民法典的精神精選(九篇)
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第1篇：民法典的精神范文
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民法典知識點參考一
1、依據《中華人民共和國民法典》規定，不能完全辨認自己行為的(成年人)為限制民事行為能力人，實施民事法律行為由其法定人或者經其法定人同意、追認;但是，可以獨立實施純獲利益的民事法律行為或者與其智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為。
2、依據《中華人民共和國民法典》規定，不能(辨認)自己行為的成年人為無民事行為能力人，由其法定人實施民事法律行為。
3、依據《中華人民共和國民法典》規定，不滿八周歲的未成年人為(無民事行為能力人)，由其法定人實施民事法律行為。
4、依據《中華人民共和國民法典》規定，(八周歲以上)的未成年人為限制民事行為能力人，實施民事法律行為由其法定人或者經其法定人同意、追認;但是，可以獨立實施純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力相適應的民事法律行為。
5、依據《中華人民共和國民法典》規定，(十六周歲以上)的未成年人，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人
6、依據《中華人民共和國民法典》規定，(十八周歲)以上的自然人為成年人。不滿(十八周歲)的自然人為未成年人。
7、依據《中華人民共和國民法典》規定，涉及遺產繼承、接受贈與等胎兒利益保護的，胎兒視為具有民事權利能力。但是，胎兒娩出時為死體的，其民事權利能力(自始)不存在。
8、依據《中華人民共和國民法典》規定，自然人的(民事權利能力)一律平等。
9、依據《中華人民共和國民法典》規定，自然人從(出生)起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。
10、依據《中華人民共和國民法典》規定，依法負擔被監護人撫養費、贍養費、扶養費的父母、子女、配偶等，被人民法院撤銷監護人資格后，應當繼續履行_負擔的義務。
11、依據《中華人民共和國民法典》規定，未成年人的父母已經死亡或者沒有監護能力的，由下列有監護能力的人按順序擔任監護人：(一)祖父母、外祖父母(二)兄姐(三)其他愿意擔任監護人的個人或者組織，但是須經未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意。
12、依據《中華人民共和國民法典》規定，民事主體從事民事活動，應當有利于(節約資源)、保護生態環境。
13、依據《中華人民共和國民法典》規定，自然人因意外事件，下落不明滿二年，利害關系人可以向人民法院申請宣告該自然人死亡。
14、依據《中華人民共和國民法典》規定，民事主體從事民事活動，應當遵循(誠信原則)，秉持誠實， 恪守承諾。
15、依據《中華人民共和國民法典》規定，民事主體從事民事活動，應當遵循(公平原則)，合理確定各方的權利和義務。
16、依據《中華人民共和國民法典》規定，民事主體從事民事活動，應當遵循(自愿原則)，按照自己的意思設立、變更、終止民事法律關系。
17、依據《中華人民共和國民法典》規定，民事主體在民事活動中的(法律地位)一律平等。
18、依據《中華人民共和國民法典》規定，民事主體的人身權利、財產權利以及其他合法權益受法律保護，任何組織或者個人(不得侵犯)。
19、依據《中華人民共和國民法典》規定，民法調整(平等主體)的自然人、法人和非法人組織之間的人身關系和財產關系。
20、依據《中華人民共和國民法典》規定，為了保護(民事主體)的合法權益，調整(民事關系)，維護社會和經濟秩序，適應中國特色社會主義發展要求，弘揚社會主義核心價值觀，根據憲法，制定本法。
21、依據《中華人民共和國民法典》規定，向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為(三年)。法律另有規定的，依照其規定。
22、依據《中華人民共和國民法典》規定，(自然人)的民事權利能力一律平等。
23、依據《中華人民共和國民法典》規定，監護人應當按照(最有利于被監護人)的原則履行監護職責。
24、依據《中華人民共和國民法典》規定，處理民事糾紛，應當依照法律;法律沒有規定的，可以(適用習慣，但是不得違背公序良俗)。
25、依據《中華人民共和國民法典》規定，建設單位、物業服務企業或者其他管理人等利用業主的共有部分產生的收入，在扣除合理成本之后，屬于(業主所有) 。
26、依據《中華人民共和國民法典》規定，居住權人有權按照(合同約定)，對他人的住宅享有占有、使用的用益物權，以滿足生活居住的需要。
27、依據《中華人民共和國民法典》規定，居住權(無償)設立，但是當事人另有約定的除外。設立居住權的，應當向登記機構申請居住權登記。居住權自登記時設立。
28、依據《中華人民共和國民法典》規定，居住權(不得)轉讓、繼承。設立居住權的住宅不得(出租)，但是當事人另有約定的除外。 A.不得;出租 B.可以;出租
29、依據《中華人民共和國民法典》規定，抵押物為動產的，在正常經營活動中已經支付合理價款并取得抵押財產的買受人(可以)對抗抵押權人。
30、依據《中華人民共和國民法典》規定，抵押期間，抵押人(可以)轉讓抵押財產。當事人另有約定的，按照其約定。
31、依據《中華人民共和國民法典》規定，同一財產既設立抵押權又設立質權的，拍賣、變賣該財產所得的價款的清償順序是(按照登記、交付的時間先后確定)。
32、依據《中華人民共和國民法典》規定，抵押權(設立前)，抵押財產已經出租并轉移占有的，原租賃關系(不受)該抵押權的影響。
33、依據《中華人民共和國民法典》規定，擔保合同包括(抵押合同、質押合同和其他具有擔保功能的合同)。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效的，擔保合同(無效)，但是法律另有規定的除外
34、依據《中華人民共和國民法典》規定，土地承包經營權人可以自主決定依法采取(出租)、入股或者其他方式向他人流轉土地經營權。
35、依據《中華人民共和國民法典》規定，流轉期限為(五年)以上的土地經營權，自流轉合同生效時設立。當事人可以向登記機構申請土地經營權登記;未經登記的土地經營權(不得)對抗善意第三人。
36、依據《中華人民共和國民法典》規定，旅客無票乘坐、超程乘坐、越級乘坐或者持不符合減價條件的優惠客票乘坐的，應當補交票款，承運人(可以)按照規定加收票款。
37、依據《中華人民共和國民法典》規定，當事人約定在將來一定期限內訂立合同的認購書、訂購書、預訂書等，構成(預約合同)。當事人一方不履行預約合同約定的訂立合同義務的，對方(可以)請求其承擔預約合同的違約責任。
38、依據《中華人民共和國民法典》規定，提供格式條款的一方未履行提示或者說明義務，致使對方沒有注意或者理解與其有重大利害關系的條款的，對方可以主張該條款(不成為)合同的內容。
39、依據《中華人民共和國民法典》規定，(禁止)高利放貸，借款的利率不得違反國家有關規定。
40、依據《中華人民共和國民法典》規定，(完全)民事行為能力人有權依法自主決定無償捐獻其人體細胞、人體組織、人體器官、遺體。(完全)民事行為能力人依據前款規定同意捐獻的，(應當)采用書面形式，也可以訂立遺囑。
41、依據《中華人民共和國民法典》規定，自然人享有身體權。自然人的身體完整和(行動自由)受到法律保護。任何組織或者個人不得侵害他人的身體權。
42、依據《中華人民共和國民法典》規定，(違背)他人意愿，以言語、文字、圖像、肢體行為等方式對他人實施性騷擾的，受害人(有權)依法請求行為人承擔民事責任。
43、依據《中華人民共和國民法典》規定，具有一定社會知名度，被他人使用足以造成公眾混淆的筆名、藝名、(網名)、譯名、字號、姓名和名稱的簡稱等，參照適用姓名權和名稱權保護的有關規定。
44、依據《中華人民共和國民法典》規定，行為人為公共利益實施新聞報道、輿論監督等行為，但使用了侮辱性言辭等貶損他人名譽，影響他人名譽的，(應承擔)民事責任。
45、依據《中華人民共和國民法典》規定，無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監護人是其(法定人)。
46、依據《中華人民共和國民法典》規定，在法律沒有特別規定的情況下，未經權利人明確同意，任何組織或者個人(不得)處理他人的私密信息。
47、依據《中華人民共和國民法典》規定，自然人發現信息處理者違反法律、行政法規的規定或者雙方的約定處理其個人信息的，(有權)請求信息處理者及時刪除。
48、依據《中華人民共和國民法典》規定，收養人(無子女或者只有一名子女)。
49、依據《中華人民共和國民法典》規定，自婚姻登記機關收到離婚登記申請之日起(三十日內)，任何一方不愿意離婚的，可以向婚姻登記機關(撤回)離婚登記申請。
50、依據《中華人民共和國民法典》規定，經人民法院判決不準離婚后，雙方又分居滿(一年)，一方再次提起離婚訴訟的，應當準予離婚。
民法典知識點參考二
51、依據《中華人民共和國民法典》規定，一方患有重大疾病的，應當在結婚登記前如實告知另一方;不如實告知的，另一方(可以)向人民法院請求 撤銷婚姻。
52、依據《中華人民共和國民法典》規定，夫妻一方在婚姻關系存續期間以個人名義超出家庭日常生活需要所負的債務，債權人能夠證明該債務用于夫妻共同生活、共同生產經營或者基于夫妻雙方共同意思表示的，(屬于)夫妻共同債務。
53、依據《中華人民共和國民法典》規定，對親子關系有異議且有正當理由的，(成年子女)可以向人民法院提起訴訟，請求(確認)親子關系。
54、依據《中華人民共和國民法典》規定，繼承人偽造、篡改、隱匿或者銷毀遺囑，情節嚴重，但確有悔改表現，被繼承人表示寬恕或者事后在遺囑中將其列為繼承人的，該繼承人(不喪失)繼承權。
55、依據《中華人民共和國民法典》規定，被繼承人的兄弟姐妹先于被繼承人死亡的，被繼承人的兄弟姐妹的子女(有權)代位繼承被繼承人的兄弟姐妹有權繼承的遺產份額。
56、依據《中華人民共和國民法典》規定，打印遺囑應當有(兩個以上)見證人在場見證。(遺囑人和見證人)應當在遺囑每一頁簽名，注明年、月、日。
57、依據《中華人民共和國民法典》規定，以錄音錄像形式立的遺囑，應當有(兩個以上)見證人在場見證。(遺囑人和見證人)應當在錄音錄像中記錄其姓名或者肖像，以及年、月、日。
58、依據《中華人民共和國民法典》規定，自愿參加具有一定風險的文體活動，因其他參加者的行為受到損害的，受害人(不得)請求其他參加者承擔(侵權責任)。但是，其他參加者對損害的發生有故意或者重大過失的除外。
59、依據《中華人民共和國民法典》規定，合法權益受到損害，情況緊迫且不能及時獲得國家機關保護，不立即采取措施將使其合法權益受到難以彌補的損害的，受害人可以在保護自己合法權益的必要范圍內采取(扣留)侵權人的財物等合理措施;但是，應當立即請求有關國家機關處理。
60、依據《中華人民共和國民法典》規定，(故意)侵害他人知識產權，情節嚴重的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。
61、依據《中華人民共和國民法典》規定，產品投入流通后發現存在缺陷的，生產者、銷售者應當及時采取停止銷售、警示、(召回)等補救措施。依據前款規定采取(召回)措施的，因此支出的必要費用由(生產者、銷售者)負擔。
62、依據《中華人民共和國民法典》規定，醫療機構及其醫務人員應當對患者的(隱私)和個人信息保密。泄露患者的隱私和個人信息，或者未經患者同意公開其病歷資料的，(應當)承擔侵權責任。
63、依據《中華人民共和國民法典》規定，從建筑物中拋擲物品或者從建筑物上墜落的物品造成他人損害的，經調查難以確定具體侵權人的，除能夠證明自己不是侵權人的外，由(可能加害)的建筑物使用人給予(補償)。
64、依據《中華人民共和國民法典》規定，侵權人違反法律規定(故意)污染環境、破壞生態造成嚴重后果的，被侵權人(有權)請求相應的懲罰性賠償。
65、依據《中華人民共和國民法典》規定，民事主體因同一行為應當承擔民事責任、行政責任和刑事責任的，承擔行政責任或者刑事責任不影響承擔民事責任;民事主體的財產不足以支付的，優先用于承擔(民事責任)。
66、依據《中華人民共和國民法典》規定，業主不得違反法律、法規以及管理規約，將住宅改變為經營性用房。業主將住宅改變為經營性用房的，除遵守法律、法規以及管理規約外，應當經(有利害關系的)業主一致同意。
67、依據《中華人民共和國民法典》規定，住宅建設用地使用權期限屆滿的，(自動)續期。續期費用的(繳納)或者減免，依照法律、行政法規的規定辦理。
68、依據《中華人民共和國民法典》規定，當事人應當按照約定(全面履行)自己的義務。
69、依據《中華人民共和國民法典》規定，合同成立后，合同的基礎條件發生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于當事人一方(明顯不公平)的，受不利影響的當事人可以與對方重新協商。
70、依據《中華人民共和國民法典》規定，合同成立后，合同的基礎條件發生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人與對方在合理期限內協商不成的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構(變更或者解除)合同。
71、依據《中華人民共和國民法典》規定，當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照(一般保證)承擔保證責任。
72、依據《中華人民共和國民法典》規定，債權人與保證人可以約定保證期間，但是約定的保證期間早于主債務履行期限或者與主債務履行期限同時屆滿的，視為沒有約定;沒有約定或者約定不明確的，保證期間為主債務履行期限屆滿之日起(六個月)。
73、依據《中華人民共和國民法典》規定，(實名制)客運合同的旅客丟失客票的，可以請求(承運人)掛失補辦。
74、依據《中華人民共和國民法典》規定，自然人享有基于(人身自由、人格尊嚴)產生的人格權益。
75、依據《中華人民共和國民法典》規定，名稱權(是)民事主體享有的人格權。
76、依據《中華人民共和國民法典》規定，榮譽權(是)民事主體享有的人格權。
77、依據《中華人民共和國民法典》規定，生命權(是)民事主體享有的人格權。
78、依據《中華人民共和國民法典》規定，因當事人一方的違約行為，損害對方人格權并造成嚴重精神損害，受損害方選擇請求其承擔違約責任的，受損害方(可同時 )請求精神損害賠償。
79、依據《中華人民共和國民法典》規定，因當事人一方的違約行為，損害對方人格權并造成(嚴重精神損害)，受損害方選擇請求其承擔違約責任的，不影響受損害方請求精神損害賠償。
80、依據《中華人民共和國民法典》規定，人格權受到侵害的，受害人有權依照本法和其他法律的規定請求行為人承擔民事責任。受害人的(停止侵害)、排除妨礙、消除危險、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉請求權，(不適用)訴訟時效的規定。
81、依據《中華人民共和國民法典》規定，用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由(用人單位)承擔侵權責任。
82、依據《中華人民共和國民法典》規定，用人單位在承擔其工作人員因執行工作任務造成他人損害的侵權責任后，可以向有(故意或者重大過失)的工作人員追償。
83、依據《中華人民共和國民法典》規定，家庭應當樹立優良家風，弘揚家庭美德，重視家庭文明建設。夫妻應當(互相忠實，互相尊重，互相關愛)。
84、依據《中華人民共和國民法典》規定，下列不屬于導致婚姻無效的情形的是(患有醫學上認為不應當結婚的疾病)。 A.重婚 B.有禁止結婚的親屬關系 C.患有醫學上認為不應當結婚的疾病 D.未到法定婚齡
85、依據《中華人民共和國民法典》規定，夫妻之間對一方可以實施的民事法律行為范圍的限制，(不得)對抗善意相對人。
86、依據《中華人民共和國民法典》規定，繼承開始后，繼承人沒有表示的，視為(接受)繼承。
87、依據《中華人民共和國民法典》規定，受遺贈人應當在知道受遺贈后六十日內，作出接受或者放棄受遺贈的表示;到期沒有表示的，視為(放棄)受遺贈。
88、依據《中華人民共和國民法典》規定， 遺囑人可以(撤回、變更)自己所立的遺囑。
89、依據《中華人民共和國民法典》規定，失蹤人重新出現，經本人或者利害關系人申請，(人民法院)應當撤銷失蹤宣告。
90、依據《中華人民共和國民法典》規定，(無人繼承又無人受遺贈)的遺產，歸國家所有，用于公益事業;死者生前是集體所有制組織成員的，歸所在集體所有制組織所有。
91、依據《中華人民共和國民法典》規定，非營運機動車發生交通事故造成(無償)搭乘人損害，屬于該機動車一方責任的，(應當)減輕其賠償責任，但是機動車使用人有故意或者重大過失的除外。
92、依據《中華人民共和國民法典》規定，自然人下落不明的時間自其(失去音訊之日)起計算。
93、依據《中華人民共和國民法典》規定，網絡用戶利用網絡服務實施侵權行為的，權利人有權通知網絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。通知應當包括(構成侵權的初步證據及權利人的真實身份信息)。
94、依據《中華人民共和國民法典》規定，未成年人的監護人履行監護職責，在作出與被監護人利益有關的決定時，應當根據被監護人的(年齡和智力)狀況，尊重被監護人的真實意愿。
95、依據《中華人民共和國民法典》規定，監護人的職責是被監護人實施(民事法律行為)，保護被監護人的人身權利、財產權利以及其他合法權益等。 A.民事事實行為 B.民事法律行為
96、有獨立經費的機關和承擔行政職能的法定機構從成立之日起，具有機關法人資格，可以從事(為履行職能所需要 )的民事活動。
97、依據《中華人民共和國民法典》規定，不能完全辨認自己行為的成年人為限制民事行為能力人，可以獨立實施(純獲利益的民事法律行為或者與其智力、精神健康狀況相適應的民事法律行為 )。
98、依據《中華人民共和國民法典》規定，機關法人、農村集體經濟組織法人、城鎮農村的合作經濟組織法人、基層群眾性自治組織法人，為(特別法人)。
第2篇：民法典的精神范文
關鍵詞：公平責任/《民法通則》第132條/分擔責任
《物權法》頒布之后，《侵權責任法》的起草已經提上日程，公平責任的取舍和立法模式，牽涉到侵權責任的歸責原則、責任構成、責任形態和賠償數額的確定，是不能回避的理論問題。根據筆者的觀察，不但學者難以就公平責任的概念、理論和取舍達成基本共識，實務中也存在適用標準和范圍不明確的問題。[1]我國《民法通則》第132條的規定是比較法上的孤例，在立法史上類似的立法例也不多見，那么公平責任到底是如何成為我國侵權法上獨具特色的規定，本身就值得認真考證和反思，這也是從立法解釋層面探究該條適用范圍的基礎。本文試圖對公平責任的來龍去脈作初步的考察。
一、公平責任的源流與類型
公平責任的源流可溯及到1794年《普魯士民法典》第41－44條對兒童和精神病人的侵權行為，基于公平或衡平的特別考慮可以構成責任的充足理由。這種受自然法觀點所影響的理論認為，某個窮人不能承受由某個萬貫家財的精神病人對其造成的嚴重的人身傷害的損失，稍晚的1811年《奧地利民法典》1310條作出了類似的規定。[2]從各國體現公平原則的立法例來看，廣義的公平責任條款根據實際的作用，可以分為以下三種類型：
首先是特殊侵權責任類型，即在特殊侵權行為類型中適用依據公平原則減輕賠償責任，適用范圍受到法律明文規定的列舉性限制。這是主流類型，各國立法例主要適用于在受害人不能從對無責任能力人負有監護責任的人那里獲得損害賠償的情形。如源于1881年《瑞士債法典》第58條的現行1911年《瑞士債務法》第54條[無行為能力人的責任]第1款規定：“法院可以依公平原則判決無民事行為能力人承擔部分或者全部因其造成的損害賠償責任。”[3]《德國民法典》第829條[出于合理理由的賠償義務]規定：“具有第823條至第826條所列舉的情形之一，而根據第827條，第828條的規定對所引起的損害可以不負責任的人，在不能向有監督義務的第三人要求賠償損害時，仍應當賠償損害，但以根據情況，特別是根據當事人之間的法律關系，合理要求損害賠償；而不剝奪其為維持適當生計或者履行其法定撫養義務所必需的資金為限。”1942年《意大利民法典》第2047條[無行為能力人導致的損害]第二款規定：“在負有監護義務之人不能賠償損害的情況下，法官得根據雙方當事人的經濟條件判定致害人給予公平的賠償（參閱第2045條）。”我國臺灣地區民法典第187條第3、4款規定：“如不能依前二項規定受損害賠償時，法院因被害人之聲請，得斟酌行為人及其法定人與被害人之經濟狀況，令行為人或其法定人為全部或一部之損害賠償。”“前項規定，于其它之人，在無意識或精神錯亂中所為之行為致第三人受損害時，準用之。”
其次是減輕賠償責任類型。本類公平責任的實質，是依據公平原則，在特定情況下對侵權損害賠償責任的減輕，如《埃塞俄比亞民法典》第2099條（衡平的權力－1．不知過犯）規定：“（1）如果導致責任的過犯是處在不知其行為的過錯性質狀態的人實施的，在衡平需要時，法院可減少授予的賠償額。（2）在這一問題上，必須考慮當事人各自的財務狀況和過犯的行為人的賠償損害責任的后果。”《俄羅斯民法典》第1083條第3款規定：“法院可斟酌致害公民的財產狀況，減少其賠償損失的金額，但損害由其故意行為所致時除外。”《蒙古民法典》第394條第1款規定：“除故意致人損害的情況外，法院在確定損害賠償時，可參斟酌加害人的財產狀況減輕其承擔的責任。”
最后一類是一般侵權責任基礎類型。該類的主要特點是規定了具有普遍適用性的公平責任條款，條文自身就可以單獨作為承擔侵權責任的依據，我國的《民法通則》第132條就屬于這種類型，因此也是本文探討的重點。
二、比較法上公平責任作為一般侵權責任基礎的立法嘗試
第3篇：民法典的精神范文
裂為兩個陣營,展開了激烈的爭論,爭論焦點是立即適用還是延遲適用.要求推遲適用博瓦索納德氏民法典的理由是該法典未能充分考慮日本的傳統習慣和道德.
1893年,成立了以首相伊藤博文為總裁,西園寺公望為副總裁,直屬內閣的法典調查會,會內專門設立了民法典起草組,專責修訂博瓦索納德民法典草案,但其基本的工作是起草一部新的法典.該小組決定放棄法國民法典的框架并代之以德國民法典的框架.于是法典被分為5編,前三編即總則,物權和債權,于1895(明治二十八)年完成;后兩編,即家庭和繼承編完成于1898(明治三十一)年,民法典全體于1898年7月16日生效施行.13
新民法典究竟與博瓦索納德民法典草案有多大的不同呢 贊成延遲適用博瓦索納德民法典草案的人樂于相信二者有實質性的差別.從外觀上看,由于采用的是德國的框架,確實有很大的不同;但是若對內容細加比較結論就未必了.三位起草者在起草時的確采納了不少德國民法典的方法,但也保留了很多博瓦索納德起草的條款.
平心而論,新頒日本民法典究竟是依法還是依德并無太大的實際意義,法,德民法典盡管有不少重要的差別但仍是同大于異.最重要的是,二者都是法,德兩國法律人士基于自身文化背景和思維模式,針對各自的社會,歷史以及法律傳統做出深入研究的智慧結晶.14
與法,德民法典不同,日本民法典并非植根于自身的社會文化土壤,盡管像有些日本學者所爭辯的那樣,在其家族法中也保留了一些日本習慣法的因素,但就整體而言,日本的民法典完全是異域的舶來品,充其量也只是一種比較法的產物.15不難想像,這種異質繼受的法典與日本社會的實際必然會懸隔天壤.
時至今日,日本民法典已經度過了它的百年華誕,但是在是否貼合日本的社會實際方面仍然大存疑問.16
有西方學者曾指出:"潘德克頓法學加速了德國法的統一,而且對德國以外的地方產生了極大的影響.它的最高成就就是德國民法典,這同時也敲響了它自己的喪鐘.德國民法典是偉大法律思想的果實而非種子."17然而,日本開創的民法典創制模式則恰恰是要將民法典作為現代化的種子播撒下去,等待其開花結果.最終,日本的現代化雖然在物質文明上結下了豐碩的果實,但是在精神文明上卻始終未曾扎下深根.
三,漢江奇跡的背后
韓國民法典的起草肇始于1947年的南朝鮮時期.其時日本雖已宣布投降,但美國占領下的南朝鮮仍繼續援用舊有的日據時代的法令.后來有學者批評說:"直接援用外國法律,對于一個獨立國家來說是個很不體面的事情.這些法令不僅是用外國語寫成的,而且也不是按照本國國民的意思制定的."1948年8月15日大韓民國政府成立,鑒于日據時代的法律一統天下的局面,韓國政府急于構筑自己的法律體系,尤其是包括民法在內的與日常生活和裁判緊密相關的基本法律.18同年12月15日,民法典草案的起草工作正式展開.19
由大法院院長金炳魯領銜負責民法典起草工作的民法分科委員會,按總則,物權,債權,親族,相續五編分別選任責任委員和一般委員分工負責.1950年6月,朝鮮戰爭爆發,有7位參與民法典起草工作的委員被北朝鮮軍隊挾歸北方,為民法典起草工作準備的相關立法資料全部丟失,民法典的起草一度完全中斷.由于人力,物力不足,法典委無法開展工作,民法典的起草工作實際由金炳魯一人承擔.后來法典委即在金炳魯起草的草案基礎上形成了正式草案,于1952年7月4日完工,201958年2月22日正式公布,1960年1月1日起施行.
新頒布的韓國民法典,與日據時代的民法一樣,仍然采用潘德克頓式的立法體例,分為總則,物權,債權,親族,相續5編.
將韓國民法典與日本民法典做一比較,可以看出,盡管有了一些細節上的變化,但從整體上依然帶有脫胎于日本民法典的痕跡,甚至連許多術語也完全照搬日本的模式.除日本民法典以外,韓國民法典還主要參考了中華民國民法典,民法典等外國民法典.習慣法上的固有權利傳貰權(類似于
便在所謂的"工業合理化計劃"中遭到強行解散,被并入其它公司或被收購.23
總之,從1960年代開始的韓國經濟起飛,在數十年間取得的巨大經濟成就,即所謂的"漢江奇跡",與形式上業已現代的韓國民法典的并無直接的關聯.換言之,現代化的韓國民法典并沒有對韓國人民社會生活的現代化產生直接的良性推動,沒有起到有效保障私權的作用.
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四,當前
得形忘意",英國人接受羅馬法則是"得意忘形".從社會公平和正義的發展這個角度來看,依筆者拙見,或許英國法較之大陸各國更得羅馬法的真傳.
馬克思說過,歷史可以出現兩次,"第一次是作為悲劇出現,第二次是作為笑劇出現的."30但愿我們這一次制定民法典,不至重蹈悲劇的覆轍,也不至成為一場笑劇.
第4篇：民法典的精神范文
民法的基本原則和調整方法適用于知識產權法
公平競爭是社會進步的原動力,公平、正義是法律價值的體現,是民法精神所在。知識產權法中的合理使用制度、強制許可制度,從根本上體現了公平正義的民法原則。自愿原則的核心是意思自治,“指民事主體自由地按照自己的意思,自主自愿地進行種種私法上的民事權利義務關系的基本準則性法律規范”[9](P•62)。該原則在知識產權法上體現為,在法律允許的范圍內,權利的設定、權利變更、權利讓渡,由當事人自己決定,任何單位或個人不得非法干預。在我國相關法律制度中:商標自愿注冊原則、一項技術是申請專利公開保護或是商業秘密保護,均由當事人自愿選擇,即人們從事智力創造活動的自由選擇;知識產權轉讓、許可使用,由權利人按照自己意思決定締結合同關系。與公平、自愿原則相適應,民法調整方法的表現之一是“尊重保護民事主體的民事權利和意思自由”[9](P•54)的方法。
權利本位或權利神圣理念適用于知識產權法
民法是權利法,以權利為核心,在法律上賦予主體以各種民事權利,并且保證權利不受任何非法侵犯。在民法制度設立上圍繞權利主體的設定、權利客體、權利取得、權利內容、權利救濟和權利保護的框架而設立。知識產權法律制度體系也是依照這樣的權利體系來構建。我國新的著作權法賦予權利人各種人身權、財產權共17項,專利法也增加了一些新的權利,如“許諾銷售權”,商標法對權利人的保護更充分,將“反向假冒注冊商標”作為侵權行為予以制裁等。
第5篇：民法典的精神范文
關鍵詞：債權法；債法總則；中國民法典；中國特色社會主義法律體系；新中華法系
（一）民法典時代：債權法而不是債法總則
在大陸法系的形成與擴張當中，債法總則的存廢并不構成一個問題。只不過因立法體系的法學階梯式與潘德克吞式的區分而形成不同的法統，但法國與德國沒有爭吵過。債法總則的存廢是一個中國的問題，在民法典編纂的討論中,是否設立債法總則是一個富有爭議的問題。王利明教授認為,“這是一個爭議非常大的問題”。［1］在民法學界形成多數派力挺設立債法總則之時，立法機關卻不當回事地公布了廢除債法總則的民法典草案，是否設立債法總則便從理論問題“人為”地上升為“很嚴重”的立法問題。迄今，在中國特色社會主義法律體系在2010年已如期建成之后，民法典的制定卻至今步履遲緩，債法總則的設立還似乎是后“中國特色”時代的一個尚未塵埃落定的法律問題。但這也是一個落伍的有些缺乏智識的人云亦云、以訛傳訛的問題。債法總則問題具有民法通則歷史的時代性，在推動民法典的新時代，在采取單行法方式制定的立法技術而物權法、侵權責任法等已紛紛問世的背景下，是否應制定一部債權法才構成一個民法典的理論與立法問題。合乎邏輯地說，制定債權法問題而不再是債法總則問題，才是民法典時代應該研究與考量的問題，再談論債法總則的設立已沒有任何的意義。
（二）制定債權法的理路分析
制定債權法問題抑或是債法總則問題，具有一定的符號及形式特征，兩者之關系正如民法典之于民法通則，是繼承性的問題，既有理論大體的重疊，也有批判與揚棄的互異。兩者的理論基礎以及民法方法論也大體相通。制定債權法問題的諸多理路應作方法論角度的檢索與梳理，再加之甄別權衡，才能綜合考量與設計債權法在民法典中地位。
之一：立法技術論。簡單認為是否制定一部債權法，歸由法典固有的便利及抽象的邏輯說了算，也過于任意化應否決。因為，馬克思列寧主義告訴我們立法不是立法者精神決定的而不過在表述生活中的權利而已，立法機關一陣腦子發熱拍板定案，應該不行。
之二：因襲法統論。認為我國民法抄自臺灣，臺灣抄自德國，德國制定了債務關系法，這樣我們也體系性也搞一部債權法，也頗欠慎重。如前所述，以前的設立債法總則問題及當今也言的制定債權法問題，是一個中國的問題，是與中國歷史傳統及具體國情相結合的中國化的問題，德國怎么搞我們就怎么搞，這種理論依據也很牽強。何況中國的法律一直是反傳統的，一勝利，傳統的封建時代的中國法系就在中國被西法東漸替代了，中國社會主義一宣告勝利資本主義的六法全書也就被取締了，一到改革開放，前蘇聯傳播過來的所謂社會主義法系的東東也逐步見馬克思，見列寧了。因此，在中國法制包括民法的現代化歷程中，傳統并不是一個有分量的積極因素，反而是新的中國法系創新過程中應不斷破舊立新的消極的因素。
之三：國際趨同論。柳經緯教授主張設立債法總則是多數國家(地區)民法典的通例，因此我國也應對債法進行專門立法。［2］先不計較全球化時代國際民法統一立法的合理性，很簡單的道理，個個都去偷盜奸擄掠，人人都去蹲班房，難道你也一并跟風嗎？答案當然是否定的。因此，國際趨同的邏輯也不充分的，也沒有多大的說話權。
之四：民法理論。艾倫?沃森指出,法國民法典的基本結構是法學理論傳統的產物,法國民法典編纂之前,在法國學者的著作中沒有類似總則的內容;但在德國民法典編纂之前,德國的法學著作里則有總則的內容,它是“關于《學說匯纂》方面著述著作的一個顯著特征”,“是自然法學家們為了得到普遍的,基本的法律原則而利用非常抽象的推理方法的結果”，［3］可見民法理論是民法典的基礎，不同的理論學說形成不同派別的法典。因此，民法理論構成是否制定債權法問題的極其重要的邏輯機理。
之五：中國國情論。可以說，民法學界對制定債權法問題研究并不深入，迄今為止停留在法律層面爭與吵。法的本質決定于物質生活基礎，因此制定債權法問題應放在宏大的市民社會的背景去尋找立論的依據及社會基礎，這是由馬克思列寧主義的科學立場決定的。而且作為一個中國的問題，不了解中國的國情顯然是不可以的。因此，筆者提出中國國情論，主張根據中國國情以及建立中國特色社會主義法律體系的目標要求，在推動新的中華法系構建設中“中國”式地研究及思考民法典中債權法的制定問題。筆者主張，根據中國國情及民法理論，制定一部《債權法》。
第6篇：民法典的精神范文
【關鍵詞】民法總則 必要性
一、各國模式
民法總則就是統領民法典并且民法各個部分共同適用的基本規則，也是民法中最抽象的部分。民法典作為高度體系化的成文立法，注重一些在民事領域中普遍適用的規則是十分必要的。傳統大陸法系國家大都采取潘德克頓體例，在民法典中設立總則。也有一些大陸法系的民法典中沒有設立總則，在民法中是否應當設立總則以及其內容應當包括那些，是一個值得探討的問題。為了盡快制定一部體系完整、內容充實、符合中國國情的民法典，首先必須討論民法典總則的設立問題。
綜觀大陸法系各國民法典編纂體系，具有代表性的不外乎羅馬式與德國式兩種。一是羅馬式。該體系是由羅馬法學家蓋尤斯在《法學階梯》中創設的，分為“人法、物法、訴訟法”三編。這種三編的編纂體系被法國民法典全盤接受，但法國民法典剔除了其中的訴訟法內容，把物法分為財產及對所有權的各種限制和取得財產的各種方法。由于采納了此種體系，法國民法典沒有總則，缺少關于民事活動的一般原則。有關民法的一般規則、原則體現在學者的學理中。瑞士、意大利等歐洲大陸國家民法、以及受法國法影響的一些國家的民法典也不采納總則編的設置或僅設置宣示性的“小總則”。二是德國式。總則編始于18世紀日爾曼普通法對6世紀優士丁尼大帝所編纂的”學說匯編”所做的體系整理;該體系最早被胡果(Hugo)在1789年出版的《羅馬法大綱》一書中采用，最后由薩維尼在其潘德克頓教程中系統整理出來，并為《德國民法典》所采用。因為總則的設立，進一步增進了其體系性。因此，許多大陸法系國家和地區民法，都采取了潘德克頓體例。?
然而一些學者對總則的設立提出異議，否定設立總則的理由主要是:第一，總則的規定是學者對現實生活的一種抽象，更像是一種教科書的體系。而法律的目的不是追求邏輯體系的圓滿，而是提供一種行為規則和解決紛爭的準則。而且總則的規定大多比較原則和抽象，缺乏具體的實用性和可操作性。第二，總則的設定使民法的規則在適用上的簡易性和可操作性反而降低，把原本統一的具體的生活關系割裂在民法中的各個部分。在法律適用時，要尋找關于解決某一法律問題的法律規定，不能僅僅只查找一個地方，所要尋找的有關規定，往往分處于民法典的不同地方。這對法律的適用造成了麻煩。第三，由于設立總則必須要設定許多民法共同的規則即一般條款，但在設定一般條款的同時必須設立一些例外的規定。但哪些規則應當屬于一般規定置于總則，哪些規則應當作為例外規定，一般規定和例外規定的關系是什么，在法律上很難把握。
二、設立民法總則的理由
盡管民法典總則的設立遭到了許多學者的非難，但德國民法典設立總則的意義和價值是絕不可低估的。我認為，從法國民法典未設總則到德國民法典設立總則，本身是法律文明的一種進步。在我國民法典制訂過程中，對是否應當確立總則的問題，也有不同看法。有些學者主張我國民法典應當采用“松散式”或“匯編式”模式制訂，從而無需設立總則。但大多數學者都贊成設立總則。我認為民法典設立總則是必要的，主要理由在于:
第一，總則的設立增強了民法典的形式合理性和體系的邏輯性，可避免重復，使法典更為簡潔。因為民法典的內容過于復雜，條文過多，通過總則的設定，可以避免重復規定。德國馬普研究所的卓布尼格教授即認為，設立總則的優點在于:總則條款有利于統領分則條款，確保民法典的和諧性;總則條款有助于減少分則條款，從而加快立法步伐;總則條款有利于民法典本身在新的社會經濟情勢面前作出必要的自我調整。總則的設立使各個部分形成一個邏輯體系，將會減少對一些共性規則的重復規定，有利于立法的簡潔明了。盡管沒有民法總則并非不能形成民法典，但沒有民法總則，法典的體系就必然會淡化、削弱。除了商事特別法以外，民法的內容本身是非常豐富的。如果將一些基本的民事法律制度從共同適用的規則中抽象出來，形成為總則，那么民法的內在體系將更為嚴密，否則，將是散亂的。不可否認，民法總則并非適用于各項民事制度，但只要它能夠適用于大多數民事制度，那么它就有其存在的合理性和價值。總則的設立使民法典形成了一個從一般到具體的層層遞進的邏輯體系。
第二，總則增強了法典的體系性。凡是有總則的法典，體系性更強。潘德克頓學派設立總則的意義在于使人法和物法二者銜接起來，形成一個有機的整體。因為在人法(或稱身份法)和物法(或稱財產法)兩部分里，確實存在著共同的問題，從而應當有共同的規則。例如主體(權利主體)，客體(權利客體)，權利的發生、消滅與變更，權利的行使等。這樣，在人法和物法之上，設一個總則編，規定人的能力、法律行為等，是可能也是應該的。 同時避免和減少了重復規定，達到立法簡潔的目的。在設置了總則之后，德國民法典把性質不同的民事關系分別獨立出來由分則各編加以規定。并在此基礎上構建了兩個嚴密的邏輯體系，按照王澤鑒先生的看法，總則最主要的優點在于，將私法上的共同事項加以歸納，匯集一處加以規定，具有合理化的作用，避免重復或大量采用準用性規定。黑克(Heck)將總則編的這一作用比喻為“列車時刻表符號說明”:前面已經說明過的東西，后面就沒有必要再作重復了。反之，如果不設立總則，而立法者要達到既全面又不重復的目的，就必須運用參引的技術。
第7篇：民法典的精神范文
關鍵詞：新自然法學法哲學本位觀民法方法論社會適應性
一、自然法思想的淵源及涵義
自然法思想發端于古代社會，有長達幾千年的歷史。自然法學的一個基本觀點認為，人類社會的現存法律為實在法，而超越于實在法之上的還有自然。自然法代表了大自然的和諧和完美，實在法由于人類的認識局限和私利屏蔽則是有缺陷的，必須服從自然法。
它提供了人類對既存現有制度進行自我反省的一塊試金石，是判斷保守與革命的正當理由。也是組織人們看待人與自然的關系，人與人的關系的觀念模式，是人們觀察，分析和評價法律的參照系。
所謂“自然法”，按《大不列顛百科全書》的說法“是指全人類所共同維護的一系列權利和義務，而就其作為普遍承認的正當原則而言，它通常是‘實在法’即經國家正式頒布并強制執行的法規的對稱。”也就是說，自然法并非實在的，具體的法律，它毋寧說是一種正義和權利的體系，一種形而上的法哲學觀念。
二、新自然法學對古典自然法學的改造
（一）不再尋求先驗和永恒的絕對基礎。
古典自然法學自信理性能為自然法尋求某種永恒不變的先驗價值基礎，從某些絕對原則出發可以演繹出所有的法律制度。新的自然法學不再相信絕對的先驗價值基礎，認為正義、平等、自由、效率等等都可以成為自然法的基礎，自然法的內容可變。
（二）不再具有顛覆性和革命性。
自然古典法學是啟蒙思想家反對黑暗的專制制度和不合時宜的法律制度的武器，具有重估和顛覆一切現有法律制度的愿望和能力。新自然法學不具有這樣的愿望和能力，只是探求現已比較成熟和完善的法律制度和法律傳統的價值基礎，以及改良一些具體的法律制度的原則。
（三）具有融合和綜合的傾向。
新自然法學與社會法學、實證主義法學之間，不再處于嚴重的對立狀態，而出現了向另一方靠近、愿意接受另一方提出的某些學說的修正形式的現象。
三、新自然法學為中國民法典的制定提供了法哲學基礎
眾所周知，中國正在進行民法典的編纂工作。我認為，中國民法典的制定應以自然法的思想為其法哲學基礎。自然法的基本理念之一就是：法律制度代表了這樣一套規則體系，它旨在使人們不受命運的盲目擺布，能安全地走在從事意義的創造性活動的道路上。
中國民法典的制定應以自然法的思想為其法哲學基礎，但是，這并不意味著筆者要否認功利，利益等思想在中國民法典的制定中的作用。應該承認，功利，利益是法律的基點和目的的一部分。因為人的天性就是趨利避害，利益永遠都是人們行為的動因。作為調整人們行為的法律，自然應該以實在的利益為基點。但是，隨著人們交往日益頻繁，利害關系日趨復雜，沖突增多并更見激烈，為了大多數人的利益得到保護，人們迫切呼喚產生更為公平，合理的法律規范來實現人們的利益。而產生這樣的法律規范，僅靠功利的計算是不夠的，它必須有個標準，這就是自然法。在制定民法典時，立法者應如新自然法學法學家羅爾斯所言，是處于“無知之幕”背后的人。他們應假設自己有一天也會處于最不利的地位，制定出的民法應有利于處于不利地位的人。因此，整個民法典的具體的規則設計都應體現公平，正義的自然法理念。
四、新自然法學思想可為中國民法典本位的確立提供參考
考察民法制度發展史，民法有著義務本位、權利本位和社會本位三個時期和本位類型。自然法學家正是在不同的經濟文化倫理人性環境中苦苦探尋法價值的真理。這就啟示我們在制定民法典的法實踐中必須考量立法環境中的各類影響因素，作出適合當前和發展要求的本位期盼。我認為以自然法為民法“量身定做”的權利神圣、身份平等和私法自治的理念來看，我國民法典應以私主體權利為本位。
五、新自然法學思想可成為民法方法論之一
有學者指出：一個完整的民法方必須包括自然法學，社會法學和分析法學三個方面。但我認為，法律還應有一重性質，即法律作為一種價值的存在。而這正是自然法學的研究對象。
新自然法法學家拉德勃魯赫指出：人們對價值有四種態度：1.價值盲，即不問價值，這是自然科學家研究自然科學的態度；2.評價，這是價值哲學及其分支等的態度；3與價值有關的，這是文化科學（包括人文學，史學，社會科學等）的態度；4.克服價值，這是宗教的態度。
自然法的本義在于強調實在法之上的監督者，強調法律的價值即法律應當是什么的命題，它在于追求法律永遠不可能達到而又必須追求的完善，在于強調對現實的批判。對民法的研究，除了采取社會法學和分析法學的方法外，必須采取自然法學的方法，以確定合理的人性觀點，規制人的行為，體現對人的關懷。
六、自然法思想也是法官自由裁量權的源泉
雖然，民法典是人類理性的體現，但是人類的理性是有局限性的。民法典不可能包羅萬有，預見一切可以預見的東西。首先，“立法者不是可預見一切可能發生的情況并據此為人們設定行為方案的超人，盡管他竭盡全力，仍會在法律中留下星羅棋布的缺漏和盲區，從這個意義上說，任何法律都是千瘡百孔的。”借用一句名言來說，就是：法律是灰色的，而生活之樹常青。為了填補法律漏洞和適應社會生活的變化，應該賦予法官自由裁量權，使法官在手握民法典這一“實在法”的同時，還能高舉“自然法”的大旗，以“公平，正義”的理念達致個案的公平。
自然法不僅是法官應有自由裁量權的理由，而且是法官行使自由裁量權的方法之一。當然，這時的自然法應是施塔姆勒所主張的“內容可變的自然法，日新月異的自然法”，而不是古典意義的永恒不變，到處相同的自然法。法官在審理民事案件時，在法無明文規定的情況下，應根據自然法的基本精神，裁判時兼顧法律，天理，人情，根據衡平的基本原則去裁判案件，裁判案件時，法官必須做到“不以物喜，不以己悲”以公平正義為唯一準則，以理性的方法在當事人之間合理地分配正義，法官應以人工理性與自然理性完善結合的方式不因情枉法，不因權屈法，不因言廢法。
七、新自然法學思想的運用可增強我國民法典的社會適應性
自然法思想的精神實質具有終極目標的指向，往往比較抽象且留出了巨大的彈性空間。雖然不能說放之四海而皆準，但它總能在不同的文化環境和價值體系中生存、發展并不斷地去指導各個社會的法的實踐活動。因此，我國民法典的創制應當把自然法思想作為重要參照，大膽地趨利避害，用深邃的目光和精致的理念去實現自然法精髓的民法發散。通過自然法思想的貫穿，民法典必定也可以在更為公平合理地實現市民要求作出制度性設計。通過自然法理念的民法化為更深層次的改革推進提供重要的武器。民法典也正可以在這樣的社會適應中實現自己的目標，把民法的精神深深積淀在民眾的意識和行為中。在這樣的法文化環境中，民法典恰恰可以實現自己的可持續發展。
參考文獻：
[1]強世功：《法律的現代性劇場：哈特與富勒論戰》法律出版社2006年版。
第8篇：民法典的精神范文
內容提要: 姓名權是一個 歷史 的范疇。姓名權不僅具有社會價值和人文價值,而且具有一定的物質價值。為確保姓名權能的有序實現,全面、 科學 地規制姓名權,是姓名權立法必須思考的問題。
姓名權是人格權體系中的重要組成部分,是 自然 人的基本人權。自然人因姓名而與他人相區別,自然人又因姓名權的行使而使其人格利益及非人格利益得以維系和延展。自然人是否享有獨立的姓名權以及姓名權能否在吻合公序良俗的基礎上自由行使,直接關涉自然人的人格平等與人格尊嚴。因為,姓名乃人的符號標記,是自然人在社會生活中的延伸,是自然人的存在方式。由于自然人是社會屬性與自然屬性的統一,故自然人與其姓名相同一。姓名是自然人重要的人格利益,姓名權是自然人重要的人格權。
一、 姓名權的近 現代 審視
近現代的生活場景以 工業 文明為標志,以個人主義的最終確立為依皈,個人主義衍生出人格的獨立、平等與自由。個人主義之下的“姓名是公民特定的人身專用的文字符號,是公民自身人格特征的重要標志,是區別于其他公民的文字符號。”[1]姓名中的“姓”雖然表達了血緣遺傳關系,但名則體現了人格的獨立。故姓名權是“公民決定、使用和依照規定改變自己姓名的權利”。[2]
近現代關于姓名的法律規定,經歷了一個緩慢的 發展 過程,且姓名的權利性質也在發生演變。最初的姓名權表現為公法性質,且權利內容以姓名的變更、取得為限。如“17世紀始見關于姓名的公法規定,但其內容不過規定姓名不得任意變更,變更須得政府的許可。這并不是關于姓名權屬人格權的規定,尚未認姓名權為一種私權”。[3]即便是19世紀初期的立法,如奧地利民法、薩克遜民法等,也僅規定了姓名的取得方法,未將姓名權定位為私法性質。及至20世紀初期,姓名權才被定位為私法性質。私法性質的姓名權的出現,以“平等、民主、博愛”的人文精神為立法基礎。基于人格的獨立平等,姓名權不再具有身份箝制的色彩,即不再以身份的高低、性別的差異、輩份的尊卑等決定姓名的有無及行使,姓名權成為人人享有的一項基本人權———只要是自然人,就有姓名權,姓名權演化為一項人格權。伴隨姓名權由公法范疇向私法范疇的移位,由身份權向人格權的演化,由實然的權利轉化為應然的權利,姓名權也由最初的取得、變更的權能,拓展為使用和救濟的權能。如《德國民法典》第12條規定了姓名的使用及姓名利益的維護,《瑞士民法典》第29條規定了姓名被冒用時訴請損害賠償的權利。上述規定使姓名權的內容日臻豐富與完善,對姓名權人利益的維護更為具體和充分。
(一)姓名權的比較法考察
姓名權作為一項獨立的人格權,已得到相關法典和司法判例的高度關注。就法典制國家而言,姓名權的 法律 規制具有以下特點:
1.編制方式的差異。在現有民法典中,有關姓名權的編制方式主要有三種:一是將姓名分別置于人法和親屬法中規定。如《法國民法典》將“姓名”規定在第一卷“人”的部分。同時,親屬法又對姓名的決定與變更予以明確規定。[8]二是將“姓名權”和姓名的變更等分別置于“ 自然 人”、“人”或親屬法中加以規定。如《德國民法典》在第一編“總則”中“人”一章規定了“姓名權”,在第四編“親屬法”中規定了姓名變更等情形。[9]《意大利民法典》在第一編“人與家庭”中的“自然人”一章規定了姓名權,又在家庭法部分對涉及姓名的相關內容作出規定。[10]《瑞士民法典》、《越南社會主義共和國民法典》也具有此特色。三是將姓名的有關內容集中規定在“自然人”或“人”的編章中。如《埃塞俄比亞民法典》將“人”和“家庭與繼承”分列為一、二兩編,姓名集中規定在第二章“自然人”中。此章是關于姓名的全面規定,既涉及姓名的原則和使用規則,同時,也將親屬法中有關姓名的決定和變更等相關內容吸納進來。[11]《魁北克民法典》也將“人”和“家庭”分列兩編,在“人”編第三題“涉及人的身份的某些要素”中集中規定了姓名的相關內容,并有程序制度與之配合。[12]上述三種有關“姓名”或“姓名權”的編制方式,有一個共同的特點———將姓名或姓名權置于法典中“自然人”或“人”的編章中加以規定,突出了“姓名”的人格屬性和“姓名權”的人格權內涵,體現出人法的特色。
2.規制模式的差異。圍繞姓名的規制,有姓名整體規制與姓名分別規制之分。前者將姓與名的決定與變更一并規制,后者則將姓與名的決定與變更分別規制。如《俄羅斯聯邦民法典》第19條對自然人姓名的組成、決定、變更和使用進行全面規定,《越南社會主義共和國民法典》第29條1款對姓名的變更進行規定。而《日本民法典》第790條針對子女姓氏的選擇予以規定,同時,又在《戶籍法》第107條1款和2款中對姓氏的變更和名的變更分別予以規定。《埃塞俄比亞民法典》第42條、第43條和《法國民法典》第60條、第61條分別規定了姓的變更和名的變更。
3.規制內容的差異。關于姓名決定權,多數國家均規定父母雙方享有子女姓名的決定權。[13]但在子女姓名的選擇出現沖突時,則需引入沖突協調機制。協調機制主要有兩種:一是由民事登記官或法官在遵循公序良俗和子女最佳利益的原則下進行選擇。[14]二是主要由父方行使。《埃塞俄比亞民法典》第34條規定:“(1)孩子的名字由其父親確定,如果父親已故去,由父親的家庭確定。(2)孩子額外的名字由其母親確定,如果母親已故去,由母親的家庭確定。(3)如果不知孩子的父親是誰,或孩子的父親方面沒有親屬,孩子的母親可以給其確定兩個名字,如果母親故去,由其母親的家庭來確定名字。”關于姓名變更權,其行使須符合法定情形和公序良俗。就姓的變更而言,多數國家將其界定于自然人身份的變化。具體變更情形有兩個:一是配偶身份的取得或喪失。[15]二是養子女身份的取得或喪失。如《日本民法典》第810條規定:養子女稱養父母的姓氏;《埃塞俄比亞民法典》第41條第1款規定:被收養的子女的姓得隨收養者的姓。就名的變更而言須遵循如下規制:一是公序良俗的要求。如《魁北克民法典》第54條規定:“如其父母選擇的姓名包括古怪的復合姓或顯然給子女招來嘲弄或恥辱的古怪名,民事身份登記官可建議父母改變子女的姓名”。《埃塞俄比亞民法典》第38條規定:‘新生兒的名字不得毫不更改地襲用其活著的父親、母親的名字或兄弟、姐妹之一的名字”。二是文字規范的要求。日本《戶籍法》規定:子女的名字必須使用通用易認的字。三是變更情形的限制。我國 臺灣 地區《姓名條例》第8條規定,姓名的整體變更限于三種情形:“一、原名譯音過長或不正確者;二、出世為僧尼者或僧尼而還俗者;三、因執行公務之必要”。至于名的變更情形規制較詳細,如姓名在同一縣(市)相同或相近;與被正在通緝的重大犯罪嫌疑人姓名完全相同且年齡相近、體貌相似;名字粗俗不雅,違反文明道德和良好風氣;名字易于誤解致本人受歧視或傷及本人情感。四是變更次數的限制。我國臺灣地區《姓名條例》規定:“夫妻之一方得申請以其本姓冠以配偶之姓或回復其本姓;其回復本姓者,于同一婚姻關系存續中,以一次為限”。“依前項第6款申請改名者,以二次為限。但未成年人第二次改名,應于成年后始得為之”。姓名變更的要求與限制可保障姓名變更的秩序化和法律化,維護公序良俗。姓名使用權,則是姓名權的主要權能,也是姓名權人的基本權利。為確保姓名使用權能的實現,許多國家對姓名的使用作出相應規制,規制內容可分三類:一是禁止不當使用姓名。不當使用姓名包括干涉、盜用、假冒、忽略、貶低、誣辱他人姓名和故意混同他人姓名。[16]二是對家族姓名和筆名予以保護。基于維護家族利益的需要,或當自然人使用的筆名等與姓名具有同等重要意義時,該家族姓名、筆名等受法律保護。《意大利民法典》第8、9條對此有規定。三是對姓名權的救濟。當姓名權被侵犯時,權利人可提起停止侵害之訴,并可訴請損害賠償。[17]
(二)我國姓名權的法律規制
姓名權的規制,既牽涉姓名權在人格權法乃至民法典中的編纂模式,也牽涉民眾姓名利益的維護。故我國在創設民法典的進程中,必須關注姓名權的規制模式與救濟內容。
1.規制模式的選擇。姓名權屬人格權,且屬精神性人格權,故姓名權應置于人格權中加以集中規定。同時,也應根據不同的法定情形,采用姓與名分別規制和姓名整體規制兩種立法模式。至于人格權的規制,應與民法典的編纂一并考慮。如《綠色民法典草案》共分四編:序編、第一編人身關系法、第二編財產關系法和附編國際私法。人身關系法一編下設自然人法、法人法、婚姻家庭法和繼承法四個分編。“人格權”作為第三題規制于自然人法中,而“姓名權”則規制于第三章保障自然人的社會存在的人格權中的第二節,介于第一節“平等權”和第三節“肖像聲音權”之間,共計21個條文,涉及姓名的登記、決定、使用和變更等內容。此種編制模式凸顯了自然人的社會存在,標表了自然人的人格內涵。
2.規制內容的梳理。規制姓名權,除沿襲我國有關姓名權的立法傳統外,還應借鑒法典制國家的相關立法例,以確保我國的姓名權立法既兼顧社會生活的多種需要,又能體現人權平等與價值多元的立法理念。具體規制內容可包括以下五方面:一是姓名權的主體。主體為自然人,且自然人享有平等的姓名權。二是姓名權的內容。其一是姓名決定權。未成年子女的姓名由父母協商確定。不知父母的未成年人由有關機構決定姓名,但應遵循公序民俗。其二是姓名使用權。姓名使用權人人平等,禁止干涉、假冒、盜用。侵權者應承擔損害賠償責任。其三是姓名變更權。自然人在符合法定的條件和程序時可變更姓名。變更姓名須遵循申請、審查、批準、公告和登記程序。其四是姓名利益的支配權。基于商業利用、社會利益的需要和法律規定,有關姓名利益的支配協議具有法律效力。三是姓名沖突的規制。當姓名發生混同時,惡意者構成對他人姓名權的侵害。當父母對未成年子女的姓名未達成協議時,可訴請法院基于子女最佳利益的原則裁決。子女在成年后可根據意愿申請變更姓名。養子女既可隨養父母的姓,也可保留原姓。未經認領、準正的非婚生子女,隨母姓;非婚生子女在認領、準正后,由生父母決定其姓名。四是姓名權的保護范圍。基于社會生活和社會需求的多元化,凡取得姓名地位的網名、藝名和筆名受法律保護。死者的姓名被侵犯時,死者的近親屬可予以法律救濟。侵權者應承擔相應的民事責任。五是姓名的登記管理。姓名以公安機關登記確認的為準。變更姓名仍須經公安機關的登記確認。
第9篇：民法典的精神范文
一、對設立債法總則觀點的反思
1.主張保留債法總則的理由
對于在民法典中是否要設立債法總則編，法學界的分歧很大。即使主張設立債法總則編的人，所持的理由也各不相同。一種觀點認為，民法典中應當規定債法總則，由債法總則來統領合同法和侵權法，“如果取消債權概念和債權總則，必將徹底摧毀民法的邏輯性和體系性，就連權利名稱也將成為問題……”，(注：梁慧星：《為中國民法典而斗爭》，法律出版社2002年7月第1版，第34頁。)主張設立債法總則編、合同法編、侵權編。另一種觀點認為，在侵權行為法相對獨立的前提下，簡化債法總則。(注：王利明：《試論我國民法典體系》，載《政法論壇》2003年第1期。)這種觀點是在侵權行為法獨立成編的前提下的債法總則的設立，認為侵權行為法從債法中分離后，仍應設立債編通則，規定違反債的責任。(注：魏振瀛：《論債與責任的整合與分離》，《中國法學》1998年第1期。)還有一種觀點認為，沒有了債法總則，各種具體的債法制度就不成其為一個統一體，債法就無法作為一編而存在，這對民法典的內在體系化的建構就造成巨大的困難，所以，一個債法總則的存在有助于維持各項具體制度之間體系的統一。(注：薛軍：《論未來中國民法典債法編的結構設計》，載徐國棟編：《中國民法典起草思路論戰》，中國政法大學出版社2001年10月第1版，第374頁。)
2.對上述理由之檢討
首先必須明確的是，債法總則與債權的概念確實有聯系，但二者并非唇亡齒寒，而是具有各自獨立含義的范疇。況且，能對整個債法起到統率作用的實際上是債權概念而不是債法總則。
其次，債從物法(財產法)中分離，債法成為單獨的一編，確實可以突出債法在民法典中的重要地位。但這并不等于說，債法總則的設立對整個債法的存在是決定性意義的。設立債法總則更多的是出于法典形式上的合理性維持，而債法總則存在的合理性本身，從一開始就受到質疑。有德國學者就提出“將這樣的一個‘總則’抽象出來的做法是否合乎法典的目的?……雖然因此省去了許多重復性或援引性的規定，但在其他地方卻多出了不少限制性和細分性的規定。法律適用并未因此而容易多少。”(注：[德]卡爾•拉倫茨：《德國民法通論》(上冊)，王曉曄等譯，法律出版社2003年1月版，第40頁。)
再次，就債法總則對民法典的影響而言，我們一方面應當看到，《法國民法典》連獨立的債編都不存在，也照樣適用了近二百年。另一方面，按照上文有的學者的思路，民法典設立債法總則編、合同編、侵權編，從債法內部來看似乎邏輯性很強，但從整個法典來看，編是表明民法典最基本的結構層次的，物權法應與債權法對應，而不是與債權法中的債法總則、合同、侵權對應的。如果德國民法典的債法編可分解為債法總則、合同法和侵權行為法三編，那么，德國民法典中的物權法編就更有理由分解為物權法總則、所有權法、用益物權法和擔保物權法四編了。而將債法編層次之下的合同法、侵權法這樣的內容置于與物權法同一層次之上，在法典的整體性邏輯編排方面就難以解釋了。當然，這種邏輯矛盾帶來的不完美也是可以理解的。
二、設立債法總則的不適宜性
1.債法總則的歷史起源。
債的概念起源于羅馬法。具體講，它是在羅馬法里各種有名契約的基礎上產生，并在其約束力具有財產性質后吸收了已經獨立存在的私犯為債因穩步發展的。契約、準契約、私犯、準私犯作為債的淵源得到了后世大陸法系國家民法的繼承與發揚。《法國民法典》制定時，盡管立法者認識到契約的重要性，但仍未能突破羅馬法的傳統，未將債法從物法中分離出來，債法還只是作為取得財產的手段而成為物法的重要組成部分。《法國民法典》對羅馬法中債法制度的繼承體現在其第三編取得財產的各種方法之上，而且僅對羅馬法上契約、準契約、私犯、準私犯等各種債因進行了簡單的分類歸納，形成所謂的“契約或合意之債”與“非因合意而發生的債”，后者包括了無因管理、不當得利、侵權行為。只是到了《德國民法典》時期，德國人才在世界立法史上第一次將債從物法中分離出來，獨立成編，大陸法系的民法才開始出現債權與物權的制度區分。同時，德國民法典在法律技術、體系、概念術語等各方面都是“精雕細琢”的，其主導思想是體系化。即，在法典面前，把通過徹底抽象化而形成的一般規則歸納在一起，以提綱挈領的方式規定了第一編總則。而且，這種“總則”的思想在其他各編也貫穿始終，表現在債法編中就是首先設立了債法總則。在德國民法典第二編債的關系法中，第1、3、4、5、6章為債的關系的一般規定，第2章是合同的一般規定，第7章是各種有名合同、無因管理、不當得利、侵權行為法。
相比之下，在法典對羅馬法內容的繼受上，《法國民法典》只是以現代化的語言形式記載了優士丁尼時代的羅馬法，而《德國民法典》卻將羅馬法的內容予以制度化了。債法總則的創立是債法制度化的重要表現，它承載著債法的體系性價值，為法學家們所贊頌。后來的日本、意大利等國的民法典都是在效仿德國民法典的基礎上設計法典的債法結構的。
2.債法總則的內容考察及效用分析。
總則的實質意義在于將具有普遍性、一般性和原則性的規則從具體制度中抽象出來，避免重復規定。換句話說，總則是為其下屬的各種具體情況提供一般的適用規則。具體到債法總則問題上，債法總則應該是為合同、無因管理、不當得利、侵權行為法提供共同適用的規則的。考察德國、日本、意大利等國民法典中的債法部分我們不難發現，各國債法總則的內容主要涉及債的履行、債的擔保、債的消滅、債的移轉及多數人的債權債務關系等。而這些內容都是從合同法里抽象出來的，只不過對無因管理、不當得利、侵權行為也存在著理論上的可適用性。然而，盡管理論上和立法本意上債法總則對無因管理、不當得利、侵權行為具有可適用性，但在司法實踐中，債法總則在合同之外的領域的適用卻出現了“水土不服”的現象。在侵權領域中，一方面，遲延履行、擔保、抵消、混同等等，這些制度盡管理論上存在適用的可能性，但由于各種或是法律上的限制，或是事實上的限制，其適用幾乎不曾發生或是很少發生過。例如，關于債的抵消，各國法律一般都規定，因故意侵權而生之債禁止抵消。(注：《德國民法典》第393條、臺灣地區《民法典》第339條。)另一方面，在解決侵權糾紛時，民法典中的侵權行為法條文未規定的，債法總則也從未發揮其作為總則的理想效用。事實上，在這種情況下，往往是要么借助法院的司法判例對現存侵權行為法條文進行擴張適用，要么制定侵權行為特別法來解決問題。這方面的典型例子莫過于法國最高法院通過對其法典第1382條的損害予以擴大解釋而創制的精神損害賠償，以及德國最高法院設立的一般人格權制度。各國現行的民法典中的侵權行為法條文是廖廖無幾的，但在法典之外通過判例創設的侵權行為法規則及特別侵權行為法卻遠遠多于在其它方面的判例規則和特別法。在無因管理上，因無因管理在實踐中本來就很少發生，即使有，對債法總則的適用也只涉及到管理費用的給付。在不當得利方面，債的履行、擔保、移轉等也未曾見過發生。上述這些現象的存在，使我們不得不對債法總則作為總則具有多大的實際效用產生懷疑。而沒有任何實際效用的規定，其在法典中的存在價值就值得深思了。
3.合同總則與債法總則的關系考察。(1)侵權行為法的獨立已是大勢所趨，只是在獨立的程度上尚有不同的意見。一種觀點認為，侵權行為法的獨立只是在債法范圍內的相對獨立，而不是脫離債法的單獨存在。(注：梁慧星：《當前關于民法典編纂的三條思路》，《中外法學》2002年第1期；王利明：《合久必分：侵權行為法與債法的關系》，《法學前沿》1997年第1期，法律出版社1997年版。)另一種觀點則主張侵權行為法從債法中獨立出來。(注：魏振瀛：《論債與責任的融合與分離》，《中國法學》1998年第1期。)筆者贊同第二種觀點。理由主要是：第一、現代法學理論的發展使我們更加清晰地認識到，義務與責任的區分不斷明顯。侵權行為產生的是帶有強制性的責任，而債務不過是一種義務；債務與責任是兩個不同層次的問題。羅馬法上將契約與私犯共同作為債的淵源其實是一種歷史的誤解。第二、隨著第三人侵害債權規則得到普遍的承認，債權在一定條件下可以成為侵權行為的客體。但在侵權行為法相對獨立的制度下，侵權行為仍作為債的發生原因即侵權行為產生債權，那么如何理解這種上下竄位呢?——其實，第三人侵害債權恰恰最直接的反映了侵權行為與債應處于不同的領域。另外我們必須看到，現代社會中，侵權行為法日漸膨脹的內容與傳統債法內容相去甚遠，在這種局面下侵權行為法的相對獨立表面上仍在遵循著傳統債法的結構體系，而內容早已今非昔比了。另外，從債的概念的起源上可知，在還沒有債的概念出現之前的相當長時期，侵權行為制度就已經存在了。侵權行為法應該獨立于債法之外，而不是在債法體系內的獨立。侵權行為法獨立后，債法仍可以在債的概念的支撐下進行重新的整合。
(2)在合同法領域中，由于要約、承諾、合同生效要件等是各種合同所共同具備的，如果把它們分別規定在各個具體合同中是不現實的，也不妥當的。所以把這些共同性規則抽出來規定一個合同總則是有必要的。近代法典化運動以來，債權法一向以合同問題為核心內容。在侵權行為法從債法中獨立出來后，債法總則管轄的范圍只剩下合同、無因管理、不當得利了。而在這三個領域中，至少現在，顯然是合同法一手遮天。從邏輯上看，合同總則是債法總則的下位概念，不可能包攬債法總則的全部內容，但從立法實際來看，二者內容是可以糅合的。更何況現在的債法總則，無論是進行簡化還是采取小總則方式，其內容主要來自合同規則，其效用的發揮也主要在合同領域中。而合同法中合同總則又是必不可少的。所以，從實證角度出發，債法總則存在就屬多余了。
三、不設立債法總則的安排
取消債法總則的最大顧慮就是民法典的體系缺失。我認為這種顧慮不是沒有道理，但也不是不可以解決的。有學者說，沒有債法總則，整個債法就成了一盤散沙。對此，正如有人群的地方就能分出高、矮一樣，取消債法總則，對債法內容進行重新整合，其邏輯體系也未必不成立。
