民法典的特色精選(九篇)
前言：一篇好文章的誕生，需要你不斷地搜集資料、整理思路，本站小編為你收集了豐富的民法典的特色主題范文，僅供參考，歡迎閱讀并收藏。
第1篇：民法典的特色范文
自兩大法系各自形成以來，法典法和判例法便成為具有不同法律傳統和文化的最具影響力的兩種法律形式，并日漸成為世界上多數國家選擇遵循的法律體系。伴隨著社會經濟的發展和民主政治國家的變化，大陸法系法典法和普通法系判例法在各自保有自身法律傳統和社會適應性的同時，在實踐中也在不斷地吸收其他法源的補充機制以增強自身的社會適應性和體系完備性。尤其是到了20世紀50年代，隨著歐洲共同體和歐洲聯盟的出現以及歐洲共同體法律體系的存在，歐洲共同體法融合了兩大法系的法律因素，促進了法典法與判例法的融合趨勢，代表了世界法律的未來發展趨勢。然而，這種融合趨勢究竟會發展到何種程度，是相互取代，抑或并駕齊驅，還是各自保留自身的主流特色時汲取點滴養分進行補充、滲透？顯然，這種并未明朗化的發展趨勢需要漫長的兼容并蓄過程……[2]
那么，就大陸法系國家而言，完備的法典法形式是否能一成不變地滿足于人類對自由、平等、安全、秩序的追求？對法典內容的部分修訂，是否總也無法消除法律形式相對持久的完備與法律內容對人類基本需求相對無法滿足的不和諧？法典化進程中如何在接受來自于不同的外部法制文化和環境的浸染時依然保持有本國的民族特色、掌握住自身的精神權威？如何加強社會適應性，應對新的歷史條件下民法典地位和體系以及民事特別法、司法判例、民事習慣以及法理學說對民法典的侵蝕和分解等等，這些均是民法法典化進程中所已經遇到的堪稱經驗積累的認識或可能遇到的必需面對的并要予以解答的問題。而就普通法系而言，也必然存在著如何面對和正確認識“遵循先例”原則下的日趨繁多的立法化傾向和法典建構問題？結合我國現狀，針對我國民法法典化傳統和趨勢，尤其針對當前我國正在制定的民法典，如何進行法典形式的選擇，如何在我國民法法典化的進程中借鑒吸收創制法律的先進方法――大陸法系的法典法方法、普通法系的判例法方法，以及其他法律淵源，尤其是眾多的單行法、民事習慣、法律學說等來補充民法法典的缺失，走出自己的民法法典化特色之路，確是值得思考的問題。
民法法典是按照一定體例，系統地將民法各項制度編纂在一起的立法文件。世界上迄今完整保存下來的最早的法典是公元前18世紀古巴比倫王國的漢穆拉比法典，該法典規定的內容雖不限于民法，但屬于民法的條文有237條，占總條文284條的84%.但通論認為大陸法系國家法典化傳統溯源于羅馬法。羅馬法的“十二銅表法”是羅馬最早的成文法，其大部分條文（第三表至第八表）是規定民事關系的法律規范。自公元6世紀東羅馬帝國皇帝查士丁尼編篡《查士丁尼國法大權》開始，到《法國民法典》、《德國民法典》、《瑞士民法典》、《意大利民法典》等，大陸法系各國無不通過法典化（尤指私法法典化）手段，搭建符合本國民族特色的法律統一的框架，并力圖使本國法律的外部框架設計得更為完備、輝煌。
作為法律傳播有效工具之一的法典，在有據可查的歷史發展的最早時期，就已具有了為某個民族所固有的特征，深深根植于一個民族的歷史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、習慣和民族的共同意識。[3]隨著古羅馬法的發展和影響，古代社會越來越多的新民族以不同的方式傳播和繼受，羅馬私法和兩學派（注釋法學派和評論法學派）的著作就成了歐洲法律的共同基礎，被稱為歐洲共同法（JusCommune有譯歐洲普通法）。而隨著民族國家和民族觀念的出現（意味著政治國家的形成與社會的分離），歐洲共同法也隨之消失，而代之以民族法。因為，法律民族化也就是國家立法參與的法律形成的過程，使得以前由學者、律師、教士主宰的領域，變成由國家立法成為法律的主要淵源。這也就使當時歐洲各國的法律愈來愈遠離共同法。法律民族化的過程，實質上就是法典化的開始。[4]17世紀末，歐洲產生法典化編篡運動，北歐的丹麥、芬蘭、挪威等國相繼制定了民法典，但這些國家的民法典并沒有起到舉足輕重的作用。直到1789年法國大革命開始，法國資產階級獲勝后，拿破侖在羅馬法的基礎上，制定了舉世矚目的《法國民法典》，才開創了近代民法典化之先河。
法國民法典作為第一次把民法從諸法合體中分離出來的法典，不僅是法國私法的核心，而且也是整個羅馬法系私法法典的偉大范例，“它把古代羅馬法巧妙地運用于現代的資本主義條件，運用得如此，以致于著部法國的革命法典，直到現在還是包括英國在內的所有其他國家在財產法方面進行改革時依據的范本。”[5]無論在理性主義價值的展現上或立法技術上的成熟上，堪稱顛峰之作。[6]
法國民法典的制定，導因于法國大革命所造成的特定的社會環境。就政治層面而言，法國大革命之后，在實現統一的國家政權目標過程中，統一全國的法律，恢復國家在法律形成中核心地位便成為重要步驟。這種動機被概括為民族——國家主義。《法國民法典》克服了舊王朝的四分五裂，實現了政治上統一，消除了地方上分裂之勢力，使中央可以集權，有利于法令的推行。[7]其意義與其說是滿足民事交易的規范需要，更重要的毋寧在借此宣示和穩定其統一的、無上的；對于民族國家建立，法典以民族語言象征統一而喚起認同，加上其內容散發的共同價值，可以不帶強制地輕易深入民間角落，實為極佳的統合工具。[8]就內容而言，《法國民法典》是革命時期《人權宣言》（法國憲法的序言）提出的“理想”的社會目標在私法領域的具體化，它貫徹了《人權宣言》中“人人生而平等”、“個人所有權神圣”、“契約自由”、“意思自治”、“個人責任”等原則，是私法的憲法，是“解放”人的法典。就編制體例而言，法國民法典承繼了《法學階梯》的編制法而稍加調整，分為人法、物法和債法，今天看來，無可厚非。[9]就編制方法而言，法國民法典堅持使用簡單的綜合性的提法，以達到簡明扼要。因為立法者意識到，即使盡其最大想象力，也不能認識到將來可能發生的所有案件，因而必須要給司法機構留有余地，即法律在不可預見的個別情況下的具體化和它對變化的社會需要的適應。而就法典使用的語言來講，其文字表述，力求生動明朗，通俗易懂，曾被譽為是一部出色的法國文學著作。這對法典在法國民眾中的普及和在域外的傳播做出了實質性的貢獻。[10]可見，就法國民法典的制定過程、立法者價值取向、立法編制體例、方法和立法內容而言，無不具有濃厚的法蘭西民族特色，對法國管轄和控制的國家也產生直接或間接的影響，奠定了19世紀形成的以法國民法典為代表的法國法派。在幾乎100年的長時間里，歐洲竟沒有出現一部足以與法國民法典相匹敵的民法典，直到德國民法典的出現。
德國早自18世紀中期開始，在古典自然法學派的影響下，即出現了法典化的傾向。[11]但直至19世紀，德國各邦（州）的私法制度的不統一與當時不斷增強的民族意識相矛盾，導致德國發起了一系列的法典編篡運動。其最初的政治動因主要在于維護統一的國家需要，因此真正開始準備編篡民法典是在德意志帝國建立之后憲法的變化使得德意志帝國有權對所有的民事領域進行立法。1874年成立了第一個法典編篡委員會，并于1888年提出第一草案。1890年又組成弟二個起草委員會，于1895年準備好第二個草案。與第一草案相比，它并無多大變化，經過數次公布和公開化之后，該草案于1896年被德國議會批準，并在帝國法律公報中被命名為民法典，于1900年1月1日生效。
可見，德國民法典的推遲問世，一方面源于德國沒有發生類似于法國的政治革命，地方割據分裂的的狀況長期存在，不存在立即制定民法典的政治基礎；另一方面，也受到歷史法學派的深刻影響。薩維尼（Savigny）與蒂堡特（Thibaut）之間的有關民法典的論戰[12]，使得德國民法典的制定建立在反理性的思想基礎之上，使得反歷史的自然法方法被拋棄，讓位于法律科學──集中于理解、保持和發展傳統遺產。[13]后來，由薩維尼的思想演化而形成的學說匯纂學派或潘克頓法學對德國民法典的制定產生了直接的影響，為1900年德國民法典的出臺奠定了基礎。
第2篇：民法典的特色范文
在民法典制定過程中，我們必須有一個明確的態度——不是站在中國看世界，而是站在世界看中國！這樣我們才會有大格局，這才能融入到世界秩序之內。我們的生活事實上沒有那么多的“特色”，別人走過的路，對于我們后來者都是有借鑒的意義的。當然，我不是否認創新，例如，就有人評價《民法總則》“守成有余，創新不足”。其實，我們處于什么樣的生活，我們就需要一部什么樣的民法典，民法典一定是被需要，才能出現。
黨和國家多次啟動民法制定工作，《中華人民共和國民法典》終于將在2021年1月1日起正式實施了。這部法典適應了新時代中國特色社會主義發展要求，符合我國國情和實際。
當前，人民群眾物質生活水平已經得到了極大的提高，對于民主法治、人格尊嚴的保護、環境的保護、民事權利的保障、社會的公平正義等等提出了更多的需求。而現行民事立法中的有些規范已經滯后，難以適應人民日益增長的美好生活需要。而《民法典》的形成，對于更好地維護人民權益，不斷增加人民群眾獲得感、幸福感和安全感，促進人的全面發展，具有十分重要的意義。
“你對美好生活的向往怎樣，民法典就怎樣。國家的宏大敘事，最終落腳于百姓的日常生活。人們期待住有所居，民法典創設居住權加以保護；人們希望天更藍水更綠，民法典貫徹綠色發展理念，強化生態環境保護；人們希望生活更有尊嚴，人格權獨立成編，將“私人生活安寧”納入隱私權。 ”
它積極回應社會熱點訴求，回應民生的關鍵問題，滿足新時代人民法治需求，全方位保護人民民事權利。它的每一個環節都凝聚著社會生活規則的最大共識，讓社會主義核心價值觀通過法治建設更加深入人心。它不僅具有中國特色，而且彰顯出豐富的時代精神；不僅開啟了全民依法治國新時代，也開啟了我們經濟社會高質量發展的新征程；不僅凝聚著中國人民的共同意志，也寫滿了中國人對美好生活的夢想。
第3篇：民法典的特色范文
觀念的革命
制定民法典，首先是一場觀念的革命。德國民法典的制定從一開始就充滿著坎坷。從法學界看，主張和反對制定民法典的理論爭議不斷。著名的法學家薩維尼是反對進行法典編纂的典型代表。以他為代表的歷史學派認為，德國接受民法典的時機尚未成熟。黑格爾則公開宣稱，否定一個國家的法學界有法典編纂能力是對這一國家法學界的侮辱。事實上，真正影響形成法典編纂共識的是當時的德國還不統一，它分裂為39個擁有的成員邦的現狀說明，德國還缺乏一個足夠有號召力的中央權力。19世紀中后期，在鐵血宰相俾斯麥的帶領下，德國逐漸完成了政治上的統一。
隨著德意志內諸多小邦各自制定法典的情形逐漸增多，人們對制定統一民法典逐漸達成了共識。1861年，《德國商法典》順利通過，這使制定統一民法典，減少交易成本，統一聯邦市場，并使聯邦力量得以加強的認識逐步成為主流的社會認知。1873年12月，經歷了長達半個世紀的醞釀過程后，德意志共和國國民議會終于被賦予全權對民法相關的所有事宜進行立法的權力。也許正因為經歷了漫長的爭論和準備過程，德國民法典的最終完成也被看作重建德意志帝國和國家統一25周年的重要象征。
立法過程長達27年
德國民法典制定過程的審慎和科學決定了它跨越幾個世紀的影響力。它的立法過程長達27年。草案本身首先經過了長時間醞釀，并幾經修訂。
1874年，德國議會成立了由11位法律專家、教授和地方法官組成的專業委員，開始法典的起草工作。該委員會采取了各位專家各自分別起草法典的一部分，之后再由全體委員一起審議和修改的工作方法。
在經過13年的艱苦工作后，1887年，委員會才向議會呈交了民法典草案（史稱第一草案）。同時提交的還有委員會為民法典的五個部分――總則、債法、物權法、家庭法、繼承法分別寫就的“立法原因說明”。該說明詳細地闡述了具體條款的立法原因，既包括對現行法律的概述、吸收，也包括放棄現行立法并重新制定全新條款的理由等內容。因第一草案公布后遭到了社各界的批評，認為它既非德意志的，也非社會的，僅僅是學說上的法典。
1890年，議會在原委員會4位成員的基礎上，增加了非法律職業的委員，尤其是來自農、工、商界的代表，重新組成了22名委員的起草委員會，又開始了長達6年的第一草案修訂工作。直至1896年才正式提交國會審議。其次，議會審議通過前，專門成立了代表多方利益的21人政治黨派委員會再次審議。該委員會召開了53次會議，在會議中，對法典的具體條款逐一討論。半年之后，委員會審議通過，才正式提交議會，后又經三讀才予以通過。1896年8月24日頒布了《德國民法典》。1900年1月1日，德國歷史上第一部真正意義上的通行整個帝國的民法典正式施行。
精心制定的法律
它是德國有史以來最精心制定的法律。
一方面，它傾盡了當時堪稱一流的法律理論和實務專家們的心血，這使它表述精細，在立法技術上首創了異常冷峻的法律范式，是理性的高水準立法的典型范例。另一方面，它通過民主立法的方式，適度平衡了普通民眾和法學專家對民法典的期待。針對第一草案所遭受到的社會批評，新起草委員會吸取前車之鑒，采取了向社會公布法典草案，充分掌握社會輿論，并相應地及時修訂草案的工作方法。當時，帝國公報上連續報道了草案的討論結果，使法典編纂過程始終能夠吸收社會的反饋。而這是第一次世界大戰之前的其他立法所不能企及的。
德國民法典另一個突出的特點是語言晦澀。它為追求法律技術上的精確，在具體法律條款的表述中傾向于選擇具備準確性、清晰性和完整性的嚴謹表述方式，因而在普通德國人看來，民法典的內容枯燥，抽象而極具學理化，根本難以讓人感覺既清楚又易懂。這是因為，德國民法典在草擬之時就確定了是講給法律專業人士的，明白而通俗并不是它的目標，它的目標是思想和邏輯的嚴密。因此，在語言上，它的特點是確切、明晰、整潔而嚴密，復雜的句法比比皆是。因而被譽為“歷代以來最具精確最富邏輯性的法律語言的私法法典”。
德國民法典的另一個重大歷史價值在于，它通過立法和司法協調了法典確定性和社會發展客觀需要之間的矛盾。
制定得再完備的法律也難免會落伍于社會需求，所以，法學家有言，法律從出臺之日起就注定了落伍的命運。對于立法滯后的現實，法國民法實踐的特色在于賦予法官以發展法律的機會，以此彌補法國民法典里的缺漏和立法技術上的不完善。
德國人引以自豪的是民法典第138、157、242和826條等被稱為一般條款的創造性規定。這些包含誠實信用或禁止違反善良風俗的行為等基本法律原則，不僅奠定了德國民法典的道德基礎，更重要的是，它像社會發展與法律規定之間的安全閥一樣，使德國民法典上的一些僵硬、嚴謹的條文可以發生與社會變化相隨的變化。
以德國民法典第242條為例，它規定，任何人必須考慮商業中的一般慣常做法，按照誠實信用所要求的方式履行其契約。根據該誠實信用原則的規定，民法典中關于契約自由的規定發展出了可以與時俱進的新內容。絕對個人主義的契約法內容受到抑制，而更多考慮社會利益的契約關系道德化內容被添加進來。這使得法院通過援用該條款，即可實現對濫用契約自由影響社會利益的商業行為進行有效的控制。德國民法典將法學家們在無數案件中總結出來的法治精髓以一般條款的方式總和進了民法典，使德國民法典實現了確定性和變通性之間的平衡。
第4篇：民法典的特色范文
關鍵詞：優勢；劣勢；社會基礎
中圖分類號：D9文獻標識碼：A
一、法典的優勢和劣勢
眾所周知，中國現在已經到了制定民法典的關鍵時刻，制定法典的重要性已經成為了學界的共識，現在討論的都是一些法典的立法技術問題，似乎學者們已經深深沉醉于這種“書面理性”所帶給我們的誘惑力。那么，法典究竟有哪些優勢和劣勢呢？
（一）法典內在優勢。大陸法系法典的內在優勢包括三個方面：法律容易為普通人知曉、法律的確定性和法律的靈活性，這三個因素被大陸法系學者稱為“民法法系的新格言”。
1、法律容易為普通人知曉。擁有眾多成文法是大陸法系的重要特征。法典化根據某些標準對于某一部門的法律規范進行理性化、有序化和等級化整合，使之能為普通人所知曉。其實，法典本身就是為對抗法律的任意性、神秘性和秘密性，因為它歸功于法典本身內在的體系性。法國民法典在此可以作為很好的例子，他被某些學者稱為“大眾性法典”。他行文風格簡明易懂，大量條文膾炙人口，與德國民法典為代表的“學者型法典”形成了鮮明對比。
2、法律的確定性。法律作為一種行為規范，本身能夠給法律主體帶來明確的預期，使其在事前能夠清晰地知曉其行為的法律后果。用法律經濟學的話說，就是節約了信息費用。這一確定性的特點能夠使法律主體自由選擇行為模式，知曉行為的法律責任，帶來了社會的一般安全感，有利于降低社會爭端的解決成本。
3、法律的靈活性。靈活性是一部法典生命力的最好體現，法律本身要適應紛繁復雜、變革顯著的現代社會。有學者認為，相對于判例法而言，成文法缺乏靈活性，這是一種似是而非的觀點，普通法法系，尤其是英國法，遵循先例的原則對于法官的約束，并不見得比成文法法律對于法官的約束程度低。這方面沒有學者做過基礎性定量的研究，我們只是我們自身法律制度的“傳教士”罷了，我們只是憑著我們的想象與感覺在此妄下結論。
（二）法典的負面效應。由于法典是人類偉大理性的體現，他可以帶來一些積極的效應，但我們絕不能忽視他的負面效應，包括法典的凝滯效應和法典的斷裂效應。
1、法典的凝滯效應。其意義就是法律在一段時間內相對的凝固。以法國民法典為例，在1804年到1880年的大半個世紀內，雖然社會和政治經濟發生了深刻的變革，但眾多立法中僅有180個條文與民法典的內容有關，還不及現今一年內制定的民法條文的總數。對此，瑞士也有類似的情況。究其原因還是和政治權威有關，因為它產生了“法典崇拜”的現象，用攻擊法國民法典的話說，就是“政治怪胎”。甚至有法國學者在法典制定之后宣稱“我不知道什么是民法，我只知道《拿破侖法典》。”
2、法典的斷裂效應。斷裂效應指法典會隔斷聯系其條文和本元之間的聯系，就是新法典的誕生宣布了舊有法律秩序的終結。在這個替代過程中，新舊法律秩序的疊加會造成法律秩序的混亂。法典的誕生，會引起整個社會生活的變動，但它又是穩定社會的一個有力武器，這不能不令我們感到矛盾和困惑。
二、制定民法典的條件分析
對于法典制定的條件，法國巴黎第一大學教授、原司法部部長羅伯特?巴丹戴爾指出：“一切法典化措施，如果要獲得成功，必須具備三個條件：一個合適的時機，一批天才的法學家，一個政治上的意愿。”對比歐洲大陸來說，中國當前制定法典的社會基礎鮮有學者進行討論。而推進我國法典化進程的則是天才的法學家們和強大的政治意愿或者說一種政治權威。想想法國民法典的制定，人們長期以來形成的對于政府和個人的思想模式在大革命中被改變，代之以新型的關于個人、社會、經濟和國家的思想方式。法國大革命的理性力量所產生的主要思想之一，就是所謂的后來的世俗“自然法”思想。它構建于人性觀念基礎之上，《人權宣言》則是這種觀念的具體體現。革命，用亨利?梅因爵士的名言來描述，是實現“從身份到契約”的轉變的工具，因為它對人權的強調產生了“個人自由”的主張；它還導致了政府權力的分立。最后，革命為加強世俗國家法律制度的威望起到了極大的推動作用，一度非常復雜的法律領域頃刻間簡單化一。自此以后，從理論上說，法律領域的主題僅限于個人和統一的國家。在此階段，國家權威的另一個支撐手段是民族主義，二者的共同結合產生了同一強大的政治意愿，他們的目標是建立一個反映民族精神和統一民族文化的國家法律制度。因此，革命是自然權利、權力分立、理性主義、反封建主義、資產階級自由主義、國家主義和民族主義的結合。從這個意義上說，法國民法典在很大程度上是社會斷裂的必然產物，它是作為社會急劇變化的一種自然反應，這就是法律對于共同的社會生活需求承認的結果。當然，我們不要忘記法國民法典的四位制定者和拿破侖本人，是他們杰出的才能和本人堅強的意志在四個月的時間內產生了具有里程碑意義的法國民法典。歷史充滿著偶然和不確定性，但是法國民法典卻是法律回應社會生活所產生的，不能不說歷史事件是眾多因素合力的結果，每一個細節和巧合都會成為它的變量，影響著它的發展趨勢。由于法國革命后的法律制度對其他國家產生了極其重大的影響，大陸法系的很多法律制度帶有以法國革命為特征的烏托邦主義以及反對這種烏托邦的雙重色彩。我們再看德國民法典。從歷史來看，德國民法典比法國民法典晚了近一個世紀，這時的德國民法典不可能不受法國民法典的影響。由于拿破侖軍事帝國的擴張，原“神圣羅馬帝國”在萊茵河西岸地區被并入法國版圖。1806年，這個由300個邦國組成的“神圣羅馬帝國”在拿破侖的軍事勝利下徹底解體，萊茵河地區的16個邦國組成了萊茵聯盟，拿破侖是這個聯盟的庇護人，這個聯盟的組成邦國在1808年達到37個。拿破侖法典于1808年起在這里實施，這就是說，萊茵河西部、占德國人口1/5的地區，自1808年至1899年，在近一個世紀里拿破侖法典一直得以實行，其中巴登大公國實行的《巴登邦法》幾乎就是法國民法典的德文翻版。在拿破侖政權后，曾有人提出法案主張恢復實施普魯士法，但因遭到抗議和反對而無果而終。法國民法在波恩、海德堡和弗萊堡等著名大學仍然被繼續教授。誠如有學者所言：“當拿破侖法典不在‘基于帝國的原因’而實施的時候它將作為‘理性的帝國’而存在。”但是，二者的社會條件卻有著本質的不同。與法國革命的局面“混亂不堪”相比，德國民法典制定和實施的基礎卻是德意志自上而下的統一戰爭，當然更應該包括第二次工業革命對德國社會產生的巨大影響，最終德國形成了壟斷資本主義。我們更不應該忘記的是一批天才法學家，當然更包括一批偉大的哲學家，他們使德國民法和法典化問題進行了激烈的討論。最后的結果是德國民法典繼承了潘德克頓體系，產生了德國民法典五編的體例。在德國，法律成為真正科學的產物，也被視為能夠像數學一樣被驗證和得到精確結果的一門科學。
從以上二者的簡單介紹可以看出，法典化確實需要條件的，但條件的復雜性使我們僅僅停留在膚淺的討論上。作為法典化代表的法、德兩國在法典化的過程中各有其自身的特色，雖然二者源于共同的羅馬法，都將自身看作是羅馬法的真正繼承者。將以下這句話用到這里一點不為過――只有是民族的，才是世界的。但我們又不能過分強調二者的不同之處，抹殺了二者共同的法律淵源。另外，我們還要注意的是，其他國家的民法典也在某一領域占有一席之地，1992年制定的荷蘭新民法典、俄羅斯1996的新民法典，還有日本民法典、埃塞俄比亞民法典，等等。我們也應該將關注的眼光放到第三世界和轉型中的原東歐社會主義國家來，我們希望得到更多相似性的比較，期待獲得更多有意義的啟示。
三、法典化的啟示――中國應當何為
法典化似乎成為整個法學界流行的名詞，無論是官方還是學者，都在熱烈討論我們應該制定一部什么樣的民法典，它的體例是什么？它的體例順序是什么？它應該包括那些內容，等等。這些都是技術性的討論，誠然這些討論的問題是非常重要的，在立法技術的層面上我絲毫不懷疑討論的必要性。但我的問題是，中國法典化的合理性在哪里？我國民法典的修訂是不是受到了某些范式的影響？難道它僅僅是一個政治權威的產物？目前還沒有發現有學者在此方面進行深入的思考，不過朱蘇力的有關“法制及其本土資源”的觀點卻給我們帶來了有意交的啟示。我希望看到在制定民法典前有大規模的法典化合理性和可行性的討論，這樣可以將我們現在的問題總結一下，將我們遇到的問題好好暴露一下，讓我們的憂慮有一個特定場合得到釋放。當然，這可能僅僅是個幻想，因為這也不切合實際。原因是多方面的。有官方大力促進法典化的功利思想，從而不允許反對意見的充分表達；學者的功利化思想，主要指民法學者對自身利益的過分關注，從而利用自己的專業知識進行不切實際的研究，且過分追求功名；學科分化嚴重，缺少法律的哲學支撐，缺少宏觀哲學探討；社會學者大都浮躁，缺少有效的社會調查，所以缺少法典化的實際國情研究；法官的學術功底不高，缺乏研究探討能力……一系列的問題我們都沒有考慮清楚。我們連我們的前輩都趕不上，清末立法前還曾組織過大規模全國性的民事習慣調查，我們在此做的確實不夠。波斯納說過：“未來的法律是屬于經濟學家和統計學家。”言外之意就是說未來的法律是以定量研究為基礎的，而不是學者立法的那樣拍腦門的異想沖動所為。
我們再看看民法學者們怎樣為他們的學者建議稿找到理論支撐的。王利明先生在中國人民大學民商事法律科學研究中心主持的《中國民法典學者建議稿及其立法理由》的體系說明中討論了三個問題：一是確立民法典體系的必要性；二是確立我國民法典體系的三個宏觀問題（完全照搬德國民法典體系還是合理借鑒并有所創新；民商分立還是民商合一；民法典與民事單行法的關系）；三是如何構建我國的民法典體系（總則和分則）。通篇來看，完全是法律技術性的問題，而沒有社會基礎的可行性論證。的確，法律移植在我們的法律體系中打下了深深地烙印，但是移植仍然要有它合理性存在的前提。法典無疑是舶來品，自清末以來就開始法律移植，到現在已經一個多世紀了。我們要的不僅僅是法律條文規定的制度，我們需要的是一個配套系統，它是由大量的正式制度和非正式制度共同構建，它們在一定的環境下相互協調才能有效運轉。因此，即使個別的法律或是制度能成功移植，在一個其他法律制度不配套的法律體系中的實際運作效果也未必好。正如西歐國家在二戰后都在不同程度上“移植”或試圖移植美國的司法審查制度，但是――在不帶貶義的情況下――播下的是龍種，收獲的是跳蚤。還有我們熟悉的“不動產”一詞，我們對它何等熟悉，但在廣袤的青藏高原我們卻找不到和這個普世概念相對應的財產！還有我們的社會究竟是處在什么樣的階段，僅僅是從一個小農經濟為基礎的熟人社會轉向一個工商經濟為基礎的陌生人社會那么簡單嗎？社會的斷裂和社會轉型的復雜性和多元性令我們束手無措，我們應當何為？民間法、司法法，還有法典之外的各種大量的單行法和大量的非正式法律制度和法典一樣成為人們選擇行為模式的預期，我們真到了后現代社會所遇到的那種境況嗎？
我們應當何為？我沒有答案。我只想說一句：法典沒有絕對正確和絕對錯誤的，只有合適和不合適的。我期待中國的學者和官方在制定民法典之前謹慎地考慮一下我們的現實和國情，多做社會方面的調研，我們的功夫應該在法律之外。我們應該重新審視我們的祖國，期待有更多的《鄉土中國》一樣的作品問世，而不是一本又一本的什么學者建議稿和官方委托稿，因為我們的終極目標是對人的深切關懷；我們還期待更多的具有現實意義的《人性論》問世，好好反思一下轉型中的國人真實面目。這才是我們應當做的！
（作者單位：石家莊法商職業學院）
主要參考文獻：
[1]劉星.法律是什么.中國政法大學出版社，1998.
[2]蘇力.法治及其本土資源.中國政法大學出版社，2004.
[3]張汝倫.現代西方哲學十五講.北京大學出版社，2003.
第5篇：民法典的特色范文
[關鍵詞] 瑞士債法典；立法技術；簡潔性；中國民法典
[中圖分類號] D923 [文獻標識碼] A [文章編號] 1671-6639（2012）04-0021-05
《瑞士債法典》簡潔易懂的特點，使得法律更貼近生活，因而瑞士債法常常被稱作“簡單友好型”法律[1]。這種簡單并不僅僅體現在其內容上的通俗，更直觀地體現在形式上的簡潔，其中包括語言和條文數量及表達方式。中國民法典的制定，在形式上應當借鑒《瑞士債法典》，使中國民法典不但在內容上，同時在形式上也能成為一部“簡單友好型”民法典。
一、《瑞士債法典》條款結構的立法原則確立
歐根·胡貝爾（Eugen Huber）{1}在起草《瑞士債法典》的過程中，在法典條款結構方面確立了兩項至關重要的原則：第一，每個條款至多不得超過三段；第二，每段不能超過一句話[2]。這使該法看起來輕松，并且富有層次感，拉近了民眾與法律的距離，同時也防止了內容繁瑣給人們帶來“被立法者（法學家）說教”的厭倦。此種原則的確立，不但體現該法起草者立法技術之嫻熟，同時更能體現出起草者駕馭語言和文字的能力。這在一定程度上能夠解釋為什么在德國有人曾提出要廢除德國民法而代之以瑞士民法。因為在那些贊賞瑞士民法的人們當中有人認為德國民法的文字和技巧過于復雜、結構過于精細、過于概念化，而這些缺點在瑞士民法中全都消除了[3]。
歐根·胡貝爾確立的這兩項原則，不但在瑞士得到尊重和延續，也在其他國家的立法中得到體現。以中國大陸地區現行的《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）、《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）、《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）、《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）為例，在《民法通則》中僅有三條{2}超過了三段；《物權法》中僅有一條{3}超過了三段；而《合同法》與《侵權責任法》中沒有任何條款超過三段。但是，我國大陸地區現行的以上基本民事法律的條款中，絕大多數的條款都超過了一句話，有的甚至高達5句，單段字數高達200字左右。而中國臺灣地區的現行民法第一編總則和第二編債中僅有四條{1}超過三段，并且絕大多數條款是只有一句話，個別條款有2-3句話。因此，臺灣民法典從表面形式上看具有統一性，而中國大陸地區的基本民事單行法中，條款形式詳略不一，稍顯凌亂。
筆者不敢斷言每個國家在立法時都參考了歐根·胡貝爾確立的這兩項原則，但我們不難發現這兩條原則在許多國家的立法中有所體現，如《日本民法典》、《德國民法典》、《法國民法典》等，在這些法典中，條款很少有超過3段的，即使有超過3段的，超過的部分經常是對前幾段內容適用的補充說明或是經過后來修正而增加的條款。因此，筆者認為有必要在中國民法典制定過程中，在法律條款結構方面有統一的原則，這樣有助于民法典形式上的美觀性和流暢性。
二、《瑞士債法典》的結構及特點
《瑞士債法典》在結構上有五編內容，分別為總則，各種合同，公司與合作社，商事登記、公司名稱和商業賬簿，有價證券。《瑞士債法典》的特點主要體現在以下三個方面：
其一，形式簡潔、立法言簡意賅。如前所述，《瑞士債法典》在形式上遵循了歐根·胡貝爾確立的原則，因此其最突出的特征是形式簡潔、語言通俗易懂，極具可理解性。
其二，明文賦予了法官極大的自由裁量權。這是受《瑞士民法典》第一條的影響，該法第一條主要內容是：如果有法律規定的，法官需要一律適用法律的規定，如果法律沒有規定，那么應依照公認的習慣法；如果沒有習慣法，法官應當依據自己如作為立法者應提出的公認的規則裁判。因此，在《瑞士債法典》中賦予法官自由裁量權的條款較多，特別體現在賠償數額的確定上，如第42、43、46、202條等。
其三，首次將現代商法的內容納入到債法體系中，其獨特的立法模式對后世各國民商合一的立法模式產生重大影響。
三、《瑞士債法典》簡潔性的體現
如前所述，《瑞士債法典》的一個非常突出的特點就是言簡意賅，這也是將《瑞士債法典》評價為簡潔的根本原因[4]。具體來說，《瑞士債法典》的簡潔性主要體現在以下兩個方面：
（一）語言方面
《瑞士債法典》立法語言簡潔通俗與該法的起草者有密切關系，起草者雖然是法學家，但卻極力使法典面向公眾。
《瑞士債法典》使用的大多都是日常用語，并且采取了人們日常表達的文法結構。該法很少采用特別專業的法律術語和抽象概念，即使使用了抽象概念，也不組成體系，這樣避免了技術性強的難懂語句和條文之間的相互參照[5]。總之，《瑞士債法典》語言的簡潔性使得人們不必經過特別的訓練就可以理解。這種語言的簡潔性對于獲得公民和議會的一致接受和支持至關重要。換言之，其可以加快公眾對于法律認可和認知的效率[6]，也間接地節省司法和法律教育、宣傳成本。
值得注意的是，《瑞士債法典》的通俗易懂并不等于其內容完全排斥專業性、技術性而成為一部“俗不可耐”的法律，恰恰相反，《瑞士債法典》的這種通俗性、流行性卻是專業化、技術化的最高境界。比如瑞士債法中，立法者有意針對法律適用的常用主體采取區分原則進行條文表述和適當列舉，如：第198條{2}對家畜的列舉，考慮到與家畜有關的常用主體可能對“家畜”一詞沒有具體的概念，因此加以列舉。第284、301條也屬于類似情況。筆者驚奇地發現，在《瑞士債法典》中凡是涉及與農業有關的術語，均會使用列舉的方法加以解釋。因此，可以毫不夸張地說，《瑞士債法典》既是法律文本，同時也是一本優秀的教科書。
另外，簡潔并不見得會使法律內容缺漏和不全面，恰恰相反，這種簡潔使得法律的容量增大[7]，在一定程度上，也擴大了法律的適用范圍，使法律具有靈活性和全面性。例如，《瑞士債法典》第五十四條第二段{3}規定：“暫時無民事行為能力人造成損害的，應當承擔責任，但能夠證明其對損害的產生無過錯的除外。”對應到中國大陸《侵權責任法》即是第三十三條。該條第一款規定：“完全民事行為能力人對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害有過錯的，應當承擔侵權責任；沒有過錯的，根據行為人的經濟狀況對受害人適當補償。”第二款規定：“完全民事行為能力人因醉酒、濫用品或者對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害的，應當承擔侵權責任。”盡管本條在學界解釋時并沒有產生太大爭議，但筆者卻有不同的看法。為此，筆者先詳細分析此條文的不足，再將此條文與《瑞士債法典》第五十四條第二段進行對比，即可看出《瑞士債法典》第五十四條的簡潔性和全面性。
《侵權責任法》第三十三條第一款從文法上解釋，容易造成歧義。此處的“有過錯”是修飾“造成他人損害”還是修飾“對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制”，即是“有過錯造成他人損害”，還是“有過錯使自己喪失意識”。如果按照一般理性人的語感和 “就近修飾原則”的文法來推測，修飾“造成他人損害”的可能性更大。但實際上恰恰相反，如果有法理基礎的人就會發現問題所在。在法學理論中，過錯包括故意和過失，無論是故意還是過失，均以行為人有意志因素和認識因素為條件，那么對于暫時沒有意識或者失去控制的完全民事行為能力人來講，何來意志因素和認識因素可談呢？因此，“過錯”只能修飾“對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制”。但這是在具有法學理論基礎的前提下進行的推論，因此無意間縮小了能理解此條文的讀者范圍。筆者認為此條文應當修改為“完全民事行為能力人有過錯使自己暫時沒有意識或者失去控制而造成他人損害，應當承擔侵權責任；沒有過錯（使自己暫時沒有意識或者失去控制而造成他人損害），根據行為人的經濟狀況對受害人適當補償”。這樣使法條表述更加準確、不易產生歧義。更重要的是，這種表達更貼近生活中的語言文法。
其實，學者們在理解此條文時，并沒有產生筆者所擔心的問題，但還是有必要從文法上對此條文加以規范，畢竟一切用語言表達的東西本身就是危險的，如果不加以嚴格對待的話，會產生諸多問題。除此之外，法律語言和文法的運用也是立法技術的范疇，因此有必要使其精確。
接下來，筆者將從內容和結構兩方面來解釋此條文。本條是關于完全民事行為能力人暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害的責任承擔問題的規定，楊立新教授稱之為“暫時喪失心智的損害責任”[8]。該條第一款規定了兩種情形：（1）行為人有過錯使自己喪失心智造成他人損害的，應當承擔侵權責任；（2）行為人無過錯使自己喪失心智造成他人損害的，承擔公平補償責任。對此，暫時喪失心智的損害責任有以下重要特征：首先，主體的特殊，主體必須為完全民事行為能力人；其次，暫時喪失心智強調失去控制能力的突發性；再次，歸責原則采取過錯原則和公平原則的雙重性[9]。而第二款規定了完全民事行為能力人因醉酒、濫用品或者對自己的行為暫時沒有意識或者失去控制造成他人損害的侵權責任。對于第二款的規定究竟是專門規定了一種侵權責任還是對第一款的具體說明，意見并不同[10]，但能夠確定的是第二款的確規定了三種具體情況，即醉酒、濫用品、濫用而喪失心智的損害責任。但這三種情況能不能推定為“過錯”呢？筆者認為，可以認定為過錯，且是嚴重的過錯，甚至濫用品和本身就是違法的，因此第二款是對第一款前半句的具體規定。這樣，從結構上看，兩款規定是一般和特殊的關系，在適用法律時應當遵循特殊條款優于一般條款的原則。
分析到此，我們再來看《瑞士債法典》第五十四條第二段的規定：“暫時無民事行為能力人造成損害的，應當承擔責任，但能夠證明其對損害的產生無過錯的除外。”僅僅一句話卻包含了我國《侵權責任法》第三十三條以及筆者以上分析的全部內容。從語言上看，《瑞士債法典》該條規定沒有文法問題，另外僅僅“暫時無民事行為能力人”一詞卻包含了我國《侵權責任法》條文中的“暫時沒有意識”、“失去控制”等含義，而且其范圍卻不限于此兩種情況，這種簡潔擴大了法律的適用范圍，使法律具有靈活性和全面性。
綜上所述，我們可以清楚地看到《瑞士債法典》語言的技巧，以及簡潔帶來的靈活性和全面性。
（二）條文數量及表達方式
在條文數量方面，筆者整理了《瑞士債法典》和其他幾個國家在債法總論、侵權法和合同法方面的條文數量。《瑞士債法典》此部分的條文共551條，其中第一編總則部分183條，第二編各種合同共368條；《德國民法典》第二編債之關系法從第241到853條，共613條，另外還需加上《德國民法典》第145—157條關于合同的一般規定，因此德國這部分的條文共有626條；《法國民法典》中此部分對應的內容大致為第三編第三章（契約或合意之債的一般規定）、第四章（非因合意發生的債）、第六章（買賣）、第七章（互易）、第八章（租賃）、第十章（借貸）、第十一章（寄托及訴爭物的寄托）、第十二章（賭博性的契約）、第十三章（委托）、第十四章（保證）的內容，這些部分內容的法條總數為906條；中國臺灣地區第二編債的總條文數為603條。通過以上對比我們可以清楚地看出，《瑞士債法典》條文數量的確較少。
除此之外，《瑞士債法典》最引人注目的地方是其條文內容表達短小而簡潔，一般條文很少包括三段以上的{1}，每段一般由一句話組成，每句話一般也不長。《瑞士債法典》省略了一些不必要的條款，如立法目的、基本原則等條款。而且對條款相同部分做了“合并同義詞句”的工作，如《瑞士債法典》第九條第一段規定：“若撤回要約的通知先于要約到達或者同時到達受要約人或者遲于要約到達要約人，但此類意思表示要先于要約為受要約人知悉的，則該要約應當視為沒有發出。”本條第二段規定：“前款規定同樣適用于承諾的撤回。”而我國《合同法》在表達完全相同的內容卻用了3個條文，并且這三個條文的前半部分基本相同。由此，我們就可以清楚地知道《瑞士債法典》條文能夠如此之少、表達如此簡單的原因了。
四、《瑞士債法典》的簡潔性對我國民法典編纂的啟示
我國民法典的制定工作正在逐步開展，拋開民法典的體系和內容不談，筆者認為在立法技術上，中國民法典的編纂應當借鑒《瑞士債法典》的簡潔性。
（一）語言方面
對于立法語言，首先需要我們思考民法到底是行為規范還是裁判規范。我國理論通說認為民法兼具行為規范和裁判規范的雙重性質，如梁慧星在其《民法總論》中提到，民法為行為規范兼裁判規范[11]。韓世遠也沒有否定民法的行為規范性，但其認為對于民法規范來講，說其為行為規范，只不過是一種理想的應然狀態，民法規范首先應當是裁判規范[12]。
分析民法的規范屬性是想進一步說明：民法典編撰立法語言應首先服務于誰？筆者認為，民事立法還是應當服務于民眾，這樣就需要民法典編纂時需要考慮語言的通俗性。其實，我國現行民事基本法律是滿足通俗性要求的，這點和《瑞士債法典》相類似，但是我國法律缺少簡潔性。因此，在民法典編纂時，必須充分利用語言學技術使法典語言更加精確、形式更加簡潔。
需要注意的是，筆者所謂的通俗是在技術化前提下的通俗，畢竟法律文本的表達還要服務于法官和法學研究者，如果法律文本過于通俗，會使得法律的權威性和專業性下降，所以在語言通俗方面采取適當的區分原則，立法時應考慮到法律適用的主體、適用范圍的廣度，采取類似《瑞士債法典》的表述模式，適當列舉。另外，法律文本過于通俗會產生這樣一種質疑，即法律語言越通俗，表面上看具有親和力，但實質上會不會具有更多管制的傾向？筆者認為，法律具有約束作用，這種約束作用不是體現在人們對法律了解多少，而是在于對人們的行為提供一個邊界，這種邊界客觀上是固定的，不會因為主觀認識而擴大或縮小。此種質疑夸大了語言對法律作用的影響。
（二）條文數量及表達方式
在條文數量方面也應當學習《瑞士債法典》，盡管條文的數量并不一定代表著法典的成熟與否，但民法的核心是自由，條款越多，限定的事項也必定會增加。條款數量越多還會使單一條款的指引作用降低，例外增多。因此在民法典編纂時，起草者、立法者應遵循一定原則，在條文擬定后應當仔細斟酌法律用語，刪除一些諸如立法目的、宣示性、無實質內容的“睡美人”條款，另外要進行一些必要的諸如“合并同義詞句”的語言技術來精簡法律的規定和條文數目。
值得注意的是，精簡條文時必須保持法律的明確性，對于理論上容易產生爭議的問題，必須毫不吝惜地進行明確。如在強制性規定方面，瑞士債法竟然采用獨立節的形式明確強制性規定的具體條目。另外還要強調法律用語稱謂的精確性。筆者認為，我國《侵權責任法》第21條就屬于用語不精確的情況。該條規定：“侵權行為危及他人人身、財產安全的，被侵權人可以請求侵權人承擔停止侵害、排除妨害、消除危險等侵權責任。”筆者產生的質疑是，難道說危及他人人身、財產安全的行為都可以界定為侵權行為嗎？比如一個人在自家庭院內養了一條藏獒，有可能危及到鄰居小孩的人身安全，那么將養狗的行為界定為侵權行為合適嗎？另外，本條產生的不是侵權責任，而是威脅排除義務，因為沒有造成通常理解意義上的損害后果，如果將此認定為侵權責任標準，那么對于損害后果的界定前后就不一致了，所以不宜將當事人稱為侵權人和被侵權人，類似刑法上不能隨便將犯罪嫌疑人稱為罪犯是一樣的道理。所以在保證簡潔的同時，還要保證用語的精確性和體系性{2}。
五、總結
《瑞士債法典》乃至全部瑞士法律最引人注目的特點就是簡潔性，這種簡潔性的價值是不容小覷的，其一方面迎合了法律特別是民法以自由為核心的宗旨，同時也充分展現了立法者的立法技術。中國民法典的制定工作正在逐步展開，我們不應當把所有的注意力都傾注在法典的體系和內容上，還應該在形式上加以仔細斟酌，從而使我國民法典由內而外均散發出一種“簡單而友好”的美。
[參考文獻]
[1][2][4]胡伯特.斯托克里等編輯.簡單友好型法律——瑞士債權法的起草[EB/OL]. http：//.cn/showNews.asp？id=30914.2012-10-03.
[3][5][德]康·茨威格特，海·克茨.瑞士民法典的制定及特色[J].謝懷栻，譯.法學譯叢，1984（3）：p24，p25.
[6]徐紅新，張愛麗.論《瑞士民法典》的立法特色[J].河北科技大學學報（社會科學版），2003，3（1）：p31.
[7]李克武.瑞士民法典及其對我國民法典制定的啟示[J].高等函授學報（哲學社會科學版），2009（1）：p18.
[8][10]楊立新.侵權責任法條文背后的故事與難題[M].北京：法律出版社，2011.p119，p120.
[9]王利明.侵權責任法研究[M].北京：中國人民大學出版社，2010.p64～65.
第6篇：民法典的特色范文
民事主體制度的實證解讀
時代留給我們的，我們也將其義無反顧的注入法典。如果說歷史法學派注重歷史和民族精神對于法典的影響，更注重歷史縱向發展留給我們的遺產。那么，我們還需要做的，就是將歷史橫向延展中的精華濃縮于法典之中。無論是《法國民法典》、《德國民法典》還是我國的《民法通則》，都是對歷史縱向發展和橫向延展中的現象的總結。《法國民法典》是法國大革命的產物，雖然其中仍留有若干舊思想的殘余，但終究是革命思想的體現。這種革命思想就是自由資產階級思想家的自由思想和人權思想。[7]在這樣的時代背景下，《法國民法典》在第一卷“人”中僅僅規定了自然人。法典似乎對團體主體有意采取了回避的態度，學界普遍認為，這種態度的目的乃是基于對封建宗教團體的敵視。這一點不難理解，在摧毀了束縛人的封建制度和宗教團體之后，繼承羅馬法個人主義思想，總結啟蒙運動以來對人尊重的理想，《法國民法典》自然而然地要拋開自然人以外的民事主體，從骨子里透露出對個體人地位的標榜和尊重。難怪法典于第8條規定：“所有法國人均享有民事權利。”雖然隨之經濟社會的發展，法國于1807年制定了《法國商法典》承認了某些商業團體的民事主體地位，但我們很難想象在法國人的眼中，在價值判斷的視角上，這些團體有如同自然人一樣的地位。充其量它們是基于功利主義的原因而得到立法者的承認。法典于1978年1月4日加入了第78—9號法律有關公司的內容，然而，我們可以清晰地看出，第九編“公司”乃是位于第三卷“取得財產的各種方式”之下。無疑，該體例彰顯了當今時代，團體與自然人仍不具有相同的價值基礎。《德國民法典》于第一編“總則”的第一章規定了“人”，包括了自然人和法人。從這一立法例中，我們似乎可以得出，在《法國民法典》后近百年的《德國民法典》中，在價值基礎方面，法人一躍成為了與自然人并列的民事主體。而且，結合當時德國社會的發展來看，法典制定之時，其正處于由自由資本主義向壟斷資本主義的過渡時期，個人本位漸衰，繼而代之的是社會本位的強化，這一切似乎都說明在《德國民法典》中，法人已經不再是《法國民法典》時期的法人，社會和經濟的發展給其帶來了價值上的根基。事實果真如此嗎？筆者不以為然。首先，《德國民法典》深受康德思想的影響，而前文已述及，康德基于對個體人的尊重，并沒有賦予團體以人格的內涵。正如拉倫茨指出的那樣，法典中的人乃是形式上人的概念，對人的概念的形式化，使法律制度可以將人的概念適用于一些形成物。它們雖然不是倫理學意義上的人，但法律制度賦予它們“權利能力”。這些形成物就是“法人”。[8](P57)而且，德國人的思維注重邏輯，強調法典的美感，采用了概括的立法方法，由此而帶來的用“人”來統一自然人和法人的做法似乎并不能窺究其價值上的選擇和定位。可見，在《德國民法典》中，法人被設計為法律主體，并不是它與自然人相似或相同，而是另外的獨立理由。[9]在這里，所謂的獨立的理由，除了立法者對于學術爭論的寬容外，恐怕就是其功利主義立場了。中國《民法通則》于第二章和第三章分別以公民（自然人）和法人為標題規定了中國的民事主體制度。而且，《民法通則》第36條規定：“法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。”與其所繼受的《德國民法典》不同，《民法通則》直接承認了法人具有行為能力，采取了徹徹底底的法人實在說理論。但這也并不能表明中國民事立法中堅持自然人和法人具有相同的價值基礎。一方面，這種做法本身給我們的司法實踐造成了一定的困難；另一方面，結合《民法通則》制定之時的背景，我們可以很容易地否認這種觀點。產生法人制度的主要原因，在于中國原有的經濟管理體制限制和阻礙了商品經濟的發展……中國民法通則適應中國社會主義現代化建設的需要，在總結中國經濟體制改革經驗的基礎上，第一次以基本法的形式規定了法人制度。這對于保障經濟體制改革的進行，促進中國社會主義商品經濟的發展，起到了積極的作用。[10](P155)可見，法人要在立法中占有一席之地，主要是基于其功利主義的效用，而非其他。
民事主體制度理論對中國未來民法典中的影響
第7篇：民法典的特色范文
（廣西民族大學 東盟學院，廣西 南寧 530006）
摘 要：我國《物權法》規定的二元物權變動模式分別對應的民法典邏輯體系及一些重要制度設計是水火不相容的，我國未來民法典無法在二元物權變動模式下進行設計。文章認為應將意思表示、債權與物權的邏輯點統一定格到“債的履行”，堅定地采用債權形式主義物權變動模式。但債權形式主義模式現有理論無法解決我國物權變動社會實踐的多樣性與復雜性，文章對現有債權形式主義模式理論提出了新的發展思路，建議以“新債權形式主義”一元物權變動模式重新詮釋《物權法》，以此解決二元物權變動模式帶來的所有問題，尤其是排除我國二元物權變動模式給未來民法典體系設計引發的障礙。
關鍵詞 ：債權形式主義；物權變動模式；民法典體系；物權
中圖分類號：D913
文獻標識碼：A
文章編號：1002－3240（2015）05－0119－05
收稿日期：2015-02-19
作者簡介：周喜梅（1977-），女，廣西民族大學東盟學院副教授，廣西民商法研究中心研究員，廣西科學實驗中心研究員，法學院碩士生導師，泰國朱拉隆功大學民商法博士。
我國《物權法》中有關法律行為引起的物權變動，學界通說認為采用了二元物權變動模式，即以債權形式主義模式為主、意思主義模式為輔[1]。債權形式主義模式是以“債的履行”為意思表示、債權與物權之間的邏輯點，而意思主義模式是以“債的效力”為上述三者之間的邏輯點，將具有完全不同的邏輯點和邏輯體系的兩種物權變動模式同時規定在《物權法》中，對我國未來民法典的體系性、邏輯性及科學性將造成無法解決的障礙。如何解決此問題？有學者提出刪除意思主義模式，僅采用債權形式主義模式[1]。但對我國土地承包經營權、地役權等已形成的不需要登記或交付形式要件的意思主義物權變動社會實踐與習慣，用現有的債權形式主義理論無法合理的解釋，也不宜通過法律強制性規定這些物權的變動須進行“交付或登記”，以改變社會長期形成的習慣。本文認為我們應進一步發展債權形式主義理論，以適應我國已形成的物權變動社會實踐與習慣，并以此重新架構我國《物權法》的物權變動模式，從而解決二元物權變動模式對未來民法典設計造成的巨大難題。
一、二元物權變動模式下的民法典設計障礙
從民法典編撰的歷史長河看，就意思表示、債權與物權之間的關系，形成了兩大類的處理方式，一種是以“債的履行為邏輯點”，蓋尤士與優士丁尼法學階梯及德國民法典都采用這一模式；一種是以“債的效力為邏輯點”，法國民法典首創這一模式，意大利民法典亦采用此模式。這兩種不同的處理意思表示、債權與物權邏輯關系的方式對民法典體系及一些具體制度設計有著完全不同的要求，一部民法典中無法兼容這兩種互不相容的物權變動模式。
（一）“債的履行為邏輯點”的民法典體系
優士丁尼帝國時期的羅馬法中，意思表示引起的物權變動形式只保留交付一種[2]，物權變動構成要件為：交付+處分權+原因。以薩維尼為主要代表的德國歷史法學派從研究羅馬法入手，構建了物權行為，并構建了以債的履行為邏輯點的嚴謹的民法典編撰體系。其從法律關系入手，將民法分為總則、債法、物權法、親屬法、繼承法五編，形成了嚴謹的潘德克頓體系[3]。德國的潘德克頓體系雖然是以“債的履行為邏輯點”，但其是物權形式主義模式下的編撰體系。
但只要以“債的履行為邏輯點”，民法典就應有如下主要共性：（1）債權與物權的變動要件可區分開來，債不是物權的一種取得方式，從而能將物權與債權進行分編，可采用五編式的潘德克頓體系。（2）應在物權編中規定物權變動要件，且交付或登記是物權變動要件之一。（3）與物權有關的因素，如物不特定、是將來物或無權處分物，都僅與物權變動有關，而與債權行為的成立與效力無關。（4）轉讓人有無處分權，不影響債權合同的效力，僅影響物權變動效果；一物可二賣，法律不需對此做出任何特別規定。（5）總則編可規定法律行為制度。
（二）“債的效力為邏輯點”的民法典體系
盡管學界依舊稱法國民法典為法學階梯式，但本人認為其實質不同于羅馬民法編撰體系。它遵循著人、物上權利、物上權利取得方式的分類方法。它處理意思表示、債與物上權利的邏輯關系時，完全不同于羅馬民法。它創新使用了債的效力為其邏輯點，遵循著意思表示產生債，債的效力引起物上權利的變動。除法國民法典外，意大利民法典也采用了“債的效力”為意思表示、債與物上權利之間的邏輯樞紐，但意大利民法典卻沒有采用與該邏輯點相對應的民法典體系，應該說其邏輯上說不上完美。
如果采用“債的效力為邏輯點”，民法典也應有其自身的主要特性：（1）應是三編式的編撰體系，即人編、物上權利編、物上權利的各種取得方式編。如果要區分債、繼承或其他取得方式，也只能是“物上權利的各種取得方式編”的分編。（2）物上權利編不能規定物上權利的變動要件；物上權利的變動不以“交付或登記”為要件；“交付或登記”一般也不影響債權行為的效力，但必要時可作為債權行為的形式要件。（3）必須設計一些特殊規則來處理與物上權利有關的因素，例如，使這些因素影響到債權行為的成立或效力，或將這些因素作為“債的效力產生物權變動規則”的例外。（4）轉讓人無處分權將影響債權行為的效力；不得一物二賣。（5）無法在總則中抽象出“法律行為制度”，應在第三編的“債”章中規定合同制度。
（三）一個國家的民法典無法兼備二元物權變動模式
“債的效力”與“債的履行”這兩個邏輯點在物權變動發生的時間點、物權與債權的關系、意思表示與債權和物權之間的關系上是完全不同的，甚至是互相矛盾的。“債的履行為邏輯點”，物權變動發生在債履行時；物權與債權的變動要件各自為政；意思表示既與債權變動有關，也與物權變動有關。但以“債的效力為邏輯點”，物權變動發生在債生效時，如果債權行為不附條件或期限，也就發生在債權意思表示做出時；物權變動沒有自己的構成要件，是債的效力的必然結果；意思表示與債權變動有關，與物權變動毫無關系。這兩個邏輯點所引發的命題都是非你即我、非我即你。如果一個國家的物權變動模式同時含有這兩個邏輯點，那民法典體系一定是矛盾叢生、邏輯混亂，最典型的例子是《泰王國民商法典》。《泰王國民商法典》采用了二元物權變動模式，導致民法典的體系邏輯不清，法條多處存在矛盾，引發了許多問題，近九十年來一直困擾著泰國學界和實務界。我國《物權法》亦采用了二元物權變動模式，這必將對我國未來民法典的編撰、邏輯體系的建立、一些重要制度的安排造成嚴重障礙[4]。
我國未來民法典的邏輯點，也就是意思表示、債權與物權之間的邏輯樞紐只能在“債的履行”和“債的效力”中選一個。從我國物權立法現狀來看，只能選“債的履行”，因為債權形式主義模式已經是《物權法》的主要物權變動模式。
二、“新債權形式主義”物權變動模式之理論架構
（一）現有債權形式主義模式的理論局限性
現有債權形式主義理論仍存在局限性，無法解決我國面臨的一些問題。首先，我國《物權法》實施已有六七個年頭，采取“意思主義模式”的一些物權變動，已形成了習慣，不可能再改為“以登記為要件”，但又無法融入到現有債權形式主義模式理論中。因此，要解決的關鍵問題是：在不影響我國土地承包經營權、地役權等物權變動社會長期實踐的前提下，去“債的效力”邏輯點，將其納入債權形式主義模式中。
其次，現有債權形式主義模式本身存在許多沒有解決的問題，主要有：（1）由于其物權變動要件為“債權行為（或稱合意）+交付/登記”[5]。根據這個公式，如果轉讓人有處分權，該公式沒有邏輯問題。但如果轉讓人無處分權，這時債權合同是有效的，但交付或登記時，不可能發生物權變動效果，這時該公式就失效了。（2）債因無效或不存在時，物權是否變動？即物權變動是有因的還是無因的，是根據不當得利返還還是物上請求權返還？如何合理的調整這種情形中的各種利益關系？
再次，沒有適合現有債權形式主義模式的民法典模板可以效仿。《德國民法典》是遵循著“物權形式主義模式”的民法典模板，與“債權形式主義模式”盡管有共同之處，但亦有諸多不同。物權形式主義模式所體現的意思表示、債與物權之間的關系是：（1）債權行為產生債的效力；（2）物權行為產生物權變動效力；（3）債是物權行為的原因；（4）當債無效時，通過不當得利之債將已轉移的財產利益返還至原物權人，因此，不當得利制度是連接原本就密切關聯的債權和物權之間的橋梁。而債權形式主義模式所體現的意思表示、債與物權之間的關系則是：（1）債權行為產生債的效力；（2）債因加上債務履行行為（交付或登記）產生物權變動效果。
我國復雜的物權變動社會實踐與習慣對我國未來民法典設計而言，是前所未有、無先例可循的挑戰，需要發展現有債權形式主義模式理論，不斷地對它進行新拓展和充實，以解決我國面臨的諸多問題。
（二）“新債權形式主義”模式之內涵
現有債權形式主義模式理論認為物權變動要件為：債權行為（或合意）+交付/登記。如果按現有理論，無法解決上文中提到的問題，所以，本文認為，應賦予債權形式主義模式新的內涵，將處分權或公示公信保護力作為物權變動要件，并且應根據債的履行行為性質不同，區分情形規定物權變動的構成要件。
“新債權形式主義”模式的物權變動要件應發展為：（1）在具體債務履行行為情形，物權變動要件為：債權行為+處分權+交付/登記；在無處分權的情形下則是：債權行為+公示公信保護力+交付/登記。（2）在抽象債務履行行為情形，物權變動要件為：債權行為+處分權；無權處分下不能通過抽象債務履行行為取得物權。
“新債權形式主義”模式必須論證以下兩大問題：第一，什么是具體債務履行行為和抽象債務履行行為？分類有何依據？第二，為什么可以將“處分權”或“公示公信保護力”作為物權變動要件。
（三）具體債務履行行為與抽象債務履行行為之分類創新
優士丁尼時期，無論是動產還是不動產，都以交付方式轉移[6]，但交付有實際交付和推定交付。推定交付使債的履行行為本身有虛擬性的趨勢，尤其是在不動產轉移中，交付這種債務履行行為的擬制性更加凸顯[7]。但無論是法國還是德國的民法典都起源于羅馬法，那為什么法國采用了意思主義模式而德國采用了物權形式主義模式呢？當然原因是錯綜復雜的，有法學家貢獻、有民族精神的影響、有獨特的歷史背景等，但本人認為最重要的因素是不動產登記制度狀況和交易習慣的影響。
在法蘭西帝國時期，不動產的轉讓通過交付不動產的象征物或為象征性行為來完成交付，例如交付被轉讓土地上的草塊、當事人繞行被轉讓土地一圈的行為等[8]。在法國大革命之前，僅在一些省份建立了土地權利登記制度[9]，但法國大革命勝利后，廢除了之前的封建土地制度，平均地權，原有的登記制度也隨之廢除。在《法國民法典》前夕的1798年，法國頒布了一部有關土地公告的法律，要求所有不動產的變動都必須進行合同登記。但由于這種制度與法國當時土地變動不公開的社會實踐沖突很大，《法國民法典》最后沒有采納這部法律的規定，僅保留了不動產抵押權與贈與需要登記才能產生對抗善意第三人的制度[10]。法國不動產登記現狀無法改變不動產交付行為的抽象化和虛擬化，反而使得不動產交付履行行為的虛擬化和抽象化延伸到了包括動產的所有財產轉讓，最后發展到極致就是省略了交付行為本身而直接就由合同的效力引起物權變動。而德國走的卻是另一條路線，在《德國民法典》制定之前就形成了完備的土地權利登記制度，有關不動產權利的變動必須登入土地登記簿[11]。盡管關于動產交付仍有簡易交付、指示交付、擬制交付、占有改定等非現實交付形式，但不動產變動的登記行為解決了不動產交付虛擬化的問題，反而使有關不動產轉讓之債的履行行為完全具體化。
我國國有土地上的登記制度和物權變動類似于德國，而集體土地上的登記制度和物權變動類似于法國，從而我們的《物權法》采用了二元物權變動模式。我們要解決的問題是在不借鑒法國物權變動模式的前提下如何將我國集體土地上物權變動問題融入到“債的履行引起物權變動”的邏輯結構中。從上述法國不動產變動歷史沿革的闡述中可以得出：在不動產物權變動不需要登記的情形下，債務履行行為完全虛化，尤其在我國，連“轉移與接受轉移的條款”都不需要訂入合同，即“虛擬交付”條款都不需要，但并不是說我們要學《法國民法典》采用債的效力引起物權變動，而是可以學《法國民法典》之前的思想，即盡管債務履行行為抽象化、虛擬化，但仍存在著債務履行行為，僅僅是“抽象的債務履行行為”，也就是說不需要“交付或登記”這樣的具體債務履行行為。這樣將我國意思表示、債與物權之間的邏輯點統歸于“債的履行”，并在這個邏輯點下構建我國民法典體系。
在追求所有權變動的債務中，如果物權變動僅在“交付”或“登記”時才發生，那這個債務的履行行為就需要為“交付”或“登記”的行為，這種債務履行行為被稱為具體債務履行行為。如果物權變動因物本身特性或社會實踐而無法進行或不需要為“交付”或“登記”的，那這種債務履行行為就抽象化或虛擬化了，被稱為抽象債務履行行為。如果是具體債務履行行為，物權變動需要以“交付或登記”為要件。如果是抽象履行行為，物權變動不再需要“交付或登記”要件。
（四）新增“處分權”或“公示公信保護力”為物權變動要件
在以“債的履行”為邏輯點的羅馬法中，物權變動就必須具備三個要件“交付+處分權+原因”，轉讓人有無處分權不影響債權行為的效力，處分權僅僅是物權變動的一個構成要件。而債權形式主義模式源自于羅馬法，因此，將“處分權”作為“新債權形式主義”模式下物權變動構成要件是順理成章的。
在“新債權形式主義”模式理論下，物權變動要件的一般規則是：（1）在具體債務履行行為情形，物權變動要件為“債權行為+處分權+交付/登記”；（2）在抽象債務履行行為情形，物權變動要件為“債權行為+處分權”。
在無處分權情形，原則上是不可能發生物權變動的，但為了保護交易安全，將“公示公信保護力”作為無權處分情形中“欠缺處分權”的一個補正要件是合理的。其一，在羅馬法中沒有建立公示公信力制度，在無權處分時，物權變動除了交付和原因外，還需要一定的時效期間，其取得性質也屬于時效取得。但現代社會都建立了交易安全保護制度，不同程度地確定了公示公信力原則。在德國其將法律行為分為債權行為和物權行為，將“欠缺處分權”作為影響物權行為效力的因素是可以的。但我國沒有采用物權行為理論，“欠缺處分權”不影響債權行為的效力，只能成為也應該成為影響物權變動的因素。“欠缺處分權”原則上不引起物權變動，但受讓人是受到公示公信力保護的善意第三人時，即受讓人在“公示公信保護力”的呵護下時，“欠缺處分權”可以得到修正。其二，“有處分權”本身也是交易當事人意志之外的一個事實因素，是根據物權特性由法律強加的物權變動要件。法律為了保護交易安全，強加“公示公信保護力”作為“欠缺處分權”的一個修正，成為無權處分情形下物權變動的一個構成要件，也就理所當然了。所以在無權處分的情形中，如果是具體債務履行行為，物權變動的要件為“債權行為+公示公信保護力+交付/登記”。如果是抽象債務履行行為，就不可能在欠缺處分權的情形下獲得物權。因為無權處分情形，僅保護受公示公信力保護的受讓人，受讓人獲得的物權必須是采取了“交付”或“登記”的公示方式后獲得公信力的物權，否則無法納入到“公示公信力”保護圈之內，所以，在無權處分下，沒有“交付”或“登記”這樣的具體債務履行行為，僅是抽象的債務履行行為，是不可能取得物權的。
三、我國《物權法》“新債權形式主義”一元物權變動模式之架構
為了我國未來民法典體系的協調，應擯棄《物權法》“二元物權變動模式”的解釋，在“新債權形式主義”一元物權變動模式視角下對《物權法》進行解釋，即《物權法》僅規定了債權形式主義這一種物權變動模式，不再有“意思主義”的物權變動模式。
（一）具體債務履行行為中的物權變動
《物權法》第9、23、106條規定了具體債務履行行為中的物權變動，且這三條必須結合起來進行整體解釋，具體解釋如下：（1）盡管第9、23條沒有規定不動產、動產物權變動需要轉讓人有處分權，但結合第106條中“無權處分人將不動產或動產轉讓給受讓人，所有人有權追回……”的規定可以得出，第9、23條規定的物權變動需要轉讓人“有處分權”，因此，第9、23條規定的物權變動要件為：債權行為處分權交付/登記。（2）第106條規定了無權處分下的物權轉讓都需要具體債務履行行為，其構成要件為：債權行為+公示公信保護力交付/登記。第106條還規定無權處分下的債權行為必須是等價有償的。
（二）抽象債務履行行為中的物權變動
《物權法》第127第一款、129、158條規定的有關土地承包經營權、地役權的物權變動是抽象債務履行行為下的物權變動要件，這些條文同樣要結合第106條做整體解釋，即在抽象債務履行行為情形中，物權變動要件為：債權行為處分權。而無權處分情形中，不存在抽象債務履行行為產生物權變動的效力，因為抽象債務履行行為沒有物權變動公示行為。在無權處分下，必須適用第106條，該條“（三）轉讓的不動產或動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人”規定了無權處分下僅通過具體債務履行行為才能取得物權。
（三）不需要登記的動產抵押權變動
《物權法》第188、189條第一款規定的抵押權設立，學者們普遍認為采用法國“意思主義模式”，或叫動產抵押權登記對抗主義。這種模式引起了一些學者的強烈批評[12]，本人亦曾寫文章批評過這種模式，認為能將動產抵押權登記對抗主義改為登記生效主義將是最好的選擇[13]。但在立法仍未修訂之前，本人認為第188、189條第一款規定的動產抵押權變動仍屬于抽象債務履行行為情形。抵押權的設立，除了抵押合同這一債權合同外，一般需要“登記”這一具體債務履行行為，而第188、189條第一款規定這些動產抵押權的設立不需要“登記”要件，使得抵押合同的債務履行行為虛擬化、抽象化。但第188、189條第一款仍必須結合106條來理解，即這兩條規定的動產抵押權設立要件為：債權行為處分權。在無權處分下，不可能通過抽象債務履行行為來完成抵押權的設立，必須符合第106條的規定。
四、“新債權形式主義”一元物權變動模式視角下的我國民法典設計
“新債權形式主義”一元物權變動模式實現了將意思表示、債和物權之間邏輯點統歸于“債的履行”后，就實現了債的變動要件與物權變動要件的天然區分，也建立了物權和債權能分編立法的法理基礎，徹底解決了二元物權變動模式引發的民法典沖突，如：法學階梯編撰體系與潘德克頓編撰體系的沖突、不特定物和將來物的買賣合同效力沖突、一物二賣中的制度安排沖突、無權處分下的合同效力與善意取得性質沖突等。
當然“新債權形式主義”一元物權變動模式下的民法典沒有可以完全照搬的別國民法典體系，盡管具備此文前述的“債的履行”為邏輯點的民法典共性，并可以批判的借鑒德國民法典體系，但對“新債權形式主義”一元物權變動模式下的民法典體系設計還需要詳細、深入的分析和論證。本文僅拋磚引玉的闡述以下幾點民法典設計建議：（1）因為實現了各種法律關系變動構成要件的區分，完全可以采用“物權”和“債權”分編的潘德克頓體系。（2）法律行為可放在總則篇中，包括身份行為、債權行為、物權行為等意思表示行為。但不同于《德國民法典》之處在于：在債權行為產生債且債的履行導致物權變動的情形中，僅有債權行為而不再有物權行為的設計，只在意思表示僅產生物權變動的情形中，存在著物權行為，例如拋棄行為。（3）不當得利制度與物上請求權制度的設計將取決于當債權行為作為物權變動要件之一無效時，物權變動是有因性的還是無因性的。本文建議采取不同于德國的設計，就有因與無因性問題上可取決于轉讓方的善意或惡意的主觀狀態。如果轉讓方是善意的，上述兩種請求權競合。如果轉讓方是惡意的，則只能主張不當得利請求權。（4）善意取得的性質既不同于法國，也不同于德國，應該是基于債權行為引起的繼受取得，且《物權法》第106條的位置應放在《物權法》第二章“物權的設立、變更、轉讓和消滅”中，而不應放在第九章“所有權取得的特別規定”中。
總之，由于我國登記制度與物權變動社會實踐的多樣性，使得我國《物權法》即有債權形式主義模式，也有法國的意思主義模式，這種二元物權變動模式的弊端及其對我國未來民法典設計造成的困難已多有文章論述。我們應當堅持走“新債權形式主義”一元物權變動模式路線，將意思表示、債權與物權之間的邏輯點堅定的定格在“債的履行”上，并根據我國的社會實踐需要，將債權形式主義模式理論不斷發展，并在此基礎上尋找一條符合我國特色的民法典設計之路。本文根據我國國情對債權形式主義模式注入了新鮮的血液，進行了理論創新，但以“新債權形式主義”一元物權變動模式為邏輯出發點設計我國未來民法典的總則、物權、債權的一系列相關制度，是一項偉大的工程，還有待進一步進行系列深入研究。
參考文獻
[1] 崔建遠，機動車物權的變動辨析[J].環球法律評論，2014,(2):36.
[2] ANDREW BORKOWSKI,PAYL DU PLESSIS.Text book on Roman law[M].3rd ed., Oxford: Oxford University Press, 2005.182.
[3] 薩維尼,朱虎.當代羅馬法體系I[M].北京：中國法制出版社，2010.260-298.
[4] 周喜梅.中泰兩國兩元物權變動模式比較研究[J].廣西民族大學學報（哲社版）,2010,(3):144-148.
[5] 王利明.物權法研究[M].北京：中國人民大學出版社，2007.255-256.
[6] PICHARD,A.M.Leage´s Roman Law[M].3rd ed., New York:ST Martin´s Press,1967.195-196.
[7] 泰雷,森勒爾,羅結珍.法國財產法(上)[M]. 北京:法制出版社,2008.481;482-483.
[8] MUNROE SMITH.The Development of European Law[M].New York:Columbia University Press,1928.59-60.
[9] LAWSON F.H.,ANTON A.E.,BROWNown L.N.Amos and Walton´s Introduction to French Law[M].3rd ed., Oxford: Clarendon Press,1967.106.
[10] MARCEL PLANIOL.Treatise on the Civil Law Vol.1,Part 2[M].trans.the Louisiania State Law Insitute, 1939.541-544.
[11] 鮑爾/施蒂爾納,張雙根.德國物權法[M].北京：法律出版社，2004.272.
[12] 李永軍,肖思婷.我國《物權法》登記對抗與登記生效模式并存思考[J].北方法學，2010,(3):38-42.
第8篇：民法典的特色范文
我國的民事立法隨著1999年《中華人民共和國合同法》、2007年《中華人民共和國物權法》、2009年《中華人民共和國侵權責任法》等的陸續出臺，進入到了一個新階段，即一部系統民法典的各構成部分的立法基礎工作即將告竣，在此之后2002年曾經提上議程的《中華人民共和國民法（草案）》的編纂工作有可能再次提上議程。但是，在這一立法進程中還存在若干障礙需要克服，除有關當代民法制定理念、法典化必要性、民法各構成部分的內在聯系以及外在結構特點等存在研究的必要外，還有許多有關民法的新發展問題更需要加以研究，進行決斷。其中之一就是人格權立法問題，即當下是否有必要就人格保護問題果斷超越有關傳統民法的禁止加害式的保護性立法模式，以正面確認、規定人格權模式甚至使之單獨成編的方式為基礎進行立法。換言之，對于人格保護，民法上究竟是采取人格權立法方式，還是仍然采取限于將其作為禁止加害客體而保護的立法方式？
對此，目前在我國民法學界存在截然不同的觀點。部分學者不贊成在民法上對人格權采取確認式立法，反對在民法上正面設置人格權制度，建議仍然像有關傳統民法那樣，以侵權責任法的保護形式，通過將人格法益作為禁止加害客體加以規定的方式來處理人格保護問題。[1]但是，多數民法學者主張我國當下應從人格權確認的角度進行人格保護立法。[2]他們認為，在民法上將人格權實證權利化并無障礙，因為人格權本身雖然是受憲法保護的基本權利，但并不妨礙從民法上加以確認。這也是我國自從1986年制定《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）以來理論界的主流態度。《民法通則》第5章“民事權利”第4節“人身權”明確地以確認或曰賦權的方式規定了若干具體人格權。不過，關于人格權立法是否應單獨成編，則又存在分歧。贊成對人格權進行確認式規定的學者中，一部分學者反對人格權單獨成編，認為應將人格權確認及其一般保護規定歸入民法總則編的自然人項下作為主體屬性加以規定。他們認為，人格權與民事主體的主體（人格）問題緊密聯系在一起，自然人人格與人格權不可分離，因此人格權確認規則只能置于民法總則編中的“人法”之下，《瑞士民法典》于第1編第1章第1節規定“人格法”的做法即為例證；而且此種模式也體現了人格權相較其他民事權利而言更具優越性的立法價值。[3]另一部分學者則認為人格權制度既不能為主體制度所涵蓋，也不能為侵權行為法所替代，而應該單獨成編。[4]
以上觀點分歧，可概括為“法益保護說”（“禁止侵害說”）、“人格權確認說”和“人格權獨立成編說”。上述觀念紛爭的出現絕非偶然。這是因為，人格保護問題與民法其他問題相比，其與自然人倫理本體在價值上緊密結合或不可分離的特點，使得它在立法上有著極為明顯的獨特性，尤其是與物權或債權及其保護問題明顯不同。人格保護立法因為不得不從其具有倫理化特點的角度加以區別考量，所以顯示出一種倫理化立法的特點，也就不可避免地體現出極為觀念主義的一面。從世界民法立法歷史來看，人格保護問題從來就難以決然歸入裁判的范疇，總是因為涉及倫理觀念紛爭而不可避免地陷入難以調和的重大分歧之中。
我國當前的人格權立法何去何從？與其說是徹底走出以上觀念的紛爭，還不如說在有關觀念紛爭或立法分歧中依據人格保護的歷史經驗和當今情勢，通過觀念比較和當下政策思考，選擇一個貼近當下實際和合理要求的人格保護立法方案。說到底，這仍然不過只是一個暫時的非終局決斷。
筆者即是在這樣一種意識下對當下人格保護特點和合理要求進行政策思考，以期對人格權立法提供有益的建議。
二、人格權的立法方式：應否民法實證化
我國當前的人格權立法面臨著立法模式選擇的分歧，首先是對民法應否正面確認人格權的分歧。
歷史研究是分析的重要基礎，但也僅限于此。我國的人格權立法何去何從，一方面應該認真研究既往的民法歷史，了解民法歷史上關于人格保護的做法和思想觀念；另一方面，更應該根據當下我們民法的時代定位以及目的加以權衡。
顯然，羅馬法人格保護的法律形式并不可取。從阿奎利亞法到后期的優士丁尼法典，羅馬法對人格保護都不過體現了一種自然主義式的處理，體現著與原始法律思維一脈相承的粗糙性。古羅馬學者的論述顯示出，當時雖然亦偶爾有權利的提法，但他們并沒有對人格權做出任何原理性的思考。
近代民法典，特別是1804年《法國民法典》的人格保護模式也不可取。天賦人格論可以在《人權宣言》中宣示，卻由于它本身拒絕將人格的地位降低——民法實證化，因此給司法實踐帶來了很大難題，特別是在如何突破其形式而在更大范圍、更深遠的基礎上進行人格保護上造成了難以跨越的實證法障礙——在主張法治國以及存在民法典的前提下，法官怎么可以依據法律外的理由來任意擴展侵權法上的這些簡陋的人格保護法律形式的司法基礎和范圍呢？
但是，從1896年《德國民法典》一定程度上隱約開始、在1907年《瑞士民法典》等明確規定、由1991年《魁北克民法典》和1994年《法國民法典》修正等全面細化的人格權實證化規定的立法模式卻大為不同。這種模式作為歷史的發展呈現了對既有模式的進步和修正。這種發展和修正本身存在堅實的現實基礎，亦有倫理觀念的支持。詳言之：首先，它與當下人格保護的現實合理性要求相合。這些民法典對自然人人格權基礎的確立不是實證主義的邏輯貫徹，而是現實主義的應對抉擇，是解決現實人格保護迫切要求之所急。隨著人權觀念日益深入并成為普識價值，人格隨時可能受到侵害或者威脅，人格保護問題越來越凸顯出敏感性和現實迫切性。人們因此強烈要求，民法在個人關系中必須一開始就從法律上明確人格的范圍和法律界限，而不是僅僅到了受到侵害時才通過侵權法予以消極保護。那種法益保護式的立法模式，遠遠不能滿足復雜社會對人格關系保護的需要，只有深入到權利確認的深度，才能緩解社會復雜性與人格覺醒意識之間的張力。由此，就像當年的物權和債權一樣，人格保護立法突然獲得了權利化的現實基礎。[5]德國哲學家康德認為，私人權利原本屬于“不需要向外公布的法律的體系”，因為“權利的一切命題——作為法律上的命題——都是先驗的命題，因為它們都是理性的實踐法則”。[6]但是，人們還是要制定民法包括像《法國民法典》、《德國民法典》這樣龐大的民法典去廣泛宣示和確認那些私人權利，確立一個龐大的權利體系。這是因為，只有通過將這些私人權利民法化，那種文明社會秩序才能夠真正穩定而持久地存續，這些私人權利才能由應然變成實然。康德對于物權制度法律化的必要性看得非常清楚。他說：“要使外在物成為自己的，只有在法律的狀態中或文明的社會中，有了公共立法機關制定的法規才可能。”[7]物的關系是這樣，人格關系又何嘗不是也有穩定確立的要求呢？總之，圓滿的人格法律狀態不能只是間接的，而應該是將直接的確認和間接的保護統一在一起的。其次，這也是非常關鍵的，當代這些民法典關于人格權利化的確認或修正，并沒有忽視人格倫理化的特殊性，仍然重視人格倫理化的要求。為此，他們創造性地運用一種兼顧人格關系倫理特點的新型權利確認方式，即將人格權設計為一種受尊重權。人格權作為一種受尊重權而設計，既可以很好地體現人格自身的倫理化品位，不會導致人格物化或客體異化的規范后果，即作為一種受尊重關系而不是對人格的排他支配關系，體現了人格權是基于人格交往的倫理需要而不是對特定客體的控制要求而生；又能夠很好地預定和明確那些人格關系的界限，即它通過應受尊重和基于應受尊重而具有的排他效力以及由此推論出來的某些獨特保護機制的規定，盡可能為現實關系中人們如何尊重人格和相互交往劃定可預見的范圍。這些規定，由于其正面確認的形式特點，不僅可以成為人格保護的法律基礎，而且更重要的意義是為人格積極交往提供了充分的依據和有效的保護機制。
我國的人格權立法，是在當代社會更趨復雜化的背景下進行的，應該更為強烈地感受到個人人格覺醒和人格關系日益敏感對立的現實壓力。那么在這種情況下，在民法上當然應該有一番新的作為來適應現實關于人格交往和人格保護的新的時代要求，人格權實證化是一種不容拒絕的現實選擇。因此，在如此時過境遷的背景下，如果還繼續援引羅馬法的自然主義法例，或者亦步亦趨步近代法國觀念主義的后塵，[8]顯然已不合時宜。一言以蔽之，今日我國民法上人格權之實證化是一種法律現實的要求。
《民法通則》曾經以專節從權利確認的角度規定了若干種人格權，如生命健康、名譽、榮譽、姓名等人格權。雖然我們已經在司法實踐中感受到其對于人格關系的明確界定作用以及對于我們這個發展中社會的個人人格意識的促進價值，但遺憾的是，《民法通則》采取了具體化人格權列舉這一掛一漏萬的不周延做法，因此不可避免地出現了隱私權、身體權等的缺漏。此外，法律對當今人格交往中極為頻繁但又極為特殊的一些復雜情形，如涉及醫療、生物活動等時的那些特殊人格關系尚未作出必要的規范回應，因而缺乏針對性。因此，我國下一步的人格權立法，應該是在更為全面但也更為關注人格交往特殊情形的意識下加以完善和展開。
三、人格權的確認方式和內容構成：受尊重權及其展開
1．人格權通過受尊重權加以確認
在民法上將人格權利化的難點在于人格特有的倫理化品格。由此，人們提出，人格或其要素本身不可權利客體化，因此也就無法成立實證化權利，否則會導致許多倫理困境，如人格物化、自殺正當化等。
德國法學家薩維尼就明確從缺乏客體基礎的角度，否定人格或其要素可以權利實證化。他說：“這種觀點的邏輯一致的發展會導致對于自殺權利的承認。”[9]在這種前見下，如果仍然堅持將人格權實證化，就不能不形成一些扭曲的觀點，如將人格視為與權利并行的一種“秩序”，形成“權利－秩序”二元論，或者將人格視為一種“利益”，形成“權利－利益”二元論。[10]但是，這些思想說到底是受一種固定化的權利構造思維所影響，這種構造思維來自物權。根據傳統的權利觀，權利在技術構造上一般以物權為典型，被理解為“主體－客體”關系模式。事實上，權利概念本身可以是開放的，未必要限于“主體－客體”模式。其實，早期在對物權（后來的物權）、對人權（后來的債權）的簡單區分中，人們就注意到，對人權權能所指向的“特定行為”因具有請求的特點而很難說是一種客體化了的事物。[11]至于后來通過權能分類的發展而出現的形成權則更與客體問題疏遠起來，成為一種單純的作用方式。
對于人格權的民法確認，重要的是為人格交往和人格保護提供一種與人格倫理化品質相當的實證形式。這樣，轉換以支配權為原型的權利觀就極為必要。于是，受尊重權的構造形式就成為一種恰當的選擇。德國民法學家拉倫茨如是說：“人身權不是支配權……人身權根據它的實質是一種受尊重的權利，一種人身不可侵犯的權利。”[12]無論是1907年《瑞士民法典》還是1991年《魁北克民法典》和1994年《法國民法典》修正，都是從轉換權利觀的角度通過構造受尊重權的方式，[13]來正面確立人格權制度，以調整倫理化的人格交往關系。除外在人格權如姓名權之外，這些民法典無論是對一般人格權還是特殊人格權均是以這種受尊重權方式加以確認的。
人格權作為一種受尊重權，其規定方式通常如下：首先正面確立自然人享有何種人格受尊重的權利；然后規定其排除效力，具體可體現為若干并列或不同層次的禁止行為，如1994年《法國民法典》修正后之第16－1條。當然，立法也可以采取更簡潔的方式，直接規定何種人格不受侵犯，或者對何種人格造成侵害或損害的行為受到禁止，同時還可以一并將特殊保護方法加以規定。前者如《瑞士民法典》第28條之規定，后者如《意大利民法典》第5條之規定。
《民法通則》關于具體人格權的規定并沒有達到這種理論自覺的高度，往往是從宣稱“公民享有”某種特殊人格權入手，如第98條之規定。不過，在條文具體展開時，《民法通則》有關規定最后還是不可避免地陷入“主體－客體”關系模式，從排除效力入手對禁止行為作了規定。
2．人格權立法的內容構成
民法以權利確認的方式規定人格權時應規定哪些內容呢？這與是否應確認人格權的問題是一體的，最終體現為由立法者期望達成的制度功能來決定，因此存在一個追求立法功能與確定制度形式范疇的相互配合關系。
具體而言，人格權的內容構成應從以下方面著手：（1）從目前的人格交往和人格保護基礎應具有開放性來看，應該有關于人格尊重的框架性規定，即確立關于人格受尊重或保護的一般規范，相當于確立“一般人格權”，同時規定人格權一般保護方法。[14]如此可避免掛一漏萬，有助于開放地指引司法實踐。（2）對人格交往實踐中已經特別化了的應當加以明確受尊重界限的那些內在人格權逐個規定。這些人格權既有涉及身體、生命、健康、自由、性自主（也可一并合稱為身體完整）等物質性人格權，也有涉及名譽、隱私、信用等精神性人格權。其規定方式均應體現為受尊重以及由此產生的排除效力的表述，如《魁北克民法典》第10條之規定。這些條文應該同時規定特別人格權的排除效力（禁止行為）和具體保護方法。（3）應該對人格實踐中的某些極為特殊或者關系極為復雜的情形作針對性的延伸、細化規定，特別是針對新時期高科技應用、復雜社會管理帶來的特殊人格關系問題給予詳盡規定，以滿足社會實踐之需求。例如，在涉及醫療、器官移植、人體捐贈、生物實驗、遺傳檢查和鑒別、代孕、機構監禁、精神評估等活動時對身體完整權的特殊性問題予以立法應對，借鑒《法國民法典》第16－3條至第16－13條、《魁北克民法典》第11條至第31條的規定。（4）應對死后人格保護特別是死后身體的尊重作出規定，如《法國民法典》第16－1條和《魁北克民法典》第42條至第49條。（5）應對那些外在人格權如姓名權、個人數據等加以規定。這些具體人格與人格本體有一定的分離空間，甚至有商品化價值，因此可以在一定程度客體化。（6）立法至少還應該對人格、自由等的禁止讓與、放棄、限制等做出原則性規定。
四、人格權的立法體例：是否單獨成編
對于人格權應否單獨成編，目前我國民法學界也存在截然不同的觀點。撇開那些從根本上反對人格權確認式立法的觀點不談，[15]贊成人格權通過立法加以確認的學者中，也有不少學者堅決反對人格權獨立成編。他們主張應遵循《瑞士民法典》、1994年《法國民法典》修正、《魁北克民法典》的編纂體例等，將人格權立法在體例上歸于民法總則編的“人法”項下。[16]但是，目前一種更具影響的觀點是，我國目前制定人格權應當采取獨立成編，并以此為我國未來民法典結構體例的特色之一。[17]
那么，如何看待關于人格權是否單獨成編的爭論呢？筆者認為，人格權獨立成編這個問題，與先前兩個問題即民法上應否將人格權利化以及人格權的確認方式相比較，并非什么實質性問題。毋庸置疑，從體系上看，將人格權確認規范放在民法總則編“人法”項下確實具有形式與實質貼近的直觀性。這是因為，人格權與人格本體的不可分離性，體現的是它們在倫理上的一致特性，這就導致它們在價值上的同質性。而且，將人格權與主體一同規定，可以更好地從體例形式上凸顯人格權的更高位階性。在這種意義上說，把人格權在內在邏輯上等同于物權、債權，并且認為不將人格權獨立成編便是“重物輕人”的觀點恰恰是不能成立的。但是，人格權獨立成編畢竟只是一個形式化的問題，而形式本身的問題均可以通過形式自身來解決。形式與實質的貼近不一定只有直觀性這一種方式。如果立法者打算達成某種特殊體例功能，必要時也可以采取不那么直觀的形式，創制一種編章結構獨特的形式美學。因此，盡管人格權與人格本體實質相連，但如果立法者愿意將人格權獨立成編而且處理得當，不損及人格權與人格本體的實質關聯，特別是其在倫理上的同質性，那么也是可以接受的。
人格權雖然不妨獨立成編，但也應特別注意人格權權利化絕對不能被簡單理解和論證為法律科學邏輯的產物，人格權編不能簡單地在內在邏輯上與物權編、債務關系編同等化；否則，必定損及人格權制度應有的價值和功能，特別是那些內在于人格權的“與生俱有”的倫理意義。由此，假設一定要使人格權獨立成編，那么就至少應該注意以下兩點：（1）人格權編的位置不能距離民法總則編中的“人法”太遙遠，以至于隔斷了它們之間的獨特關聯，正確的位置應該是緊接在民法總則編之后；（2）應該設置“架接條款”，將民法總則編中的“人法”與人格權編連接起來，使得人格權規定雖然在形式上分離，但在價值位階上卻與民法總則編中的“人法”依舊同齊，在功能上仍然可視為民法總則編的一部分，而不是被看作與后面其他各編地位相似。必要時，立法還應宣示人及其人格權的首要地位，即可以像《法國民法典》1994年修正后的第16條那樣規定：“法律確保人的首要地位（la primaurite），禁止對人的尊嚴的任何侵犯，保證每一個人自生命開始即受到尊重”。
五、結論：審慎的實證主義
社會發展到今天，隨著個人人格意識覺醒和人格交往關系的日趨復雜以及人格保護的課題更顯嚴峻，當前的人格權立法，不僅需要走出羅馬法人格保護的自然主義歷史軌道，而且也有必要走出過度理念主義的虛空，實現“從倫理領域向法律領域的移植”。[18]
為此，立法者應在保持對人格權的倫理特質具有清醒認識的前提下在法律形式上憑借法律實證主義外殼對人格權進行確認式立法，甚至還可以嘗試建立一個更具實證確定性的體系，以滿足現實生活對人格交往和人格保護的明確而細致的規范要求。當然，我們也應該時刻注意，這種實證主義不應該是毫無顧忌的，而應該抱著一種審慎的態度，時時警醒自己不能遮蔽人格權問題的規范實質，即人格權具有“與生俱來”且“揮之不去”的倫理特質。
注釋:
[1][8]參見尹田：《論人格權的本質——兼評我國民法草案關于人格權的規定》，《法學研究》2003年第4期。
[2]參見龍衛球：《論自然人人格權及其當代進路——兼論憲法秩序與民法實證主義》，《清華法學》2002年第2期；王利明：《人格權制度在中國民法典中的地位》，《法學研究》2003年第2期；徐國棟：《人格權制度歷史沿革考》，《法制與社會發展》2008年第1期。
[3]參見梁慧星：《民法典不應單獨設立人格權編》，《法制日報》2002年8月4日。
[4]參見曹險峰、田園：《人格權法與中國民法典的制定》，《法制與社會發展》2002年第2期。
[5]《魁北克民法典》和1994年修正之后的《法國民法典》等當代民法典進行細化規定的人格權是人身完整權。這是因為現代社會醫療、生物實驗、機構監禁、精神評估等這些新事物使得人身完整權問題變得十分復雜：一方面這些事物的發展體現了技術和社會進步的一面，對于人類福利有著巨大的促進作用；但另一方面，這些事物的發展也存在對于“人身完整性”的不合理危險。因此，我們需要進行這兩方面的具體平衡，其結果是產生了許多特別的調整界定人身完整關系的規則。
[6][7]參見［德］康德：《法的形而上學原理——權利的科學》，沈叔平譯，商務印書館1991年版，第53－59頁，第67頁。
[9]［德］薩維尼：《當代羅馬法體系i》，朱虎譯，法律出版社2010年版，第261頁。薩維尼的這種思想應該是受了德國哲學家黑格爾相關論述的影響。
[10]參見王晨、其木提：《21世紀人格權法的立法模式》，載渠濤主編：《中日民商法研究》第10卷，法律出版社2011年版，第79頁。
[11][12][18]參見［德］卡爾·拉倫茨：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第379－380頁，第379頁，第47頁。
[13]在日本法學界也存在類似主張。參見王晨、其木提：《21世紀人格權法的立法模式》，載渠濤主編：《中日民商法研究》第10卷，法律出版社2011年版，第21頁。
[14]中國社會科學院法學所梁慧星研究員主持的《中國民法典草案建議稿》第1編“總則”第2章“自然人”第5節對自然人的人格權進行了專門規定，共11個條文。筆者認為，該建議稿第46條的規定過于瑣碎，不如直接改為“自然人的人格應受尊重”。
[15]這些學者連對人格權確認立法都持否定態度，當然就更無從談起人格權獨立成編了。參見尹田：《論人格權獨立成編的理論漏洞》，《法學雜志》2007年第5期。
第9篇：民法典的特色范文
論文摘要：民法法典化是我國學者正在熱烈討論的一個問題，對于怎樣處理民法法典化與中國傳統文化的關系問題，學術界重視不深，本文主要闡述了中國傳統文化對我國民法法典化的阻礙因素，同時提出了自己關于怎樣對待中國傳統文化在民法法典化中的一點看法。
任何一部法律的制定以及發揮效力，總是與特定的文化語境是密不可分的。文化是歷史的凝結成的穩定的生存方式或生存模式，它如同血脈，熔鑄在總體文明的各個層面，自發地或者自覺地左右著人的各種活動。作為人類文明重要組成部分的法律制度，不僅具有文化的表征和意蘊，而且其建立和生存要以文化為基礎，法律作為一種人類秩序，也需要文化的支持。
具體到我國民法法典化，它也需要有特定文化的支持。中國是一個歷史悠久的文明古國，雖然改革開放以來飛速發展，已經發生了翻天覆地的變化，但中國傳統文化卻仍舊以其頑強的生命力影響著社會的各個方面，包括法律的制定和執行。中國傳統文化是民法法典化的社會基礎。當前在完善民事立法和制定民法典的過程中，我們要充分認識到中國傳統文化對民法法典化的阻礙因素，并在民法法典化的進程中予以避免。
在中國古代，盡管有著一般意義上的私有經濟形式，也存在很多今天意義上的各種“民事關系”，但并沒有產生出可以稱之為“民法”的法律，并且數千年來中國只有一種法律，就是“刑律”。同時，在歷史的發展中，禮與刑相結合為禮法，這種禮法文化深刻而持久的影響著人們的心態、行為、價值取向，塑造了中華文化的基本品格。在中國古代特有的社會環境中產生的專制主義、義務本位、等級觀念等等一系列特殊的法律文化現象，這些法律文化與近現代民法所強調的人格獨立、主體平等、私權神圣等基本原則是格格不入的。這些特征成為影響中國民法法典化的主要因素，以下就幾個方面分述之：
一、自給自足的自然經濟所形成的小農意識觀念對權利意識的排斥，使得民法發展失去了應有的社會基礎
縱觀西方民法的發達史，從古代羅馬法到近代的《法國民法典》再到《德國民法典》，它們的產生無不與商品經濟的產生和發展有著密不可分的關系，盡管它們各自所反映的經濟基礎、調整的具體社會關系有所不同，但莫不與商品經濟結伴而行。無疑商品經濟是民法產生的經濟基礎，即一塊天然的奠基石。
但在我國古代，歷朝歷代無不從保守的小農意識出發，頒布了重農抑商，以農為本，以商為末的經濟政策。沒有了商業，市場運作便失去了前提，而權利意識和民法就失去了存在的根基。作為上層建筑的、服務于商品經濟的民商事法律制度，被農業社會的經濟基礎決定了它的不合時宜。
二、 家國本位的思想觀念和儒家文化的盛行扼殺了作為民事主體的人的主體地位和權利意識
自西周以來，宗法血緣關系就是維系個體家庭的紐帶，并形成了由血緣關系凝結起來的家庭組織。在家族時代，家族組織在社會中具有相當重要的地位，它是社會中最基本的組織形式，有著極為廣泛的社會職能，包括宗教、教育、經濟以及現在專屬于國家的行政、司法等方面的職能。個人被束縛在家族的身份網絡之中，沒有獨立的主體地位。個人完全融入于家族之中。中國的政治組織是一種家長政治，從組織層次上看，家族是國家的原型，由子孝、婦從、父慈所建立起來的家族關系，不過是民順、臣忠、君仁的社會關系的縮影。可以說中國古代的國家和家庭是兩個同構體，國家不過是家族組織的擴大。個人在家族中，因輩分的高低而上下有別，為身份所束縛，沒有個人的意志，個人在社會中因為等級尊卑而界限分明，同樣擺脫不了身份的束縛。因此，在我國古代，個人是沒有獨立的主體地位的，并且在兩千多年的傳統社會中完全不曾發生過“從身份到契約”的轉變，無怪乎我國古代民法之不昌。
儒家文化的盛行讓人們的權利意識沉睡于未覺。中國傳統法律文化是在儒家文化的基礎上建立起來的。儒家文化構思出一個普遍和諧與穩定的理想社會狀態，這種理想社會狀態是通過以“禮”為核心的道德價值觀和準則來維持的。這種道德觀念和準則是以義務為中心和本位，以利益的壓抑和權利的放棄為特征和內容的。所以，儒家文化所構思的理想社會狀態同權利保護的法律秩序狀態是格格不入的。它造就了中國的身份本位、義務本位，它否定個人地位、個人權利、契約自由，從而形成了中國的輕權利、法律，而重義務、道德的傳統法律文化。這種法律文化至今仍存在廣泛的影響。
同時，儒家的重義輕利的義利思想也使得人們權利意識甚為淡薄。儒家的義利觀強調的是人們對等級秩序的服從，壓抑人們對利益的追求，強調的是國家和家族的整體利益，忽視甚至無視人們的個體利益。它以社會和家族為本位，強調的是個人對國家、民族的義務和責任，直接造就了中國傳統法律文化以義務為本位的特色。從而導致了人們的權利意識淡薄，不熱衷于個人利益的追求和保護。這在立法和司法上都有諸多表現，體現在立法上，各種民事關系多有民間習慣調整，缺乏完整而系統的法律；體現在司法上，重獄輕訟，往往將諸多民事案件當做民間的細微糾紛，而以人情世故來加以評斷。
三、 中國傳統的社會結構培養了人們“無訟意識”，阻礙了民法的發展
中國傳統社會是一個鄉土社會，是以禮俗人情為連接紐帶的。從基層上看，中國社會是鄉土性的，他們的活動范圍有地域上的限制，在區域間接觸少，生活隔離，各自保持孤立的社會圈子，這是一個“熟悉”的社會，沒有陌生人的社會。因此，人與人之間的關系應是“和諧統一、以和為貴”的，由此孔子提出“無訟”的思想，認為訴訟是違反和諧的。此外，依照儒家觀念，訴訟的發生或糾紛雖是對美的破壞，但有時它們又似乎并不以人的意志為轉移，若已出現，便理當消除。至于消除之手段，最佳者莫過于體現著“和”的調解（或“和解”了）。這體現在民間，就是人們之間的協商調解，希望將糾紛化解在成訟之先。如若化解不了非要訴至官府，則官員也可能進行調解，曉之以理、動之以情，希望消除雙方的矛盾。總之，不到一切希望全無的時刻，平常百姓和官員不會訴諸官府和判決。這樣，人們的“無訟”、“厭訟”觀念，自然影響了作為權利法的民法的發展。
此外，諸如“法自君出”、法的倫理化等等原因也導致了中國傳統法律文化中缺乏民法發展的因素，從而最終導致了民法法典化進程之舉步維艱。
就民法法典化的進程而言，總的來說，中國傳統法律文化無疑具有重大的阻礙作用。但是也應該看到，中國傳統法律文化作為中華民族長期社會實踐的成果之一，是特定社會歷史條件的必然產物，具有“不得不然”的歷史合理性。對待中國傳統法律文化，我們應該本著批判的態度，去蕪存菁，發現中國傳統法律文化之不足，吸收傳統法律文化之精華，同時大膽引進西方先進民法文化中可供利用的資源，以實現我國民法法典化。
參考文獻：
[1] 陳小君.傳統文化的反思與中國民法法典化[J].法學研究，1998，(1).
