經濟糾紛的追溯時效精選(九篇)
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第1篇：經濟糾紛的追溯時效范文
關鍵字： 民事訴訟 訴訟行為 抵銷
民事權利的行使與保護有賴于公力救濟程序的保障。即使是形成權，也有可能甚至是必須通過訴訟的途徑得以實現。抵銷作為債消滅的原因之一，總是被當然地視為私法行為，而抵銷權則被認為屬于形成權，其行使只需單方意思表示即告完成。〔1〕"抵銷應以意思表示向他方為之，其性質為形成權之一種，為抵銷時既不須相對人之協助，亦無經法院裁判之必要。"〔2〕但在實踐中大量發生的情形是，被告人往往在訴訟中才提出抵銷的主張，譬如，甲以乙違約為由向法院提起訴訟，要求乙支付違約金5000元，乙在訴訟中向法院主張甲曾經向乙借款3000元的事實，請求法院予以抵銷。"此種得于訴訟外行使之私法上形成權，當事人亦得于訴訟上行使。"〔3〕很顯然，這種發生在訴訟中的抵銷不同于我們通常理解的反訴，因為提起反訴的基本要件是本訴與反訴的訴訟標的必須有法律上的牽連關系。既然訴訟上的抵銷不是反訴，那么其存在的合法性和合理性就成為問題。本文試圖對能否在訴訟中提起抵銷，訴訟上的抵銷是否具有獨立于作為法律行為的抵銷的意義，其法律性質和法律效果與私法行為有何不同以及在立法和司法實踐中應當怎樣處理等問題加以探討。
一、訴訟上的抵銷的界定
訴訟上的抵銷，是指在民事訴訟中，被告主張自己對原告有滿足抵銷條件的債權而提出抵銷，以達到在法院確認原告的請求成立的情況下作出余額判決，從而減少或者消滅對方訴訟請求的目的。
民法上的抵銷，是指當事人就互負給付種類相同的債務按對等數額使其相互消滅的意思表示。〔4〕大多數大陸法系國家用"抵銷"一詞指稱無關聯請求權之間的抵銷。這種抵銷可分為三類:一是法定抵銷，即按照法律規定所作的無關聯的請求權的抵銷，我國合同法第99條即是;二是協議抵銷，或稱任意抵銷、合意抵銷，即互負債務的當事人通過達成合同而發生的無關聯請求權之間的抵銷，我國合同法第100條對之也作了規定;三是審判上的抵銷，或稱裁判上的抵銷，即通過啟動訴訟程序以法院作出判決得以實現的抵銷。以盧森堡為例，其民法典第1289-1299條把抵銷分三種，即法定抵銷、審判上的抵銷與約定抵銷。審判上的抵銷發生在訴訟程序中，被告為答辯原告的清償請求提出反請求。〔5〕根據世界主要國家的立法與理論，還可以按照抵銷的行使方式，把抵銷分為三類:(1)自助抵銷。凡是主張請求權的兩個人都有清償能力，而且債務人在扣除交叉請求權金額后所作的清償原始請求權的提示視為有效的清償提示，就是作為自助救濟行使的抵銷。〔6〕在許多大陸法系國家，無關聯請求權之間的抵銷是一種自助救濟，無需通過訴訟程序進行。學說上稱之為形式主義，又稱單獨抵銷主義。德國、瑞士、日本等國現行立法采此原則。也有一些國家，抵銷憑法律自動成立，即使當事人不知道，只要民法典規定的各項抵銷條件已經具備，抵銷就告成立。學說上稱之為實質主義，又稱當然抵銷主義。這些國家包括法國、盧森堡、比利時。英國人把無關聯的請求權之間的抵銷稱為成文法上的抵銷或普通法上的抵銷。這種抵銷一般限于在訴訟程序中援用。因此，在英國，無關聯請求權之間的抵銷一般不能作為自助救濟行使。而在大陸法系，反對無關聯請求權之間的抵銷是訴訟上抵銷這一立場，而不問這種抵銷是否屬于自助抵銷。(2)破產程序中的抵銷。這是當主張請求權的人中一人為破產人時的抵銷。破產程序之外的非合同約定抵銷是為了避免訴訟的迂回，破產程序中抵銷的目的是公平處理當事人之間的關系。法律規定破產程序中的抵銷是向主張抵銷的當事人提供一種決算程序，憑這一程序，他和有擔保權益的債權人一樣，能優先于全體普通債權人得到清償。(3)訴訟上的抵銷。這是作為訴訟程序上的一項抗辯提出的抵銷，因此有時稱之為抵銷的抗辯。即使在采用自動抵銷的國家，被告往往需要在訴訟中主張抵銷，盡管抵銷早已成立。這是因為法院只能憑他所提出的主張作出判決。也就是說，只要存在債務人雖曾在訴訟程序之前行使但遭到債權人的異議，或者債務人首次在訴訟程序中提出的情形，則構成訴訟上的抵銷。〔7〕
綜上可以看出，無論是英美法系還是大陸法系國家，都存在在訴訟程序中行使抵銷的情形。抵銷之所以在訴訟程序中提出是由于三種原因:1.該抵銷不屬于自助抵銷，如在英國的無關聯的請求權之間的抵銷;2.該抵銷確實是自助抵銷，債務人曾在訴訟程序前行使，但遭到債權人的異議;3.該抵銷確實是自助抵銷，但債務人首次在訴訟程序中提出。〔8〕需要特別指出的是，筆者在這里使用了審判上的抵銷和訴訟上的抵銷兩個不同的概念。審判上的抵銷，指某種抵銷只能通過訴訟才能得以實現。也就是說，如果發生在訴訟外，即使有抵銷權一方作抵銷的意思表示，也無法發生抵銷的法律效果。"于裁判上之抵銷制度下，當事人間債權的抵銷，必須利用訴訟方法在訴訟上主張抵銷并經法院判決后始能發生債務抵銷的形成效果。"〔9〕在英美法國家，訴訟程序往往是能行使無關聯的請求權之間抵銷的惟一時機。英國法規定，無關聯的請求權之間的抵銷一般必須在訴訟中進行。即使在采用自動抵銷的大陸法系國家，被告往往需要在訴訟中主張抵銷，盡管抵銷早已成立，如法國就是這樣。在德國法系國家總的規則是，抵銷可以在訴訟中首次提出。法國民法及日本舊民法都對審判上的抵銷作了明確規定。在其他國家的民法，無論是按照發生的依據，還是按照行使的方式，都存在必須依訴行使的審判上的抵銷這種具有獨立意義的類型。〔10〕這種審判上的抵銷并不等同于訴訟上的抵銷。筆者認為，訴訟上的抵銷可以有廣義與狹義之分。廣義的訴訟上的抵銷包括審判上的抵銷、雖然不屬于審判上的抵銷但由于行使抵銷時對方有異議而提起抵銷訴訟、在訴訟中第一次提出抵銷的主張。狹義的訴訟上的抵銷，是指第三種類型，即"訴訟上的抵銷是被告于言詞辯論時始為抵銷主張"，"這種抵銷與被告在訴訟中就訴訟外或訴訟前所為的抵銷意思表示為主張不同，后者只是已行使抵銷后的狀態"。〔11〕只有這種類型的抵銷有獨立于私法上抵銷的意義。本文所要探討的就是狹義上的訴訟上的抵銷。
從司法實踐的需要和民事訴訟立法和理論的發展出發，筆者認為，我國應當允許訴訟上的抵銷的存在，理由如下:
1.建立訴訟上的抵銷制度，既是銜接實體法與訴訟法，實現實體權利的需要，也是滿足實踐的需要。
在大陸法系國家，各國的實體法都通常規定了債的抵銷制度，而且把抵銷權視為形成權。質言之，抵銷權是由實體法予以規定的民事權利。我國現行合同法第99條、第100條也對抵銷作了明確的規定。債權人不僅僅可以在訴訟外行使抵銷權，也應當允許在訴訟程序中主張抵銷。許多債權人并沒有或來不及在訴訟前提出抵銷的意思表示，而只是在訴訟進行的過程中行使抵銷權。如果不允許權利人在訴訟中行使抵銷權，則不利于民事權利的實現，也不符合民事權利的法理。
民事訴訟的目的是為了解決糾紛。隨著我國市場經濟的發展與繁榮，民事經濟糾紛呈現了錯綜復雜的情況，大量案件的當事人之間存在互負彼此獨立的債務的情況。為了使民事訴訟更好地實現解決糾紛的目的，應當允許訴訟上的抵銷。
2.建立訴訟上的抵銷制度，是實現實體正義和
程序公正的需要。
在雙方當事人互為債權人的情況下，如果在同一訴訟程序中，雙方的債權符合抵銷的條件，但只允許原告主張自己的債權，而不允許被告就自己對原告擁有的債權主張抵銷，那么，這樣的法律制度的合理性和公正性是值得懷疑的。在司法實踐中還存在這樣的情況，即一方當事人向法院起訴時隱瞞了自己對另一方當事人負有債務的事實而盡早取得執行名義。盡管我國法律規定"當事人主張抵銷的，應當通知對方。通知自到達對方時生效"，但在實踐中，許多抵銷的進行并不順利。即使對對方有合法的債權，由于沒有直接向法院申請強制執行的根據，也只能通過訴訟的途徑，由法院作出判決。法律一旦規定當事人(被告)只能另行起訴，就可能發生該當事人雖然在后來或另一個訴訟中勝訴，但對方從自己手中取得的財產已被轉移，從而導致勝訴的當事人實際利益得不到有效的保護的情形。
3.建立訴訟上的抵銷制度，是提高訴訟效率的需要。
從抵銷的產生和發展的歷史來看，抵銷(這里的抵銷并不僅僅是指訴訟上的抵銷)的目的更多的是為了避免迂回訴訟，減少沒必要的開支和消耗。如果建立訴訟上的抵銷，在司法資源相對稀缺的情況下，則大大有利于訴訟效率的提高。一方面，訴訟中的抵銷對雙方當事人來說，都是一種積極有效的訴訟措施，當原告請求法院判決被告履行一定債務時，被告可以雙方互負符合抵銷要件的債務行使抵銷權。通過抵銷，當事人雙方都不再履行給付行為，在一個訴訟中解決兩個法律關系，減輕了當事人的訟累。我國臺灣學者陳榮宗先生認為，"訴訟上抵銷制度其于當事人之利用上為極方便之制度。當事人可利用對造起訴之訴訟程序以主張抵銷為防御方法，一舉解決雙方互負債務之法律關系，不必另外起訴，因而節省人力及訴訟費用之負擔"。〔12〕如果不允許在訴訟中進行抵銷，被告只能另行起訴，就會增加當事人精力、時間和訴訟費用(主要是指律師費)的負擔。另一方面，訴訟上的抵銷也減輕了法院的負擔。由于訴訟中抵銷行為的行使，可使原被告間的債權債務關系消滅，不需要或者減少了給付行為，從而使法院的強制執行工作大大減輕壓力。同時，被告的另行起訴，也給法院造成很大的負擔。尤其是在債權債務關系日益復雜化的今天，通過行使訴訟上的抵銷，使得一個訴訟解決多個糾紛，是符合現代訴訟法理的。尤其對"對銀行業來說，即使抵銷是訴訟程序上的請求的論點限于衡平法上的抵銷或成文法上的抵銷，其結果將是嚴重的。在國內銀行業務中將引起大額的訴訟費用。"〔13〕
二、訴訟上的抵銷的法律性質
英國Scarman法官在制定區別實體法與程序法的規則時說:"一個問題什么時候是實體法問題，什么時候是證據法或訴訟法問題，我不試圖對這些問題作一般答復。因為答復只能在分析要求判決的具體問題的法律背景與事實環境之后才能作出。"〔14〕世界各國的立法和理論對抵銷本身的性質就有爭論，對訴訟上的抵銷的法律性質更是觀點不一。
在英國法上，抵銷是一種訴訟法上的權利，是作為金錢請求權或以不支付金錢為依據的其他救濟對象的被告，在訴訟程序中提出旨在減少或解除他憑原告的請求權所承擔責任的抵償請求權。〔15〕抵銷權的歷史表明它純粹是訴訟程序中的盾，不是實體法上的辯護。衡平法院要求交叉請求權必須能"指責"請求權，好像是說抵銷權是作為實體法上的辯護行使的。但事實上，需要衡平法院正是因為交叉請求權不構成實體法上的辯護。衡平法院的干預只出現于實體法上的辯護不能成立時，而且是以訴訟程序的方式進行的。在現代的英國法系訴訟程序中，抵銷是作為辯護提出的，被告有權以他的反請求權作抵銷，減少或消滅原告有權取得判決的金額。抵銷純粹是訴訟法上的事，抵銷于判決之日起產生法律效力。按照大陸法，以正當方式的主張抵銷在實體法上產生追溯效力，在交叉請求權應清償時，在此限度內消滅請求權。按照法國法，抵銷憑法律自動起作用。在請求權與反請求權到期之日抵銷追溯既往地產生效力。在德國法上，抵銷同樣屬于實體法，不是訴訟法，但必須由債務人以單方面的意思表示主張之，于是產生追溯力。
在訴訟中，"被告于言詞辯論始為訴訟上之防御方法而為抵銷之意思表示時，因外形上僅作了一個行為，故其在法律上的性質如何，頗成為問題"。〔16〕關于訴訟上的抵銷的法律性質，國內外學理上有私法行為說〔17〕、兩行為并存說〔18〕、訴訟行為說〔19〕和一行為兩性說。〔20〕
私法行為說又稱實體法說，認為訴訟上的抵銷在性質上也屬于民法上的法律行為，不因為其在訴訟程序上行使而使其在性質上變為訴訟行為。既然屬于法律行為，就具有民法上抵銷的構成要件和法律效果。不管原告的訴訟請求是否得到法院的確認，或者撤訴，都發生抵銷的實體法上的法律效果。"此種抵銷，依通說，其行為仍系實體法上之法律行為(形成權)而應適用民法之規定。"〔21〕
兩行為并存說又稱雙重要件說，認為訴訟上的抵銷是由實體法上之法律行為與訴訟上之訴訟行為雙重構成要件合并而成。理由在于，在實體法與訴訟法分立的制度下，實體法上的法律行為不產生訴訟上的效果，程序法上的訴訟行為也不會產生實體法上的效果。當事人在訴訟上主張抵銷時，一方面是以意思表示行使民法上的抵銷權，另一方面是以訴訟上的陳述方法，主張雙重實際關系發生消滅的效果。其在訴訟上所表示的行為在外表上看似僅有一個行為，但實際上同時兼有民法上行使抵銷權的意思表示與訴訟上主張債權因抵銷而消滅的陳述兩種行為。所以被告在訴訟上作抵銷時，在實體法上發生抵銷的法律效果，在訴訟上發生當事人訴訟勝敗結果及判決既判力現象。"訴訟上行使形成權之要件，以實體法所定法律要件決之。其行使之方式，則應依訴訟法之規定，是以其行使須于言詞辯論為之。"〔22〕
訴訟行為說認為，訴訟上抵銷行為是民事訴訟法上固有的制度，是被告在訴訟上向法院表示抵銷的行為，這種抵銷的訴訟行為須等到法院作出判決后才能發生消滅債權的法律效果。訴訟上的抵銷的法律性質不同于實體法上抵銷的意思表示，不能僅憑被告一方對原告作出抵銷的意思表示而立即發生消滅債權的形成效果。即使被告在言詞辯論期日，在訴訟上主張抵銷，其抵銷的主張也須待法院以判決就被告主張的抵銷加以認定，才能在該判決生效時，發生抵銷的法律效果。所以訴訟上抵銷的行為，其要件方法和效果，應依照訴訟法上有關訴訟行為所適用的原理，作為其適用準則。訴訟上抵銷行為既然屬于訴訟行為，當然應與實體法上抵銷的法律行為有嚴格的區別，即訴訟上抵銷行為不能視為私法行為。因此，訴訟行為說在根本上否認訴訟上抵銷行為具有私法行為的意義，在概念上排除私法行為的法律關系和法律效果。〔23〕
一行為兩性說又稱折衷說，認為訴訟上抵銷行為屬于雙重性質之行為，是為私法行為與訴訟行為兩種行為以外的第三種行為。一行為兩性說把訴訟上抵銷看成是同一行為中內含兩種行為的屬性，或者說是同一行為同時具有兩種性質。也就是說訴訟上抵銷行為是單一行為，而同時具有實體法與訴訟法之雙重性格。訴訟上抵銷行為的要件及效果必須同時具備實體法和訴訟法的雙重要件，缺一不可，所以一旦訴訟行為在存在要件方面有欠缺的情形，當然不會發生訴訟上抵銷行為的效果，實體上抵銷效果也不發生。我國臺灣學者楊建華先生贊成一行為兩性說，認為"一個行為有私法法律行為之性質，同時有訴訟行為之性質。例如委任訴訟、于訴訟上主張抵銷、解除、撤銷即是。此等法律行為本來與訴訟分開獨立行之，然在訴訟上為此等行為者，應依訴訟法所定之方式為之，其效果之一部(實體法上之效果)依私法之
規定發生，同時發生訴訟法上之效果"。〔24〕一行為兩性說與兩行為并存說的主要區別在于，私法行為說允許實體法上之抵銷效果分別發生而各自獨立存在，兩者并無相互依賴之關系。一行為兩性說則強調兩者的不可分性。
訴訟上的抵銷的性質如何，決定了其要件、行使方式和性質是適用民法上關于法律行為的規定，還是應適用民事訴訟法關于訴訟行為的規定。因此，只要解決了訴訟上的抵銷的性質問題，其余問題就迎刃而解。筆者贊成訴訟行為說，〔25〕理由如下:
1.抵銷權人之所以能在訴訟中提出抵銷或者說法院之所以受理被告提出的抵銷主張，并不是由于其有實體上的權利，而是由于有訴訟上的權利。實體上的抵銷權的有無最終要由法院作出裁判。只有擁有訴訟上的權利，才能被法院允許。由于抵銷權人提出的抵銷事實與正在訴訟進行中的訴訟標的并沒有法律上的牽連關系，如果法律并不承認訴訟上的抵銷的合法性，那么當事人就不能提出抵銷的主張，即使當事人提出，法院也不會予以理睬。訴訟上的抵銷存在的前提，是法律承認這種訴訟上的抵銷是一種訴訟行為，或者說當事人具有訴訟上的抵銷的訴訟權利。正如當事人之所以能在訴訟中提出反請求，法院對兩種不同的民事法律關系進行合并審理，是因為法律明確規定當事人享有在本訴的程序中提起反訴的權利。假設法律并沒有賦予當事人反訴的權利，那么當事人就不能提出反請求。同樣，當事人能在訴訟中主張抵銷，并被法院所允許，是因為當事人有該訴訟權利。而當事人是否有實體上的抵銷權，在所不問。
2.在大陸法系國家，作為私法行為的抵銷或者經抵銷權人的意思表示到達對方當事人，或者不經意思表示即自動發生抵銷的法律效果。但是在訴訟中提出抵銷的法律效果，第一，并非經意思表示或自動發生，而是要由法院通過裁判方式作出。如果法院確認抵銷的事實存在并作出交叉債務相互抵銷的判決，則抵銷的法律效果發生;反之，抵銷的法律效果則無從產生;第二，并非立即發生。當事人在訴訟中主張抵銷，其法律事實是否存在，一直處于未定狀態。直到以抵銷為理由的被告勝訴的判決作成之時為止，原告的請求權沒有消滅。只有等到法院作出判決，才能塵埃落定，而且往往要經過二審或三審才能獲得生效判決。很顯然，這種訴訟上的抵銷的特點與實體法上規定的抵銷并不相同。只有承認訴訟上的抵銷屬于訴訟行為，才能自圓其說。第三，依照民事訴訟法律關系通說"兩面說"，在民事訴訟中，只存在原告與法院、被告與法院的民事訴訟法律關系，也就是說，抵銷的意思表示不能直接到達對方當事人，因此當然不能構成實體法上的抵銷。"于訴訟法上行使抵銷或解除等形成權，驟視之似為當事人一方對他方所為"，然依楊建華先生之意見，"訴訟系原告或被告與法院所形成之兩面關系，當事人相互間并不成立任何訴訟上之關系。當事人于裁判上所為之訴訟行為，均系對法院為之。故上述訴訟上行使抵銷、撤銷或解除之意思表示，不過聲請法院將其效果在裁判上加以斟酌而已"。〔26〕即使是采用"三面說"，如果一方當事人始終缺席，法院作出缺席判決，抵銷的意思表示同樣不能到達對方當事人，因此也同樣不能構成實體法上的抵銷。
3.實體法上的抵銷不得附有條件或期限，否則無效，這是大陸法系國家立法中予以明確規定的，是實體法上的抵銷的特點。通說認為，被告在訴訟上主張抵銷時，其抵銷的主張系以法院將來確認原告債權存在的事實為條件。因為通常被告首先對于原告的債權作否認的抗辯，其防御方法可能是主張債務已清償或債務已免除等債已消滅的事由。只有在自己的理由無法反駁對方的訴訟請求或法院不予采納時，才提出抵銷的主張。因此，在訴訟中提出的抵銷是附條件的。"至于學說上所謂假定之抵銷抗辯(Eventualaufrechnung，又稱預備之抵銷抗辯)，即被告否認原告主張的存在，而又預慮法院認其債權存在，乃同時提出抵銷之抗辯，以備法院于認原告之債權存在時，可以斟酌此項抗辯者，雖原附條件之主張，然訴訟法既許為預備之聲明，依訴訟行為之性質及訴訟之本質，亦應例外予以允許。"〔27〕如果把訴訟上的抵銷的法律性質歸結為私法行為，就無法說明可以附有條件這一現象。而認為訴訟上的抵銷屬于訴訟行為，則不存在抵銷不得附條件的規定，因此不存在解釋不通的困境。
4.訴訟上的抵銷是作為辯護在訴訟中對原告的請求權的答辯。如果被告提出的交叉請求權在訴訟開始時時效已完成，原告能在答復答辯書上援引時效法，從而加以否定。實體法上的辯護不受時效法的約束。抵銷權是訴訟法上的權利。訴訟法上的權利不同于實體法上的辯護之處在于被告自認負債，但主張他不應該支付超過余額的金額。可見抵銷不針對請求權涉及的實體法上的責任，而僅僅是原告有權取得的判決金額以及以不清償的其他非金錢的司法救濟能否援用的問題。〔28〕
三、訴訟上的抵銷在法律上的處理
既然訴訟上的抵銷屬于訴訟行為，其要件和法律效果即應由民事訴訟法予以調整。但是，我國現行民事訴訟法沒有對訴訟上的抵銷作出規定。訴訟法屬于公法，訴訟行為實行"法無明文規定即屬無效"。"訴訟行為在訴訟程序上，以何種程式、發生何種法律后果，均依訴訟法之規定，易言之，并無未規定于訴訟法之訴訟行為。同時，訴訟行為與訴訟程序上之效力，俱依訴訟法定之。"〔29〕因此如果承認訴訟上的抵銷，就必須在法律上或者通過司法解釋予以確認。那么，法律上有無必要確立獨立的訴訟上的抵銷制度?筆者認為，在法律上應當賦予當事人享有訴訟上的抵銷權，但是沒有必要建立獨立的制度。那么訴訟上的抵銷通過何種訴訟制度進行呢?是不是可以從反訴制度中得到某種啟示呢?傳統觀點認為訴訟上的抵銷與反訴不同，最主要的區別是從法律性質上說，反訴是一個獨立的訴訟請求，而抵銷只是一種反駁和防御原告的訴訟手段。筆者認為任何一種訴訟制度只要不改變其最本質的特征，都應該可以在不違背價值取向或者說是訴訟法理的前提下，根據利益的考量進行適當的修正和完善，為我所用。反訴與抵銷之間沒有不可跨越的鴻溝，在訴訟上的抵銷通過何種訴訟制度進行的問題上，可以改造或擴大反訴制度的功能，吸收訴訟上的抵銷。理由在于:
首先，如果建立獨立的訴訟上的抵銷制度，有違辯論主義，有悖法理。辯論主義要求法院只能就當事人提出的訴訟請求作出判決，不能對當事人沒有在訴狀中明確提出的事項作出裁判。如果建立獨立于其他訴訟制度之外的訴訟上的抵銷，那么法院對當事人主張的抵銷請求作出判決，不論其判決是分別判決還是余額判決，都勢必違反了辯論主義和當事人主義。因為訴訟上的抵銷并不是原告的訴訟請求，而是被告的一種防御方法或者抗辯。法院無權就當事人未在訴訟中提出的訴訟請求作出判決。因此，只有把訴訟上的抵銷作為一個獨立之訴，才能避免陷入既要實現公正與效率又須付出違背法理的代價的尷尬境地。
其次，如果建立獨立的訴訟上的抵銷制度，在訴訟上易引起濫用權利，造成法院訴累等諸多問題。之所以允許訴訟上的抵銷存在，是為了實現公正和效率。但是，如果讓訴訟上的抵銷成為獨立的訴訟制度，則會走向相反的方向，即損害了公正和效率。道理很簡單，被告行使訴訟上的抵銷無須交納訴訟費用，即使被告虛構民事法律關系--實體法上抵銷事實的存在，法院也須查明實體上抵銷事實是否成立，因此訴訟上的抵銷很可能成為被告拖延訴訟的武器，而被被告人濫用，同時也給法院造成了訴累。倘若訴訟上的抵銷也屬于反訴的一種情形，被告提起訴訟上的抵銷，必須交納按新訴處理的訴訟費用，那么被告在決定是否提出抵銷時很可能會三思而后行
，從而有效地限制和減少被告人利用訴訟上的抵銷拖延訴訟的情形的發生。
再次，訴訟上的抵銷與反訴有相似之處。觀察訴訟上的抵銷，其特點很接近于反訴。如果基于上述理由把訴訟上的抵銷看作新訴，那么訴訟上的抵銷的提出，就意味原被告訴訟地位的改變。作為新訴的訴訟上的抵銷，其目的也是為了并吞和消滅對方在實體上的訴訟請求。還有，以訴訟上的抵銷提起的訴訟與原訴可以合并審理也可以分開審理。這一點也與反訴存在的場合相同。即使不認可訴訟上的抵銷為獨立之訴的情況下，兩者在目的、法院審理和判決方面也不少相似之處。把抵銷抗辯視為是"經縮減之反訴"，認為是"未展開的反訴"(UnentwickelteWiderklage)，這為德國的Scholloneyer和日本的梅本吉彥所主張。〔30〕"審判上之抵銷乃僅得依反訴之方法，而為抵銷者是也。例如甲對乙有金錢借貸之債權，而乙對甲有損害賠償之債權，此兩者的債權債務，倘一方為審判上之請求時，則他方即得依反訴之方法，而請求抵銷。"〔31〕其實，從反訴的歷史演變來看，最初的反訴就是抵銷抗辯。承認反訴的最初意圖是為求公平，即基于公平的考慮而允許被告提出抵銷抗辯，使被告對原告的債權能通過同一訴訟程序實現，而實現的方式就是與本訴請求相抵銷。〔32〕
最后，擴大反訴制度的適用范圍或者采取強制反訴的做法，是世界民事訴訟立法的趨勢。在傳統學說中，反訴與訴訟上的抵銷最大的區別在于，反訴與本訴之間存在法律上的牽連關系，而訴訟上的抵銷與原訴之間并沒有法律上的牽連關系。這在過去可能是難以跨越的鴻溝。但現在，這種界限正在縮小。各國為了提高訴訟效率，實現一個訴訟解決多個糾紛的目的，大多放寬了反訴的要件，尤其是動搖了反訴與本訴之間必須存在法律上的牽連關系的要件。美國有很多州，例如加洲取消了抵銷與反請求之間的區別，把兩者結合為單一的訴訟請求，稱為cross-eomplaint。這就為訴訟上的抵銷并入反訴解決了最后一道障礙。
基于上面的分析，筆者認為訴訟上的抵銷應當按照獨立之訴來對待。對于本訴來講，訴訟上的抵銷就成為反訴。因此，作為訴訟行為，訴訟上的抵銷應具備訴訟行為的成立要件和生效要件;作為獨立之訴，訴訟上的抵銷應當具備反訴成立和生效的要件。
一旦在制度上確立了訴訟上的抵銷屬于訴訟行為且在法律上按反訴處理的觀念，一些原本在傳統觀念下難以解決的問題就變得不再復雜。
原告撤回訴訟，被告提出訴訟上的抵銷怎樣處理?在認為訴訟上的抵銷屬于私法行為的情況下，雖然主張抵銷的行為失去其訴訟法上的意義，法院不予理會，但是仍然產生實體法的抵銷債務的效果。如果認為訴訟上的抵銷不是起訴的一種，而僅僅是抗辯而已，那么原告撤回了訴訟不僅會使被告的抵銷行為失去其存在的意義，而且這種訴訟上的抵銷也不會產生任何實體上和訴訟法上的效果。但是，依本文的觀點，既然把訴訟上的抵銷按反訴處理，那么，即使本訴被撤回，也不影響反訴的正常審理。
如果法院在判決中作出了對訴訟上的抵銷的處理，那么被告是否可以另行起訴?不管是把訴訟上的抵銷視為法律行為還是訴訟行為，只要把其作為一種防御的方法之一對待，就會得出一個相同的結論，即雖然被告在訴訟中提出抵銷的主張，但不發生訴訟系屬的法律效果。根據一事不再理原則，必須兩個訴的訴訟標的相同才能適用該原則，如果在訴訟中是以抗辯的方式(即以攻擊防御方法)提出，就不適用一事不再理原則，而訴訟上的抵銷只是一種抗辯的手段而已。因此，被告可以另行起訴。這里會存在一個難以解決的問題，被告在訴訟上的抵銷主張在判決書中作為判決的理由產生一定的既判力，如果允許被告另行起訴，甚至是在本訴中提起訴訟上的抵銷的同時另行起訴，就會發生兩個訴訟有可能產生不同的結果，而另行起訴本身也違背了既判力的要求。但是，如果依本文的意見，這個問題就不會存在。既然訴訟上的抵銷是一種反訴的形式，就當然不允許另行起訴，否則就違反了一事不再理原則。
注釋：
〔1〕把抵銷權視為私權，是大陸法系國家的通說。在稍稍了解了英美法系國家對抵銷的立法與法理后，不難發現抵銷權的性質在世界各國其實尚未取得一致的觀點。至于抵銷的生效要件，即使同屬大陸法系，法國法與德國法的規定并不相同。在法國，當事人無須作意思表示，一旦具備抵銷條件的請求權到期，就自動抵銷;而按照德國民法典，抵銷的行使是通過一方當事人向另一方作意思表示完成的。我國現行合同法對抵銷采德國立法例，即采意思表示制。
〔2〕黃立:《民法債編總論》，臺灣政治大學法律叢書，1996年自行出版，第739頁。
〔3〕王甲乙、楊建華、鄭健才:《民事訴訟法新論》，臺灣三民書局1981年印行，第122頁。
〔4〕張俊浩主編:《民法學原理》，中國政法大學出版社1991年版，第648頁。
〔5〕我國民法學界在論述形成權時，通常認為存在依訴行使的形成權的情形，但在述及抵銷時，大多只提到法定抵銷和合意抵銷兩種類型，而忽視了無論是歷史上還是現行立法或司法實踐中都存在的依訴行使的抵銷。這種依訴行使的抵銷，在大陸法上，相應的制度為裁判上的抵銷。而在英國，由于通說認為抵銷屬于訴訟上的權利，因此，抵銷只能依訴行使，通過法院作出判決而實現。
〔6〕沈達明編著:《國際金融法上的抵銷》，對外經濟貿易大學出版社1999年版，第9頁。
〔7〕無關聯請求權之間的抵銷不能在訴訟外行使，反映了古典時代羅馬法的精神。古羅馬曾通過詐欺抗辯引進抵銷，即法官衡量原告的詐欺，決定是否允許抵銷。古典時代的羅馬法認為抵銷旨在駁回不清償自己債務的原告提起的訴訟。詐欺抗辯的結果是駁回原告的全部請求。后期的羅馬法認為未得到清償的債權人不但能擊退不同時清償債務的原告提起的訴訟，而且認為凡是債權人是他自己的債務人的債務人，就能向自己清償，并對另一方欠他的錢得到擔保。優帝紀元531年的法律規定，以后法官不必援引詐欺，應依法對共存的兩個相反方向的債務作出抵銷判決。法國民法典第1292條直譯優帝法律原文為依法當然、甚至在債務人不知情的情況下發生抵銷，即羅馬法上所謂的"抵銷法律上當然發生"。這種提法是古注釋學派誤解了歷史。一項法律效力不是當然發生的，必須有一個利害關系人要求法律給予的利益。現代羅馬法學者指出優帝法律原文實際上是指古典時代的被告在訴訟中能直截了當地主張抵銷抗辯，不必像早期羅馬法所要求的那樣必須先提出詐欺抗辯隨后提出抵銷抗辯。
〔8〕參見前引〔6〕，沈達明編著書，第10頁。
〔9〕陳榮宗:《民事程序法與訴訟標的理論》，臺灣大學法學叢書編輯委員會1984年版，第289頁。
〔10〕事實上，抵銷在1877年德國民事訴訟法制定當時，并不是采以意思表示抵銷，而以裁判上抵銷的見解非常流行。但是在德國1896年民法制定時，確立了以意思表示行使抵銷權的制度，抵銷的理論變成只要作出意思表示，實體法上的兩個債權就會溯及至最先抵銷條件具備的時點消滅。換句話說，在訴訟上即使把抵銷的結果加以援用，事實上法院在言詞辯論終結時，所審判的法律關系，仍然要回溯到最初可以進行抵銷時的法律關系。若主張抵銷的債權根本不存在，則在法院言詞辯論終結時它也仍然不存在。故不論何種情形，只要有抵銷的效力，則在法院言詞辯論終結之基準時點，抵銷的債權都不存在。1898年修正的德國民事訴訟法為配合民法而加以修正。參見曹鴻闌等:《訴訟上之抵銷與訴訟系屬之問題》，臺灣《法學叢刊》第158期，第115頁。
〔11〕參見前引〔2〕，黃立書，第739頁。
〔12〕參見前引〔9〕，陳榮宗書，第300頁。
〔13〕前引〔6〕，沈達明編著書，第212頁。
〔14〕參見Mc Cracken: The Banker’s Remedy of set-off， 1993， Butterworths.
〔15〕英國人之所以認為抵銷是訴訟程序上的請求，原因在于:1.抵銷是為了避免訴訟的迂回。2.抵銷能作為對訴訟的辯護，一般只能用于防御。3.抵銷阻止原告在訴訟中追償。"訴訟程序上的"是指不涉及原告的請求權的有效性的請求權，而且只能在訴訟程序中援用的請求權。4.抵銷取決于司法判決。行使抵銷必須經過法院批準，抵銷于判決作出之日起產生效力。訴訟程序中的抵銷答辯以及憑抵銷答辯作成的判決都沒有追溯力。英國最高法院規則ord18.r17規定，抵銷是作為辯護在訴訟中對原告的答辯。
〔16〕駱永家:《民事法研究》第2冊，第8頁。
〔17〕根據我國臺灣地區學者的觀點，關于訴訟上的抵銷或者形成權的性質，一般認為有三種不同的觀點，即私法行為說、訴訟行為說、折衷說。其中私法行為說又稱兩行為并存說。筆者認為，不宜把私法行為說與兩行為并存說混為一談，不僅是因為在概念上會產生歧義，而且在學界中存在這兩種不同的觀點。因此，筆者把這兩種觀點各自獨立并立起來，故采四種不同的觀點。
〔18〕參見Baumgartel，Wesen und Begriffder Prozesshundlung einer Parteiim Zivilprozess，1957’s，1963ff;Rosenberg-Schwab，ZPR10Aufl，106;石川明:《訴訟法上的抵銷的法律性質》，《訴訟行為研究》第68頁;新堂幸司:《民事訴訟法》，第306頁以下;前引〔9〕，陳榮宗書，第280頁。
〔19〕參見Nikisch， Die Au frechungim Prozessfurlehmann，1956，765ff;中野貞一郎:《抵銷抗辯》，載《訴訟關系與訴訟行為》第90頁以下;三月章，《民事訴訟》第280頁。
〔20〕參見Oertmann，Die Au frechungim deutschen Zivilprozess recht，1916;楊建華:《民事訴訟法新論》，第123頁。
〔21〕Blomeyer，Lehrbuchdes zivilrechts，§60.
〔22〕前引〔3〕，王甲乙等書，第123頁。
〔23〕參見前引〔9〕，陳榮宗書，第283頁。
〔24〕前引〔3〕，王甲乙等書，第125頁。
〔25〕如果接受英美法系國家的通說，即認為抵銷(指成文法下的抵銷和衡平法上的抵銷，一般認為合同約定的抵銷提供實體法上的辯護)是訴訟程序上的辯護，那么認為訴訟上的抵銷屬于訴訟行為是不言而喻的。甚至可以說，在英美國家，抵銷與訴訟上的抵銷基本上是同一概念。本文的討論是在不推翻抵銷屬于私法行為的大原則下展開的。
〔26〕前引〔3〕，王甲乙等書，第113頁。
〔27〕前引〔3〕，王甲乙等書，第119頁;可參見前引〔2〕，黃立書，第730頁。
〔28〕參見前引〔6〕，沈達明編著書，第211頁以下。
〔29〕前引〔3〕，王甲乙等書，第110頁。
〔30〕參見前引〔10〕，曹鴻闌等文。
