例規則和特別法。在無因管理上，因無因管理在實踐中本來就很少發生，即使有，對債法總則的適用也只涉及到管理費用的給付。在不當得利方面，債的履行、擔保、移轉等也未曾見過發生。上述這些現象的存在，使我們不得不對債法總則作為總則具有多大的實際效用產生懷疑。而沒有任何實際效用的規定，其在法典中的存在價值就值得深思了。
3.合同總則與債法總則的關系考察。(1)侵權行為法的獨立已是大勢所趨，只是在獨立的程度上尚有不同的意見。一種觀點認為，侵權行為法的獨立只是在債法范圍內的相對獨立，而不是脫離債法的單獨存在。(注：梁慧星：《當前關于民法典編纂的三條思路》，《中外法學》2002年第1期；王利明：《合久必分：侵權行為法與債法的關系》，《法學前沿》1997年第1期，法律出版社1997年版。)另一種觀點則主張侵權行為法從債法中獨立出來。(注：魏振瀛：《論債與責任的融合與分離》，《中國法學》1998年第1期。)筆者贊同第二種觀點。理由主要是：第一、現代法學理論的發展使我們更加清晰地認識到，義務與責任的區分不斷明顯。侵權行為產生的是帶有強制性的責任，而債務不過是一種義務；債務與責任是兩個不同層次的問題。羅馬法上將契約與私犯共同作為債的淵源其實是一種歷史的誤解。第二、隨著第三人侵害債權規則得到普遍的承認，債權在一定條件下可以成為侵權行為的客體。但在侵權行為法相對獨立的制度下，侵權行為仍作為債的發生原因即侵權行為產生債權，那么如何理解這種上下竄位呢?——其實，第三人侵害債權恰恰最直接的反映了侵權行為與債應處于不同的領域。另外我們必須看到，現代社會中，侵權行為法日漸膨脹的內容與傳統債法內容相去甚遠，在這種局面下侵權行為法的相對獨立表面上仍在遵循著傳統債法的結構體系，而內容早已今非昔比了。另外，從債的概念的起源上可知，在還沒有債的概念出現之前的相當長時期，侵權行為制度就已經存在了。侵權行為法應該獨立于債法之外，而不是在債法體系內的獨立。侵權行為法獨立后，債法仍可以在債的概念的支撐下進行重新的整合。
(2)在合同法領域中，由于要約、承諾、合同生效要件等是各種合同所共同具備的，如果把它們分別規定在各個具體合同中是不現實的，也不妥當的。所以把這些共同性規則抽出來規定一個合同總則是有必要的。近代法典化運動以來，債權法一向以合同問題為核心內容。在侵權行為法從債法中獨立出來后，債法總則管轄的范圍只剩下合同、無因管理、不當得利了。而在這三個領域中，至少現在，顯然是合同法一手遮天。從邏輯上看，合同總則是債法總則的下位概念，不可能包攬債法總則的全部內容，但從立法實際來看，二者內容是可以糅合的。更何況現在的債法總則，無論是進行簡化還是采取小總則方式，其內容主要來自合同規則，其效用的發揮也主要在合同領域中。而合同法中合同總則又是必不可少的。所以，從實證角度出發，債法總則存在就屬多余了。
三、不設立債法總則的安排
取消債法總則的最大顧慮就是民法典的體系缺失。我認為這種顧慮不是沒有道理，但也不是不可以解決的。有學者說，沒有債法總則，整個債法就成了一盤散沙。對此，正如有人群的地方就能分出高、矮一樣，取消債法總則，對債法內容進行重新整合，其邏輯體系也未必不成立。
第2篇：合同法在民法典中的地位范文
關鍵詞:合同法;證據規范;實體法
中圖分類號:DF525文獻標識碼:A文章編號:1003-949X(2009)-08-0014-02
一、證據規范在實體法上的地位
合同法上的證據規范屬于實體性程序規范,或者稱之為“證據實體規范”,它不同于民事訴訟法中的證據
程序規范。立法者-無論其制訂合同法時是否留意合同與證據之間的關聯,都無法避免合同法規范與證據規范在司法過程中的交錯適用現象。因為在法官看來,民事實體法“與其說是私人的生活規范,倒不如說是為解決糾紛而制定的規范,是為裁判而制定的規范。”實體法的裁判規范性質,以及證據法本身兼跨實體法與程序法的兩棲性質,決定了證據規范不可能完全由民事訴訟法集于一身。民法典要發揮裁判規范的功能,就不能無視各類民事法律行為的特殊性而將作為民事法律行為形式要件或責任要件組成部分的證據規范驅逐出去。否則,將會引起“裁判規范”適用上的困惑。在司法過程中,證據規范有如實體法的劑,沒有它,民法就會窒礙難行,即使勉強為之,也必然造成民法的“硬傷”。實際上,在民法典里容納相當數量的證據規范早已是大陸法系國家通行的事實,不僅以法國為代表的大陸法國家民法典專章規定了證據,而且在最強調實體法與訴訟法分離的德國法中,民法典里仍保留著數目驚人的證據規范。基于此,我國著名學者王利明教授提出了可以考慮將證據法放在民法典中,“搭制定民法典的便車”的主張。盡管這一大膽設想遭到不少民事訴訟法學者的反對,但目前看來,學者們對實體法與證據法之間的緊密聯系已基本達成共識,沒有人再堅持證據規范必定是民事訴訟法的一統天下,也沒有人能夠無視西方民法典中存在大量證據規范的事實。
以下我將從我國《合同法》為切入點,運用比較法學之方法對合同法上的證據規范進行類型化分析,評價《合同法》中證據規范規定的利弊得失,以期為當下正在進行的民事證據立法提供參考。本文著重解決以下兩個問題:
二、合同法上的證據方法規范
合同法上的證據方法規范源于實體法對合同形式的規定。合同形式是當事人合意的外在表現,是合同內容的載體;現代社會雖存在著從重形式輕意思到重意思輕形式的逆轉,但合同形式始終未喪失其應有的地位。正如崔建遠教授所言:“重意思不等于完全否定形式。法律難以評價純粹內心的意思,只有意思以一定載體表現出來,即有一定形式,能被人們把握和認定時,法律才能準確地評價。所以在任何社會,合同形式都不可或缺。”合同形式一般有法定形式、約定形式和推定形式之分,我國現行法律對合同形式兼采要式與不要式主義,以不要式為原則,以要式為例外,其中具有證據規范意義的是法定要式和約定要式。依口頭形式或推定形式訂立的合同盡管可以通過人證、物證(如樣品買賣中的樣品)方法來證明,但合同法中并無與此相關的可以稱之為證據規范的條文。故而進入本文討論主題的證據方法規范僅限于合同的法定或約定要式。
在學理上,法定要式是指國家立法機關以法律規定某種合同的訂立應當采用的形式。其功能在于:對于當事人而言,有證據目的或警告目的;對于第三人而言,體使其知悉交易的存在;對于社會公益而言,具有公示性,有助于辦理登記、處理糾紛或征收流轉稅、契稅等。約定要式是指當事人對于無法定要式的合同,約定必須采取一定的形式,且一般于合同成立前由當事人在要約中聲明,但也有約定于合同成立后履行一定形式的情況。在實踐中,最常見、最普遍采用的要式合同為書面形式的合同,其表現形態為合同書、信件和數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)以及其他任何記載當事人要約承諾和權利義務內容的文件。在民法學者看來,合同的書面形式主要發生實體法上的效果,對書面形式的性質有成立要件說和生效要件說之爭。成立要件說認為,書面形式是判斷某個要式合同成立或不成立、存在或不存在的前提;生效要件說則認為,書面形式是使已成立的合同發生完全效力的必要條件。還有學者認為,考察書面形式究竟系合同成立要件抑或生效要件,應當深究立法意圖,依據立法規定來具體認定。在不同情形下,書面形式可以分別構成合同成立要件或者生效要件或者效力對抗要件。
民法學者的探討無疑具有局限性,這就是:在實體法的范圍內揭示書面形式的法律效力,往往會不可避免地忽略實體法上的要件事實在程序法上的意義。任何實體法上的書面形式-無論是作為合同成立要件的事實,還是生效要件的事實或者效力對抗要件的事實,在訴訟法上都毫無例外地表現為證據方法的事實,換言之,書面形式雖具有形態各異的實體法效力,但在民事訴訟法中卻共同指向同一證據方法,即書證。因此,在研究書面形式的證據方法性質時,我們應當超越民法學者的爭執,就民法學者存異之處探求證據方法的共同規律。
與書面形式相對應的證據方法,為書證。書證又分為公文書和私文書。一般來說,書面形式的合同多采用私文書,但法律有特別規定或當事人另有約定時,書面合同以公文書進行,例如經公證的贈與合同(《合同法》186條)。對于合同法末要求采用書面形式而當事人訂立了書面形式的合同,如發生爭議,該書面合同“實際上只不過是證明雙方確實達成了協議的證據”;而且,在這類書面合同非因當事人的故意而在訴訟前被銷毀或滅失時(若在訴訟中故意銷毀或滅失,則按妨礙舉證處理),當事人完全可以運用其他證據方法來證明,如申請證人證言等。
有些合同,如自然人以外的借款合同(《合同法》197條)、融資租賃合同(《合同法》238條)、建設工程合同(《合同法》270條)、多式聯運合同(《合同法》319條)、技術開發合同(《合同法》330條)、技術轉讓合同(《合同法》342條)等,合同法均要求采用或應當采用書面形式。所謂“采用或應當采用書面形式”,在證據法上有不同解釋。有人認為,“采用或應當采用書面形式”的規定并非強行性規范,當事人雖未采取法定形式訂立合同,但只要有其他證據證明合同存在,就不得以未采取法定形式為由認定合同無效。故合同的法定形式僅作為合同的證明。這種解釋將合同法中帶有強烈警示性規定的法律用語“采用或應當采用”降格為一般性規范,將無法定書面形式的合同與有法定書面形式的合同在證據效力上等同看待,從而抹殺了合同的法定形式在訴訟證據方法上的特殊要求。筆者認為,“采用或應當采用書面形式”的合理解釋應當是:訴訟過程中當事人對于法定書面形式的合同成立或者生效的證明,必須排他性地以書證方法進行;沒有書證的,人民法院不能采納其他證據方法,尤其是不能用證人證言來證明。當然,在特定情況下,《合同法》也允許當事人以書面合同以外的書證加以證明,例如對于倉儲合同而言,《合同法》第387條規定當事人可以倉單為書證方法。
我認為,對合同法第36條的規定,只有從訴訟法上理解,才能具有合理性。合同法第36條,決不應被解釋為關于合同成立的一個實體法規范,而是反映訴訟中當事人雙方的立場和人民法院如何應對此種情況的一個裁判規范。它的合理性前提是:在民事訴訟中,當事人雙方對合同的成立與否均未發生爭執,換言之,合同的成立與否不是民事訴訟案件所要證明的事實,人民法院對于這種未采用法定書面形式使雙方當事人都不爭執的事實可以直接予以認定,無須當事人以書證方法來證明。反之,若有任何一方當事人主張合同不存在,則對方必須以書證證明合同存在的事實。
合同法中還有某些條款也應當從訴訟法的角度加以解釋。比如,《合同法》第215條規定:“租賃期限六個月以上的,應當采用書面形式。當事人未采用書面形式的,視為不定期租賃。”本條中租期六個月以上的書面租賃合同,可以成為證明該租賃合同成立或者生效的書證,而且在確定該租賃合同成立或生效與否時,必須以書證方法進行。在訴訟中,如果當事人雙方對合同的成立或生效并未發生爭議,而僅僅對租期發生爭執的,那么,未采用書面形式的租賃合同,才可“視為不定期租賃。”
三、余 論
盡管筆者對我國合同法上的證據規范進行了分析論證,但應當承認,現行合同法上的證據規范尚缺乏明晰的表現形式,上述分析也只能算作學理解釋,司法實踐中究竟如何適用合同法,還需要立法解釋或由最高人民法院作出規范性司法解釋。
合同立法應當兼顧實體規范的程序功能,尤其要考慮到,合同法作為裁判規范,其構成要件事實必須具有可證明性。沒有可證明性的實體要件事實,不具有實際適用價值,也不能為當事人提供充分的司法救濟。實體要件事實的可證明性,應當成為今后檢驗民事立法成敗得失的一個重要指標。
第3篇：合同法在民法典中的地位范文
論文摘要:法制現代化是法律文化發展的特殊歷程,它表明社會法律系統由以自然經濟為基礎的傳統“人治型”法律價值規范,向以市場經濟為基礎的“法治型”價值規范的歷史轉型。我國即將制定的民法典中,民法的現代化問題是一項不能不思考的重要內容。
所謂民法的現代化,是要建立一套與現代化市場經濟相適應的民法系統,以取代過去建立在自然經濟和計劃經濟基礎上的傳統民法。它不僅要求不斷修改、充實、完善我國民法,使之內容和形式都體現我國市場經濟發展的客觀規律,適應世界民法發展的潮流和構筑國際民商新秩序的需要,而且更應該是民法意識或民法觀念的現代化。
一、確立權利本位、私法優位的觀念
在漫長的歷史進程中,中國傳統法律文化逐漸形成了自身獨特的公法文化品格,總體上呈現出極端國家主義的公法文化,同時私法規范極度落后的特征。法制現代化以“依法治國,建設社會主義法治國家”為終極目標,反映了我國社會主義市場經濟發展的客觀要求。從一定意義上說,社會主義市場經濟是一種法治經濟;從另一種意義上說,它又是一種權利經濟。平等、自由、私權神圣、法律至上、權力的制約也就成為現代法制應有的理念。顯而易見,這些理念都是私法文化所固有的特質。因此,中國法制現代化的過程也是構建中國私法文化的過程,即從公法文化向私法文化的嬗變過程。
法律觀念的變革與更新,是公法文化向私法文化轉換的關鍵。因此要以私法精神改造私法規范,確立私法優位,并通過它們的變革、實施來樹立和強化人們的私法觀念。所謂私法優位,是認為私法較之于公法應居于優越地位。公法設立的目的在于保障人們的私權;人們的私權神圣,非有重大的正當事由,不受限制和剝奪。市場經濟是一種交換經濟,客觀要求社會的經濟權力不再壟斷于國家手中,而是表現為掌握在各個市場主體手中的權利,作為這種客觀要求的結果,每個商品生產者、經營者均應作為獨立的經濟主體,享有充分自由的權利。這種客觀要求反映在法律文化上,體現為權利本位以及相應的私法優位觀念的確立。權利本位要求法律應以確認并保護個體的權利為己任,依法確認市場主體平等、獨立的法律人格,建立尊重人的價值、維護人的尊嚴的價值機制;依法確認和保障市場主體享有廣泛自由和權利,法律強調的應該是對個體權利的保障而不是對個體義務的強制,注重以權利為基點的權利義務的統一。
在市場經濟條件下,客觀上存在著兩類性質不同的法律關系,一類是法律地位平等的主體之間的關系,另一類是國家憑借公權力對市場進行干預的關系。兩類關系應分屬不同性質的法律調整,因此,公法與私法的劃分是市場經濟本身的要求。又由于市場經濟關系本質上是一種民事權利義務關系,平等主體之間的關系構成了市場經濟關系的核心和基礎,這種關系客觀上要求適用私法(民法)調整,以充分貫徹私法自治原則,限制或排斥公法在這一領域的膨脹。因而我們可以說,以保護自然人與法人等市場主體私權為己任的私法(民法)是公法以及整個法治的法律基礎,民法更是調整社會主義市場經濟的基本法。
確立私法優位的觀念,還應面對我國較為完善的公法體系,應予公法私法化。公法私法化的目標要求:一是公法目的的私法化,即公法的目的是保障私法秩序的實現、維護公民的私法利益,而不是維護某一社會集團的統治地位。二是公法作用的私法化,即公法的作用不僅是維護公共秩序,而且主要在于限制權力、保護權利。三是立法和司法權受私法一般原則的限制,即立法與司法均應遵守平等、自由、人權等私法原則。因此,私法優位同樣是市場經濟自身規律在法律上的體現。為此在21世紀推進民法現代化的進程中,更應該牢固樹立權利本位、私法優位的觀念、并把它貫徹于民事立法、司法之中。
二、民法形式的法典化
我國目前已具備了相當規模的私法規范,民法作為商品關系法,無論在數量上還是在質量上都已達到一定的水準。但其系統化程度低,立法分散,法律淵源零亂,除《民法通則》外,民事法律規范大多散見于民事單行法、行政法規、司法解釋中,至今還沒有民法典,法律的形式理性欠缺。因此,民法系統化、法典化確實是一項緊迫而深遠的法制建設工程。
民法典是成文民法的最高形式,它是將大部分民法規范集中在一部立法文件加以規定的立法方式,以條文眾多、體系完備、邏輯嚴密為特征。各國民法典的制定,均有其目的與理想。1804年《法國民法典》的制定,旨在建立一個自由、平等、博愛的社會;1896年《德國民法典》的制定,旨在實現德意志一個民族、一個國家、一個法律的理念;1898年《日本民法典》的制定,則在于廢除領事裁判權和變法維新。我國民法法典化的理想,其意義不僅在于對市民社會的靜態規范(獨立的人格、平等的地位、明確的權利、穩定的財產、交易的規范等),而更應通過“守成”與“創新”,實現一場更為深刻而廣闊的社會變革,為最終實現經濟的現代化和社會主義法治國家奠定基礎和開辟道路。具體而言制訂民法典的意義在于:
第一,制訂一部具有中國特色、內容豐富的民法典,是鞏固和發展社會主義市場經濟和保障國家、自然人和法人利益的迫切需要,是民法現代化的主要任務。民法典作為全面反映理性精神的法律形式,其本身就是對理性精神和權利本位思想的傳播。頒行民法典是要以法典的形式系統全面地將自然人、法人的民事權利法定化、明確化,從而可以為各類行政規章的制定提供依據。保障依法行政,保護自然人、法人的合法權益;如果沒有民法典,市場經濟的法律體系就缺少了主干,交易的規則就不完備,民法本身的體系就很不健全,就不能充分發揮民法調整平等主體之間財產關系和人身關系的規范作用。
第二,民法典也將從根本上解決審判實踐中依然存在的規則缺乏狀態,努力保障裁判的公正。民法典也是限制法官自由裁量,保證法官公正執法的重要步驟。民法典可以為正確適用和解釋法律提供準則。民法典為法院對行政行為進行司法審查提供了法律依據。
第三,尤其要指出的是,民法典還是一種精神的象征,借以感召人們向往和追求平等、自由與正義的神圣法典。《法國民法典》使啟蒙思想推動的歐洲法典化運動達到新階段。從此,民法典及其他法典的制定不僅是統一國家法律的需要,而且成為民族精神的體現。《德國民法典》則體現了建立自治的市民社會的愿望。新興資產階級使其民法典成為規范社會私人生活的根本大法,成為私法的憲法。民法法典化的意義與其說是它的內容和做法,不如說是它的精神和原則。民法典不是目的,而是達到目的的手段。民法的法典化能夠更好地弘揚民法精神,全面提高全民族的民法意識,繁榮民法文化。著名的英國法律史學家亨利·梅因在考察人類法律發達史后,曾經指出:一個國家文明的高低,看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半開化的國家,民法少而刑法多;進化的國家,民法多而刑法少。這種論斷并非真理,但卻蘊含著社會進步的深刻道理。民法確實以其特有的精神反映著社會開化和進步的程度,民法是否發達是整個社會文化程度高低的重要象征。特別是由于我國傳統法律文化的公法文化的特質與現代民法觀念格格不入,通過民法典的制定、實施和宣揚,可以進一步強化民法的自主意識和平等精神,迅速提高中華民族的民法意識,從而使民法文化得以培育和繁榮。
三、民法內容的現代化
第一,民事主體制度的完善。民事主體是指參加民事法律關系、享有民事權利和承擔民事義務的當事人。作為民法主體的當事人,是商品在靜態中的所有者、在動態中的交換者。這類主體的特征就在于他們的獨立性,即意志獨立、財產獨立、責任自負。馬克思在提及商品關系時所強調的“獨立資格”、“獨立的商品所有者”等即指這一類主體。我國民事主體制度就是這些獨立的主體所必備的權利能力和行為能力等方面的規定,是商品關系當事人在法律上的反映。隨著市場經濟的發展,我國民事主體的范圍已經突破傳統民法的框架,呈現出多元化,而《民法通則》只明確規定了公民(自然人)和法人。民事主體制度的完善,就是要從理論上研究和從實踐上解決各種不同民事主體的資格及應有的法律地位。對自然人和法人的民事權利做出全面的規定;確認合伙企業的獨立主體地位;確認國家在特定場合的民事主體地位。特別是重點補足關于法人設立原則、權利能力范圍、法人機關及其責任、財團法人等內容。
第二,物權制度的完善。物權法主要調整財產占有關系和歸屬關系,它以所有權和其他物權制度為基本內容。民法的所有權制度是直接反映所有制關系的,但也和商品關系有內在的聯系。商品交換就其本質而言是所有權的讓渡。所有權是商品生產和交換的前提,也是商品生產和交換的結果。所有權在生產領域中的使用消費就是商品生產,在流通領域中的運動就是商品交換,商品生產者從事生產和交換的前提條件,就是要確認其對財產的占有、使用、收益和處分的權利,保障他們在交換中的財產所有權的正常轉移。民法中的他物權如土地使用權、經營權等也是市場經濟賴以形成的重要基礎和前提條件。在市場經濟中,許多經濟活動大量發生在基于他人財產所有上設立的權利,都需要以他物權的形式進行調整。通過物權法以維護市場交易秩序和民事主體的合法權益,從而為市場經濟實現資源的合理配置提供法律保障。
第4篇：合同法在民法典中的地位范文
一、我國民法典應承擔的時代重任
《拿破侖法典》肩負了確認法國大革命成果的神圣使命，《德國民法典》更是肩負了鞏固與確認德意志民族統一的歷史使命，《日本民法典》則肩負著廢除治外法權、實現民族崛起的歷史使命，我國未來民法典也必然承擔其特殊的時代重任。
(一)民法典應承擔起傳承傳統文化的重任
由于特殊的歷史原因，我國傳統文化的傳承出現了斷層，然而，近些年來，政府和民眾已經逐漸認識到了我國傳統文化的價值和重要性，中央新一代領導集體更是大力倡導傳統文化的傳播和繼承。2013年，《中國漢字聽寫大會》、《成語英雄》、《中華好詩詞》等節目相繼熱播，節目參與人員以青少年為主，并以高曉松、于丹、錢文忠等文化名人鼎力加盟擔任評委或嘉賓，形成了一種獨特的電視文化現象，生動展示傳統文化的魅力。
當然，僅僅以這些為傳承傳統文化的媒介是不夠的。法律在一定程度上來源于民族精神、民族文化，我們可以以民法典的制定為契機，在民法典中適當融入我國傳統文化尤其是儒家經典的內涵，這不但有利于傳統文化的傳承，我國民法典也會因其獨具的文化特色而得到更多的關注。這就需要在未來民法典的起草成員中適當融入研究傳統文化的精英人士，給他們一定的話語權，使文化界人士與法學家共同研討如何在民法典和傳統文化之間找到一個契合點，讓傳統文化的精髓和諧的融入民法典。
(二)民法典應成為移風易俗、重建民眾道德觀的重要工具
近年來，社會上出現一系列嚴重的道德滑坡事件，一次次挑戰著人們的道德神經。彭宇案的負面影響持續發酵，由此造成的老人摔倒無人扶的困境卻很難短期內解決。類似事件還有許云鶴案、小悅悅事件等等。此外，道德滑坡還體現在其他許多方面，如食品安全、環境污染等。我國古代長久以來以禮儀之邦、道德之邦著稱，成語“路不拾遺”出自《韓非子﹒外儲說左上》，成語“夜不閉戶”出自《禮記﹒禮運》，這些成語是華夏美德的具體體現，而現在這些早就成了傳說中的故事。我們在嘆息、悔恨的同時，更重要的是冷靜的思考如何走出這一困境。
民法典作為規范平等主體之間私法關系的法典，并不是條文的簡單堆砌，其條文背后蘊含著深厚的文化和價值觀念。隨著我國社會地緣與親緣關系的逐漸淡漠，把支離破碎的道德重新組合是民法典的時代使命。因而，我國新時代民法典應成為移風易俗、教育后代，重建民眾道德觀的重要工具。這一重任應主要交給民法典的親屬法和繼承法，在立法精神上要充分體現互敬互助、尊老愛幼、誠實守信、傾斜保護弱者等社會美德，讓民法典的施行成為逐漸提高中華民族道德水平的契機。
二、民法典應注重吸收我國傳統民法文化的優秀成分
在民法典的制定中，一定要注重立足本土。一方面，要注意吸收我國傳統民法文化的優秀成分。以我國特有的典權為例，典權制度在我國大陸隨著《六法全書》的廢除早已被廢棄。然而，有臺灣學者認為：“典權為中國民法保持之傳統法制，充分顯示中華民族崇敬祖先與濟弱扶貧之道德觀念及社會思想，為現行民法物權編(臺灣民法典)中最具中華民族文化特色部分，不應廢止。”臺灣地區新修訂的民法典不但沒有廢除典權制度，還進一步對其進行了完善。筆者認為，首先應對我國大陸典權的存在情況進行調研，然后在民法典中構建符合我國當今經濟生活的典權制度，使民法典具有中華民族的特色。另一方面，要注重對我國當今社會民事習慣的研究，特別是幾十年來我國婚姻、家庭、收養和繼承以及人身權等領域出現的新情況、新問題，比如說同性婚姻問題、代孕問題、胎兒與死者的準人格等，民法典應對這些新情況予以規制，因為一部偉大的民法典不僅要反映一國的優秀文化傳統，還應當具有鮮明的時代精神。
三、民法典應關注中華民族的民族性格
我國的封建社會有長達幾千年的歷史，在這期間，儒家思想一直占據主導地位，儒家的“中庸之道”、“恥于言利”等思想深度影響著我國的民族性格和人們的處事方式。我國目前仍是熟人社會，“人情世故”的影響和作用不言而喻。舉例說明，我國《繼承法》第25條規定：“繼承開始后，繼承人放棄繼承的，應當在遺產處理前，作出放棄繼承的表示。沒有表示的，視為接受繼承。”沒有表示視為接受繼承，這不正反映了我國人民“恥于言利”、“礙于面子”的心理嗎。立法者準確的抓住了國人心理中最敏感的神經，因而讓其可以以“默示”的方式進行繼承。當然，類似的規定還有很多。此種立法例啟發我們：在未來民法典具體的制度設計中，應該關注這一民族性格的廣泛存在。比如說在合同領域，國人往往不愿起草合同，主要是由于熟人之間礙于面子，尤其是在標的額較小的情況下。鑒于此種情況，筆者認為，立法時可制定出各類合同的標準示范文本，并將這些示范合同附于合同法文本之后，這樣就會大大減少合同雙方當事人不簽訂合同或草草簽訂有重大漏洞的合同的可能性，這將最大限度的保護合同善意一方的利益。
第5篇：合同法在民法典中的地位范文
[關鍵詞]旅游合同；精神損害；不足
[中圖分類號]P59
[文獻標識碼]A
[文章編號]1002―5006(2006)08―0085－05
引言
隨著社會經濟水平和生活質量的不斷提高，越來越多的人選擇休閑方式來緩解工作壓力和享受生活，而在所有方式中，旅游無疑是最受青睞的一種，再加上我國“黃金周”制度的實行，旅游更是呈現“井噴”之勢。國家統計局的《2004年國民經濟和社會發展統計公報》顯示，2004年，我國入境的觀光、商務、探親等旅游人數為10904萬人次，國際旅游外匯收入257億美元。國內旅游方面，全年國內旅游出游人數達11億人次，旅游總收入4711億元；而2004年國內出境人數更是高達2885萬人次，其中因私出境2298萬人次，占出境人數的79．7％。可見，旅游業已經成為我國經濟社會的重要組成部分。在游客的出游方式上，雖然選擇自助旅游的人逐年增多，但更多的還是與旅行社簽訂旅游合同結團旅游，從而在旅客和旅行社之間產生了旅游合同法律關系。與旅游業的勃勃生機形成鮮明對比的是，在我國現行的法律體系中，規范旅游的法律幾乎是一片空白。合同法雖然在制定之初曾將旅游合同作為一種典型合同進行規定，但遺憾的是最后并沒有得到立法機關的采納①，實踐中主要是參照合同法總論的相關規定和有關部門的行政法規和規章。但面對由于我國旅游業的不成熟而引發的諸如旅游費用、服務標準、景點門票、餐飲住宿、安排購物等層出不窮的旅游糾紛和矛盾，現行法律、法規和規章顯得蒼白無力和無可奈何。因此，學者已形成這樣的共識：在我國未來的民法典中必須對旅游合同作出專門的規范。筆者對此毫無疑義。但是，鑒于旅游合同與其他合同在性質、標的、內容上有著明顯的不同，筆者認為，除了把旅游合同定為典型合同外，還應當更進一步，在旅游合同中就精神損害賠償問題作出明確的規定。對這一問題，雖然有些論著有所觸及，但都缺乏系統的闡釋。本文旨在通過論述旅游合同性質的特殊性、適用侵權責任解決旅游糾紛的不足、不同國家的立法在這個問題上的態度并結合一些實際案例，擬對旅游合同中精神損害賠償的可行性作較為詳細的探討，以期為我國旅游合同的立法盡微薄之力。
一、旅游合同的特殊性
(一)旅游合同為一種混合合同
對于旅游合同的性質，無論是立法上還是學者間，可謂眾說紛紜，莫衷一是。包括委任契約①說、行紀說、居間說、承攬契約說、無名契約說、服務契約說、混合說等觀點，其中以承攬說和混合說居主導地位。如我國臺灣地區學者黃茂榮即認為，旅游為一種綜合服務的承攬契約，主要由運送、導游、住宿、餐飲、保險及其他相關手續之代辦所組成。學者林信和也認為，旅游契約以其性質為特種之承攬。立法上，德國早期法院將旅游合同認定為承攬，1979年修訂民法典時將其列入債編第七節“承攬及類似合同”中，類推適用承攬合同的規定。我國臺灣地區民法典沿襲德國民法典的做法，將旅游契約作為一節列于承攬之后。關于混合說，王澤鑒先生認為，“鑒于旅行給付具有包括運送、住宿、餐飲、導游、參觀項目等內容，在現行法上似可將旅行契約定性為類型結合的混合契約。”孫森焱先生也持相同觀點。
筆者認為，旅游合同雖然與委任、行紀、居間、承攬等合同有類似之處，但實為一種獨立之契約，無法適用上述任何一種合同。首先，在旅游合同中，旅客與旅行社簽訂旅游合同時，旅行社并不將旅游服務的內容和條件詳細報告給旅客。旅游中的各項旅程、食宿及活動，由旅行社統一安排，并不受旅客指示的拘束。又包括報酬在內的旅游價款是事先由旅行社單方決定，并由游客一次付清，旅游結束后，旅行社也不會將其所支出經費詳細內容賬目向旅客報告。這與委任及行紀的規定自然有別。其次，大部分旅游活動，由旅行社以自己名義與旅游服務業者直接訂約，此與民法中當事人約定一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬的居間契約亦有分別。
再者，旅游合同中的旅游價額必須在出發前繳清，這與民法中規定的當事人一方為他方完成一定工作，他方俟工作完成后給付報酬的承攬合同也不一樣。因此，旅游合同實際上包含著復雜多樣的服務項目，無法適用或者類推適用我國合同法規定的15種有名合同中的任何一種，具有其自身的特殊性，無論是根據《合同法》第124條的規定還是各種具體合同，都無法很好的解決旅游合同中的矛盾和糾紛。
(二)旅游合同的目的乃“精神享受”
任何一種合同，無論是典型合同還是非典型合同，從目的上講，都可以分為兩類：一類是為了取得物質上的利益，另一類是為了獲得精神利益，當然有些合同可能會兼及二者。我國《合同法》規定的15種有名合同，都可以歸為前者。但對于旅游合同而言，其根本目的則是為了獲取精神上的享受。在旅游中，旅客并不是僅僅為了游山玩水，而是在這一過程中一方面實現著憲法所賦予的休息權，另一方面滿足了自己的精神需求，獲得了快樂和輕松。因此，旅游實為一種較高層次的、以追求精神愉悅和滿足為目的的消費行為，是人類精神文化生活的重要組成部分，其本身具有精神價值，這正是旅游合同不同于其他合同之所在。所以，在此情況下，旅游合同的不履行或者不完全履行，完全有可能給旅客帶來精神上的痛苦和損害而涉及到精神損害問題②。
二、旅游糾紛中適用侵權責任的不足
學者通說認為，違約責任的賠償范圍不包括精神損害，精神損害的賠償應當由侵權責任解決。其理由一般基于可預見性、證據問題、估算難度以及交易成本。在旅游糾紛中，往往會出現違約責任和侵權責任的競合，如旅行社提供的交通服務有瑕疵，發生交通事故；游客下榻的飯店餐飲質量低劣，引起食物中毒；導游未盡職責帶領游客參加危險活動造成游客傷亡等。按照上述觀點，游客如果想要就自己的精神損害提出賠償，則只能提起侵權之訴。但是由于“侵權行為法所規定者，系普通一般人之關系，而非特定人間之特別關系，故其保護被害人之規定，誠不若契約法嚴密。”因此在旅游糾紛中針對游客的精神損害問題適用侵權責任會有以下幾方面的不足：
(一)對于第三人的責任
在侵權責任中，行為人僅僅對于自己的過錯致他人損害的后果負責，對于其受雇人，行為人可以主張選擇監督已盡相當注意而免責。因此，如果在旅游糾紛中適用侵權責任，則旅行社就完全可能因運輸、食宿等引發的糾紛不承擔責任。這樣就導致游 客無法向旅行社要求賠償。但在合同責任中，如果因第三人的過錯導致合同債務不能履行，債務人首先應當向債權人負責，然后才能向第三人追償。
(二)舉證責任
侵權責任中，被害人對于加害人的故意過失，應負舉證責任。旅游糾紛中適用侵權責任，游客面臨著舉證的巨大壓力，會使得本來已經居于弱者地位的游客更加無奈；反之，合同責任中債權人對于債務不履行的歸責事由，不負舉證責任。“舉證責任之所在，敗訴之所在，”顯然，旅游糾紛中適用侵權責任抑或合同責任，從舉證責任的角度講，其關系當事人利益至巨。
(三)歸責原則
侵權責任的基本歸責原則為過失責任主義，行為人不具有故意過失時，對于所生損害，原則上不負賠償責任；而根據我國《合同法》第107條的規定，我國的合同責任被認為是采取了嚴格責任，只要有債務不履行的事實發生，原則上債務人就應當負賠償責任。在旅游糾紛中相較二者，侵權責任對于被害人的保護顯然不如合同責任。
除上述不足外，旅游糾紛中的精神損害適用侵權責任還導致一個更為嚴重的弊端，即會造成在同一種糾紛中分別適用侵權責任和合同責任，因為對于旅游糾紛中的財產損害，游客自然是選擇合同責任。這樣，對于同一事實引起的糾紛，財產損害適用合同責任，精神損害適用侵權責任，理論上難謂妥當。
正因如此，我國臺灣地區民法典債編第227條之一修正時才有如下的規定：“債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至195條及第197條之規定，負損害賠償責任。”而其中的第194、第195條的規定，就是非財產損害的規定，所以，臺灣地區民法已經承認了合同的精神損害賠償。此規定對于我國旅游合同中確立精神損害賠償極具參考價值。
三、旅游合同中適用精神損害賠償之判例與立法
(一)德國
德國民法典堅持合同責任和侵權責任的二元劃分，認為非財產上的損害只能通過侵權之訴獲得賠償，違約行為不能產生精神損害。因過于僵化，二戰以后，德國法院從事兩個重要的造法活動，一為創設一般人格權；一為非財產上損害之商業化。其中與旅游有關的一個重要判例便是1956年的海上旅游案件，此案中，聯邦法院最終認為“籍著海上旅行所欲取得的休憩，通常只有投入相當之費用支出始能‘購得’，在某種范圍內可謂已商業化，對其所為之侵害實屬對具有財產價值對價之侵害”。本案件判決為非財產損害商業化的基本案例，系德國損害賠償法上的一項重大發展，旨在突破德國民法典第253條的限制，其理論構成雖然甚受批評，但事實上確有需要。因此1979年修正德國民法，增列旅游合同時，特別于第651條第2項規定：旅游無法進行或者明顯受損害時，游客也可以因無益地使用休假時間而要求以金錢作為適當賠償。此為數十年判決學說論辯的結果。通說認為此規定立法者已不采用商業化的理論，將假期視為一種財產價值；此項條文乃德國民法第253條所謂“雖非財產上損害，亦得請求賠償相當金額”的特別規定。
(二)法國、日本
法國民法典對于精神損害賠償沒有特別的規定，但自1833年起經由判例確認，精神損害賠償所適用的規定與財產損害賠償并沒有不同，都為民法典第1382條“任何行為使他人受損害時，因自己的過失而致行為發生之人對該他人負賠償的責任。”根據此規定，可以請求精神損害賠償的情形，并不以法律明文規定為限，而是廣泛承認了精神損害賠償。雖然法國最高法院曾于1931年就精神損害賠償作了限定，認為精神損害得請求賠償的，除了人格權受侵害外，應以因親屬關系所引生之感情上利益受侵害為限，但遭到不少批評，其后法國法仍然維持原貌。因此，鄰居狗叫影響睡眠可以請求非財產損害之賠償，運送人運送遲延時，托運人亦得請求非財產上損害之賠償，事例不勝枚舉。
因此，因旅游合同糾紛引起的精神損害自然可以請求賠償。正如學者所言，“誰也不懷疑合同關系中的人身損害可以像侵權行為所造成的人身損害那樣可以得到賠償，就損害本身來說，合同中的損害與侵權損害并無性質的不同。”日本民法典關于精神損害賠償的基本規定與法國民法典類似，該法第709條規定：“因故意或者過失侵害他人權利時，負因此而產生損害的賠償責任。”此一規定揭示，可以請求精神損害賠償的情形，與財產損害賠償之情形并無不同，不以法律明文規定為限，則旅游合同中的精神損害當在賠償之列。
(三)英國、美國
英國的判例法表明，對個人名譽和感情造成的傷害，不能在合同法上獲得賠償。確立這一規則的是貴族院1909年的阿迪斯訴格拉姆馮公司(Addisv．Gramophone Co Ltd)一案。此案的規則在英國合同法中維持了幾十年的穩定地位，但法官并沒有完全受制于它，一系列的例外被創造出來。一般認為，以下3種情形，合同法可以對當事人的痛苦給予損害賠償：合同的目的就是提供安寧和快樂的享受；合同的目的就是要解除痛苦或者麻煩；違反合同帶來了身體上的不便并直接造成了精神上的苦痛。其中與旅游合同有關的是珍韋斯訴斯文旅游有限公司(Jarvis v．Swan Tours Ltd)案，該案中原告參加了被告的旅游團，被告向原告作出種種許諾，保證這將是“一段幸福無比的時光”。結果，被告吹噓的好處均未兌現，對原告來說完全是一場痛苦的經歷。因此原告提訟，要求被告賠償他的損失，包括精神損害。一審法院只支持了原告的財產損害，對精神損害則不予賠償。原告上訴到英國上訴法院，上訴法院院長丹寧勛爵認為，該案正是判給受害方精神損害以金錢賠償的恰當案件。他指出，“常常有人認為在違約的案件中，對非財產損害不應當予以賠償……。這樣的限制已經落伍了，不合時宜。在一個適當的案件中，透過合同是可以給予當事人精神上遭受的痛苦以賠償的，就如同通過侵權行為給予精神震撼非財產損害賠償一樣。度假合同或者提供休閑娛樂與享受的合同，就是這樣恰當的案件。倘若合同的一方當事人違反了合同，那么，因違反合同給對方當事人造成失望、痛苦、煩惱和挫折時，受害人可以獲得非財產損害賠償。”其后，1976年的海伍德訴韋勒斯(Heywood v．Wellers)案和1982年的佩里訴西德尼?菲力普父子(Perry v．Sidney Philips & Son)案等較為典型的合同糾紛中，受害人的精神損害都得到了賠償。美國則在與旅游有關的普爾曼公司訴韋萊特(Pullman Company v．Willett)案中承認了因違約而產生的身體上的不便及心靈上的痛苦加以補償。
(四)中國
我國的《民法通則》和《合同法》對此問題都沒有作出規定，最高人民法院的《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》中也沒有提及。因此法官在涉及旅游合同糾紛可否給予精神損害賠償問題上表現出了較大的自由裁量權。在李海健等9 人訴廣州羊城旅游公司在旅游活動中違約減少旅游景點賠償糾紛案，馮建良訴上海中旅假日旅行社旅游合同案，王某、陳某訴雄都旅行社旅游合同糾紛案等案件中，原告提出的精神損害賠償要求都沒有得到支持。而在林某等15人訴海南中國青年旅行社損害賠償糾紛案，馮林、段茜訴海峽旅行社及北京招商國際旅游管理公司旅游合同案、阮某訴上海某國際旅行社旅游合同糾紛案等案中，法官卻支持了原告提出的精神損害賠償的訴訟請求。雖然法官的判決未能統一，但可喜的是我們已經突破了傳統民法理論的束縛，邁出了關鍵的一步。我國臺灣地區民法典向來緊跟德國，過去也不承認旅游合同中的精神損害賠償。但修訂后的臺灣民法典增設了旅游契約一節，也設立了游客的時間浪費損害賠償請求權①，臺灣地區的通說將此視為非財產上損害。
四、旅游合同中精神損害的認定標準和類型
從前面的分析，我們可以看出，無論是大陸法系還是英美法系，無論是我國還是國外，立法或者判例均已經承認了旅游合同中的精神損害賠償。加之適用侵權責任的種種不足，旅游合同糾紛確立精神損害賠償請求權乃勢所必然。但這并不意味著每個旅游合同糾紛中都會產生精神損害，對此標準要嚴格把握，這一問題較為復雜，筆者在此僅作粗淺的探討。筆者認為，旅游合同中的精神損害要符合以下幾個要件：
第一，必須是基于包價旅游合同而產生的違約，因為只有包價旅游合同才以旅游樂趣為締約目的，對于代辦旅游合同則不能要求。
第二，只有在旅行社嚴重違約的情形下，才可以主張精神損害。至于何種情形屬于嚴重違約，無法詳盡列舉，只能根據具體情勢自由裁量。如因旅行社異地甩團導致旅游者無法買到回程車票或者無法找到住宿地而流落街頭；又如旅游標準完全被更改，使旅游者目的落空或者根本無法享受到旅游樂趣；因旅行社的原因導致游客遭受人身傷害、辦理證照不全或證照被扣等等。須說明的是，因旅行社的原因導致旅游者身體健康受到損害、人身傷亡的，如果已經構成侵權行為，可以直接根據我國法律的有關規定，請求精神損害賠償。
第三，因旅行社違約造成的痛苦必須達到一定的程度。因為旅游合同的目的在于精神享受，而旅行社的大多數違約行為都會引起程度不同的精神痛苦。如果所有的精神痛苦都可以主張精神損害賠償，則一方面會導致旅行社寸步難行進而影響旅游業，另一方面也會導致訴訟的泛濫，增加法院的負擔。所以旅游合同中的違約造成的痛苦必須達到一定程度，對于這一標準的把握，也許正如大衛?凱恩斯(David Cairns)先生在GW?阿特金斯公司訴斯科特(GW Atkins Ltd．v．Scott)一案中所言，沒有其他的辦法只能憑借常識來指導了。
按照上述標準，筆者初步把旅游合同中的精神損害賠償歸納為以下兩種類型，但“類型不是閉鎖僵化的，而是開放的、變動的，可斟酌實務案例及比較法的經驗，為必要的調整”。因此，當條件具備時，當然可以有更多的類型。
第一，因旅行社不完全履行合同造成游客的人格權受損。如旅行社辦理的出國證照不合格或者怠于辦理導致游客在旅游地被羈押、扣留或者遣返；因為運輸、住宿、餐飲給付等有瑕疵導致游客身體健康權受損害等等，游客都可以直接向旅行社主張違約精神損害賠償。
第二，旅行社的不完全履行雖然沒有造成游客的人格權受損，但導致合同目的嚴重不達。此種情形下應當嚴格限制精神損害賠償的數額，首先要考慮對游客能夠起到撫慰的作用，其次還要考慮到對旅行社是否起到了恰當的制裁作用。
五、結語
第6篇：合同法在民法典中的地位范文
一、關于合同法定解除的事由的立法、 判例及學說的述評
1.羅馬法和法國民法典
據學者考證，在羅馬法時代，局限于奴隸制簡單商品經濟的性質與要求，法律十分重視合同的信守；合同解除不被羅馬法承認。惟買賣得附加“于一定期間內，不支付價金者，則契約解除”的條款。（注：鄭玉波：《民法債編總論》，臺灣版，第350頁。） 集羅馬法精髓之大成的法國民法典，雖然其賴以產生的經濟基礎與羅馬法時代已大不相同，但在合同解除的規定上突破不大。僅法典1184條反映出：雙務合同中，在當事人一方不履行合同時，應視為有解除合同的約定（第1款）。 但在此情形，合同并不當然解除，債權人有選擇權，或如有可能履行合同時，要求他方履行合同；或者解除合同請求賠償損失（第2款）。 債權人解除合同應向法院提出，法院得根據情況給予被告一定期限（第3款）。
如何評價法國民法典1184條關于合同法定解除的一般規定？法國學者普遍認為，同西方其它國家民法中的同一制度相比，法國民法關于合同解除的一般規定在邏輯上難以自圓其說。之所以如此，是因為受羅馬法影響，在法國舊法中存在雙重理論：一方面，教規學者將合同的解除建立在與同時履行之抗辯權相同的道德評價上。據此理論，當一方不履行義務時，法官的介人主要是對債務人的行為進行道德評判，即根據債務人的善意或惡意，或責令其確定履行期限，或對其進行制裁。法條第2、3款的規定的特點與此正好近似。另一方面，吸取羅馬法的作法，承認在雙務合同中，存在一項以一方不履行義務為合同解除原因的“暗示性”條款。據此理論，只要一方不履行義務，合同即自行解除。法條第1款正是反映了這一理論。這兩種理論的矛盾在于， 解除合同既然是一種“暗示性”條款，則當事人事前也可作相反約定；而依道德評價理論，對債權人來說，解除合同的權利是法律賦予債權人的一種權力，且無權事先放棄該權力。（注：參見尹田編著：《法國現代合同法》，法律出版社1995年版，第348頁。）此外，對法典第1184條第1款，法國學者與立法者及法官的觀點分歧較大。有些學者認為，法律規定合同因一方不履行義務而解除，主要根據在于當事人的過錯。但立法者和法官們卻堅持，此時合同解除并非基于當事人的過錯，而是由于合同應當達到的經濟目的已不能達到；過錯只是法官們衡量不履行債務的行為的性質是否嚴重的因素之一。現代法國的判例表明，只有當一方當事人不履行義務的行為具有嚴重性時，或僅責令債務人賠償損失尚不足以制裁其行為時，法官才可判決解除合同。（注：參見尹田編著：《法國現代合同法》，法律出版社1995年版，第349—350頁。）
透過上述概要，我們對法國民法典與現代判例關于合同解除的規定及作法有如下基本認識：（1）法典第1184條的規定是不太成功的。 這主要表現在條款之間（即第1款與第2、3款）在邏輯上的互相沖突。 （2）對合同解除的原因，學說與判例之間的意見不太一致。 而現代法官們在判定合同是否予以解除時大多立足于債務人不履行債務的行為是否具有嚴重性上。（3）法國立法及司法對合同解除均較慎重。 這不但體現在合同解除的司法干預方面，而且更顯現在以不履行債務的行為具有嚴重性作為合同解除的主要根據上。另外，對于法國民法典的合同解除的司法干預性，學者認為“存在明顯的弊端”。（注：參見王利明：《違約責任論》，中國政法大學出版社1996年版，第522頁。） 一是它和合同解除的實質相違背；合同解除，究其實是非違約方在訂立合同的目的難以實現時迅速擺脫合同關系的一種自我救濟措施，是否行使以及何時行使解除權完全由當事人的意思決定；二是它不利于維護穩定的交易秩序和對非違約方利益的及時保護。在法院判定合同解除之前，合同關系處于不穩定狀態，非違約方本可自行實現的對自身利益的及時保護，卻由于司法的滯后性導致本可避免的損害的進一步擴大，對非違約方明顯不利。
在法國，立法及司法對于合同解除之所以顯出這樣的特性，是有其深刻的歷史、文化背景的。從立法上考察，法國民法典“主要是羅馬法和習慣法的折衷、調和”，（注：何勤華：《西方法學史》，中國政法大學出版社1996年版，第130頁。）“其個別規定的內容和文體， 給人以不過是對革命前的習慣法及羅馬法的取舍、選擇的印象。”（注：［日］早川武夫等著：《外國法》，張光博等譯，吉林人民出版社1984 年版， 第325頁。）再加上法典產生時，法國正處于資本主義發展初期階段， 各類民事法律關系正在成長過程中，對這些民事法律關系的理論概括顯然不足，而盡快統一法制、創制民法的迫切使命不容立法者精雕細刻、曠時費日追求科學的結構、嚴密的邏輯、完善的概念。（注：參見林榕年主編：《外國法制史新編》，群眾出版社1994年版，第357頁。） 這些原因無疑決定了法典1184條的敗筆。從法典產生的經濟基礎看，19世紀的法國，農業仍占主導地位，以交換為特征的大工、商企業尚不發達，這在一定程度上限制了市場經濟的規模和深度，作為交換關系在法律上表現的合同關系相對較為簡單，因此，繼承并堅持羅馬法所確立的合同信守原則，并嚴格限制合同解除也是自然之事。進入本世紀，經濟突飛猛進的發展要求法律思想及法典詮釋與時俱進。現代法國判例貫徹的嚴格限定合同解除的思想，與其說是固守陳規不如說采于新說。現代法國學者認為，在債務人不履行義務時解除合同，對債權人利弊俱有；（注：參見尹田編著：《法國現代合同法》，第347頁。）同時， 法官在確定合同解除的后果時，仍要考慮繼續履行合同的可能性及其將產生的利益。這就是說，學者與法官在對待合同解除時，都較為重視合同解除的消極影響。
2.德國民法典
與法國不同，德國民法典以明確、具體的規定，確立了合同解除制度。其合同法定解除的事由主要有：（1）履行遲延。 包括：①合同當事人一方履行遲延時，相對方得定相當期間，催告其履行；于該期間內仍不履行時，相對人可以解除合同（德民法典第326條第1款）。②依合同性質或當事人的意思表示，如不于一定時日或一定期間履行，則不能達到合同目的，當事人一方不履行而又經過該時期時，相對方可以不經過催告，而徑直解除合同（326條第2款）。（2）履行不能。 因可歸責于債務人的事由，債務人履行不能的，債權人可以不經催告而直接解除合同（第325條）。
針對民法典關于合同解除的規定，德國學者及法官們多有議論。其中值得一提的有如下四點：首先，盡管德國民法典是潘德克吞法學家精心提煉羅馬法的結果，由于合同解除制度并未被羅馬法承認，因此，德國合同法中的合同解除制度只是吸收1861年的《德國普通商法典》的結果，對致力于羅馬法研究的德國學者來說合同解除無疑是“一種新事物”，從而導致“其中一些具體規定至今仍十分不明確”，法學家在適用它時總是感到有些困難。（注：［德］羅伯特·霍恩等著：《德國民商法導論》，楚建譯，中國大百科全書出版社1996年版，第121頁。）其次，以履行遲延、履行不能作為合同法定解除的事由，不能概括合同解除事由的全部。顯著的漏洞是預先拒絕履行的情況：既然債務人已背棄了自己所承擔的義務，受害方就應當可以通過其它救濟措施來盡量減少預期的損害。因此，學者認為《聯合國國際貨物銷售合同公約》第72條關于預期根本違約的適用，是“完全正確的”。（注：［德］羅伯特·霍恩等著：《德國民商法導論》，楚建譯，中國大百科全書出版社1996 年版， 第113頁。）相應地，司法判決中也普遍確認預期拒絕履行與履行不能、履行遲延具有相同的法律后果。第三，對于不完全履行，由于適用瑕疵擔保責任不利于對受害方的充分保護，因此，判例及學說也贊成賦予不完全履行如履行不能、履行遲延同樣的法律后果。最后，在德國，對于履行遲延的規定，判例及學說均認為，“用這種方法解決合同中違反履行義務所造成的難題，被證明是極其令人滿意的。”（注：［德］羅伯特·霍恩等著：《德國民商法導論》，第112頁。）相反， 對履行不能的規定卻讓人感到十分復雜。尤其是對如何界定“不能”的類型與程度，判例及學說均感為難。為解決這一人為難題，本世紀以來，大陸法已形成相當復雜的關于履行不能的理論。另外，履行不能作為合同解除事由的前提是“可歸責于一方當事人的事由”，而對如何理解該前提與合同法的過錯歸責原則的關系，也是疑點叢生。（注：參見王利明：《違約責任論》，第166頁。）
通過學者及法官們對德國民法典關于合同解除的看法，可以得出如下啟示：首先，合同解除作為一項嶄新的制度，在法典制訂時，德國學者對它缺乏深入系統的研究。其次，僅規定在履行不能和履行遲延時一方當事人可以解除合同，合同解除事由的規定明顯存在嚴重漏洞。最后，履行不能應否作一種解除事由不無疑問。
德國民法典素以講究邏輯體系嚴密、用語精確而著稱于世，怎么解釋法在合同解除規定上所存在的內容不完善、用語模糊的現象呢？第一，眾所周知，德國民法典是在潘德克吞法學構建的理論和體系的基礎之上制定出來的；法典制定之前及制定過程中，潘德克吞學者大都傾力于羅馬法的研究，對于本國固有法律傳統卻顯然較為忽視。在法典第一稿因不顧本國法律傳統而被否定之后，法典制定者雖然開始注意吸收本國固有的一些行之有效的制度，但是因時間所限，特別是缺乏對合同解除制度重要性的認識，從而不可避免造成了繼受羅馬法與繼承固有法的不協調。第二，以履行不能和履行遲延作為合同解除的法定事由是履行違反二元論理論的必然產物。1853年，德國學者牟姆森認為所有的形式的履行違反都可以歸納于履行不能或履行遲延。這種排斥其它一切可能的二元論支配了那場圍繞德國民法典而展開的大論戰。（注：［德］羅伯特·霍恩等著：《德國民商法導論》，第103頁。） 既然承認只有兩種履行違反，如果采納了合同解除制度，這兩種履行違反的法律后果，當然包括可以解除合同。但是1902年的帝國最高法院的判例表明，履行違反的形式是非“二元”的，除履行不能及履行遲延外還有諸多新的違約形式，為解決實際問題，法院不得不采用“積極違約”（包括拒絕履行、不完全履行、違反附隨義務等）理論，以彌補民法典的漏洞。這一事實本身說明，德國學者對合同法解除的事由是缺乏系統研究的。
3.英美法
一般而言，在英美，合同的解除、終止與消滅是截然不分的。（注：參見［英］阿蒂亞著：《合同法概論》，程正康等譯，法律出版社1982年版，第288—294頁。）但大陸法學者認為，若從狹義理解，英美法依然存在大陸法意義的合同解除制度，只不過具有自己獨特之處罷了。
在英國，違約在合同法發展的早期被嚴格區分為違反條件和違反擔保，只有在一方違反條件時另一方才可以采取解除合同的救濟措施。但是，“這種過于機械的分類，不僅不合理，而且妨礙貿易的發展。”（注：廖進球等主編：《國際商法》，山西經濟出版社1994年版，第63頁。）法院在處理大量的合同糾紛時發現，一些違約形式既不符合違反條件又難以稱之為違反擔保。因此，“在目前英國的司法實踐中，法院通過判決，已承認所謂”中間條款。“（注：廖進球等主編：《國際商法》，山西經濟出版社1994年版，第63頁。）在學術上，對如何劃分合同的條件條款與擔保條款也是觀點不一。一種觀點認為應以條款本身的重要性進行區分。條件條款是合同的重要的、基本的、實質性的條款，相反則為擔保條款。另一種觀點堅持應根據違反義務后果是否給受害人造成履行艱難來劃分兩種條款。這實質上等于以履行艱難的后果作為合同解除的條件，如若如此，無疑嚴格且不合理地限制了受害人的解除權，因此未被采納。而前一種觀點在實際操作上也遇到很多困難。因此，英國法最終以違約后果為根據來區分不同的條款。即當一方違約后果嚴重時，另一方可以解除合同。（注：參見王利明：《論根本違約與合同解除的關系》，載《中國法學》1995年第3期。）
英國法對違約形式的基本劃分之所以導致理論及實踐上的分歧與困難，首先在于違反條件與違反擔保在司法實踐中缺乏明確、規范的判斷標準。其次是這種“違約二元論理論”與德國法中的“履行違反二元論”一樣難以概括現實生活中不斷出現的新的違約形式，以致于為解決現實問題的需要，法院最終采納以違約的后果具有嚴重性作為合同解除的事由的理論。
在美國，以后果是否嚴重為標準，違約被劃分為重大違約和輕微違約。當一方違約致使另一方訂立合同的主要目的難以實現時，為重大違約。必須指出的是，即使一方的行為已構成重大違約，美國法院在許多情況下并不允許受害方直接解除合同，而是要求其給違約方一個自行補救的機會。法院在決定應當給違約方多長時間進行自行補救時，要考慮各種相關因素。重要因素之一是，違約方的拖延將在多大程度上剝奪受害方有權期望從該交易中獲得的利益。另一個與之相對的因素是，允許受害方即時解除合同會給違約方造成多大的損失。法院的最終決定應當是權衡這兩種因素的結果。（注：參見王軍編著：《美國合同法》，中國政法大學出版社1996年版，第324頁。）無數判例表明， 當一方遲延履行時，除非這種履行已與合同的性質及當事人的特別約定相違背，另一方應在給予一方一個合理的寬限期后再行使解除權。當然，并非在所有違約情況下都應首先給違約方一個自行補救的機會，如違約方沒有能力進行補救（違約方以故意或過失的行為造成合同不能履行）或者不愿自行補救（明確表示將不履行）時，受害方可即時解除合同。美國是判例法國家，以上只是典型的解除合同的情況，對于其它大量的違約行為，是否應當解除合同由法院按照重大違約理論作出判定。美國學者與判例之所以有如此認識，理由在于，當一方違約時，另一方解除合同會使違約方完全喪失對其違約進行自行補救的機會，因而常常導致對違約方嚴厲懲罰的后果；而避免對違約方施加懲罰是美國法在確定救濟手段時的基本政策。（注：參見王軍編著：《美國合同法》，中國政法大學出版社1996年版，第329頁。）同時，學者們還認為， 解除合同等于使業已達成的交易中途流產，對社會經濟的發展不利。
在英美，預期違約理論也較成熟。按此理論，在合同履行期到來之前，如一方無正當理由而明確肯定地向另一方表示其將不履行合同，另一方可即時解除合同；或者一方在履行期到來之前有確切的證據證明另一方將不履行合同而又不愿意為此提供保證時，也可以解除合同。該理論在英美得到大多數學者的歡迎，如美國著名合同法學者柯賓認為針對預期違約提起訴訟是合理的；英國學者猜圖指出，其有助于使損失降到最低限度。當然反對者也有，如美國學者威爾頓認為預期違約的概念是“不合邏輯的”，而且其加重了被告的負擔。（注：轉引自王利明著：《違約責任論》，第135—137頁。）總之，作為一項制度，預期違約因能起到防止本來可以避免的損害擴大的效果，應當予以肯定。但是，對于默示的預期違約情況，如判斷不當會造成加重或損害一方當事人負擔的后果，對之應當嚴加限制。
4. 《聯合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱《公約》）與《國際商事合同通則》（以下簡稱《通則》）的規定。
《公約》與《通則》關于合同法定解除的事由的規定基本相同：（1）因根本違約解除合同；（2）預期違約時解除合同；（3 ）非定期債務履行遲延時解除合同。所不同的只是在根本違約的判斷標準上。《通則》對何為根本違約以及如何判斷根本違約未作規定，相反，《公約》卻對此明文規定，尤其對如何判斷根本違約，規定了較為嚴格的主客觀標準，即“除非違反合同一方并不預知而且一個同等資格、通情達理的人處于相同情況也沒有理由預知會發生這種結果（使另一方當事人蒙受損害）”。對《公約》的這種規定，一些學者認為，“有時會限制非違約方的權利”。（注：王利明：《論根本違約與合同解除的關系》。）對《公約》的其它規定，批評意見較少。相反，正如前文所述，在大陸法有較大的影響的德國民法學者對《公約》第72條預期根本違約的規定較為推崇。
《公約》及《通則》的規定，應當說與它們適用范圍的特殊性有關。首先，《公約》與《通則》是世界范圍內的立法，在兩大法系彼此獨立并存的現代社會，為了促進各國、特別是世界貿易的順暢的發展，使不同法系的營業主體在同一規則之下進行平等的交易，《公約》與《通則》在立法內容與立法技術上不得不折衷、調和兩大法系關于同一問題的不同處理辦法。在合同解除的事由的規定上，《公約》與《通則》采納了英美法的重大違約與預期重大違約制度，同時，對大陸法中的非定期的遲延履行，也明確規定為一種合同解除的事由。其次，顧名思義，《公約》與《通則》的合同締結者皆為商人，而且大多為從事跨國（地區）交易的大商人，相對于一般民事主體而言，商人的締約能力、償債能力及預見市場風險的能力均較強。因此，《公約》對根本違約設定嚴格的主客觀標準是合理的。
小 結
（1）法國民法典具有明顯司法性的合同解除模式， 因與合同解除的實質相悖離而受到冷遇；德國法采取的以違約行為形態為基礎分門別類地規定合同解除的事由的立法模式，因為漏洞較多，亦受到批評。同時，由于各種原因兩國在立法當時對合同解除缺乏必要的認識和深入研究，致使對合同解除的規定都不太成功。但是，法國法官們以違約行為具有嚴重性判定合同予以解除的作法，以及德國法企圖使合同法定解除的事由明確化、具體化從而便于當事人行使解除權的立法思想卻具有一定的合理性。
（2）英美法的預期根本違約制度， 因能有效地防止本可以避免的損害的擴大，有利于維護市場交易秩序，符合合同法本世紀以來強調對信賴利益予以有效保護的立法趨勢，頗受兩大法系眾多學者的青睞。對于根本違約制度，因為其以違約行為的性質的嚴重與否作標準為合同解除規定了統一、明確的事由，從而能有效地防止合同的輕易解除；（注：王利明：《論根本違約與合同解除的關系》。）同時，英美判例也表明，根本違約在實踐中的表現形式是多種多樣的，而且這些違約形式是隨著社會經濟的發展而不斷變化的，這無疑意味著，法官們對如何判斷根本違約隨時都面臨著不斷變化的現實的挑戰。
（3 ）《公約》與《通則》對合同解除事由的規定所采取的列舉（遲延履行）與概括（根本違約、預期根本違約）相結合的立法技術，既顯得具體、明確，便于實際操作，又不失嚴格、統一，以避免濫用解除權。同，《公約》以根本違約的嚴格判斷標準限制合同的解除的立法思想，也不乏可取之處。當然，《公約》在設計合同解除事由時對如何處理既有效地保護非違約方的利益（必要時允許其解除合同）又更好地限制非違約方濫用解除權這個問題，有所不足，即過分限制了非違約方解除合同的權利。
（4）總結合同解除的事由的所有立法例及判例可知， 單純的過錯并非合同解除的主要根據，以過錯作判斷因素之一的違約后果具有嚴重性才是合同解除的根本原因，而判斷違約后果是否嚴重，各國大都以合同訂立的主要目的能否實現為依據。應當一提的是，德國通過判例確認拒絕履行為合同解除事由之一，美國法官也認為在拒絕履行出現時，非違約方可直接解除合同；同時，在美國遲延履行如經過寬限期仍未履行，非違約方可直接解除合同，《公約》與《通則》也把遲延履行作為解除合同的事由之一，表明兩大法系將一些常見的嚴重違約行為歸位于合同解除的事由已漸成共識。
總之，不同法系的不同國家以及在世界范圍內適用的合同法規則，其在規定合同法定解除的事由時，既有所不同又在某些方面趨于同一。這啟示我們：當我們制定合同法、規定合同法解除的事由時應深入思考那些相關的重要問題，以期立足國情，制定出合理、規范的合同解除事由！
二、規定合同法定解除的事由應當思考的幾個重要問題
第7篇：合同法在民法典中的地位范文
前蘇聯民法學說的啟示與我國民事立法的
傳統民法典中，責任是債的組成部分，我國民法通則專章（第6章）規定了民事責任，未來我國民法典怎樣規定責任，這是立法者和民法學者的一個重要。我是從我國的現實為基礎思考這個問題的，其中的根據主要是民法通則。民法通則中關于責任的規定，源于1982年的中華人民共和國民法草案（第四稿），該草案第七編為民事責任。該草案的有關規定，可以從前蘇聯的民事立法和學說找到其淵源。1961年公布的蘇聯和各加盟共和國民事立法綱要第3章債權第1節為債的一般規定，其中第36條為違反債的責任。1964年公布的蘇俄民法典第3編債權第19章為違反債的責任（現行俄羅斯民法典在債法總則編第25章，專章規定了違反債的責任）。前蘇聯民法學者原來對民事責任的論述，持民法法系學者的傳統觀點，20世紀70年代末80年代初，前蘇聯學者已經改變了傳統觀念，在民法教科書中的債權法部分專章寫“蘇聯民法中的責任”[2]，而不稱“違反債的責任”。有學者特別指出：“在蘇聯民法教科書中，把責任僅僅看作是違反債的責任的傳統認識，根深蒂固。的確，法律責任經常是在違反債的法律關系的情況下采用的。但是，不能由此得出結論，民法中的責任只是和違反債有關系。在違反其他民事權利和義務的情況下，也適用民事法律責任。所以，正確一些的說法是蘇聯民法中的責任”。[3]民法通則專章規定民事責任，可以說了前蘇聯的民事立法和民法學說。不同的是，前蘇俄民法典將責任獨立成章，規定在債編的一般規定之中，是違反債的責任，民法通則明文規定為民事責任，而不僅是違反債的責任。
民法通則專章規定民事責任有多種原因，原因之一，正如上述，在一定程度上受前蘇聯民事立法和民法學說的。原因之二，與我國立法模式有關。自上世紀80年代初之后的一個時期，在我國的“立法技術中，逐漸形成了一種模式：即在一些條款較多的法律中，將法律責任列為單獨一個章節。”[4]似乎可以說這種模式無形中影響了民法通則的制定。原因之三，也是最重要的原因，是司法工作的需要。1981年頒布的合同法第4章專章規定了違反經濟合同的責任，司法實踐中遇到的違反合同的責任沒有統一的法律規定，當時法院對存在的并且不斷增多的侵權行為的裁決，缺乏系統的法律根據。隨著經濟改革的發展和民事權利意識的增強，民事糾紛逐漸增多，加上對外開放的實踐，當時急需民事基本法，其中包括對民事責任的系統規定，民法通則就是在這種形勢下迅速出臺的。
民法通則的民事責任一章分為一般規定、違反合同的民事責任、侵權的民事責任三節，其中侵權責任的條文最多。民法通則民事責任章和民法草案（第四稿）的規定是不同的，主要的不同是，前者將違反合同的責任專節作了規定，后者對違反合同的責任主要分散在其他有關章節規定。民法通則基本上沒有分則的規定，而對民事責任作系統的規定，一是反映了司法實踐的急需，二是體現民法通則具有民事基本法的地位。
民法通則頒布之后，最高人民法院先后作了一系列有關的司法解釋，實踐證明，民法通則關于民事責任的規定和最高人民法院根據民法通則所作的有關司法解釋，基本適應了司法實際需要。
在民法通則頒布十多年之后，立法機關決定開始第四次民法典的起草，未來我國民法典的體系是怎樣的？我的基本想法是，主要參考德國民法典和我國民國時期的民法典，密切結合我國的實際，也就是說既尊重，又注重現實；既借鑒國際上的先進立法，又重視我們自己的經驗。其中涉及到民事責任問題，我認為應當在民法通則和民法草案（第四稿）的基礎上，建立新的民事責任體系。
一般地說，習慣了的，就是正確的。在生活中，人們多年形成的習慣，總有其存在的合理性，法律也是如此。民法法系國家習慣于成文法，重法典化；英美法系國家習慣于判例法，不重法典化。同一個法系國家的民法典也有區別，德國民法典不同與法國民法典，瑞士民法典又不同于德國民法典，而且其基本體系長期不變，其中習慣是其重要原因之一。從權利、義務、責任的關系上觀察和處理問題的，早已為我國立法機關和司法機關的廣大官員所熟悉，這一點也在不同程度上為我國各高等法律院校所接受，可以說“權利、義務、責任”已經成為法律界的一種思維模式。在民法通則頒布十幾年之后的今天制定民法典，不能不重視這個現實。
綜上所述，前蘇聯的民事立法和民法學說的啟示，我國民事立法得發展，是我思考未來我國民法典民事責任體系的基本依據。
二、 從不同的民事責任概念到不同的民事責任體系
兩種不同的概念與體系均有合理性
什么是民事責任？這不僅是個概念問題，而且是涉及民事立法體系的問題。傳統民法典中規定的責任，是指損害賠償責任。民事責任“目的在使被害人所受之損害，得能填補。故民事責任之重心，在于被害人所受之損害，無損害，即無所謂賠償，亦即無從構成民事責任。”[5]民法通則規定的民事責任不僅僅指損害賠償，而是有10種主要的民事責任形式。對民事責任的不同的理解，反映了或形成了不同的民事立法觀念與體系。以下分別作簡要的。
傳統民法典中的責任，是指違反債的責任。在民法典中，責任是債的體系的組成部分，這種立法體系根源于古代羅馬法。“在昔羅馬法，債務與責任合而成為債務之觀念，責任常隨債務而生，二者有不可分離之關系。德國故有法，始將債務（Schuld）與責任（Haftung）截然區別，以債務為應為給付之義務，責任為此義務之財產的擔保（Einstehen）。債務人不為給付時，債權人得以強制執行之方法，以實行其債權者，即以此也。”[6]德國民法典在概念上是將債務與責任區分開了，但是從整個法律體系上看，并未將二者截然區。在德國民法典中，“損害賠償”這個概念，有時指責任而言，有時是指義務而言。例如，德國民法典的第2編第1章第1節給付義務，第249條第1款規定：“負賠償義務的人，應回復損害發生前的原狀。”第280條第1款規定：“因可歸責于債務人的事由致使給付不能時，債務人應對債權人因不履行而產生的損害負賠償責任。”在債的關系法的分則中，有的條文用“義務”，有的條文用“責任”。
德國民法典的責任體系，體現在以下條文之中：
第2編 債的關系法
第1章 債的關系的
第1節 給付義務
損害賠償義務（系一般規定，第249-255條）
損害賠償責任（第280條等）
第2章 因合同而產生的債的關系
損害賠償義務（第307條）
返還責任（第347條）
第7章 各個債的關系
第11節 無因管理
賠償義務（第678條）
第24節 不當得利
返還義務（第822條）
第25節 侵權行為
損害賠償義務（第823條等）
損害賠償責任（第832條、第839條等）
責任形式：損害賠償
德國民法典的規定的關于債與責任的邏輯關系是：違反債務者，承擔損害賠償義務或損害賠償責任；侵害他人權利者，負損害賠償義務或損害賠償責任；損害賠償義務和損害賠償責任又構成損害賠償之債。最終，債務人不為給付時，債權人得以強制執行之方法，以實行其債權，是為責任。總之，可以說債務與責任，互為因果。[7]德國模式的民法典以責任為債務人就其債務，應以其財產為之擔保，有債務即有責任。有學者將債務與責任的關系比作橘子的肉與皮的關系：“此一關系，就如同一個橘子，債務是肉，責任是皮，肉是用外皮保護，以及債務為責任所包含，因有此肉與皮，此一橘子乃為人所吃。”[8]以上就是傳統民法典中責任的概念和體系概貌。
德國民法典建立了債權與物權嚴格區分的體系，在上債權為相對權，物權為絕對權。物權編中有所有權返還請求權（第985條）、排除妨害請求權和停止妨害請求權（第1004條），學理上統稱之為物權請求權。
德國民法典具有結構嚴謹，邏輯嚴密的優點，其中關于債的體系的安排充分體現了這個優點。德國民法典是經過長期的理論準備之后才制定出來的，德國民法典制定的理論基礎是在19世紀后半期最終完成的潘德克頓法學，立法的時間也是很充分的，“德國統治階級只想通過民法典統一各邦的法制，以加強帝國在上的統一。至于在法律上，德國已經有了幾個邦的普通法典，盡可維持現狀。因此，德國統治者在制定民法典時就不要求迅速完成，而要求起草者盡量細致地進行工作”。[9]德國民法典就是在這種背景下制定的，這樣制定的民法典當然有其合理性。
我國的民法通則制定的背景和要求與德國民法典制定的背景和要求完全不同。民法通則制定于我國經濟體制改革的初期，當時已經有經有了一些單行民商法規，急需總則性的法律，民法通則就是為了解決新形勢下的需要而制定的，在制定時間上的要求是緊迫的。
第8篇：合同法在民法典中的地位范文
違約金，是現代民法體系中為實現誠實信用原則、保證合同履行而發展出來的一個重要工具。違約金是依法強制違約方向對方支付一定數額貨幣的一種經濟制裁，一般在合同的約定條款中載明。一般學者認為，違約金具有補償性和懲罰性雙重性質。懲罰性違約金具有懲戒作用，不論是否存在經濟損失，違約方均應支付，且違約方在支付懲罰性違約金后，仍需承擔繼續履行合同和賠償損失的責任；賠償性違約金是雙方當事人預先估算的因一方違約給對方造成的經濟損失的總額，違約方支付賠償性違約金，不再承擔繼續履行合同或賠償損失的責任。
民法屬來源:（）于私法領域，具有懲罰性質的違約金在民法領域適用并無不當。而勞動法兼有公法和私法的性質，屬于社會法。社會法是以一種特殊的標準衡量當事人的地位及分配利益。這些特殊的標準源于社會弱者的“身份”認定，是以特殊身份來決定利益的分配，使這種分配結果有利于具有“弱勢身份”的一方。社會法正是以調整主體的不平等關系為己任，注重實質平等。因為勞動法上存在強勢主體和弱勢群體之分，違約金一旦適用，極易被強勢主體所濫用。所以，在勞動合同立法時，只有首先確定該違約金條款的性質，才能更有利于保護勞動者的權利，更有利于勞動糾紛的解決。
二、勞動合同立法中違約金規定之比較
違約金是合同法規定的違約救濟的重要方式之一。我國合同法中明確規定了關于違約金的制度，由于大多數學者都主張懲罰性違約金有悖于民法和合同法的補償性原則，因此體現的主要是補償性大于懲罰性的精神原則。但在勞動合同中，違約金是否作為勞動合同的違約責任的承擔方式，各國法律的規定不盡相同，有的國家按照合同法的原理認可違約金條款，有的國家則在法律上禁止勞動合同約定違約金的數額。
(一)國外對勞動合同中違約金的規定
國際勞工組織于1930年通過的《強迫勞動公約》第二條第一項規定，為本公約的目的，強迫或強制勞動一詞來源:（）指以懲罰相威脅強使任何人從事其本人并非自愿從事的一切工作和服務。其中強迫性體現在以懲罰相威脅，違約金制度從用人單位的角度，是具有強迫性；而從勞動者的角度，具有非自愿性。
歐美國家的勞動法，從表面看并無違約金的相關規定，但從社會法在這些國家產生的歷史中可以看出歐美國家對約定違約金的態度。19世紀初期，《法國民法典》把雇用關系作為一種獨立的、自由的關系來對待。并在勞動關系的調整上貫徹“意思自治”的原則。這種雇用關系僅僅被視為平等關系與財產關系而成為私法的調整對象。之后，各國資產階級民法典如《德國民法典》、《瑞士民法典》等都把“雇傭”作為獨立的契約關系加以規定，承認這種雇用關系是一種“自由”契約關系。私法公法化以后，傾斜保護弱者的社會法產生，違約金更加沒有存在和運用的空間，勞動法中也自然沒有必要對違約金進行規定。
亞洲較多國家作了不允許設立違約金的規定。比如韓國勞動基準法明確規定，使用者不得規定勞動者在不履行勞動合同時支付違約金或損害賠償金。日本勞動標準法規定禁止雇主簽訂預先規定不履行勞動合同時的違約金或損壞賠償金額的合同。
(二)我國勞動合同立法中違約金制度
我國《勞動法》未對這一違約責任的方式作出規定，但在勞動合同的實踐中，違約金作為承擔違約責任的方式被普通適用。我國多數學者把違約金的規定分為兩大類型：任意約定違約金和限制約定違約金。在我國的《勞動合同法》中，勞動合同法將違約金設定為限制約定違約金。如果將違約金規定為任意約定違約金，一方面任意約定違約金條款易演變成用人單位制約勞動者的手段。另一方面也無法保護勞動者合法的擇業權利。
三、《勞動合同法》中對違約金的限制是否過嚴
(一)關于違約金的適用范圍
《勞動合同法》中對違約金只限于違反服務期約定和違反保守商業秘密或者競業限制約定兩種情況是合理的。因為違約金并不是針對正常勞動關系的擔保，違約金所對應的義務，不是勞動關系中的原有義務，而是基于用人單位履行了一個特殊投入的先行義務，從而使勞動者增加了一個相應義務。
《勞動合同法》對可設定服務期的情形限制有些過嚴。其中提出的三個限制條件即“脫產”、“6個月以上”、“專業技術培訓”。但眾所周知，對技術人員的培訓，通常需要和實際工作相結合，長期脫產培訓反而不利于將技術知識應用于實際生產。而且以崗定人的企業也不可能將一個崗位閑置6個月。企業給予員工的培訓具有多種形式，并不局限于脫產專業技術培訓，例如MBA培訓、來源:（）海外培訓等等。這些培訓需要企業投入大量成本，但這些培訓并不屬于草案規定的6個月以上脫產專業技術培訓，無法約定服務期和違約金。
(二)違約金的數額限制方面
勞動合同法規定，如違反約定服務期的，違約金不得超過服務期尚未履行部分所分攤的培訓費用；如違反競業限制約定的，不得超過用人單位向勞動者支付的競業限制經濟補償的3倍。現實中大量存在的用人單位通過約定高額違約金限制勞動者合理流動的現象，不僅擴大了有限經濟能力勞動者的財產責任，同時也阻礙了勞動法追求的通過勞動力的合理流動，使勞動者與生產資料優化配置目標的實現。違約金的數額應遵循公平合理的原則約定。并且需將違約金應當公平合理的原則具體化為具有可操作性的規則，具體如下：
1.違約金只能具有賠償性，而不能具有懲罰性，并且將所要賠償的損失限定為用人單位已支付的特殊待遇。所以，違約金數額不得超出勞動者已得特殊待遇的數額。
2.違約金數額應當受剩余服務期與原約定服務期之比例得制約。換言之，在勞動者已履行部分服務期的情況下，應當根據已履行服務期在原約定服務期中所占比例，相應減少違約數額。
3.考慮到勞動者的財產承受能力，違約金應當與勞動者的報酬掛鉤。
4.仲裁機構或法院應當依職權或應勞動者請求對違約金是否公平合理的問題進行審查，認為違約金數額有失公平合理的，應當適當減少違約金數額。
第9篇：合同法在民法典中的地位范文
「關 鍵 詞新合同法,合同效力,法律約束力,對抗力
「 正 文
在大陸法系國家的民法典中，合同作為債的發生根據的一種被規定在債法中，有關合同效力的問題也相應地規定在“債的效力”或“債的效果”（注：參見“舊中國民法典”第二編“債”第三節“債之效力”；《法國民法典》第三編“契約或合意之債的一般規定”第三章“債的效果”。）之中，很少單獨規定合同的效力，并且很少在法律中使用“合同的效力”這樣的概念。我國以前的《經濟合同法》、《技術合同法》、《涉外經濟合同法》也沒有以“合同的效力”為題設專章或專節的規定。不過，與此不同的是，在國際統一私法協會1994年制定的被譽為“盡可能地兼容了不同文化背景和不同法律體系”的《國際商事合同通則》中，專門設立了以“合同的效力[validity]”為名的第三章。我國新近制定的《中華人民共和國合同法》借鑒了這一做法，也專設了第三章“合同的效力”。“合同的效力”遂從以往一個主要限于理論研究中使用的概念，成為一個為現行法律明文規定、不可回避的現實法律問題，對其進行理論上的探討也就更具有了實踐上的意義。
一、合同效力的概念與分類
合同的效力是指因合同而生的一系列權利、義務關系及相應的法律責任。對此可以從三個方面來理解：一是合同的效力必須是因合同而生的，或者直接產生、或者間接產生，而不是與合同無關、完全由法律直接規定的。作為合同效力產生根據的合同一般應是“依法成立的合同”。（注：參見《中華人民共和國合同法》第8條“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。”《法國民法典》第1134條“依法訂立的契約，對于締約當事人雙方具有相當于法律的效力。”）所謂“依法成立”是指訂立合同的當事人具有相應的民事權利能力和行為能力；當事人締結合同的意思表示真實、一致，不存在欺詐、脅迫或誤解；訂立合同不違反法律或行政法規的強制性規定，并且不損害國家、社會公共利益和其他集體、個人利益。在英美法系，合同要產生效力，能夠得到強制執行，通常要求有對價存在。“沒有對價的非正式允諾，無論從這個術語的那種意義上講，都是不產生法律上的義務和不能夠強制執行的。”（注：［美］A.L.科賓著《科賓論合同》（一卷版）上冊，中國大百科全書出版社，第211頁。）從嚴格意義上講，我們通常所稱合同的效力僅僅是指依法成立的合同的效力，否則，我們稱為沒有效力的合同，即“無效合同”；應當說，新合同法第三章“合同的效力”一詞也是從嚴格意義上講的。根據合同的效力狀態，在該章中合同被劃分為四類：有效合同、效力待定的合同、可撤銷的合同和無效合同。無效合同和可撤銷的合同，也會在合同當事人及有關人員之間形成一定的權利義務關系，也有一定的效力；但是，這種效力不是根據當事人的約定直接產生的，而是法律直接規定的，因此，在嚴格意義上并不是“合同的效力”；只是由于這種效力的形成與合同的訂立也存在一定的聯系，即如果沒有訂立這樣的合同就不會出現法律規定的這種后果，所以在廣義上這種效力也被稱為“合同的效力”。二是合同的效力首先是指對訂立合同的當事人所產生的效力。人們一直認為，兩個當事人不能通過合同為第三人創設權利，同時也不能為第三人制造負擔（義務）。合同只涉及訂立者自身的事務，只在他們之間產生效力。這被稱為合同的相對性。然而，合同不是孤立存在于社會的，往往涉及到第三人的利益；而且，合同本身也往往受到來自合同之外的影響乃至侵犯。因此，合同的相對性不得不存在例外，法律必須保護合同免遭外來干涉。合同效力的范圍不再僅僅限于訂立合同的當事人，也就是說依法成立的合同不僅僅是會在當事人間產生權利義務關系，還會在當事人和第三人（包括法院等國家機構）之間產生相應的權利義務關系。三是合同的效力在內容上是指一種權利義務關系及相應法律責任，它們主要是私法性質的，尤其是指債權債務和違約責任而言。因此，合同的效力在很大程度上就表現為一種合意之債，是約束當事人的一條“法鎖”。但是，根據我國新合同法第二條規定，“合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。”合同的效力不僅僅是指在當事人之間產生債權債務關系，還可以是指物權關系。而且，當我們說合同受法律保護，不受有關國家機構的非法干預時，合同所包含的效力就已經超越了私法的范疇，具有了一定的公法性質。另外，既然合同的效力是指因合同所生的權利義務關系及相應法律責任，那么，這種效力就毫無疑問是得到法律承認和支持、并以國家強制力為后盾的。因為權利本身就是一個法律范疇。“權利者，乃得享受特定利益之力也。權利為主觀化之法律，法律為客觀化之權利。”（注：梁慧星：《民法總論》，法律出版社，1993年版，第61頁。）合同的效力必定是法律上之力，而非道德上之力。因此，把合同的效力稱為“合同的法律效力”不但完全沒有必要，而且還會徒生混亂，會使人誤認為“合同的效力”與“合同的法律效力”是兩種效力、前者弱后者強。新合同法第三章將標題定為“合同的效力”而非“合同的法律效力”，避免了這種混亂。
根據不同的標準可以把合同的效力劃分為不同的類型：（一）根據效力的范圍可以把合同的效力分為對內效力與對外效力。前者是指對合同當事人的效力，后者是指對合同當事人之外的第三人的效力；（二）根據合同效力是由合同直接產生還是間接產生，可以分為合同本身的效力與合同的附隨效力。前者由合同直接約定，后者是根據誠實信用原則，由合同附帶產生的效力，表現為由法律直接規定。附隨效力包括先合同效力、后合同效力和合同履行中的附隨效力；（三）根據合同是否依法成立，可以分為依法成立合同的效力與非依法成立合同的效力。前者與當事人訂立合同的效果意思相一致，是按雙方當事人真實意愿所生的效力；后者主要是指合同無效或被撤銷所產生的法律后果，是法律強制規定的效力，往往不能與當事人的效果意思相一致。（四）根據合同的效力與當事人意志的關系，可以分為意定的效力和因事實上契約關系所生的效力。合同自由、意思自治，是合同法的基本原則。一般而言，合同的效力是當事人意思自治的產物。但是，也有例外。“事實上契約關系理論的提出，對傳統民法法律行為之價值體系，帶來了重大的沖擊。其企圖以‘客觀的一定事實過程’，取代主觀的‘法律效果意思’，而創設新的契約觀念的構想……”（注：王澤鑒：《民法債編總論》第一冊，第169頁。）使得合同效力可以再被分出一個類別，即僅僅依一定的事實過程就可以產生合同的效力。一些當事人不是受其內在的主觀意愿約束，而是受其所做的事情的外在事實約束。例如，乘客是因為其乘坐汽車這個事實而付車費的。（注：參見〈英〉P.S.Atiyah，Essays On Contract，Clarendon Press Oxford，P22.）（五）根據合同是有償還是無償，可以分為有償合同的效力和無償合同的效力。有償合同的效力強，無償合同的效力弱。（注：參見鄭玉波《民商法問題研究》（二）第5～8頁。）在以上分類中，合同附隨效力、非依法成立合同的效力是廣義上合同的效力，嚴格而言并非合同的效力。
二、合同效力的屬性
所謂合同效力的屬性，就是指這種效力屬于一種什么樣的“力”。包括我國新合同法在內的法律對此有著不同的表述。著名的《法國民法典》第1134條規定：“依法訂立的契約，對締約當事人雙方具有相當于法律的效力。”我國《民法通則》第85條規定：“依法成立的合同，受法律保護。”《經濟合同法》第6條規定：“經濟合同依法成立，即具有法律約束力，……。”新《合同法》第8條規定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力。……依法成立的合同，受法律保護。”比較而言，法國民法典的規定，最富理想色彩；經濟合同法的表述，有所偏頗，容易導出合同效力僅屬對當事人有法律約束力的誤解；民法通則的規定雖然含有合同不可侵犯的對外的對抗力性的意思，但過于抽象、模糊；新合同法的規定，將民法通則和經濟合同法的規定相結合，比較全面地揭示了合同效力的約束力性和對抗力性，確為一大進步，但仍有一些不足之處。
（一）關于“法律約束力”
新合同法頒布之前，一種比較常見的觀點是把合同的效力歸屬為法律約束力，或者把二者相等同。（注：蘇惠祥主編《中國當代合同法》，吉林大學出版社，1992年版，第100頁。）應當說，這種觀點對于維護合同交易秩序，防止一方隨心所欲、任意毀約，具有積極意義。但是，也存在著不容置疑的缺陷。首先，把合同的效力歸結為法律約束力，而“法律約束力”則僅僅是指對當事人而言的（新合同法第8條）。這樣一來就會把合同的效力限定在合同當事人這樣一個狹窄的范圍之內，就是說合同對當事人之外的任何人或機構都不具有效力。換言之，任何非合同當事人都可以以其不受合同約束、合同對其沒有效力為由，任意侵犯合同；法院對合同任意進行變更或解除，政府機關對合同進行不當的行政干預等損害合同尊嚴、侵害當事人債權的行為，都可以因此而不再遇有法律障礙。其次，合同的約束力（或稱拘束力）與合同的效力是兩個不同的概念。我國臺灣學者王澤鑒先生曾指出：“所謂契約之拘束力者，系指除當事人同意外或有解除原因外，不容一造任意反悔請求解約，無故撤銷。易言之，即當事人一方不能片面廢止契約。”而所謂契約之效力，“即基于契約而生之權利義務。‘當事人締結之契約一經合法成立，其在私法上之權利義務，即應受契約之拘束，不能由一造任意撤銷’。其所謂‘其在私法上之權利義務，即應受契約之拘束’，系指‘契約之效力’而言，其所謂‘不能由一造任意撤銷’則系指‘契約之拘束力’。”（注：王澤鑒：《民法債編總論》第一冊，第160頁。）而且，合同的效力不但具有約束力性，還具有對抗力性。（注：尹田編著：《法國現代合同法》，法律出版社，1995年版，第248～249頁，“合同必然要對第三人產生對抗力，同時，當事人因合同而享有的權利應得到第三人的尊重。”）只強調其約束力性，忽視其對抗力性，是片面的。另外，就廣義的合同效力而言，約束力性只體現在依法成立的合同效力之中。可以說，合同的效力是一個上位的概念，約束力則是一個下位的概念。把合同效力歸結為約束力，只揭示了合同效力的一部分屬性。第三，“約束力”的概念更多地體現了義務的色彩。事實上，合同的效力不只是指對當事人產生義務，還產生權利。合同一方當事人享有請求對方履行合同義務的權利，對方必須按合同履行義務。對于履約方來說，這是合同對其具有約束力的表現；但對于行使請求權的一方而言，與其說合同對其有約束力，毋寧說是合同對其行使請求權的保障力。因此，把合同效力僅僅歸？結為法律約束力是不夠的。
（二）關于“受法律保護”
“依法成立的合同，受法律保護”，是對合同效力屬性的一種抽象表述。其最大的特點在于它不僅僅是就合同內部關系而言的，更是就外部關系而言的；揭示了合同不容外人侵犯這一重要的法律命題，從而體現了合同效力另一方面的重要屬性，即合同對外的對抗力性。一個合同要在當事人中形成現實的權利義務關系，除了具有對內的約束力，還必須具有對外的對抗力，也就是能夠形成一個抵御外來干涉和侵犯的法律外殼。如果一個合同隨時可以被來自當事人之外的第三者所變更、解除或撤銷，即使當事人愿意遵守、履行合同，合同也難以提供保障，也難以確立穩定、有效的權利義務關系。因為合同權利義務關系的產生是以合同的有效存在為前提的。“皮之不存，毛將焉附。”合同沒有對外的對抗力，合同自身的存在尚得不到保障，合同債權、債務、合同的約束力等必將是空談。《民法通則》最早規定“依法成立的合同，受法律保護”，也是考慮到這一因素，并與當時的歷史背景相適應。在80年代中期，我國的合同觀念尚未在社會中普遍扎根，計劃經濟體制尚處于重要地位。實踐中，上級主管部門等有關政府部門干預企業經營自主權，干預企業合同活動的現象還比較嚴重。法律從外部保護的角度確認合同的效力，是那個時期現實經濟生活的需要。毫無疑問，這樣規定是有其積極意義的。新合同法在承襲經濟合同法關于“法律約束力”的規定的同時，又吸收了民法通則中合同“受法律保護”的規定，一方面有其立法技術上的考慮，即保持新合同法與民法通則這一民事基本法之間的連續性和協調性；另一方面，也是與我國現實經濟生活中信用不高、合同的尊嚴與地位尚未從根本上確立、來自第三者的非法干預和侵害當事人債權的問題又時有發生等分不開的。
民法通則和新合同法的上述規定，確立了合同效力屬性中的對抗力性，完善和增強了合同的效力，但依然存在著不足。它們在強調合同受法律保護、合同效力是由法律賦予的同時，也因此而降低了合同的地位。所謂“合同受法律保護”，就意味著合同是保護的對象-受保護者，合同的效力不是出于其自身，而是法律賦予和保護的結果。在產生效力方面，合同已不再具有自主的地位，合同的效力也不再是當事人意思自治的產物。與法律的效力相比，合同的效力就處于第二層次的地位。然而，這與合同法的精神并不完全一致。合同法在總體上是任意法，它并不代替由當事人所訂立的合同。當事人之間的權利義務主要是合同約定的，而不是法律確定的。合同法的許多規定只是為了用來彌補當事人訂立合同時約定的不足。因此，合同并不完全是受法律保護者的角色，它還具有與法律平起平坐的一面。只要合同是依法訂立的，對于當事人而言，合同就是法律，違約就是違法；合同的效力就意味著是法律的效力，同樣能夠產生為法院強制執行的權利義務。在英美法系，法官的地位是崇高的，甚至可以被稱為造法者。但是，當他們面對一份依法訂立、有充分對價的合同時，他們的主要任務則是閱讀合同的文詞并說出其效力。也就是說，法官是作為一個合同的閱讀者（Reader）來探求合同的效力內容，然后對其進行強制執行。（注：［英］W-T-Murphy，Simon Robert，Understanding Property Lew，Third Edition，P44～45.）
（三）關于“相當于法律的效力”
法國民法典對合同效力的這一經典性表述，雖不斷遭受批評，但至今仍有其極大的現實意義。盡管后世的一些著名民法典如德國民法典、瑞士民法典等未再采納這一方式，但結合我國新合同法，重新對其進行省思還是極富啟迪價值的。首先，它把合同的效力推向巔峰。合同本來是當事人之間的協議，是一種個人行為，而法律則是國家行為。很顯然，個人行為的效力通常是要低于國家行為的效力。因為個人行為效力的大小是依個人力量的強弱而定的；法律效力則是以國家的力量為后盾的。在強大的國家面前，個人的力量是渺小的。然而，法國民法典把個人締結的合同的效力提升到“相當于法律的效力”的高度，使得合同的效力得到空前、也是絕后的強化。合同地位被大大提高，合同在其當事人之間取得相當于法律的尊嚴的同時，也在當事人之外的世人面前樹起了合同神圣不可侵犯的莊嚴形象。應當說，法國民法典這種規定所包含的精神和產生的效果，正是我國在建立和發展市場經濟中所必需、又是所缺乏的。在現實經濟生活中，違約現象層出不窮，“重合同、守信用”的觀念在極力提倡中又不斷遭受來自各方的蹂躪。堅持把合同的效力上升到相當于法律效力的高度，有助于解決這些問題，對發展市場經濟大有裨益。其次，作為意思自治的產物，這種觀點為認識合同效力提供了一個不凡的視角。法律的效力最重要的一個特征，是其尊嚴的神圣不可侵犯性。如果合同具有相當于法律的效力，它也就具有了這一特性。包括合同當事人、第三人以及政府等國家機構在內的任何人（機構）都不得侵犯它。當事人對合同的侵犯主要表現為違約；第三人及政府等國家機構的侵犯則主要表現為侵害當事人債權，干涉合同的履行，擅自變更和廢止合同等行為。在實踐中，來自法院的對合同的侵犯尤其值得重視。如在合同糾紛中，當事人雙方均未提出解除合同的請求（也無不可抗力存在），法院卻以合同不宜履行為由判決解除合同；還有的法院對合同無效的法定要件任意作擴大解釋，造成本屬有效的合同被判為無效。之所以會出現這種情形，是因為在一些人的意識中，只有當事人才受合同的約束；政府或法院是代表法律來保護合同的，不但不受合同約束，還有權變更、解除和終止合同，合同的效力不及于他們。因此，只有當合同具有了相當于法律的效力，其對當事人的約束力和對外的對抗力，才能從根本上得以牢固確立，合同所應有的尊嚴才能夠從根本上得以維護。
新合同法第8條的規定，在對合同效力的表述上，體現了維護合同尊嚴的精神，在內容上彌補了經濟合同法和民法通則各自的不足，對樹立合同權威，增強合同效力，維護當事人合法權益無疑具有積極意義。然而，令人遺憾的是，它所確立的合同效力屬性的層次仍然較低，對合同效力的對抗力性規定得仍不夠明確，未能百尺竿頭，更進一步。
三、合同效力的表現特點
新合同法對合同效力的規定，整體而言，加強了對合同當事人的約束力，提高了合同的對抗力，擴大了合同的效力范圍，完善了合同的效力體系。具體表現在以下幾個方面：
（一）對合同的無效與可撤銷予以限定。與經濟合同法相比，新合同法中規定的合同無效的原因有了較大變化。一是對于以欺詐、脅迫的手段訂立的合同，只有當其損害國家利益時，才屬于無效；二是只有違反法律和行政法規的強制性規定，合同才能被認定無效。所謂的“違法合同”，并不能因其“違法”而一概視為無效，剝奪其約束力；三是對于超越權限所簽訂的合同，新合同法不再規定為無效，而規定為“效力待定”。通過這些變動，減少了當事人所據以提出合同無效和法院據以認定合同無效的因素，縮小了無效合同的范圍，增強了合同對當事人的約束力。關于合同的可撤銷，新合同法通過兩個方面的規定，減少或限制了為擺脫合同的約束而對撤銷權的濫用。一是規定只有受損害方才有權以重大誤解或顯失公平等為由請求撤銷或變更合同，未受損害方只能接受合同的約束；二是行使撤銷權必須在知道或應當知道撤銷事由之日起1年內進行，否則無權主張合同可撤銷。這樣，可以避免這種合同的效力長期處于可能因被撤銷而造成的不穩定狀態。
（二）沒有規定情勢變更原則。情勢變更原則的直接后果是變更或解除合同，對合同的效力影響至巨。同時，情勢變更在實踐中又很難準確地予以把握，極有可能被一些不良當事人所利用，以出現意外事件、艱難情形（hardship）（注：參見《國際商事合同通則》第6-2-2條。）等情勢為由，要求變更或解除合同，規避合同效力。在我們這個合同效力觀念本來就不太強的國度里，情勢變更原則的負面影響可能會更加突出。新合同法沒有規定情勢變更原則，盡管并非無一不足，但對于維護合同效力而言，還是具有積極作用的。
（三）采納了嚴格責任的違約責任原則。經濟合同法采用的是過錯責任的歸責原則，（注：《中華人民共和國經濟合同法》（1993年修正）第29條。）即使一方違約，如果其主觀上沒有過錯，也不承擔違約責任。在實踐中，過錯責任原則往往為一些當事人利用來作為逃避其違約責任的借口，成為造成合同履行率低下、合同約束力軟弱的一個因素。新合同法吸取了這一經驗，采取嚴格責任，其第107條規定“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”根據該規定，當事人任何一方違約，不論其主觀上是否有過錯，除不可抗力之外，均應承擔違約責任。違約責任是合同效力的集中體現。如果說實行過錯責任原則合同的效力還比較弱的話，那么實行嚴格責任原則就意味著合同效力的增強。它將使當事人對其違約責任再無可推脫，只能按照約定全面履行自己的義務。新合同法的嚴格責任原則為合同的效力、尤其是對當事人的約束性效力，提供了堅強、有力的保障。
