民法典與民事訴訟法精選(九篇)
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第1篇：民法典與民事訴訟法范文
一、檢察機關參與民事訴訟的方式
(一)檢察機關提起民事訴訟的方式
縱觀世界各國的立法,檢察機關提起民事訴訟主要有三種方式:1.單獨提起。即檢察機關以原告的身份提起民事訴訟。如《日本人事訴訟程序法》第20條規定:“當檢察官提訟時,將夫妻雙方作為對方當事人。”2.參與提起民事訴訟。所謂參與提起民事訴訟就是檢察機關作為從當事人支持原告人提訟。如《法國新民事訴訟法典》第424條規定:“檢察院在對其通報的案件中的法律適用問題提出意見,參加訴訟時,為從當事人。”3.共同提起。所謂共同提起就是檢察機關與其他當事人以共同原告的身份一同提訟。如《法國民法典》第191條規定:“結婚未在主管官員前公開舉行的,夫妻本人、父母、直系尊血親和一切對此有現實與受利益的人以及檢察院均得提起上訴”。
從民事訴訟法典來看,我國可以采用的是第一種方式。民事訴訟法第55條規定,對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為,法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提訟。這里法律規定的機關是法律授權的機關,它雖然沒有明確規定檢察機關,但根據修改前學界研究的成果,都一直主張應該賦予檢察機關提起公益訴訟的權利。應該通過近一步司法解釋的方法賦予檢察機關亦有提起公益訴訟的權利。
(二)檢察機關對法院民事判決、裁定的抗訴
檢察機關對于法院判決、裁定提出抗訴是檢察權對于審判權制約和監督的主要方式。抗訴的對象既可以是未生效的判決、裁定,也可以是生效的判決、裁定。新修訂的民事訴訟法進一步充實了檢察機關抗訴的內容。主要體現在在:
第一,各級人民檢察院發現調解書損害國家利益、社會公共利益的,可以向同級人民法院提出檢察建議,并報上級人民檢察院備案;也可以提請上級人民檢察院向同級人民法院提出抗訴。最高人民檢察院對各級人民法院已經發生法律效力的調解書損害國家利益、社會公共利益的,應當提出抗訴。(第208條)
第二,規定了當事人申請檢察機關檢察建議或抗訴的程序。第209條規定,在人民法院駁回再審申請的、人民法院逾期未對再審申請作出裁定的、再審判決、裁定有明顯錯誤的,當事人可以向人民檢察院申請檢察建議或者抗訴。人民檢察院對當事人的申請應當在三個月內進行審查,作出提出或者不予提出檢察建議或者抗訴的決定。當事人不得再次向人民檢察院申請檢察建議或者抗訴。
二、檢察機關參與民事訴訟時的法律地位
所謂檢察機關參與民事訴訟時的法律地位就是檢察機關在民事訴訟中的角色和身份,它是檢察機關享有權利和義務的基礎。檢察機關參加民事訴訟的依據和其參加民事訴訟的方式都決定和影響著檢察機關在民事訴訟中的法律地位:
(一)提起民事訴訟時只能為原告人
目前就檢察機關提起民事訴訟時的法律地位在認識上存在著很大的分歧。有法律監督者說、雙重身份說[1]、公益代表人說、民事公訴人說、原告人說。筆者認為原告人說相對比較合理。理由在于:
首先,把檢察機關視為監督者的身份與民事訴訟的基本理論存在著沖突。在刑事訴訟中,檢察機關作為法律監督者,代表國家對于犯罪嫌疑人提起公訴,其必須舉出證據證明被告人的犯罪事實。如果在民事訴訟中如果檢察機關仍然是法律監督者,就意味著檢察機關也必須舉出證據證明侵權人侵權的要件,在進一步來說,為了檢察機關為了能夠履行自己的證明責任,法律必須賦予檢察機關更多的收集和查明證據的手段。也因為其監督者的身份所以檢察機關不可以參與調解、和解,不可以被提出反訴。這些都是和民事訴訟的證明責任分配、處分權原則等基本理論存在著沖突的。再者,如果檢察機關是監督者,必定意味著還應該有原告的存在,當原告的的意志和監督者的意志發生沖突的時候在法律上也無法處理。
其次,雙重身份說也是不恰當的。監督既包括對于法院審判行為的監督,也包括對于對方是否正確地行使訴訟權利的監督。當一個主體既是監督者又是原告的時候,無疑類似于在足球場上既充當裁判者又擔當原告。其公正性不可避免地會受到來自于對方訴訟當事人的懷疑。
再次,公益代表人說混淆了參加依據與實際訴訟地位之間的關系。公共利益代表人解決的是檢察機關作為非本案利害關系人為什么能夠提起民事訴訟的問題,是一種資格,不是“對抗——判定”這一訴訟結構中的術語;而訴訟地位則解決的是檢察機關提起民事訴訟后在訴訟中享有什么樣的權利、承擔什么樣的義務,在“對抗——判定”這一訴訟結構中的具置。
第2篇：民法典與民事訴訟法范文
證據貫穿于訴訟活動的始終，是訴訟的靈魂，而舉證責任及其分配則直接關系著當事人的切身利益和訴訟活動的社會效益。我國《民事訴論法》對舉證責任的規定有一定的缺陷，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》也不盡人意。現僅以自己淺薄的法律知識，參考最新訴訟法學理論研究成果，闡述一下自己對民事訴訟舉證責任的認識。
一、舉證責任的概念
舉證責任亦稱舉證負擔，是指當事人對自己的主張應當提出證據加以證明，當事人提不出證據或提出的證據不能證明其主張的，負有舉證責任的一方要承擔敗訴的不利后果。現代舉證責任制度由羅馬法發展而來，但是各國法學家和司法實踐對舉證責任概念的認識并不完全相同。
根據《關于民事訴訟證據的若干規定》的第二條（以下簡稱《若干規定》二條）：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果”，可以看出，我國訴訟制度把舉證責任分為行為意義上的舉證責任（第1款）與結果意義上的舉證責任（第2款）。前者是指當事人就其主張的事實負有提供證據的責任，簡稱為行為責任；后者是指在事實真偽不明時，主張該事實的當事人承擔不利訴訟后果的責任，簡稱為結果責任。在現行立法和司法解釋中，本條首次明確地肯定了民事舉證責任具有雙重含義，彌補了《民事訴訟法》第64條只規定行為責任之不足，因而深具理論和實際意義。
關于民事舉證責任的雙重含義，可以分別理解如下：
（1） 行為責任（提供證據的責任）
行為責任是“民事舉證責任”這一法律術語的始初含義。自羅馬法以來，舉證責任一直被解釋為行為責任，即當事人所負有的提供證據證明其主張的事實存在的責任。在我國行為責任概念之所以根深蒂固，其原因在于行為責任與民事訴訟的實際過程相契合，它從當事人舉證活動的角度來觀察、分析舉證責任，動態地反映了舉證責任的訴訟內容。在民事訴訟過程中，就要對其主張的事實提供證據，因而，當事人的行為責任是與訴訟相伴隨的必然現象，是當事人必須履行的一種行為。
從《若干規定》二條第1款關于行為責任的表述看，當事人在兩種情況下負提供證據的責任：①當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實應當提供證據。②當事人對于反駁對方訴訟請求所依據的事實應當提供證據。無論原告或被告提出請求或反駁請求，必須有請求或反駁的理由或事實根據；這些理由或事實根據須有證據支持，法院才能加以認可并認定理由是否成立，在此基礎上決定接受訴訟請求或者駁回訴訟請求。本條第1款的表述表現上有別于民事訴訟法第64條的“誰主張，誰舉證”原則，但實際上二者具有同質性，即提供證據者均為事實主張者，當事人未主張事實的則無提供證據的必要。
這里涉及到了提供證據責任與主張責任的關系問題。民事訴訟原則上采用辯論主義，當事人所未主張的事實或利益法院視為不存在，不得作為裁判的基礎，故原告起訴必須主張其訴訟請求的原因存在，否則其訴訟請求即失去依據，難免有受敗訴判決的危險。原告為求得勝訴就其訴訟請求原因所作的主張，為原告主張的事實，此即為原告的主張責任；被告為防止其受不利判決的危險須進行各種抗辯或防御，其主張各項抗辯或防御的原因乃被告主張的事實，此即為被告的主張責任。事實上的主張是否真實，法院不能僅因有此主張即予以確信，通常都必須以證據加以證明，無證據的主張法院不得采納作為判決的基礎，未主張的事實原則上不產生提供證據責任的問題。主張責任與舉證責任往往具有不可分離的關系，在理論上主張責任先于提供證據責任，但實際上僅屬同一問題的兩個方面有相互呼應的關系，主張責任的分配與舉證責任的分配常采用一個原則，常相互結合而歸于某一方當事人。例如，原告主張被告向其借款，并未提出任何證據以證明借款債權的發生，此際因原告對其主張未盡提供證據之責，被告只需簡單地否認即可，無須再提出事實上的主張，當然也無主張責任可言。但如果原告就借款債權的發生提供相應證據并盡其舉證責任時，被告如有抗辯的事實（如清償、抵銷），則須盡其主張責任，并同時伴以提供證據責任，用證據證明其主張的清償、抵銷的事實，從而避免不利的訴訟后果。不過提供證據責任與主張責任也有不一致的情形，一方面，有時當事人雖有主張責任，法律卻基于特別理由允許當事人無需舉證，此時則僅有主張責任而免除其提供證據責任，例如眾所周知的事實、當事人自認的事實、法律上推定的事實等。另一方面，對于法院依職權調查的事項，雖未經當事人主張當事人仍負有舉證責任。
（2） 結果責任
結果責任在大陸法上稱為客觀舉證責任。法學家們將案件事實真偽不明看作訴訟中存在的一種客觀狀態，認為這種狀態的發生與當事人舉證活動并無必然聯系，甚至在證據完全由法官收集因而排除當事人舉證的情況下，同樣也會發生事實真偽不明的情形。退一步說，即使事實真偽不明法官仍不可避免地要對案件做出裁決。法官在做出裁決前，必須確定由哪一方當事人承擔敗訴風險，這才是舉證責任的實質。我國長期奉行行為責任理論，直至1986年李浩教授撰文主張從行為和結果兩個方面來解釋舉證責任后，結果責任才逐步為理論實踐所接受，并且舉證責任的雙重含義說也成為定論。舉證責任含義的雙重性也決定了舉證責任性質的雙重性。
二、舉證責任的法律性質
關于舉證責任的性質有三種觀點：權利說、義務說、風險負擔說。
本人認為，僅將舉證責任當作當事人的權利或單純義務，都是不可取的。而把舉證責任看作是當事人承擔的負擔和敗訴風險，這與舉證責任的概念緊密相連，則較為合理：（1）“責任”一詞在法學上意指某 種法律后果。如刑事責任、行政責任、民事責任即是。此外“責任”還有引申意義，法律上還把與違法行為毫不相干的某些法律上的后果也稱為責任。如在保險合同中，將保險人因發生保險事故應向投保人支付賠償金的后果稱為“保險責任”。可見，舉證責任中的“責任”一詞也是從引申意義上使用的。（2）“風險”一詞也是個內涵豐富的概念常被人們在不同意義上使用。在經濟學上，所謂風險是指某種不利時間或損失發生的概率及其后果的函數。換言之，即指人們因對未來行為的決策及客觀條件的不確定性而可能引起的后果與預定目標發生多種偏離的綜合。在
合同法中，廣義的風險是指各種非正常的損失，它既包括可歸責于一方或雙方當事人的事由所導致的損失，又包括不可歸責于合同雙方當事人的事由所帶來的非正常損失。風險制度是合同法的核心問題之一。（3）“風險負擔說”同時包含了負擔和敗訴風險兩個方面的要素，負擔強調不利后果的分擔，敗訴風險則強調分擔的內容是風險。舉證責任與合同風險責任、保險責任有很大的相似性。它既非當事人的權利亦非其義務，更非違反義務的結果，并且都與責任承擔者主觀上有無過錯無關，都不具有制裁性質。因此，結合《若干規定》二條第1、2款的規定可以認定：舉證責任與主張責任一樣，都是當事人為避免敗訴風險而生的對于自己的責任，是負有結果責任的一方不能提供證據證明自己主張而致使案件事實真偽不明時所承擔的敗訴風險。
三、舉證責任分配
（一）舉證責任分配的法律規定和法官個案的自由裁量
民事舉證責任的分配首先應依據民事訴訟法和民事實體法的有關規定，民事訴訟法和民事實體法沒有具體規定的，再參照涉及民事舉證責任分配的司法解釋。
從比較法的角度看，法治國家舉證責任的分配基本上是由制定法完成的，
大致有兩種類型：(1)主要由實體法規定舉證責任分配；(2)由實體法和訴訟法共同規定舉證責任分配。應當注意的是，在現代法典法中上述兩種立法例的界限并非是絕對的。采第一種立法例的國家，雖然舉證責任分配主要歸實體法調整，但其訴訟法中也或多或少地規定一些舉證責任要件規則。采第二種立法例的國家和地區，盡管舉證責任分配規則傳統上由訴訟法調整，但隨著市場經濟愈來愈發達，舉證責任分配規則也逐漸滲入到實體法中去了。
我國采用了第二種立法例，我國民事訴訟法第64條第一款確立了舉證責任分配的一般原則，即“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”。但這一規定著重從行為責任角度分配舉證責任，嚴格而言非真正意義上的舉證責任分配。最高人民法院在《關于適用<民事訴訟法>若干問題的意見》和《若干規定》中規定了舉證責任分配的一般規則和特別規則。另外，我國民法及其特別法中也有舉證責任分配的規定。
舉證責任分配由民事訴訟法和民事實體法共同規定，民事訴訟法確立指引性分配規范，引導司法者尋找相應的實體法規范，通過對實體法規范的分析來最終確定舉證責任的承擔，這正是法律要件分類說的精髓所在。然而，法律要件分類說賴以存在的基礎是完備的民法典，沒有完備的民法典，法律要件分類說就面臨著如同沙上建塔般的困難。這是因為，民法典對當事人權力義務的規定是全方位的、詳盡周全的，通過將民法規范條分縷析可以歸位成權利發生規范、權利受阻礙、變更或消滅的規范，如果運用法律要件分類說所創設的指引性分配規范，在民法典中就可找到對應的“準據法”。但是民法典規定得再嚴密、再周祥，也難以窮盡現實生活中所發生的那么多復雜的民事活動和交易關系類型，或者它無法概括將來可能會發生的新型的民事活動。在社會轉型、經濟步入快車道的時代，尤其容易出現超越立法的認識能力的理由。立法總是對過去事實的整理、對過去經驗的總結，因而始終要面向將來發生效力，規范未來的行為。在這種情況下民法典即使制定出來，也難以滿足司法實踐中的所有需求。更何況我國民法典尚未出臺，諸多民事領域尚無基本的法律規范來調整，“準據法”缺位現象較為多見，這樣無法根據實體法來確定舉證責任分配，就經常成為困擾司法實踐的問題。
在這種情況下一個有良知的法官不能以無法律規定為由拒絕裁判，而是象立法者那樣為當事人創設一種“準據法”。就是按照民事實體法的價值目標（即公平正義觀念）在當事人之間確立一定的民事權利義務規范，從舉證責任角度而言，就是確立與指引性規范相配套的“準據法”。法官在確定舉證責任分配規則的同時，也在宣示一種新的實體法規范。
（二）舉證責任分配的一般原則及其例外
在證據規則中，舉證責任的分配原則有一般原則和例外原則兩種。一般原則就是通常所講的“誰主張誰舉證”原則，這里不再贅述，而例外原則就是舉證責任倒置原則。所謂舉證責任倒置，指基于法律規定將通常情形下本應由提出主張的一方當事人（一般是原告）就某種事由不負擔舉證責任，而由他方當事人（一般是被告）就某種事實存在或不存在承擔舉證責任，如果該方當事人不能就此舉證證明，則推定原告的事實主張成立的一種舉證責任分配制度。現僅就舉證責任倒置原則的特點和法定化加以闡述。
1、舉證責任倒置的特點：
舉證責任倒置是指提出主張的一方或稱為積極主張的一方就某種事由（過錯或因果關系等問題）不負擔舉證責任，而由反對的一方負擔舉證責任。
學界有一種觀點認為，“舉證責任倒置”是指舉證責任的轉換，即在訴訟的審理進行中，承擔證明責任的當事人提出本證對要件事實予以證明后，相對方基于該項證明發生動搖的必要性所承擔的提供證據責任。我認為兩者是有區別的。舉證責任的轉換一般是指在具體訴訟中當事人提供證據責任的轉移，而不涉及抽象的證明責任的分配。在訴訟中一方提出請求，另一方提出抗辯，雙方都需要對自己的主張負提供證據的責任，在舉證過程中由于這種請求或者抗辯，使提供證據的責任在當事人間來回轉移的情形，依照大陸法系叫做主觀的舉證的轉換，客觀的舉證責任不發生轉換的問題。發生舉證責任轉換的原因在于：一方面是誰主張誰舉證原則的體現，更為重要的一方面是民事訴訟的特點性質所決定的。
舉證責任轉換并沒有免除任何一方舉證的責任，它仍然是“誰主張誰舉證”的規則的體現，它所轉換的只是當事人提出證據的責任即主觀的舉證責任，而且該提出證據的責任，隨著訴訟的進行經常是在當事人間來回轉換。而舉證責任倒置則突破了“誰主張誰舉證”規則，它免除了提出主張的一方就某種事由的存在或不存在所應負擔的舉證責任，而將此種負擔置于反對的一方身上，所以，它是法定的基本證明責任分配的例外，因此稱為“倒置”。
民事責任特別是侵權責任的構成要件，一般包括損害事實、因果關系和過錯，這些要件事實的存在也構成了決定原告是否勝訴的關鍵。但在實行舉證責任倒置的情況下，原告不必要就這些因素的存在與否都負擔舉證責任，而應當由被告就某種事實存在與否承擔舉證責任。舉證責任倒置不僅僅是指證明責任依據法律的規定發生特定分配的現象，同時還意味著反對一方所證明的事由在法律上作出嚴格的限定，即在實行舉證責任倒置的情況下，反對的一方究竟應該反證證明什么必須要由法律規定。通常由被告方證明的事實是由實體法加以明確限定的，其證明的事由主要包括兩類：一是對自己沒有過錯的證明；二是對不具有因果關系的證明。在某些情況下對這兩個事實的證明通常是結合在一起的。例如，被告證明損害是由第三人的原因造成的，則不僅表明被告沒有過錯，而且同時也表明損害的發生與被告的行為之間沒有因果關系。但在另外一些情況下這兩個問題有可能也是相互分離的。例如，被告證明損害是因為不可抗力造成的，就可以表明其主觀上沒有過錯從而應當被免除責任。
在舉證責任倒置的情況下，由被告承擔證明某種事實存在或不存在，如果其無法就此加以證明則承擔敗訴的后果。舉證責任倒置表面上是提供證據責任的倒置，實際上是就某種事實負有證明其存在或不存在的責任的倒置，是證明責任在當事人間如何分配的問題。然而，舉證責任倒置不僅僅是對事實證明責任的分配，更重要的是對這種舉證責任的分配常常直接影響到訴訟結果，即“舉證責任分配之所在，乃勝訴敗訴之所在”。因為一旦倒置以后，舉證責任被倒置的一方負擔了較重的證明義務，如果其不能
夠就法定的事由進行舉證，便推定提出主張的一方就該事實的主張成立，這就會從整體上影響到訴訟結果。
敗訴后果的承擔表明了舉證責任倒置實質上是一種證明責任的分配，證明責任是一種結果責任，解決的是在案件事實真偽不明時敗訴風險的承擔問題。在實體法上對被告承擔的此類事實作出了嚴格的限定，被告方對此要舉證證明也有相當的難度。例如，在高度危險責任的情況下，被告必須證明危險是由原告的故意造成的才能免責，倘被告無法就此舉證則可能要敗訴。這樣，舉證責任倒置通常是和嚴格責任聯系在一起的，由此也進一步表明了舉證責任倒置與舉證責任轉換的區別。
在舉證責任倒置的情況下并不意味著原告不負任何舉證責任，我認為即便依據實體法的規定應適用舉證責任倒置，原告也要承擔就一定事實存在或不存在舉證的責任。在適用嚴格責任的情況下對于過錯、因果關系等，根據法律規定應當由被告證明，從而免除了受害人對此事實的舉證責任，而將該責任倒置給加害人一方，由其承擔無法舉證時的敗訴風險。但其他要件事實如加害人、損害事實等，則還應適用“誰主張誰舉證”的一般規則分配舉證責任，由該事實的主張者承擔舉證責任。例如，在醫療事故的舉證責任倒置中，作為被告的醫院一方應當就其行為的科學性、及時性、沒有過錯的事實承擔舉證責任，而患者應當就被告行為的危害后果事實、危害后果與被告的行為間有關系的事實等承擔舉證責任。
2、舉證責任倒置的法定化
舉證責任倒置是嚴格責任實現的途徑和方式。在侵權法中，嚴格責任“雖然嚴格，但非絕對”。在嚴格責任下并非表示加害人就其行為所生之損害，在任何情況下均應負責，各國立法例多承認加害人須提出特定抗辯或免責事由。從國外的立法經驗來看，西方國家關于民事訴訟的證明責任分配模式大致有兩種：一種是主要由實體法規定舉證責任分配，如法國、葡萄牙等國。應當明確不僅適用舉證責任倒置的情況由法律規定，而且對于倒置的事由也必須要由法律明確規定。在實行舉證責任倒置的情況下被告方究竟應當舉證證明什么？最高人民法院1992年7月通過的《關于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第七十四條和《若干規定》第四條都作出了明確規定，但這些規定并非是說在這些類型的案件中要求被告對一切要件事實都負舉證責任。例如，原告提出訴訟請求主張損害賠償，必須就其實際損失范圍舉證。如果連實際損害范圍的舉證責任都倒置給被告，則原告在起訴時根本無法提出具體數額的訴訟請求，也就無法發動訴訟程序。所以我認為，關于何種要件事實需要舉證責任倒置十分復雜多樣，不宜在民事程序法一一例舉，必須斟酌具體法律關系類型在實體法中明確限定。最好的辦法是在侵權法中對嚴格責任的抗辯事由作出嚴格限制，從而在法律上明確舉證責任倒置的事由。
主要參考資料：
1、（德）漢斯•普維庭：《現代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2000年版。
第3篇：民法典與民事訴訟法范文
[關鍵詞]誠實信用 自由裁量 程序正義
民事訴訟中的誠實信用原則是指法院、當事人以及其他訴訟參與人在審理民事案件和進行民事訴訟時必須公正、誠實、善意[1].誠實信用原則不僅要求法院、當事人以及其他訴訟參與人要有誠實善意的心態，還要求實現各民事訴訟法律關系主體之間的利益平衡。民事訴訟中的誠實信用原則借助法官的自由裁量權在民事訴訟中運行，還意味著對法官有關訴訟事項的自由裁量權的確認。這項原則在很多國家已被承認，但我國民事訴訟法上尚未將其確立為一項法律原則。學術界對于是否應該在我國民事訴訟法中確立該項原則，也有不同的意見，本文對此進行了多角度的探討后，認為應該在我國民事訴訟法中確立該原則。
一、實信用原則的歷史淵源與現狀
誠信原則源于羅馬法，道德誠信的法律化首先出現在西方古羅馬決不是偶然現象，如果我們追根溯源，便可探尋到它產生的歷史及社會土壤——商品經濟關系的發達。商業活動的最大特點在于其給交易活動的雙方帶來巨額預期利潤的同時也伴隨著巨大的風險，交易風險的相當一部分往往可以歸因于人為的不嚴守契約的道德風險。這種風險引發的商事關系的不確定性使得人們難以確切把握未來交易的效果，對契約另一方的履行缺乏信心，其負面效應必然是促使人們減少交易的動機或者增加交易的成本，長此以往，還將導致整個社會的信用危機。羅馬法“是商品生產者社會的第一個世界性法律”。近代資本主義興起后，商品經濟的再次飛躍式發展使西方在民商立法中繼續秉承并發展羅馬法的誠信準則法律化成為歷史的必然。為了協調市場經濟自由狀態所致的矛盾和沖突，防止市場經濟主體在市場競爭中毫無限制的自由處分行為造成經濟危機、社會混亂等弊端，立法者將誠實信用這一道德規范引入民法典，維持當事人之間以及當事人與社會之間利益關系的平衡。民事訴訟法作為解決市場經濟活動中所形成的民事糾紛、直接維護市場經濟秩序的法律機制，與市場經濟的聯系較其他訴訟法而言更為直接、更為緊密。正因為如此，一些反映市場經濟本質的原則與理念被民事訴訟法所汲取，形成民事訴訟法的獨特原則與制度如訴訟當事人平等原則、處分原則等。誠信原則也同樣可以被民事訴訟法吸收。所以，民事訴訟法確立誠信原則是市場經濟發展的必然要求。
對于是否應該在民事訴訟領域確立誠實信用原則，一直存在不同的學說。如羅森貝克認為，違反公序良俗之訴訟行為，雖然發生訴訟外某種效果，但此等行為并非當然不允許。而巴姆巴哈認為，誠實信用原則支配的民事訴訟法，實與支配一切法域相同，國家決不給不正之人或無良心之人以一種工具[2].“在德國民法，誠信原則在體系上雖規定于債編（德國民法第242條），但無論判例及學說均認為德國民法第242條涵蘊一項法律基本原則，非僅得適用于民法，即公法及訴訟法均應受其規律”[3].但也有德國學者特耶爾卡、羅森貝克反對在訴訟中依誠實信用原則來分配證明責任。盡管在學說上人們存在各種爭議，但很多國家都承認誠實信用原則適用于民事訴訟領域，并在法律中對此作了不同程度的規定。如奧地利的民事訴訟法第178條規定：“當事人據以聲明所必要一切情事，須完全真實且正確陳述之。”日本民事訴訟法第33條規定：“曾經宣誓之當事人為虛假陳述時，法院將裁定課五千元以下罰款。”在此問題上，我國不僅民事訴訟法沒有確立此原則，即使是在法學界也有爭論，但立法上有體現誠實信用原則的一些規定。比如民事訴訟法的第102條、第129條、第130條的規定。在最高人民法院于 2001年12月6日頒布的《關于民事訴訟證據的若干規定》中，規定了更多的關于誠實信用原則的內容，如第7條規定：“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”
二、民事訴訟法在此問題上存在的缺失
如前所述，我國民事訴訟法并未確立誠實信用原則。筆者認為，這是民事訴訟法的一大損失，并造成了許多問題。從上世紀九十年代開始，司法改革已進行了數十年，成效如何不是本文探討的范圍；但改革過程中卻不乏急功近利、過度講究實用主義之嫌。這并不是要否定司法改革的成果。數十年的司法改革尤其是審判改革，對我國超職權主義訴訟模式從認識到糾正，引進西方尤其是英美法系的當事人主義的合理因素改革我國的民事訴訟，的確有不可忽視的效果；但問題的解決不僅要治標更要治本。改革我國的審判模式，不是引進西方的幾個好的制度可以解決問題的，我們需要的是從根本上改革我國的訴訟理念與訴訟思想，否則，在理念未變的情況下，確立新的制度是否能達到應有的效果？這是很值得人懷疑的。我們需要的是觀念的變革。涉及本文，誠實信用原則即指導性的原則，也是理念層次的問題。我國民事訴訟法并未確立此原則。長久以來，在民事訴訟領域存在的諸多問題，如證人出庭率低、上訴率高等莫不與此有關。
證人出庭率低在我國是一個不爭的事實，證人不愿出庭做證，而多以書面證言代之。個中原因很多，如我國沒有規定證人強制出庭義務，對證人出庭做證的保障及保護的缺失等；但從思想根源上講，卻在于民事訴訟法沒有確立誠實信用原則。誠實信用原則不僅約束當事人，也約束當事人以外的其他訴訟參與人，其中當然也包括了對證人的約束。證人做證，除了極少數的例外，均應以誠信的心態出庭做證。首先，證人應通過宣誓或類似的方式保證其所言非虛；其次，在陳述的過程中，當事人應尊重事實，陳述其所知的實際情況，不應有虛假的陳述；進而證人應接受當事人的質證，這也是要求證人出庭做證的主要目的所在。只有經過質證的證據材料才有可能被法院認證，書面證言在此環節就存在困難，要求證人出庭做證即可克服這一缺陷。唯有這樣做，當事人才可能相信證人所言的真實性。證人出庭做證是對當事人及法庭的尊重。可見，要求證人出庭做證既是誠實信用原則的要求，也是這一原則的表現，有利于推動訴訟程序的順利進行。
上訴率居高不下也是我國民事訴訟領域的一個重要問題。在諸多要求上訴甚至希望啟動再審程序的案件中，除有極少一些人是無理糾纏外，大多數當事人是認為或確信自己有“理”。這些判決的實體問題不屬于本文討論的范圍，但涉及的程序尤其是做出判決的程序是否公正問題，恐怕是許多當事人一再要求重啟訴訟程序的重要原因。當事人若認為案件的運做程序產生了懷疑，即會認為自己受到了不公正對待，隨之就會對產生的判決不信任，由此而要求上訴審、再審也就不足為奇了。試想，若民事訴訟法確立了誠實信用為基本原則，在此基礎上確立具體的保障性制度，確保程序的透明、公正，當事人在得到公平的對待下，即使敗訴，也會心服口服的，自然就不會千方百計的上訴甚至要求再審。
在這里，需要提到的是2001年最高人民法院出臺的《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱規定）第七條規定：“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法結實無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以依據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”筆者認為，這是我國民事訴訟法領域首次以明文規定的方式確認誠實信用原則的適用，是一大進步；但遠遠沒有達到在民事訴訟法中確立誠信原則的效果，同時，由于最高人民法院是在民事訴訟法沒有規定的情況下“自行規定”，其效力也是有待商榷的。解決的方法即在于通過民事訴訟法直接確立誠實信用原則。
三、民事訴訟法確立誠實信用原則的依據
如上所述，由于民事訴訟法沒有確立誠實信用原則，導致在立法及司法實踐中出現了一系列的問題（證人出庭難、上訴率高等）。這些問題的存在從反面論證了我國民事訴訟法應確立誠實信用原則；此外，民事訴訟法確立誠實信用原則在理論上也有充分的依據。
（一）法理依據——民法與民事訴訟法的關系
民事訴訟法和民法是程序法和實體法的關系。民事訴訟法是程序法，具有保障民法實施的工具性價值。民事訴訟中要解決的糾紛，是民事糾紛在訴訟程序中的延伸。從這個意義上講，二者具有統一性。同時，民法確立了誠實信用原則并以其為“帝王”條款，而以保障其實施的民事訴訟法卻沒有確認此原則。從二者的統一性講，此時的民事訴訟法如何保障民法的實施，公正的解決糾紛是令人懷疑的。司法是解決糾紛的最后一道防線，也是最為有力的途徑；試題法規定的權利最終要通過程序法加以保障，否則，這些權利只能是鏡花水月，難以實現。從這一邏輯關系而言，民事訴訟法不確立誠實信用原則是不合邏輯、不合法理的。
但民事訴訟法還具有獨立的價值。民事訴訟程序是指司法機關在當事人和其他訴訟參與人的參與下按照一定順序、方式和手續作出民事裁決的行為，其運作的目的是為了解決民事糾紛。但民事訴訟法還具有其本身所具有的不依賴于實體法的獨立的價值。誠實信用原則是民事訴訟法自身的內在的需要。例如：民事訴訟中存在一些妨害訴訟進行的行為，如濫用申請回避權的行為；存在當事人行為的法律后果難以確定的情況；存在法官和當事人互不信任的情況。這些問題的解決都需要誠信原則來發揮作用。從訴訟觀念上來講，民事訴訟需要民事訴訟法律關系的主體的共同協力。隨著社會本位的思想逐漸被人們接受，自由主義的法律觀已被揚棄，人們對訴訟的認識有了較大的發展。在德國，已不再將訴訟中當事人的關系視作對立抗爭關系，而是作為協同關系來把握。該國民法第242條中規定的誠實信用原則，無論是在學說還是在判例上，均被認為適用于民事訴訟法。這些認識，為誠實信用原則的生長提供了空間，也為在民事訴訟立法上確立誠實信用原則作了理論鋪墊。
（二）現代訴訟觀的要求
現代訴訟觀是與傳統訴訟觀相對立的一種訴訟觀念。傳統訴訟觀是一種競技觀[4]，與之相適應的是訴訟突襲甚至欺詐、脅迫等不當的訴訟個行為。這種不誠實的訴訟行為在傳統的訴訟觀里是合法的、理所當然的，因為訴訟雙方是競技的敵對關系，這與現代訴訟關系不相符的。現代訴訟觀是一種公平訴訟觀，確立于德國 [5].公平訴訟觀不再把民事訴訟視為當事人之間的對立抗爭關系，而是將其視為協同關系。協調關系的概念屬于債法范疇，與現代契約的理念相通，所以自協同關系的思想誕生，即與做為債法領域的“帝王規則”的誠信原則相結合是再自然不過的事情了。這種訴訟觀認為訴訟應該平等、公平地進行，誠實信用原則應予肯定。如前所述，這種觀念轉變的背景是社會本位主義對個人本位主義的取代，民事訴訟從“當事者自己的事”轉變為“直接關系到公共利益的事”，二戰以來，現代型訴訟大量涌現，在諸如環境污染、公害、消費訴訟、大型的行政訴訟等案件中，一方是財勢雄厚的大財團、大企業或勢力強大的政府，另一方是弱小的個人與民眾，雙方訴訟力量差異明顯，由此指導民事訴訟的諸價值中，平等與公平日益顯現，雙方當事人在平等、公平條件下獲取信息、證據的能力等問題備受關注，在這種情形下，做為公正地實施民事訴訟程序的條件之一，誠實信用原則亦變得重要起來了。
自德國民法典以來，誠實信用原則的使用范圍一再擴張，時至今日，它已獨立出民法本身而擴充到其他私法部門甚至公法領域。現代意義上的誠實信用原則適用于民事訴訟法，是隨著現代社會發展而逐步完成的。傳統上，學者們始終認為，私法關系與作為公法關系存在著的質的差別，因此，私法領域上的誠實信用原則并不適合與民事訴訟法這一公法領域。將誠實信用原則適用于民事訴訟法開始于1933年德國民事訴訟法的修改。可是今天在各個實行市場經濟的國家，誠實信用原則已經滲透到各個民事訴訟程序之中，不僅在審判程序，在執行、破產程序等，法官都在積極、頻繁地適用誠實信用原則以解決新產生的復雜糾紛及法律問題。可以說，民事訴訟法確立誠實信用原則也是市場經濟這一經濟基礎的要求。我國已基本確立市場經濟體制，與之相適應，理應在民事訴訟法中確立誠信原則。
（三）調解制度的要求
訴訟程序是實體法與程序法共同作用的演練場，具有緩和矛盾的作用。當事人雙方在訴訟過程中依法自由對抗，發泄不滿。這既是當事人對抗的過程，也是當事人進行協調的過程，也為當事人的和解提供了可能。西方國家尤其是奉行當事人主義的英美法系國家，十分重視當事人的辯論、對抗，當事人在訴訟程序中盡情地陳述自己的意見，從而得到一種心理的滿足；同時，在辯論對抗的過程中，糾紛的事實進一步清晰明朗化，當事人間的矛盾也隨之緩解，從而許多訴訟不需要真正進入審判程序即可和解，如美國95%左右的案件已在審前程序中和解結案。與之類似的是我國的調解制度。調解原則要求在自愿合法的基礎上進行，實為誠實信用的體現。人民調解制度作為一種東方經驗近年來卻在國內受到了冷落。原因在于學界對調解弊端的批判及司法實物中出現的問題，主要在于法院在組織調解過程中違背合法自愿原則，強制調解或以調代判，因而受到了強烈的批判，調解在司法實踐中也隨之被冷落。
可以看到，調解制度之所以從“東方經驗”的驕傲變為遭受冷落，缺乏誠信是一個重要的原因，可以說，誠實信用是調解制度的生命所在。我國的調解制度應該與美國的和解一樣，成為解決糾紛的重要方式，而不是被舍棄，我們需要做的是在民事訴訟法中確立誠實信用原則，以此要求調解制度的運做；調解活動嚴格依照民事訴訟法進行，當事人雙方依照誠信原則，互相尊重、互諒互讓，是很可能達成一致協議的，我國歷史上調解制度的成功及美國和解制度的巨大作用即是明證。確立誠實信用原則完善調解制度的要求，從而有利于糾紛的非訴訟解決，有利于社會關系的穩定，有利于我國有限的司法資源的節約。
（四）現行民事訴訟法的漏洞的要求
法律不可能面面俱到，必然會有一些法律漏洞。民事訴訟法也是如此，而當事人在進行訴訟的時候，如果在法律上找不到對其行為明確評價的條款，他的權利義務就處于一種不確定的狀態，這時，可以依照誠實信用原則，對某些條出擴大或縮小的解釋，或依照原則本身的內容對其行為做出評價，以利于訴訟的進行。同時， 這種行為本身也對“行為中的法”起到補充、完善、發展的作用。誠實信用原則“特有的解釋，補充和造法功能，使司法者在適用法律時可以行使自由裁量權。追求個案處理的正義。”[6] 信用原則可以補充現行民事訴訟法的漏洞，并完善我國民事訴訟法基本原則的體系。最高人民法院2001年的規定在舉證責任的分配問題上賦予法官自由裁量權，法官可以依照誠實信用和公正原則分配當事人的舉證責任，著即是對現行民事訴訟法的彌補與完善。
四、民事訴訟法確立誠實信用原則的構想
盡管我國的立法中已經有反映誠實信用原則的內容，但數量較少，不成系統，已不能應付現實中的不正當的訴訟行為。因此要盡快確立完整的誠實信用原則。誠實信用原則是一個內涵豐富的概念，在立法上，既要注意其不確定的一面，使之具有高度的概括性和普適性，能夠應對未來一些無法預料的情形；另一方面，也要構建一些具體的制度，使該項原則具體化和明晰化。這些具體的制度，對法官的自由裁量權是一種制約，對當事人的行為有明確指導的功能。
在修改民事訴訟法時，要和其他幾個基本原則放在一起，使之在形式上和其他的基本原則平等。這是符合立法邏輯的。對于民事法律關系的主體的要求，采用概括的方式，便于理解和把握。在建構我國的民事訴訟法的誠實信用原則的時候，要首先規定法官的自由裁量權。沒有自由裁量權，誠信原則就是無法運行的，正是通過這項權力，法官才可以對當事人訴訟上的權利和義務進行界定，對其“邊界型”行為作出法律上的評價，以實現當事人之間以及當事人和社會之間的利益平衡，或是實現個體正義。在我國，理論界一直對自由裁量權持否定的態度。擔心法官的素質不高，擔心法官會破壞法制的統一。遍觀世界各國，法官的自由裁量權就是在避免法律不斷修改的情況下，對法律做出“微調”以適應社會之變化。至于法官的素質，法官自由裁量權的確定必然會給法官更大的自由空間，這種自由空間會對法官素質的提高產生現實的牽引力，也會鍛煉他們。如果不賦予其自由裁量權，就會陷入“法官素質越低，越不能賦予自由裁量權，越不賦予自由裁量權，法官的素質越低” 的怪圈；而事實上，我國法官素質是參差不齊但也有大量高素質的法官，法官的素質已有了明顯的提高，同時，那種以法官素質有待提高為由拒絕在民事訴訟中確認誠實信用原則的觀點是極端保守的。還需要明確的是，誠實信用原則不僅調節法官的行為，也調節其他一切訴訟參與人的行為；不僅調節法官在分配舉證責任時的行為，也調節法官在訴訟進行中的其他行為。
至于具體的制度，可以設立宣誓制度、不正當訴訟行為的賠償制度、禁反言制度、當事人的真實義務及禁止權利濫用、律師誠信制度、禁止偽證等。
（一）禁止權利濫用
禁止權利濫用主要指當事人在訴訟過程中以種種手段惡意延滯訴訟的行為，例如，被告如果知道這樁案件的審判結果會于己不利，就會想方設法拖延訴訟進程，阻礙爭端的解決，弱化原告可能取得的公正判決的實際效果，使遲延抵銷判決的實用價值。對原告來說，判決來得太遲，以致無法付諸實施。所以，惡意或故意延滯訴訟成為各國民事訴訟法規制的重點對象。如我國臺灣民事訴訟法第82條規定：“當事人不于適當時期提出攻擊或防御方法，或遲延期日或期間，或因其他應歸責于己之事由而致訴訟遲延者，雖該當事人勝訴，其因延滯而生之費用，法院得命其負擔全部或一部分。”第196條2項規定：“當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失逾時始行提出攻擊或防御方法者，法院得駁回之。”我國司法實務中存在形形的類似行為，立法有必要予以規制。
（）禁止偽證。
何孝元先生指出：“按舉證責任之目的，要求當事人在訴訟法上地位平等，并實現訴訟法上之正義與衡平。正義與衡平，不外乎誠實信用原則之本質。故舉證責任分配及舉證責任轉換等問題，均應以誠實信用原則而定之。”[7]近年來我國審判方式改革加強了當事人舉證責任，改變了過去那種“當事人動嘴，審判員跑腿”的不正常狀況，但由此產生的負面效應則是部分當事人制造偽證，甚至采取欺詐、脅迫或者賄買證人出具偽證，嚴重違反了誠實信用原則。為防止偽證之產生，建議建立健全證據具結制度，即在法庭調查或詢問當事人之前，當事人應向法院具結保證：忠誠于法律，秉承于誠信，對所舉證據的真實性負責，并承擔由于偽證引起的一切法律后果。同樣地，證人亦應具結保證。另外，勘驗人、鑒定人等其他訴訟參與人作出有關證據時亦應依誠實信用原則為之。
（三）當事人的實義務
真實義務是要求當事人在訴訟中，不能主張已知的不真實事實或自己認為不真實的事實，而且不能在明知對方提出的主張與事實相符，或認為與事實相符時，仍然進行爭執。民事訴訟法以辯論主義為其審理基礎，而辯論主義則又與真實義務密切相關，蓋如當事人故意作虛偽之陳述，則一方面將增加法院之負擔（有違簡化訴訟程序之原則），另一方面亦將引起訴訟程序之復雜與遲延，以致增加無益之訴訟費用（有違訴訟經濟之原則），此皆與民事訴訟之本旨有違，而使辯論主義無法順利進行 [8].有關真實義務的規定在德國、日本、奧地利、臺灣、美國等民事訴訟法上都有體現。我國學者普遍強調，民事訴訟法是保護權利的制度。而非當事人依靠偶然性，使用違反良心的技巧投機取勝的制度，當事人在行使訴訟權利和履行訴訟義務時，必須尊重訴訟程序，尊重對方當事人和其他訴訟參與人的訴訟權利[9].
（四）律師應依誠實信用原則實施行為
第4篇：民法典與民事訴訟法范文
內容提要: 關于法院調解的既判力，各國家和地區立法不盡一致。法國和日本的立法肯定了法院調解的既判力，而德國和我國臺灣地區的立法則作了否定的規定。我國現行法律關于法院調解既判力的規定不明確。在學理上，對于法院調解的既判力有肯定說、否定說、限制說、部分既判力說和既判力限縮說五種不同的學說，其中部分既判力說是相對合理的觀點，法院調解具有終結訴訟的效力，但不能產生預決效力。
在農村逐步城鎮化的進程中，出現了大量的征地拆遷糾紛。且讓我們來看一個真實的案例:
湖南某市經濟技術開發區A村和B村交界處有一占地10畝的水庫和一座占地21畝的茶樹山。2001年6月，在市經濟技術開發區拆遷辦的協調下以每年10萬元的租金出租給金龍公司。2001年7月，A村和B村因水庫和茶樹山的所有權及10萬元租金的分配問題發生糾紛，并由A村起訴到市經濟技術開發區人民法院，經過法院的調解，A村和B村達成如下協議:A村和B村共同擁有兩村交界處的水庫和茶樹山，收益平分。由于開發建廠的需要，2007年6月市經濟技術開發區對水庫和茶樹山進行征收，征收款額為110萬元。在征收過程中，經濟技術開發區的工作人員在市檔案局核實其他土地歸屬問題時，無意中發現有檔案材料明確記載前述水庫和茶樹山歸B村所有，B村得知此消息后，遂向市經濟技術開發區人民法院提起訴訟，并提出兩項請求:一是要求A村返還從2001年6月到2007年6月6年所分得的租金共計30萬元;二是要求法院判決水庫和茶樹山的征收款全部歸B村。在審理的過程中，A村提出主張: 2001年7月關于水庫和茶樹山的歸屬以及所得利益分配辦法的法院調解協議合法有效，據此從2001年6月到2007年6月6年所分得租金共計30萬元為合法收益，不應當返還給B村，并且水庫和茶樹山的征收款110萬元應當分給A村一半，即55萬元。此案該如何判決?
上述案例引起筆者注意的是法院調解的既判力問題。筆者認為，法院調解的既判力在本案的處理中起關鍵作用。因為法院是否應當駁回B村的第一項訴訟請求，取決于法院調解是否有終結訴訟的效力。而法院如何處理B村的第二項訴訟請求則取決于法院調解是否有預決效力。目前，對于法院調解是否具有既判力，我國立法規定得不很明確，在理論探討上，相關的研究成果也不多，從而使得應否賦予法院調解以既判力，成為我國民事審判實務部門頗感困惑的重要難題之一。因此，對法院調解的既判力展開深入的研究具有重要的理論意義和現實價值。
一、 法院調解與既判力的內涵
法院調解是我國民事訴訟中一項重要的法律制度。所謂法院調解，又稱為訴訟調解，通常是指在人民法院審判人員的主持下，雙方當事人就民事權益爭議自愿、平等地進行協商，以達成協議、解決糾紛的活動。在國外，與我國法院調解相對應的制度是訴訟上的和解。所謂訴訟上的和解，是指在當事人提起訴訟后，訴訟處于系屬的狀態下，雙方當事人在法院(法官面前)達成和解，并將內容記載于和解筆錄的情形。[1]法院調解與訴訟上的和解具有相同的本質，都是通過當事人合意解決糾紛。調解與和解協議的達成均有法官與當事人參加，法官在調解或促進和解中均發揮著重要的作用，都是法院訴訟行為與當事人訴訟行為相互作用的結果。鑒于法院調解和訴訟上的和解這兩個概念具有相同的本質，本文對這兩個概念暫不作區分。
所謂既判力，是指確定判決在實體上對于當事人和法院所具有的強制性通用力，表現為判決確定后，當事人不得就判決確定的法律關系另行起訴，也不得在其他訴訟中就同一法律關系提出與本案訴訟相矛盾的主張，同時，法院亦不得作出與該判決所確定的內容相矛盾的判斷。[2]既判力具有四大效力:一是禁止當事人就判決確定的法律關系另行起訴;二是禁止當事人在其他的訴訟中就同一法律關系提出與本案訴訟相沖突的主張;三是禁止法院作出與本案判決所確定內容相矛盾的判斷;四是本訴判決所確定的事項成為后訴的前提性問題時，后訴法院應以前訴判決之判斷為基礎進行裁判。前三種效力統稱為終結訴訟效力，屬于既判力的消極性效力;最后一種效力稱為預決效力，屬于既判力的積極性效力。依據既判力包括終結訴訟效力和預決效力兩項內容這一特點，我們可以得出判斷各國立法是否承認法院調解既判力的兩個標準:一是是否承認法院調解具有終結訴訟的效力，二是是否承認法院調解所確定的事項在后續的訴訟程序中具有預決效力。某一立法同時符合上述兩個標準，則說明該立法承認法院調解具有與終局判決相同的既判力。否則，則說明其僅承認法院調解具有部分既判力或者沒有既判力。
二、 法院調解既判力的立法現狀
日本《新民事訴訟法》第267條規定，將和解或者放棄或承諾請求記載于筆錄時，該記載具有與確定判決同等效力。法國《新民事訴訟法》第129條、第130條規定，各方當事人達成和解，應當請求法官作見證確認;和解協議的內容，即使是部分和解，也必須制成和解筆錄，經法官及當事人簽字后具有法律效力。另外，法國《民法典》第2052條規定，和解在諸當事人之間，具有終審判決的既判力。據此我們可以看出，日本、法國的立法承認訴訟和解具有與判決同等的既判力。
德國《民事訴訟法典》第794條“其他的執行名義”第1款規定，當事人雙方之間，或當事人一方與第三方之間，為解決訴訟，對于訴訟的全部或部分訴訟標的，在德國法院或在為州司法行政機關所設立的或批準的調解所訂立的和解，以及依第118條第1款和第492條第3款在法官的記錄中記載的和解，可以作為強制執行的根據。但德國《民法典》等法律規定，當事人可以依據某些特殊理由否定先前和解的效力。例如，未依法記錄和解、缺乏訴訟和解要件、和解違反法律禁令(《民法典》第134條)、對和解基礎存在共同錯誤(《民法典》第779條)等均是否定和解效力的理由。我國臺灣地區《民事訴訟法》第380條第1款規定，和解成立者，與確定判決有同一效力。但該條第2款又規定，和解有無效或得撤銷之原因者，當事人得請求繼續審判。根據上面的立法規定，我們可以看出，德國和我國臺灣地區均不承認訴訟上的和解具有既判力。
在我國，《民事訴訟法》第89條規定調解書經雙方當事人簽收后，即具有法律效力，但這種法律效力是否和終局判決效力相同并不明確。另外，最高人民法院《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》第10條規定，調解協議約定一方不履行協議，另一方可以請求人民法院對案件作出裁判的條款，人民法院不予準許。該條規定能夠表明最高人民法院具有禁止當事人就法院調解的案件要求重新判決的傾向，但能不能認為就是禁止當事人就法院調解的事項另行起訴或者繼續審判的規定，實踐部門很難把握。因此，我國關于法院調解是否具有既判力以及具有哪些既判力效力的規定是不明確的。
三、 法院調解既判力的學理探討
對于法院調解是否具有既判力，理論界有既判力肯定說、既判力否定說、既判力限制說、部分既判力說和既判力限縮說五種不同的觀點。
既判力肯定說認為，“和解為判決之代用，法律上賦予形式上屬于自治的解決糾紛之和解以形式上為國家裁判權行使之判決相同之效果，故和解應有既判力，所成立之和解不問依實體法或訴訟上之理由而認其無效，除依再審程序可以對之進行攻擊外，不得再主張續行前訴訟。”[3]支持肯定說的學者從不同的角度論述他們的理由。例如，日本的藤原弘道從實務的角度論證了肯定說的合理性，他說，“如果允許當事人對生效的和解筆錄進行爭執，很少會起到糾正錯誤無效筆錄的作用，反而會成為抱有反復對糾紛進行爭執之惡意當事人一種很好的利用手段。”[4]小三升則從當事人訴訟責任的視角來說明賦予訴訟和解既判力的價值，他指出，“和解無效大多是以要素錯誤來進行主張，但是既然訴訟和解是在具有審判權威的審判機關前進行的，當事人就應當特別慎重，因此，一旦達成和解協議，就不應當再允許當事人以錯誤為理由主張和解無效。”[5]我國大陸也有人承認訴訟和解的既判力。例如，程宗璋博士認為，訴訟上的和解成立后，就具有與確定判決相同的效力。[6]
既判力否定說認為，和解為當事人自主解決糾紛的方式，因而以當事人的合意為其核心，法院只不過加以斡旋，且就和解的內容作形式上的審查而已，并未令當事人就和解是否存在瑕疵提出充分的攻擊防御方法后而作出訴訟上的判斷，因此，不能承認訴訟上的和解有既判力。[7]持該說者還有人主張，假設承認和解具有既判力，會存在既判力客觀范圍不明確的問題。依通說，既判力的客觀范圍限于主文，判決理由中的判斷沒有既判力，而和解筆錄并沒有主文，若承認全部筆錄有既判力，則與承認判決理由中的判斷有既判力無多大差異，若如此，則和解與判決將喪失對應關系。[8]在立法上，日本的舊《民事訴訟法》曾經采納了該學說。在我國大陸，很少有學者明確提出訴訟和解沒有既判力，但有學者作了間接的否定。例如，何文燕教授主編的教材《民事訴訟法學》在論述法院調解的效力時，沒有談及其具有終結訴訟的效力或預決效力，從而間接地否定了訴訟和解的既判力。[9]
既判力限制說主張原則上承認訴訟上的和解具有既判力，但和解的既判力是受限制的，當出現如下情形時無既判力:內容違法;違反公序良俗;當事人意思表示不真實;有通謀虛偽的意思表示;無權;有要素錯誤等。
部分既判力說認為法院調解具有終結訴訟的效力，但是否具有預決效力并沒有談及。例如，江偉教授主編的《民事訴訟法》認為“法院調解是人民法院審結案件的方式之一。法院調解生效后，訴訟程序即告終結，人民法院不得對同一案件進行審理或另行作出裁判，當事人也不得提出上訴。”章武生教授主編的《民事訴訟法新論》認為“法院調解生效后，即標明當事人之間實體權利義務的爭議已經得到了解決和確認，雙方當事人不得就同一訴訟標的和同一訴訟理由再向人民法院提起訴訟，也不允許當事人對調解提起上訴。”
既判力限縮說[10]認為應當承認法院調解的既判力，但對既判力的范圍作限縮解釋。在主體上，只對前訴當事人或相當于當事人地位的人產生既判力。在客觀范圍上，限于和解協議確定事項。在作用方面，只承認和解協議的消極作用而不承認其積極作用，即禁止當事人對協議確定事項重新起訴，不允許協議確定事項作為后訴判決基礎。持該觀點的主要理由在于:訴訟和解同時具有私法行為和訴訟行為的性質，是法院審判權和當事人處分權相互作用的結果。如果完全否定其既判力，允許當事人任意地另行起訴或繼續原來的訴訟程序，則既達不到訴訟經濟的目的，也容易損害司法權威，使訴訟和解制度失去意義。但由于訴訟和解主要是當事人行使處分權的結果，訴訟和解確定的事項未經過嚴格審查，完全肯定其既判力對當事人而言過于嚴苛。
上述關于法院調解既判力的五種學說中，肯定說承認了訴訟和解具備既判力的所有效力，否定說不承認既判力的任何一種效力。就限制說而言，由于既判力本身是一個絕對性的概念，不能附帶任何條件，而其允許當事人以訴訟法或者實體法上的某些理由重新進行訴訟，進而否定法院調解的效力，因而在實質上屬于否定說。部分既判力說和既判力限縮說具有一個共同特點，即都認為法院調解具有終結訴訟的效力。但后者明確指出法院調解沒有預決效力，并對既判力的主觀范圍作了更為嚴格的限制。筆者認為，對于法院調解的既判力，應當從法院調解的性質和既判力的根據兩個方面來進行分析。
關于法院調解的性質，學界主要有訴訟行為說、私法行為說、兩行為并存說和兩性說四種觀點。訴訟行為說認為訴訟上的和解是與私法上的和解完全不同的一種訴訟行為，私法上和解的內容僅僅是訴訟上和解的緣由，私法上的瑕疵并不導致訴訟法上的當然無效。私法行為說又稱為純私法行為說或純法律行為說，認為訴訟上的和解行為是對訴訟標的所為的私法上的和解契約(民法上的和解契約)，其之所以發生終結訴訟的法律效果，原因在于對訴訟標的的爭執已經終止，缺乏訴訟之目的，故賦予與確定判決相同的法律效果。兩行為并存說認為，盡管訴訟上的和解在現象上是一個行為，但在法律上，卻存在著作為私法行為的和解與作為訴訟行為的合意兩個行為，而且這兩個行為是并存的。兩性說又稱為兩面說，該學說認為訴訟上的和解在法律上也是一個行為，但這一行為卻具有兩面性質———訴訟法上的性質與私法上的性質。
在這四種學說中，訴訟行為說意識到了訴訟和解和當事人自行和解之間的區別，彰顯了訴訟和解的訴訟功能，也能夠比較合理地解釋訴訟和解能夠產生類似判決的效力。但訴訟行為說忽視了當事人在訴訟和解過程中所起的積極作用，不能清楚地解釋訴訟和解與判決的本質區別。這種學說是超職權主義訴訟模式下的產物，與當前強調當事人程序主體地位的基本理念存在沖突。私法行為說在理論上注重訴訟上的和解和民法上和解連續性的特征，對法院判決和訴訟和解作了很好的界分，并指出了法院以和解方式解決糾紛和以判決方式解決糾紛的本質區別。這種學說對突出當事人在訴訟和解過程中的程序主體地位，淡化法院調解過于濃厚的職權色彩有重要的作用。但是該學說不能很好地說明當事人之間的自行和解與訴訟和解的區別，同時也存在不能充分說明具有私法性質的和解行為為什么能夠發生終結訴訟之訴訟法上的效果。兩行為并存說將當事人私法上的處分權和法院公法上的審判權相互交錯，共同發生作用的一個過程分解成兩個獨立的行為有違常理。兩性說認為法院調解在法律上也是一個行為，但這一行為卻具有兩面性質———訴訟法上的性質與私法上的性質，其順應了超職權的訴訟模式向當事人主義訴訟模式轉型的歷史潮流，能夠清楚地區分訴訟和解與法院判決以及訴訟和解與當事人之間自行和解，并能夠合理地解釋私法上的處分行為為什么能夠帶來公法訴訟效力，因而是一種相對合理的學說。法院調解的私法性質，一方面決定了當事人必須對自身處分行為承擔一定法律責任，這種法律責任在既判力效力上體現為不得就和解確定的法律關系另行起訴，不得在其他的訴訟中就同一法律關系提出與和解協議相沖突的主張;另一方面，私法性質也決定了法院調解所確定的事項不以客觀真實為基礎。因此，在既判力效力上，訴訟和解所確定的事項，在成為后訴的前提性問題時，后訴法院不能將其直接作為判決依據。法院調解的訴訟法性質要求訴訟和解產生與判決相同的效力。由于法院調解同時具有私法性質和訴訟法性質，故訴訟和解應當具有除預決效力外的其他既判力效力。
既判力根據，是既判力理論產生和存在的基礎和前提，是既判力是否具有合理性和正當性的參數。關于既判力的根據，學界主要有四種學說:
一是民事訴訟制度性效力說。該說認為，既判力是民事訴訟制度為實現其解決糾紛目的所不可或缺的結構性裝置，是民事訴訟制度性的效力。如果沒有既判力，確定判決的判斷就會隨時被推翻，敗訴的當事人就可以對糾紛反復地進行爭議，糾紛就永遠不會得到解決。為了消除這種惡性循環，并謀求判決所裁斷的權利之安定，由既判力來扮演這一重要角色就成為必需。
二是程序保障下的自我責任說。該說認為，應當僅僅從“程序保障與自我責任”的方面來尋求既判力之根據。當事人一旦在前訴中獲得程序保障，在當事人方面就產生了在前訴中應當盡力提出主張及證據的自我責任，如果當事人不能把握此種法律所賦予的程序保障的機會，就應當自己承擔責任。由于該說進一步將這種提出責任純化為提出責任效，因此多不使用“既判力”之表述，而代之以“失權效”的稱謂。且在這種立場下，不是以“在確定判決中已經作出判斷”，而是以“程序已經實施”之本身作為考量這種失權效的原因，因此，對于這種失權效的論述，并不僅僅限于訴訟標的之范圍，而必須著眼于整個前訴程序來展開。[11]依此說，討論既判力之法律性質為實體法效力抑或訴訟法效力，已不重要，并且討論訴訟標的的概念以供決定既判力的范圍，也失其必要性。此說所重視者，惟有于各國具體訴訟中，就當事人自己之程序責任應負范圍為論斷，并參酌信義法則及衡平原則，即可決定既判力之遮斷效或失權效而解決判決效力之問題。此種學說為所謂的程序保障第三波學派所主張。[12]
三是制度性效力與程序保障自我責任二元根據說。該說是前兩種學說的相加，是一種將既判力的根據視為民事訴訟“制度性效力”與“程序保障”二元論的觀點。該說首先肯定既判力是民事訴訟制度內在的、本質的、制度性要求，同時又認為既判力是當事人在獲得程序保障前提下的自我責任。
四是國家審判權說。該說主張，既判力是形成確定的終局判決“內容”判斷的效力，而終局判決中的判斷是根據國家審判權作出的，因此，國家審判權是既判力產生的根據。
對于這四種學說，筆者認為第三種學說更具合理性。第一種學說將民事訴訟的制度性效力作為既判力的根據無疑是正確的，其彰顯了國家審判權的權威和社會公權力在糾紛解決中的地位，但完全忽視了審判權和訴權交互作用的本質，有失偏頗。第二種學說將程序保障及自我責任作為既判力之根據，在尊重當事人的主體地位、保護當事人實體利益和程序利益方面確有值得贊許之處，但將此作為既判力唯一根據，不僅抹煞和動搖了大陸法系根深蒂固的公法與私法、公權力與私權利相區分之基礎理念，而且還與國家設立民事訴訟制度解決糾紛的客觀現實根本不符。[13]第四種學說與第一種學說具有相同的本質。因此，筆者認為既判力的根據在于制度性效力與程序保障。與判決相比，由于訴訟和解也有法官的參與，因而在制度性效力的要求上是基本一致的。但在對當事人的程序保障方面，審判過程明顯優于和解過程，在訴訟和解的過程中，當事人的程序權利并沒有得到像在審判程序中那樣充分的保護，有學者甚至說，“調解的本質特征在于當事人部分的放棄自己的合法權利(合法權利自然也包括合法的程序權利，筆者注)”。因此，從既判力根據論的角度，我們可以得出一個大致的結論，訴訟和解應當具有某種程度或者某些方面的既判力效力，但絕不至于具有與判決完全同等的效力。綜上，筆者認為部分既判力說是一種相對合理的觀點。法院調解應具有終結訴訟程序的效力，但不能產生預決效力。依據這一結論，文章開篇所舉的案例應當這樣處理:第一，由于法院在2001年7月就A村和B村因水庫和茶樹山的所有權及10萬元租金的分配問題發生糾紛所作的調解具有終結訴訟的效力，故駁回B村“要求A村返還從2001年6月到2007年6月6年所分得租金共計30萬元”的訴訟請求。第二，由于前述的法院調解不具有預決效力，故法院應當依據新的證據判決水庫和茶樹山的征收款全部歸B村所有。
注釋:
[1] 高橋宏志:《民事訴訟法———制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，北京:法律出版社， 2003年，第628頁。
[2] 江偉:《民事訴訟法專論》，北京:中國人民大學出版社， 2005年，第77頁。
[3] 陳計男:《民事訴訟法論(下卷)》，臺北:三民書局， 1994年，第110頁。
[4] 后藤勇，藤田根三:《訴訟上和解的理論與實務》，東京:西神田編輯室，昭和62年，第488頁。
[5] 小山升:《民事調解與民事和解的研究》，東京:信山社， 1991年，第253頁。
[6] 程宗璋:《也論訴訟上和解的要件與效力》，《山西省政法管理干部學院學報》2000年第3期。
[7] 駱永家:《既判力之研究》，臺北:三民書局， 1999年，第171頁。
[8] 駱永家:《既判力之研究》，第171頁。
[9] 何文燕:《民事訴訟法學》，長沙:湖南人民出版社，湖南大學出版社， 2001年，第218頁。
[10] 劉青峰:《司法判決效力研究》，北京:法律出版社， 2006年，第196頁。
[11] 高橋宏志:《民事訴訟法———制度與理論的深層分析》，第481頁。
第5篇：民法典與民事訴訟法范文
民事執行制度承擔著將裁判的生效判決以及各種有效的法律文書付諸實施，以實現債權人權利的重要任務。因此，它在民事司法制度中占據的地位是，既可承接民事訴訟法的目的和任務，又可運載實體法進入社會生活，可謂是法治國家不可或缺的重要制度之一。
然而，自新民事訴訟法于1991年4月頒布實施之前及以來，與新法的孕育和分娩、成長伴生的苦楚就是民事執行難。從那時到現在，舉國上下各級司法機關都在為民事執行難尋找對策，然而卻總是不得要領，因此，執行難依然故我，惟令權利人權利難以實現，而逐漸將此事與司法腐敗、司法不公等因素聯系起來，致使其成為司法機關（尤其是法院）遭受唾罵的口實。司法制度賴以呈現其國家強制力的執行制度，在中國的現實社會中真正遇到了不可低估的抵抗。應該說，執行制度已經為某一種病菌所侵襲，以致于它毫無生氣。一句話，民事執行制度病了，對其病進行會診者比比皆是，所下的處方也數不勝數，可是，迄今為止并未見有從根本上治愈的轉機。
那么，民事執行制度的病理究竟是什么？人們對執行難原因的一般歸納是：一是“重審輕執”觀念影響，二是受地方保護主義影響，三是約束債務人的法律疲軟，四是訴前保全制度缺位，等等。 不過，筆者認為，所謂病理者，乃是指疾病發生和發展的過程和原理。如此來看，則中國民事執行制度存在的問題，就決非僅僅描述其病癥就可以尋找到其發病原理的。那么，如何看到民事執行制度的病理呢？筆者認為，民事執行制度存在的嚴重病患，其病理在于先天身體存在缺陷和后天缺乏營養所致。
所謂先天存在缺陷，是指民事執行制度在我國始終沒有以一個完整的形態出現在世人面前，因此，它沒有人格沒有能力，專業化地說，就是沒有被法制化。為什么要這樣危言聳聽呢？因為，為了擺脫對舊有制度的眷戀，為了脫胎換骨的需要，中國民事司法非常需要一個既健康、有強壯的、富有人格魅力的執行制度了。如果我們仍然滿足于在現有制度的基礎上修修補補，或者陶醉于那些并不令我們樂觀的數據化的成績，進而津津樂道于名不副實的“改革”，則民事執行制度將會逐漸病入膏肓，并最終引發司法制度的全面危機。
所謂后天缺乏營養，是指在先天不足的前提下，人們過分地鄙棄這么一個先天不足的孩子，并且可能在認為沒有“成長希望”的心理作用下，放棄了對制度培育所需的投入和荷護，以致它過著衣不蔽體、食不果腹的“貧困”生活。
正是因為民事執行制度存在的上述問題，導致了民事執行制度在司法制度中始終沒有占據應有的地位。可是，偏偏是這么一個沒有地位的制度，也就是由于它的無地位，反而使它成為制約司法公正實現的重要障害。所以，如果人們同意上述的病理說明的話，則必然會引致我們對這種病理在民事立法、司法上的臨床反映進行更細致、全面的觀察和分析。
我們僅僅從一般的病癥來透析民事執行制度的存在病理，而且歸結為一點，那就是民事執行制度缺乏法制化的待遇和保障，進一步說，民事執行缺乏實體法和程序法的保障。針對此，筆者擬從實體法和程序法兩個方面論述民事執行制度存在問題的病理及對應措施。
二、實體法保障的缺陷及彌補
一般認為，民事執行法直接擔負著實現裁判判決的重要使命，它是為民事訴訟法目的和任務的實現，為民事實體權利的實現而被制定出來的。然而，民事執行制度病癥的表現之一，就是它在很多時候無力完成上述實體法和民事訴訟法交予的任務。從結果看，似乎是民事執行法存在問題，這也是我們將會在下面論及的。可是，從原因看，民事執行制度存在的問題，恰恰是民事實體法缺乏保障機制所造成。執行制度存在的最大障害，就是債務人無財產可供執行，或者有財產也抗拒執行，極端地反映了民事實體法在保護債權人權利方面缺乏應有的規定。之所以作出這樣的斷論，是基于以下幾個方面的現實和理由。
第一，誠實信用原則適用范圍的偏窄以及違反原則時責任追究的乏力。眾所周知，市場經濟也罷，一般的社會生活也罷，乃至人們的一般社會行動，都時時刻刻處于誠實信用原則的拘束之下（盡管其拘束效力不盡相同），該原則作為人們社會交往和經濟交易的重要指導原則，已無可置疑。對此，我國民法通則，尤其是新近通過的合同法對誠實信用原則均有詳細且原則性的規定。而且新合同法在許多制度和條款中都將誠實信用原則予以具體化，為其廣泛適用提供了重要的法律保障。不過，即便如此，我們仍然無法否定誠實信用原則作為實體私法的“帝王原則”，在中國民事實體法中缺乏應有的地位。究其原因，除了其適用范圍仍然偏窄之外，更重要的是其拘束力的軟弱，即違反誠實信用原則時，責任追究的乏力。在這方面，突出表現為實體法與訴訟法的嚴重脫節。誠實信用原則既然作為民事行為的重要原則，對于違反該原則時的法律效果，應該在訴訟法上得到體現。換言之，違反誠實信用原則除了在實體私法上應該承擔必要的責任外，在訴訟法上也應該承擔相應的責任。就此而言，我國實體私法的規定明顯令人失望。正因為如此，在民事活動中違反誠實信用原則者，可以肆無忌憚地繼續其交易活動，并繼續為公正、有序的交易制造麻煩。現實生活中，債權人流淚，債務人陶醉的景象比比皆是；訴訟程序中，債務人振振有辭否認責任，債權人苦苦哀求仿佛在討施舍的情景不也使人心驚嗎？
第二，債務履行保證措施和手段的不完善。在整個民法體系中，擔保權究竟占有什么樣的地位？從我國民法通則、合同法以及擔保法的規定看，可以說，實體私法已經確立了中國的擔保法體系。然而，由于擔保權的從屬性質，致使擔保法沒有能夠在確保主債權的實現上作出有效的規定。例如，就擔保金額與風險承擔的比例而言，仍然留給給債務人以較大的規避法律和逃避債務的空間。表現為：其一，本來，債權擔保的存在，使得債權人的債權受償或者越出了債務人的財產范圍，或者取得對債務人的財產的間接支配。 然而，我國實體法規定的擔保金額與債務金額大致相等（擔保的范圍限制）的原則，為債務人重復擔保，以及不顧自身能力，冒險投資開放了綠燈。在這些方面，為了確保債權人的利益，一些國家開始議論，并甚至已經在判例中確立了概括性財產擔保制度，以防止債務人、擔保人在財產運用上的隨意性和不負責任行為；其二，確保擔保手段的不足。擔保的提供以及擔保的履行，都是為了保證債務人積極、主動地履行債務，減少社會交易風險。可是，概覽我國的擔保體系，在對主債務和擔保債務進行監控方面，主要強調了登記制度，而對債權人、債務人已經擔保人之間的監控關系缺乏規定，致使債權人不能不有效地監控債務人的狀況，為今后的糾紛埋下了禍根；其三，擔保中抵押登記制度的不完善。主要表現為抵押登記機關的混亂。抵押登記的目的在于便利債務人、第三人了解被抵押財產的現狀，防止抵押人的重復、欺詐抵押。可是，由于抵押登記機關林立，既造成了登記上的標準不同，同時也不便于權利人了解有關情況。因此，前述的重復抵押等情況便難以避免。另外，強制抵押登記范圍的偏窄，也會造成人們對抵押登記制度效力的忽視。這些缺陷，都有使債務不履行的可能性增大，也成為日后釀成糾紛，進行訴訟的導火線，并最終導致民事裁判生效后執行難的重要根源。
綜合上述，應該說，擔保法在民法體系中的地位仍然處于不甚明朗、而且相對微弱的地位。如此勢必影響債權保護機制的有效運作和發揮作用。
第三，民事實體法對民事行為要件規定的無訴訟法狀態。我國向來將實體法視為主法，程序法為從法。一定程度上反映了我們對民事、商事活動的風險缺乏應有的防范、解決意識。在民事實體法的立法上，對民事行為要件的規定局限于民法通則的一般性規定。更為甚者，在實體法中缺乏應有的程序法意識和程序法考慮，形成民事行為實施者的無預測性行動。所謂無預測性行動，是指沒有實體法和程序法意識下的隨意性很大的行動。其實質是忽視社會交易、交往行為的安全性，漠視他人的利益。典型的是，我國民事實體法很少規定證明責任的要件。近年來，我國訴訟法學者對此有了較深的研究，為民事實體法關于證明責任要件規定的具體化作了許多具體的工作。無奈我國的實體法本身并無程序法考慮，因此，盡管學者們找到了一些有關證明責任的分類要件， 可畢竟都是支離破碎，缺乏與訴訟法內在邏輯聯系的規定，更何況這些規定在程序法上的效果如何，理論及實務界依然云霧一團，疑問重重。
我國民事立法的上述缺陷的成因，從根本上說是我國長期忽視法治的結果。我國歷經20余年的改革，方逐漸邁向法治國家的軌道，各種立法工作基本上由專業人士操刀，缺乏兵團作戰的協調，致使法律結構彼此脫節，形不成相互對應性和支持。因此要想在現行法律結構中尋找執行制度程序保障的有效規定，著實不甚容易。可是，我們已經將實體私法的缺陷作為執行制度存在病理的重要部分來看待，自然應該在現有法律的基礎上“縫縫補補”，暫作“遮風避雨”之權宜之計了。
那么，對實體私法關于民事執行制度保障的欠缺應該如何彌補呢？筆者以為，根據上述民事執行制度存在的病理，以下的對策可以在我們考慮的射程之內。
首先，擴大誠實信用原則在民事生活及民商事交易中的適用范圍，更為重要的是逐漸在實體法中予以具體化。
其次，強化債權擔保體系，減少民商事交易的風險，增加安全性。在這方面，必須做的工作主要有擔保物的登記、情報的公開，債務人情況的監控等等。
再次，從根本上說，在民法典的立法中適當吸收程序法專家的參與，加強實體法和程序法的對話、交流和相互協調，將社會生活、民事生活及交易的風險預測范圍擴展到司法層面上，提倡民事交往、交易的公正有序。
三、程序法保障的缺陷及彌補
我國民事執行制度病理形成的法制上原因之二在于缺乏程序法的保障。本來，民事執行制度屬于程序法的范圍。但是，我國的現實卻是雖有執行規定而實際上無法。規定和法的重大差別在于，法以目的為統帥，以制度為將，以條文規定為兵卒，而規定只不過是兵卒而已。所謂三軍整齊，完整的法必然具有此特征。而徒為兵卒的規定，何以為戰？
我國民事執行的無法、無制度狀態，指的是僅僅在民事訴訟法中的第20章規定了9條條文，再加上最高人民法院關于民事訴訟法實施若干意見中的相關規定（共49條），也不過58條，而且，考慮到條文之間的重合，實際條文數不足以構成民事執行可靠的制度基礎和程序保障。下面，我們試從幾個方面分析這種缺陷產生的嚴重影響。
（一）對民事執行制度功能把握欠準
民事執行無法、無制度，這或許是我們的妄言。可是，退一步看，即使依照我們現在認可的制度結構來說，可以說是不完整的。反映在法律調整的原理和機制上，我們并沒有準確的把握。日本民事訴訟法權威三月章關于執行程序及其法律規定與實體法、訴訟法之間的關系有一段發人深省的論證， 這里簡單地介紹如下。
三月章教授指出，一般認為執行程序的法是在判決程序的法的基礎上建立起來的。其實這是一種誤解，執行程序與判決程序一樣，具有完全獨特的調整原理。因此，與其說在權利觀念的形成以及事實形成方面二者具有相互包容的關系，不如說二者在司法活動領域處于并列的關系。
三月章教授進而考察了強制執行程序的形態和對象后論述道，由于強制執行程序的形態和對象有著顯著的個性差異，反映在法典上就是根據具體的執行形態和對象采取羅列的調整方法。可以說，僅僅從根據對象進行縱橫分割的調整這一特點看，強制執行法的調整與實體法的調整方式具有相同的原理。再進一步深入地說的話，執行法與實體法交錯的場合并非少見，正如確定權利的程序那樣，在裁判的判斷標準（實體層面）和達到裁判的過程的調整（程序層面）方面將實體規定與程序規定分離開來十分困難，可以說強制執行法作為實體法延長之特征極為濃厚。
最后，三月章教授在沒有否定訴訟法與執行法關系的前提下強調，盡管說強制執行的法與判決之法的特征方法具有顯著的異質性，但是我們仍然不能忽視二者之間存在的復數程序法體系具有的相互包容關系這一特征。在執行程序的進行過程中，不可避免地會遇到派生性糾紛，這些糾紛必然會涉及實體和程序兩方面，對這些糾紛的處理也是強制執行法本來的課題。例如在請求異議之訴中，執行程序就幾乎采用了判決程序的法律調整方式和原理，因此二者之間的必然包容關系是不能否定的。正是在這一意義上說，如果沒有對判決程序的理解，那么要理解執行程序也不可能。盡管說強制執行制度有著與實體法密切聯系的一面，然而，如果僅僅將強制執行法理解為實體法的延長，則幾乎不能真正理解其真實的意義。
上述的論斷，對中國的民事執行制度研究者來說，應該是某種啟示。我們長期依賴始終將民事執行法及其制度的建設作為訴訟法建設的一部分來看待，忽視了其與民事實體法具有的同種功能，因此也忽視了其作為一種法律具有的獨立地位，其結果是遭受到了不該有的報復。
（二）民事執行制度的結構缺陷
民事執行的結構缺陷是指作為制度的法律基礎，并無統一、完整的結構。除不存在民事執行法這一單一法典之外，民事訴訟法及其他相關法律中的有關執行規定也是不統一、不完整的。這種不統一、不完整表現為：
一是執行的目的不明確。這在上面的（一）中通過介紹三月章教授的觀點已經加以明確；
二是執行機關及其執行行為性質的不明確。我國民事訴訟法規定的執行機關是人民法院，但是，人民法院作為執行機關究竟應該如何執行，并無具體的規定。所以，關于審判與執行的“審執關系”經歷了審執分立－審執合一－審執分立的不同階段，及至今日，關于民事執行機關的問題，仍然沒有得到妥善的解決。盡管各地、各級法院都設置了執行庭，并配備了相關的業務人員，可是由于執行工作的復雜，往往吸收不了精于業務的執行骨干；此外，關于執行的行為性質，在理論及實務界也還存在爭議，這也導致了究竟以法院作為執行機關，還是以行政部門作為執行機關爭議的出現。這樣的爭議，一方面固然反映了我國理論及實務界的問題關系，另一方面也反映了民事執行機關在中國的微弱地位，從長遠看，自然不利于執行制度的健全和發展；
三是執行方法的類型化和具體化不夠。民事執行的對象客體為財產和行為。但是，不同的客體，同種類客體適用的執行方法是有差異的。我國民事訴訟法中一般性規定的查封、扣押、凍結、變賣等手段，顯然，于方法論上說過于簡陋，從實際執行角度看過于籠統和缺乏較貼合現實的可操作性。尤其是在執行協助方法方面，對有關機關必須協助法院執行的規定沒有強制性，也使得執行方法處于軟弱乏力的境地；
（三）債權確保機制及功能不全。在關于執行難的實體法病理分析中，我們已經指出了在民事生活中強調防范民事交往、交易風險的重要性，而且指出了從司法層面強化防范功能的必要性。我們這里所說的債權確保機制功能不全，主要是指：
首先，訴訟保全制度及措施缺乏規定。在德國和日本，特別制定有民事保全法，在英美國家，也設置有信用保證及訴前財產保全制度。我國民事訴訟法中有關財產保全的規定僅有6條，總體上說保全程序很不健全。而且在實際運作面臨著債權保護具體化，以及債務人與債權人之間利益關系的協調，甚至在保全程序上如何處理保全申請等等，都存在較大的問題。可以說，與作為財產保全制度的要求相比，尚有較大的差距；
其次，對債務人拒絕執行有法律效力文書的行為缺乏有效的處罰手段。大多數崇尚司法優越的國家，都將法院的司法行為視為法律實施的重要標志，有違反法院命令、判決者，必須按照蔑視法院罪予以懲處。在這方面，除了刑法313條規定有拒不執行法院判決罪之外，其他蔑視法院的行為并無追究規定。而民事訴訟中的強制措施，在適用上如何把握，存在著很多實踐方面的問題。例如，有義務協助調查、執行的單位違反義務時，法院權威的可及范圍僅僅是責令協助執行、罰款和建議行政處分。對直接責任人員沒有辦法追究相應的、嚴格的法律責任。而且，拒不履行判決、裁定，拒絕協助執行等行為給權利人造成的損失，在民事上應該承擔什么責任，目前甚至都不在立法和司法的考慮范圍之內。可見，功能不全，不正是不力、乏力、軟弱的代名詞嗎？
那么，如何完善民事執行的程序保障呢？當務之急是將現有的執行規定加以充分利用，在可行的條文中注入新的司法精神和政策，煥發現有條件下的民事執行的生命力。從長遠看，在不久的將來制定單行、獨立的民事執行法典，直接承接民事實體法和民事訴訟法賦予的任務。更為根本的措施，是加強法院在中國社會中的地位，強化司法優越之觀念，擴大法院的功能，確立中國民事民事執行制度在民事司法中的獨立人格和能力。我國一日無此條件，則中國的法治便無實現之可能，既然如此，民事執行制度的法制化便是空談。
四、簡單結語
綜上所述，我國民事執行制度的病理，其病癥是執行難，其病理，從法制層面上看來自于兩方面的先天不足，至于后天投入的匱乏，更造成了該制度目前的“面黃肌瘦”，再加上目前中國國民不健全法治意識的作祟，造成了病癥的大范圍蔓延，引發了司法的信任危機。
第6篇：民法典與民事訴訟法范文
關鍵詞：民事訴訟 訴前停止侵權行為 財產保全 先予執行
一、問題的提出
訴前停止侵權行為，是由《專利法》、《商標法》和《著作權法》所確立的一項程序制度，系指專利權人或者利害關系人在起訴前先行申請法院采取措施，責令被申請人停止實施有關侵權專利權、商標權或著作權的行為，以維護申請人的合法權益。
2000年8月修訂的《專利法》第61條規定：“專利權人或者利害關系人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯專利權的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施。人民法院處理前款申請，適用《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三至九十六條和第九十九條的規定。”最高人民法院據此于2001年6月1日頒布了《關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》，凡18條，就訴前停止侵犯專利權行為的申請人、申請的條件、申請和審查的程序、采取的措施等事項均詳細定有明文。
無獨有偶，2001年10月27日修正的《商標法》和《著作權法》也有關于訴前停止侵權行為的規定。《商標法》第五十七條指出：“商標注冊人或者利害關系人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其注冊商標專用權的行為，如不及時制止，將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施。人民法院處理前款申請，適用《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條至第九十六條和第九十九條的規定。”
《著作權法》第四十九條指出：“著作權人或者與著作權有關的權利人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其權利的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施。人民法院處理前款申請，適用《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條至第九十六條和第九十九條的規定。”
由訴前停止侵犯專利權行為開始，到訴前停止侵犯注冊商標權行為、訴前停止侵犯著作權行為，立法機關在不到兩年時間里，針對我國知識產權法律中的侵權行為，相繼確立了訴前停止侵權行為的制度，受害人可以在起訴前由人民法院采取責令停止侵權的的先行措施。加之此前我國有關法律和司法解釋中確立的責令加害人訴訟中停止侵權行為的措施，以及權利人申請法院對專利權、商標權、著作權采取的財產保全措施，這些規定和制度共同形成了保護知識產權權利人合法權益的比較完善的救濟制度體系。
然而，人民法院于訴前采取的責令行為人停止侵犯知識產權行為的措施，在法律性質上如何界定，理論界尚未來得及從正面回答這個問題，實務部門往往把它視為當事人的一項實體權利，較少從訴訟制度的角度考慮其性質。有鑒于此，為了回應立法與司法實踐，闡明訴前停止侵權行為的法律性質及其在現行民事訴訟制度中的地位和深遠影響，本文著重探討以下兩個問題：
第一，在兩大法系訴訟理論中，訴前停止侵權行為究竟系實體法制度抑或訴訟法制度？它在我國現行法律體系中如何定位？
第二，訴前停止侵權行為與財產保全、先予執行制度的關系：從屬抑或并列？
二、訴前停止侵權行為在兩大法系訴訟理論中的不同定位
在侵權之訴中，受害人有權請求法院責令加害人停止侵權行為，本系保護權利人的絕對權（如財產權、人身權、知識產權）而生的一項救濟性措施。這一救濟方式針對加害人的行為，其內容是禁止加害人繼續實施某種行為；只要加害人停止作為，權利人的請求即可得到滿足。至于受害人是在訴訟前、訴訟中還是在執行過程中提出停止侵權行為的請求，則不影響該救濟方式的內容和本質。由下面的研究我們可以看出，兩大法系國家盡管均認可訴前停止侵權行為這一救濟方式，但他們基于不同的法律傳統，而對這種救濟措施作出了不同的定位。
㈠訴前停止侵權行為在英美司法救濟法中的地位
由于英美法實行判例法主義，以及法是由法官發現、宣布的法律觀和具體、實際的法意識，因此，英美法在法律系統化方面遠不及大陸法。但是對當事人進行司法保護的要求又迫使英美法學理不得不對諸如訴權、訴訟類型等理論問題作出回答或解釋，英美民事實體法和訴訟法無力單獨解決這類問題，這一任務就必然落到實體法與訴訟法的“中間法”-司法救濟法的身上。英美司法救濟法所要解決的是實體法與訴訟法交叉領域的事項。例如國家司法權與個人訴訟權利的關系、司法權對私權保護的方式、啟動訴訟程序的必要條件以及要求義務人承擔責任的方式等。司法救濟法并非一項單獨設立的法律制度，其內容既包含實體法，也包含訴訟法，因而具有混合性質。
依據不同的標準，英美民事司法救濟可分為預防性救濟與處罰性救濟、替代性救濟與具體救濟、中間救濟與終局救濟等類型。其中，訴前停止侵權行為相應地歸屬于預防性救濟（preventive remedies）、具體救濟（specific remedies）和中間救濟（interlocutory remedies）之列。預防性救濟有確認之訴與申請禁令之訴兩種。在面臨將來發生的損害的風險時，原告可以提起確認之訴（即宣告判決之訴）以阻止被告因錯誤估計其法律地位而去做損害原告利益的行為；若被告的非法行為構成立刻的威脅時，原告可以申請禁令之訴，以迅速獲得預防性判決，從而使原告的法律權利得以保全。具體救濟是指衡平法法院按照法律關系的要求，命令被告履行特定的行為。由于具體救濟往往需要被告方面的某些行動，即為或不為某種行為，因此，按照衡平法的原則，具體救濟必須是在普通法的救濟不充分、不足夠且執行具體救濟必須有相當把握或不太困難時才能援用。中間救濟是在主程序之前或主程序進行過程中，法官依當事人的申請或依職權采取的保證順利進行判決的臨時性措施或中間程序，與法院判決給與的實質上的訴訟救濟即終局救濟（final remedies）不同。
如上所述，訴前停止侵權行為在英美司法救濟法中定位于具體的、臨時性的禁令救濟，此即英美學者所言的“臨時禁令”或“中間禁令”（temporary， interim injunction）。
中間禁令是15世紀英國衡平法院為彌補普通法院的救濟不足而發展起來的現代救濟方式，美國將其稱為“非正常的法律救濟”（extraordinary law re1ief）。中間禁令通常適用于侵權行為領域，其目的在于禁止某方采取或繼續采取某些行為，以阻遏騷擾和防止受害者損失加大。它的法律意義在于：原告向法院申請簽發中間禁令后，被告不得繼續實施不法行為或停止實施威脅性的行為，從而使判決利益在案件審理終結前得以保全，其作用類似于大陸法的假處分制度。由于中間禁令是在法院沒有機會對訴訟中的爭議問題進行充分調查的情況下作出的，被告的活動往往因禁令而受到極大的限制，因此英美國家對中間禁令的適用規定了嚴格的限定條件：第一，有表面證據證明被告的不是；第二，損害賠償救濟不足以給原告提供合理和足夠的補償；第三，衡量原告現時所受的損害或面臨的危險，和被告被法庭命令所造成的不便，二者以何者為最大。是否給予禁令救濟，完全屬于法院的自由裁量權。到作出終局判決時、若認為金錢不足以彌補損失，法庭可頒發永久性或法定時期內有效的強制令。 凡不遵從強制令者，可以援用藐視法庭、程序處以監禁或罰款。
關于申請中間禁令的時間，一般而言，法庭在未最后判決誰人勝訴前，可隨時頒布臨時或中間禁令以保障一方權益或阻止損害繼續。臨時或中間禁令通常有時限，逾時無效，且隨時可以撤銷。在英國和我國香港，中間禁令一般是在訴訟開始至審理時作出的，但是在緊急情形下，可以在簽發起訴狀之前憑一方的申請作出。在美國，法院使用中間禁令一般是在被告提出所有的證據和論證之前。美國《聯邦民事訴訟規則》依據法院發出中間禁令時是否通知被申請人或其律師，而將中間禁令分為兩種，即“暫時制止裁定”（temporary restraining order）和“初步禁令”（preliminary injunction）。 前者允許法院于開庭前的準備階段發出中間禁令時無需通知對方或其律師，后者則要求法院通知對方，以決定是否發出臨時禁止令，阻止對方繼續某些行動直至案件審結為止。英國和我國香港，也承認這兩種劃分，不過把“初步禁令”稱為中途聆訊（interlocutory hearings） .他們認為中途聆訊不是最后的開庭審判，法庭據此作出的中間裁決，只解決訴訟程序問題，不涉及案件的實體處理。
㈡ 訴前停止侵權行為在大陸法中的地位
由于大陸法系采法典法主義，以及法是立法者制定的法律觀和抽象、思辯性的法意識，因此，大陸法的實體法和訴訟法自近代分離以后，至今已達到了高度系統化的程度，以至于司法救濟法的內容被精確地分解為實體法和訴訟法的各自組成部分。在大陸法系，申請人于法院作出本案判決之前為保證將來判決的執行或者保證債權人權利的實現，而申請法院查封、扣押爭議標的物或債務人的財產，或者命令債務人為一定行為或禁止為一定行為的制度，均以“民事保全”來概括。其中，針對有關財產的保全處分稱為“假扣押”，針對債務人行為或爭議法律關系暫時狀態的保全處分則屬于“假處分”。 訴前停止侵權行為既然以加害人的侵權行為為作用對象，自應歸入假處分的范疇。
具體而言，“假處分”是為了保全債權人非金錢請求的強制執行而禁止就爭執物為某種強制處分或就爭執的法律關系規定暫時狀態的臨時性法律保護程序。德日法中，假處分分為一般假處分和定暫時狀態的假處分。 前者旨在保全爭議標的物的給付請求權，起著對非金錢債權的擔保作用，德國學理稱之為“保全處分”；后者旨在維持有爭執的法律關系的現狀，起著臨時性調整法律關系的作用，德國學理稱之為 “調節處分”。 保全處分和調節處分都可適用于對行為的保全。比如，在返還財產的訴訟中，保全處分是法院命令被申請人向保全人返還；在合意轉讓房屋產權的訴訟中，保全處分是預先登記以作為債的擔保。調節處分廣泛應用于對共同財產處分的爭議、共同租賃關系的爭議、社團以及公司法上的爭議，比如禁止違背其他共有有的意愿使用或處分共有物、禁止承租人擅自改造房屋的結構、立即停止挖掘地基以免鄰屋倒塌、立即停止在某塊土地上采礦、暫停使用商標或專利、暫禁載重汽車通過某地界、自某日起停止執行公司總經理職務、褫奪股東的公司領導權或代表權、禁止進入營業場所、禁止審閱營業報表、禁止舉行股東大會或實施業已作出的決定，等等。 在保全處分和調節處分之外，德國判例和學理又發展出了第三種假處分的類型：“給付處分” ，允許在緊迫情形通過假處分進行部分履行。給付處分肇始于支付生活費、工資、勞動報酬義務下的金錢債權，貧窮的當事人在通常的實體訴訟判決之前即迫切地依賴于該債權的至少部分的實現。此外，在緊急返還財產、訴訟期間繼續雇傭被解雇的雇員、命令不作為（如停止不正當競爭和禁止傳播毀壞名譽的消息）等情形中也可適用給付處分。
盡管訴前停止侵權行為的適用條件、程序及其實施均由民訴法規范，屬于程序法上的措施；但是，訴前停止侵權行為的申請權卻必須以實體法為依據。比如，受害人能否申請此種禁令救濟，以及禁令救濟中申請人主張的內容如何等，取決于實體法的規定。可以說，實體法劃定了申請禁令的權利的范圍。在聯邦德國，有學者認為禁令救濟僅系申請人要求被申請人“不作為”的實體法上的請求權；也有學者否認實體請求權說，認為這僅僅是“訴訟法上的手段”；然而更多學者承認禁令救濟的程序法性質，同時又堅持申請禁令的權利由實體法給予的觀點。 從實際情況來看，對于可用禁令救濟予以保護的實體權利，相關的實體法并未作出完整的規定，一般的標準是看絕對權是否有受到侵權行為重復干擾或開始侵犯的危險。比如《德國民法典》第1004條規定：“所有權被侵奪、占有或因扣留以外的方法受侵害時，所有權人可以對侵害人請求除去其侵害。仍有繼續侵害之虞時，可以提起停止侵害之訴。”按照該規定，所有權人享有除去侵害請求權和不作為請求權，自然可以對侵害所有權的侵權行為申請禁令救濟。申請人訴前申請禁令救濟時，應于一定期間內（一般為兩周）向有管轄權的法院提起本案訴訟。事實上，德國的判例逐步擴大了給予禁令救濟的范圍。不僅發生實際損害之前，權利人受損害的威脅時可以申請禁令救濟，而且在成文法規定的范圍外，只要侵犯侵權行為法所保護的權利，如對于有組織的、進行中的商業活動，或對于個人名譽的非法干擾，都能申請禁令救濟。在案件類型上，除侵犯物權的案件外，禁令救濟還廣泛適用于環境保護、消費者權益保護、人身權保護、債權法、公司法、婚姻家庭法、繼承法和反不正當競爭糾紛中。
三、訴前停止侵權行為在我國“實體法—程序法”體系中的定位
在我國，訴前停止侵權行為最先規定于修正的知識產權法之中，這種立法體例使人很容易對這一制度的性質產生誤解，即簡單地把訴前停止侵權行為視為受害人的一項實體請求權，而忽視其程序法的特性。在德國學理上，也曾經有學者堅持這種見解。筆者認為，在實體法與訴訟法兩分的背景下，訴前停止侵權行為是一項訴訟程序制度，是由實體法表達的程序制度。
民事訴訟法與民事實體法自近代分離以后，二者之間并未喪失理論和價值目標的一致性。在調整社會關系時，實體法制度與訴訟法制度盡管設計、安排不同，但由于法律的性質、歷史傳統、立法政策和便宜實用等因素的影響而往往出現兩法交叉調整或相互滲透的現象。民事訴訟法與民事實體法分別從不同角度規制社會生活，實體法分配實體性權利和義務，訴訟法分配訴訟權利和義務，以保護民事權益，追究民事責任。有學者正確地指出，“民事責任同民事權益的保護是一個問題的兩個方面。沒有民事責任，民事權益就不可能有保障。但僅僅有民事責任卻不合理，民事權益就只能有形式的保障，而不可能有真正和現實的保障。換句話說，在不同類型的民事責任法律關系下，適用何種歸責原則、免責事由以及舉證責任分配等，直接關系到當事人實現其民事權益的難易和現實性，甚至關系到既定民事權益的歸屬。可見，責任關系的合理設計與否決定著民法條文及其旨意精神的能否實現。沒有好的民事責任制度，再好的民法也保護不了當事人的合法民事權益。而訴訟是追究民事責任的主戰場，要建立好的民事責任制度，民法學必須充分研究和考慮民法條文在訴訟運作時所可能遇到的種種有利、不利情況并保證充分實現，從而保障當事人客觀上既定的民事權益。”
民事訴訟法與民事實體法的交錯對于民事立法技術提出了更高的要求，民事實體法的制定必須兼顧其程序功能，民事訴訟法的制定也要兼顧其實體效果。正如崔建遠教授所說的，在立法技術上，“萬不可因民法及其合同法與民事訴訟法分別為獨立的法律部門而切斷它們之間固有的內在聯系，改變在民法及其合同法中不得規定民事訴訟程序的內容，在民事訴訟中看不到實體權利的規范的現狀，而應采取適當滲透的立法技術。” 在實體法中就訴權、訴訟當事人、證據形式以及舉證責任分配等作出一定的規范 ，在訴訟法中對實體權利進行某種修正、補充甚至創設，已是現代社會立法的基本技巧了。因此，立法時有必要拆除阻隔在民法與民事訴訟法之間的高墻，不再使實體與程序在任何情況下都涇渭分明。
在這樣的理論背景下考察訴前停止侵權行為措施的出臺，無疑為我們理解訴前停止侵權行為提供更廣闊的理論視角。訴前停止侵權行為盡管規定于知識產權法中，將來還有可能在反不正當競爭法、公司法等法律中有所反映，但是這種現象恰恰說明，實體法與訴訟法的分離并不意味著絕對的對立，也不意味二者之間存在巨大的鴻溝；相反，實體法與訴訟法的交錯和融合在許多情況下是不可抗拒的、難以避免的。實體法中的規范未必都是實體法性質的規范，正如訴訟法上的規范未必就是訴訟程序規范一樣。因此，知識產權法上的規定，如訴前停止侵權行為的規定、證據保全的規定在性質上仍然是程序法規范，是由知識產權法所表達出來的訴訟程序規范，或者說是由知識產權法所確立的一項訴訟救濟措施。其意義不僅體現在賦予專利權（商標權、著作權）人或者利害關系人一項新的制止侵權行為的權利或救濟手段上，更重要的是它大大發展了現行知識產權訴訟制度，具有制度創新的示范效應，它對于完善我國的財產保全和先予執行制度，將產生積極的、深遠的影響。
四、訴前停止侵權行為與財產保全、先予執行的界限
前已述及，在德日法中，訴前停止侵權行為被歸入民事訴訟保全程序的假處分范疇，而假處分包括針對行為的保全和先予執行，假扣押則近似于我國的財產保全。因此，如果按照德日民事訴訟的劃分，訴前停止侵權行為理當歸為保全程序之中。但是，我國長期以來將財產保全與先予執行制度分開規定，并且立法上把保全制度限定為財產保全，先予執行不屬于保全之列，由此形成了我國財產保全與先予執行分足鼎立的現狀。財產保全雖可于訴前進行，但只作用于財產；先予執行雖可作用于行為， 但只能在訴訟過程中實施。因此，這里就存在一個訴訟法律調整的空白地帶，這正是訴前停止侵權行為制度。
本文在現行訴訟制度框架下探討訴前停止侵權行為與財產保全和先予執行的關系。為論述集中起見，這里專以訴前停止侵犯專利權行為為代表進行闡述。
㈠訴前停止侵權行為不同于財產保全
關于訴前停止侵犯專利權行為與財產保全之間的界限，《專利法》立法者和最高法院并未表現出明朗的態度。在《專利法》中，立法者一方面將“責令停止有關行為”和“財產保全”等量齊觀、相提并論（第61條前半段），另一方面又規定“責令停止有關行為”準用財產保全的規定（第61條后半段），似乎“責令停止有關行為”與財產保全具有相似的法律屬性。最高法院的立場也先后發生過變化：在1992年12月29日《關于審理專利糾紛案件若干問題的解答》三㈠中，最高法院將訴訟中“責令被告停止侵權行為”視為財產保全的范疇，并且從2001年最高法院《關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》來看，訴前停止侵犯專利權行為無論在提出申請的時間、條件和程序上都與訴前財產保全具有極大的相似性，如果忽略財產保全的對象方面的考慮，訴前停止侵犯專利權行為幾乎可以看作訴前財產保全的一部分；而在2001年6月22日《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第13條中，最高法院又將訴訟中“責令被告停止有關行為”與財產保全明確區分開來。
上述情形自然給法律適用者帶來困惑，人們有理由追問：訴前停止侵犯利權行為是否屬于財產保全的范疇？
筆者認為，在目前的民事訴訟制度架構下，訴前停止侵犯專利權行為不能歸入財產保全的范疇。訴前停止侵犯專利權行為有兩個鮮明的特點：一是該措施針對被控侵權人的行為，要求行為人停止有關行為（即不作為）；二是該措施發生于當事人提起訴訟之前。這兩個特點使其既不同于財產保全，也與先予執行有別。
盡管訴前停止侵犯專利權行為與財產保全都可以發生于當事人起訴之前，但按照民訴法的規定，財產保全的對象須為被申請人的財產或爭議的標的物，或者被申請人的到期債權、到期收益，其范圍也須以本案請求的數額或實際需要為限 ；而訴前停止侵權行為的對象不是行為人的財產或者爭議的標的物，而是行為（不作為）。由此決定了訴前停止侵犯專利權行為的措施與財產保全措施之間存在著調整對象上的差異，調整對象不同，又衍生出二者調整方法的變化。這是因為，對于被申請人的財產或爭議標的物，法院盡可采取查封、扣押、凍結等積極的方式，但法院責令被申請人停止實施某一行為，其措施能否奏效，則還取決于被申請人對法院所發命令抱持的態度。最高法院之所以在1992年關于專利糾紛的司法解釋中將責令停止侵權行為當作財產保全看待，而在2001年另一關于專利糾紛的司法解釋中糾正了以前的看法，把訴前停止侵犯專利權行為與財產保全明確區分開來，正是考慮到了二者調整對象和調整方法的差異。由于訴前停止侵犯專利權行為與訴前財產保全針對不同對象而發揮著相似的功能，因此決定了二者在申請的時間、條件、程序上也有諸多相似之處。
這里還有必要進一步探討對專利權的財產保全與訴前停止侵犯專利權行為的關系。2001年6月22日最高法院在《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》允許法院對專利權采取財產保全措施，其中第13條第1款規定：“人民法院對專利權進行財產保全，應當向國務院專利行政部門發出協助執行通知書，載明要求協助執行的事項，以及對專利權保全的期限，并附人民法院作出的裁定書。”至于國務院專利行政部門協助執行保全的內容，該司法解釋未予明確。參酌2001年1月最高法院《關于法院對注冊商標權進行財產保全的解釋》的精神， 法院對專利權進行財產保全的內容，亦應包括禁止轉讓、撤消專利權或者宣告專利權無效和禁止辦理專利權質押登記等事項。但是，依高法司法解釋，禁止宣告專利權無效的保全內容只能適用于發明專利侵權訴訟中，對于法院受理的侵犯實用新型、外觀設計專利權糾紛案件，則允許被告提起宣告無效的請求， 因此專利侵權訴訟中，申請人的保全請求不包括禁止宣告實用新型、外觀設計專利權無效的內容。
㈡訴前停止侵權行為不同于先予執行
第7篇：民法典與民事訴訟法范文
一、攻擊防御方法與要件事實概述
所謂攻擊防御方法，即當事人提出作為自己請求基礎的法律及事實上的主張、對他方當事人的主張進行否認，提出證據申請及對其做出否認、證據抗辯等一切訴訟資料［1］。一般而言，攻擊防御方法由原告在訴訟中實施的攻擊與被告所實施的防御交錯構成。其中，原告為支持自己本案申請的基礎提出的一切訴訟資料稱為攻擊方法。被告為了支持自己的反對請求基礎提出的一切訴訟資料稱為防御方法。將當事人提出的事實主張放在訴訟標的、原被告對立的立場以及證明責任分配的理論框架下，攻擊防御方法又有另外一番意義。具體而言，攻擊方法就是原告所提出使得作為訴訟標的的“請求”具備充分理由的事實主張及證明;防御方法，就是被告所提出的否定訴訟請求的事實主張與證明。質言之，攻擊或防御的方法即是權利或法律關系發生、變更、消滅的必要的事實主張與證明。在攻擊防御方法之中，類似所有權確認訴訟中買賣、繼承及借款請求訴訟中的清償、時效消滅等可以與其他攻擊防御方法相分離，并獨立審理、判斷者可以稱為獨立的攻擊防御方法。必須注意的是，訴、訴的變更、反訴、中間確認之訴、控訴、上告、抗告等本身即是本案請求，而非攻擊防御方法。依據權利保護①的民事訴訟目的論，法院如若試圖保護當事人的權利、維持穩定和諧的民事權利秩序和體系，必須判斷原告所提出的作為訴訟標的的權利或法律關系是否存在。但問題是，權利或法律關系乃是作為一種觀念存在，而不能憑借感官直接加以認識。不論一個國家是否擁有成文法傳統，但其法律秩序中都必定包含受其規制的對象在日常生活中必須遵守的行為規則。除此之外，上述規則亦同時兼為法院在國民發生爭議之時作出裁判的準則和依據。而在擁有成文法的大陸法系國家，隨著民法典的制定，事實與法律相互分離。民法典所具備的裁判規范的屬性要求其自身必定具備一般性這一特質。換言之，民法典所有規定不僅可以適用于特定的案件，而且可以適用于其地域和時間效力范圍內所有的“類似案件”。一般而言，民法典以一般方式描述的案件事實(構成要件)被賦予同樣以一般方式描繪的“法律效果”。賦予一詞意指當構成要件所描述的案件事實存在，法律效果即應發生。易言之，即應適用于該具體案件［2］。將規范構成要件陳述的實際案件與法律適用范圍內的法律效果結合，擁有法律要件以及法律效果的法條被稱為完全的法條②。換言之，因構成要件實現，法律效果即“有其適用”，這正是作為規范性語言表達形式之一的完全法條所具有的特質。結合構成要件與法律效果并不是一種主張，而是一種適用命令。制定規范者并非在陳述事實上如何如何，而是在指出法律上應當如此，應予適用。完全的法條在邏輯上意指若構成要件在某具體案件事實中被實現，則即應賦予該事實相應的法律效果。法官判斷原告所主張的權利是否存在，正是通過綜合判斷權利是否發生、是否消滅、是否存在妨礙發生等諸多法律效果來完成的。而法官判斷是否存在權利發生、消滅、障害等法律效果又是通過判斷各法律效果所對應的法律要件是否存在。如同權利一樣，實體法所規定的各個法律要件具有一般性和抽象性，因此也無法直接判斷，乃是通過判斷各個要件所對應的具體生活事實來完成。而法律要件所對應的具體事實即是要件事實［3］。
二、單一主張之攻擊防御體系
(一)第一次攻擊防御1．請求原因(Klagegrund)。只要被告不承認原告提出的訴訟請求(請求的旨趣)，那么原告都必須主張能夠獲得欲求法律效果的實體法規范所對應的要件事實。如果被告承認該要件事實，原告則不用提供證據證明該要件事實。法官可以根據當事人自認的結果徑直認定該事實，繼而承認原告所主張的法律效果則順理成章。如果被告與原告就該要件事實發生爭議，亦即被告或否認或表示不知道，則原告都必須提供證據證明相應的要件事實。當原告舉證不能達到證明標準的時候，舉證不成功，法官將不得不認為相應的要件事實不存在，或者未發生。換言之，原告將就此承擔相應的證明責任。如果原告的舉證使得法官的心證超越了證明標準，法官將認定相應的要件事實存在，支持原告的訴訟請求。所以，原告為使自己所主張的訴訟請求有理有據而承擔主張責任及證明責任的事實為請求原因事實［4］。2．抗辯(Einrede)。被告否認原告主張的事實，即請求原因事實時，原告就有必要舉證證明相應的要件事實。除了否認之外，被告仍有辦法可以阻卻原告提出的訴訟請求。具體而言，被告可以提出妨礙原告主張權利發生的實體法規范抑或消滅原告曾經擁有權利的實體法規范(權利障礙規定、權利消滅規定、權利阻止規定)所對應的要件事實，亦即權利障礙事實、權利消滅事實以及權利阻止事實以圖說明原告的請求無理由。被告主張上述要件事實即稱為抗辯。被告對所有抗辯事實承擔主張證明責任。被告在否認原告請求原因事實的同時，假定法官認定原告主張事實的情形下所提出的抗辯一般稱為假定性抗辯。依據要件事實理論的觀點，抗辯必須與請求原因同時成立。具體而言，請求原因事實與阻害請求原因事實對應法律效果的權利發生障礙事實可以同時成立。請求原因事實也可以與消滅請求原因事實對應法律效果的權利消滅事實同時成立。此外，請求原因事實還可以與暫時阻止請求原因事實對應法律效果發生的權利阻止事實同時成立。必須注意的是，此處所講的同時成立，乃是從事實層面上而言，兩者并非水火不容。但是，請求原因事實與抗辯事實在法律效果上卻是無法調和的。也就是說，請求原因事實是為了引發原告所欲求的法律效果，也就證明產生了相關權利。而權利障礙事實則是為了證明相應權利并沒有發生。同理，權利消滅事實并沒有否定曾經產生了相應權利，但是該權利也因為出現了權利消滅事實而消滅。權利阻止事實與權利消滅事實一樣，并不否認原告曾擁有某項權利，但因權利阻止事實的存在，原告所主張的權利并不能立即行使。
(二)第二次攻擊防御1．再抗辯(Ruplik)。針對被告提出的抗辯事實，原告可以否認。當原告否認被告提出的抗辯事實時，被告則必須就抗辯事實舉證。除了否認，原告還可以針對被告提出的抗辯事實提出新的事實以阻擋或消滅抗辯事實產生的法律效果。換言之，原告可以在承認抗辯事實的基礎上提出反對法條對應的要件事實以證明被告的抗辯無理由。此時，如果被告對原告提出的要件事實有爭議，原告就必須就此提供證據。上述原告必須承擔主張證明責任的事實為再抗辯①。再抗辯事實與抗辯事實的關系，如同抗辯事實與請求原因事實的關系一樣，在事實層面是可以同時成立的。再抗辯事實可以使得因為被告提出權利消滅事實導致消滅的法律效果復活，也可以使得因為被告提出權利障礙事實而未發生的權利重現曙光，還能為因被告提出權利阻止事實而未能即時行使的權利掃清障礙。值得注意的是，即便是與抗辯事實可以同時成立，并且消滅抗辯事實產生的法律效果的事實，但如果其產生的法律效果與當初請求原因事實所產生的法律效果不同的話，就不是再抗辯。在這種情形下，與當初的請求原因事實及抗辯事實并列構成獨立的請求原因事實。2.再再抗辯(Duplik)。針對原告提出的再抗辯，被告可以否認，也可以在否認的同時提出再再抗辯。理如前述，再再抗辯事實乃是在事實層面上可以與再抗辯事實同時成立的事實，且在法律效果層面上能夠消滅和對抗再抗辯事實產生的法律效果并最終復活抗辯事實所對應的法律效果。被告對于再再抗辯事實承擔相應的主張證明責任。如此往復，針對被告的再再抗辯，原告可以提出再再再抗辯，并對其承擔主張證明責任。再再再抗辯事實與再再抗辯事實的關系一如此前每組攻擊防御方法的對應關系。上述構造便是當事人之間一輪又一輪的攻擊防御體系。
三、復數主張之攻擊防御體系
上面我們提到了當事人之間攻擊防御的體系化構造。但是，上述構造的前提乃是原告在每一次主張的時候都僅僅提出一個權利，被告也僅僅對此提出一個抗辯。然而，如果當事人提出數個攻擊防御方法，彼此之間的關系又當如何呢?
(一)假定性主張與假定性抗辯民事訴訟中的當事人必須向法院主張權利發生、障害、消滅的要件事實(法律事實)，如若當事人的主張有數個，當事人從而希望法院根據一定的順序作出判斷。因此，主張因當事人主觀的先后順序分為主位主張和假定主張。顧名思義，主位主張即原告希望法院首先做出判斷的主張。假定主張則是在主位主張不被認可的情形下，當事人希望法院認可的次位主張。當然，這種劃分僅僅是當事人的一種主觀愿望，民事訴訟不可能按照當事人所主張的順序進行。換言之，法院即便依據職權認可次位主張未嘗不可。當然，如果法院準備駁回原告的訴訟請求，必須對全部主張加以判斷。相反，承認當事人的訴訟請求只要認可一個主張即可。從這個意義上說，假定主張也是預備性主張。相對應，假定性抗辯則是在妨礙原告請求的主張超過兩個以上時，原告希望法院按照自己期待的順序做出判斷。實際上，與假定主張一樣，法院并不受制于當事人的主觀順位，無論先判斷哪個抗辯均可。
(二)預備性主張與預備性抗辯①有時候，針對某請求原因，如果僅僅考慮實體法上的法律效果，除了A抗辯之外，同時可能還有內含此兩者要件事實的B抗辯。此際，當A抗辯被主張證明的時候，則沒有必要主張證明據有相同訴訟機能和效果的B抗辯。反之，如果A抗辯主張后沒有被證明，B抗辯最終也難以得到證明，所以作為訴訟上的攻擊防御方法，僅僅A抗辯發揮了作用，而B抗辯則沒有發揮任何作用。但是，即便A抗辯被主張并且被證明，如果針鋒相對的C再抗辯也被主張且被證明的時候，主張以A與C同時成立為前提的B抗辯則是大有裨益。這種情形下，B抗辯在與A抗辯之間的相互關系中，就并非可有可無，而是不可或缺。此時，應當將B抗辯作為與A抗辯相并列的主張或抗辯，并構成以A及相對立的C為前提的第二次判斷的對象［5］。預備性抗辯則是預備性主張的其中一種。也就是當第一順位的抗辯沒有被認可的情形下，事先提出的作為第二順位的抗辯。例如，針對原告提出的價款返還請求權，被告首先主張清償作為第一順位的抗辯，同時主張將債務消滅作為第二順位的抗辯。后者就是預備性抗辯。預備性抗辯中有一種非常特殊的抗辯，就是抵銷抗辯。當被告不僅提出清償的抗辯，而且同時提出抵銷的抗辯時，只要其沒有作出反對的意思表示，法院則應將抵銷的抗辯作為預備性抗辯。如同前述，預備性抗辯乃是被告的一種主觀順序，原則上并不能約束法官。針對此一原則，抵銷抗辯就是一條例外情形。之所以如此規定，其原因在于抵銷抗辯對主張者不利，因此法院應當優先審理其他抗辯。
四、具體訴訟類型中的攻擊防御體系構成:以買賣合同為例
我國《合同法》中規定了諸多典型契約，其中買賣合同在所有的交易關系中占據了核心地位，因而不啻為最重要的有名合同。在因買賣合同所引發的糾紛中，最為典型的莫過于價款支付請求。因而以上述糾紛為例，試看買賣價款支付請求中的攻擊防御方法。
(一)攻擊方法賣主甲基于買賣合同關系向買主乙請求支付價款一案中的訴訟標的乃是基于買賣合同所產生的價款支付請求權。因此，原告在訴狀中所應記載的本案訴訟標的的請求原因事實，也就是價款返還請求權的發生要件事實。換言之，對于原告而言，其所承擔主張證明責任的請求原因事實非常簡單，即買賣合同成立的要件事實。在實踐中，引起爭議的往往有如下三個合同條款:1．價款數額。因為買賣契約乃是移轉財產權并支付一定數額對價的合意，因此買賣合同成立的要件除了標的物確定之外，還必須可以確定價款或者決定價款的方法。甲主張締結買賣合同的時候必須主張價款數額或者相應的決定方法。但是在具體的訴訟中，因為要件事實在不同訴訟中所發揮的作用有所不同，當事人的主張應當具體到何種程度則需要具體分析。如果甲主張的價款額與法官通過證據調查所認定的價款額之間有差異的話，考慮到甲通常在不損害合同同一性的限度內默示主張不同的價款數額，所以只要在這個范圍內，法官認定甲乙之間締結了與甲所主張的價款額不同的買賣合同也未嘗不可。2．價款支付時間。對于買賣合同而言，價款支付債務的履行期限并非合同成立的本質要素(要件)，因此即便買賣雙方對合同價款債務的履行期限有約定，賣方也沒有必要將約定期限及期限到來作為請求原因予以主張證明。對于合同價款履行債務而言，履行期限合意僅僅是買賣合同的附帶條款而已，而非本質要素。就付款的主張證明責任而言，因為付款本身并非相應法律行為的成立要件，所以其主張證明責任應當歸屬因其受益的當事人。因此，賣方甲沒有必要主張期限合意以及期限到來，期限合意乃是買方乙應當主張證明的抗辯事實，期限到來則是賣方甲針對期限合意應當主張證明的再抗辯事實。3．標的物的移轉交付及所有。因為標的物的移轉交付也并非買賣價款支付請求權的發生要件，所以賣方甲也沒有必要在請求原因中對此予以主張證明。當買方提出同時履行抗辯的時候作為再抗辯提出即可。因為將他人的財產權作為標的物的買賣合同同樣有效，所以賣方甲也沒有必要主張證明在締結買賣合同的時候，標的物歸自己所有。
五、攻擊防御分配之思維養成與民事法教育
不論是民事審判的法官抑或是從事民事的律師，必須能夠從活生生的糾紛事實中明確適當的作為法律爭點的訴訟標的并組織有效的攻擊防御。要件事實論教育正是給予廣泛法律知識、傳授民事審判的技巧，培養法律思維的教育方法。通過不斷思考主張、證明責任的同時學習法學，從而更加廣泛深入地考察各個制度以及權利的旨趣、社會活動以及與此相關聯的人際利害關系，借此，亦可以獲得廣博的知識、培養法律思維。法學院中的研修內容“要件事實論”處于實體法與程序法的中間領域(交錯地帶)，就字面而言乃溝通實務與理論之間的橋梁。要件事實論與其說具有理論上的必要性，不如說是謀求具體合理的處理現實裁判的實踐需要。要件事實論雖然是日本司法研修所孕育發展的法律理論，但卻是一種廣泛適用于成文民事法體系的實務教育。如果能在我們的法學院中正確教授學生要件事實論的話，那么可以自由靈活運用要件事實的律師進入社會從事廣泛的律師業務后，要件事實就不僅僅是法官和律師在法庭上的共同語言，而是在一般的社會活動中，國民與司法或者說是與法律相關的“共通語”。
(一)民法教育與實務教育1．法學院的民法教育以建構理論和實務之間的橋梁為使命就必須以要件事實的思維方式作為指導。要件事實通過從證明責任的角度出發，加深對于實體法和判例的認識和解讀。反過來，實體法理論又可以為要件事實論提供有益的建議。通過二者之間的互動，真正實現理論與實務之間的相互作用，才真正實現了理論與實務之間的交流和溝通。2．要件事實論所涉及的法律領域究竟屬于實體法還是訴訟法抑或兩者的交匯處一言難盡。司法研修所的要件事實論大部分屬于民法學，由于又涉及主張證明責任的相關部分，所以可以說又表現出與傳統民法學略有不同的側面。以前的民法教育可以說是靜態的平面的權利體系的民法。而法學院中的民法教育必須養成在實踐中的法律適用為目的導向的法律洞察力，培養學生運用作為權利判斷體系的民法。3．從事法學教育必須聯系實務。特別是在法學院乃專門培養法曹的情形下，應該與實務部門通力協作。但是法律不僅僅是裁判規范，更是人們日常生活的行為規范和社會規范。在作為邏輯體系和學問總體的“法學”中嘗試分析問題、追溯一定的概念和觀念的根本含義、相互關系和歷史變遷的話，必須在明確實定法意義的同時，準確地理解把握制度旨趣。4．要件事實論可以說是支配實務的民法等實體法的一種解釋學。必須讓民法等研究型教員理解這一點。否則，進一步深入傳授要件事實毫無可能［6］。
(二)民事訴訟法學教育與實務教育1．將要件事實論相關的體系化基礎知識教授給學生的科目當屬民事訴訟法。民事訴訟的框架、判決的構造以及相關的原理、原則比如辯論主義、自由心證主義、經驗規則、主張證明責任等都被涵蓋在要件事實論的內容之中。此外，作為理論問題還包括訴訟標的理論與要件事實論的關系、新樣式判決與要件事實論的關系等。在民事訴訟案件中，以一定的訴訟標的為前提判斷何謂要件事實對于、書寫訴狀，尤其在爭點證據整理階段發揮著重要作用。要件事實論對于當事人而言應是應當主張的事實，卻又同時是法院與當事人之間爭點證據整理的指針，不僅具有良好的教育效果，而且保持在程序上的有用性。因此，就民事訴訟法學而言，客觀厘定要件事實的效用范圍和界限的同時，也期待要件事實的相關教育不斷推廣。2．要件事實論固守舊訴訟標的理論，完全無視新訴訟標的理論。對于德國所提倡的證明責任規范說等證明責任的新動向也熟視無睹。但是，在實際訴訟中，并非僅僅依靠要件事實就能解決所有問題。盡管實務中往往不顧證明責任的所在，由容易提出的一方提出證據，并且盡可能地避免使用證明責任裁判案件。但是仍有必要深入研究證明中的證據法上的課題。
第8篇：民法典與民事訴訟法范文
2001年12月，最高人民法院頒布了《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下稱《證據規定》）。這對充實和完善我國的民事證據制度，推動民事證據立法，統一民事證據規則，克服證據規則地方化的傾向，具有重大而深遠的意義。司法解釋一旦頒布實施，便開始指導訴訟實踐并受實踐的檢驗，同時也成為理論分析和評價的對象。從總體上看，《證據規定》是遵循民事訴訟的規律，依據民事訴訟的特點，總結審判實務中的經驗，吸取理論研究的成果而制定的，具有條款多、規定細、內容新的特點，與以往司法解釋中關于證據的規定相比，對一些問題的規定更具體、更合理、更科學。當然，新的司法解釋中的若干規定仍有探討和商榷的余地，也還存在著進一步改進、完善的空間。此外，原有司法解釋中存在的大部分問題在新的司法解釋中已經消解，但也有一些問題卻原封不動保留下來了。本文擬對司法解釋中存在的部分問題作一些探討，以拋磚引玉，求教于法學界同仁。
一、舉證責任分配原則：一個有待解決的問題
為了使民事訴訟能夠有序并富有效率地進行，需要確定分配舉證責任的原則，按照一定的標準預先在雙方當事人之間分配舉證責任。我國民事訴訟法第64條規定：“當事人對自己的主張，有責任提供證據”，這一規定似乎已通過“誰主張、誰舉證”的方式解決了我國民事訴訟中舉證責任分擔問題。其實不然，因為按此規定，舉證責任是根據當事人在訴訟中主張的事實而確定的，是先主張事實，然后對所主張的事實負舉證責任。這實際上顛倒了兩者的關系。若僅從表面上觀察，訴訟實際運作情況確實如此——雙方當事人在訴訟中主張不同的事實，然后就所主張的事實進行證明。但實際情況恰恰相反，是舉證責任決定主張責任而不是主張責任決定舉證責任。這就是說，只有當舉證責任按一定的標準已分配于雙方當事人的時候，才能確定原告在訴訟中需要主張哪些事實，被告在訴訟中需要主張哪些事實。
國外民訴理論對舉證責任分配問題的認識，大致有兩種情形：一種認為民事訴訟中舉證責任的分配錯綜復雜，情況各異，因而事先很難制定一套分配舉證責任的統一標準，而只能針對案件事實的具體情況個別地考慮和作出判斷。在確定具體事實的舉證責任應當由哪一方當事人負擔時，法官應綜合考慮各種相關因素，包括政策、公平、證據之保持及證據之距離、蓋然性、經驗法則、便利、請求改變現狀者應負舉證責任等。另一種則認為，盡管舉證責任分配問題異常復雜，但仍有規律可循，確定分配舉證責任的統一規則不僅是必要的，也是可能的。持前一種觀點的，主要是英美法學者，持后一種觀點的則是大陸法學者，尤其是德、日兩國的學者。德、日兩國分配舉證責任的通說是“法律要件說”，盡管晚近有人主張用“危險領域說”、“蓋然性說”、“損害歸屬說”等新標準來取代“法律要件說”，但新學說對“法律要件說”僅僅起到了部分修正的效果，未能動搖其通說的地位。德、日兩國的法院主要是依據法律要件說分配舉證責任的。
我國以往司法解釋中雖然也作出過有關舉證責任承擔的規定，但從未規定過舉證責任分配的原則。《證據規定》第5條對合同案件舉證責任的分配作出了具體規定。第1款確立了舉證責任分配的原則，即“在合同糾紛案件中，主張合同關系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔舉證責任；主張合同關系變更、解除、終止、撤銷的一方當事人對引起合同關系變動的事實承擔舉證責任”。第2款明確了負有履行義務的一方當事人應對履行合同的事實負舉證責任。第3款則規定“對權發生爭議的，由主張有權一方當事人承擔舉證責任”。
上述規定具有相當的合理性。首先，它改變了以往司法解釋中按照原告和被告規定舉證責任的作法，采用了主張權利和否定權利的標準分配舉證責任。設置舉證責任分配的原則原本在于確定一條舉證責任歸屬哪一方當事人的抽象的規則，它與具體訴訟中原告或被告的訴訟地位并無必然的聯系，舉證責任的分配要依當事人在訴訟中為主張權利的一方還是否認權利的一方而定。盡管在多數民事訴訟中原告是主張權利的一方，被告是否認權利的一方，但也不盡然。在消極確認之訴中，原告變成了否認權利的一方，而被告卻成為主張權利的一方。因此，按照原告與被告來劃分舉證責任不具有普適性。其次，它符合舉證責任分配的規律。當事人主合同權利，自然應證明產生合同權利的事實。合同權利產生后，除非發生導致其變更或消滅的事實，將一直存在下去，因此要由主張已產生的合同權利發生變動的一方對致使其變更或消滅的事實負舉證責任。再次，由債務人對合同的履行負舉證責任是適當的。合同的履行是引起合同之債消滅的原因之一，絕大多數合同又是通過債務人實施一定行為來履行的，因此合同履行與否及履行是否適當發生爭議時，應當由主張合同已經適當履行的債務人負舉證責任。當然，如果按照當事人的約定，債務人應履行的是不作為義務，在義務是否履行發生爭執時，是否仍然要由債務人負舉證責任，是一個需要研究解決的問題。筆者認為，對此我們應充分考慮作為證明對象的消極事實的特殊性，如果債務人并未實施合同禁止的行為，也就不會留下相應的證據，要求債務人證明自己末實施該行為顯然是強人所難。另一方面，債權人主張的是債務人實施了合同禁止的行為而未履行合同義務，主張的是積極的事實，用證據來證明一件已發生的事實或一個已實施的行為顯然要容易得多。所以，當合同義務是不作為的消極義務時，應當由主張未履行合同義務的債權人就債務人實施積極行為的事實負舉證責任。最后，在關系發生爭議時，由主張存在權的一方負舉證責任也是合理的。這是由于：（1）從民法通則關于制度的規定看，被人對人的民事行為承擔責任的前提條件是人具有權，并且人是在權限范圍內以被人的名義簽訂的合同。（2）權發生爭執，一般是對權的有無發生爭執，一方主張關系存在，另一方則主張未發生關系，自然應當由主張權存在的一方對引起關系發生的事實負舉證責任。（3）對權發生爭執時的舉證責任負擔問題，德國和日本在民法典中專門規定由主張權存在的一方負舉證責任。德國民法典第179條第1款規定：“作為人訂立合同的人，如果不能證明其有權，在被人拒絕承認合同時應依另一方的選擇對另一方負有履行或損害賠償的義務。”日本民法典第117條第1款關于無權人的責任中也作了類似的規定。這從比較法的角度說明了規定由主張權的一方負舉證責任的妥當性。
不過，《證據規定》關于舉證責任分配原則的規定也存在一個缺憾和留下一個懸而未決的問題。
僅對合同案件舉證責任的分配原則作出規定，未設置可適用于整個民事訴訟的舉證責任分配原則，是其不足之處。在民事訴訟中，需要分配舉證責任的，顯然不止是合同案件。合同屬于法律行為的一種，除合同外，法律行為還包括立遺囑等單方的法律行為；合同又屬于債的一種類型，但民法中除了合同之債外，還有因侵權行為、無因管理、不當得利引起的債。此外，民事權利除了債權之外還有物權。知識產權、繼承權、人身權。因此，無論從哪個角度說，僅就合同訴訟規定舉證責任分配的原則是遠遠不夠的。從大陸法系國家關于舉證責任分配的法律規定和學說看，一般也是從民事權利或者民事權利和民事法律關系這一層面進行的。從外國法律關于舉證責任分配原則的規定看，有兩種立法例。一種是規定在債中，如法國民法典第1315條規定：“請求履行債務的人應當證明債之存在”。“與此相對應，凡主張其已清償債務的人，應當證明其已經進行清償或者證明有引起債務消滅的事實。”另一種是規定適用于整個民事權利的分配原則，如1942年的意大利民法典第2697條規定：“在法庭上提出權利的，必須證明形成該權利基礎的事實。主張該事實無效，或者該權利已經改變或者消滅的人，必須證明反駁所依據的事實。”值得注意的是，盡管第一種立法例是針對債權關系設定的舉證責任分配的原則，但這些國家的司法實務和學術研究都沒有局限于債權。普遍的認識是，該規則對整個民法典都是有效的，應當歸人民法總則部分。筆者認為，更為合理的選擇應當是從民事法律關系這一更一般、更抽象的層面設定分配舉證責任的原則，因為民法調整后形成的社會關系無非是民事權利義務關系，當事人在訴訟中爭執的也無非是民事權利義務關系。
留下的未決問題是，關于合同案件舉證責任分配的原則，《證據規定》也只是確定了一個大的框架，但僅根據這一大框架，不對產生合同的事實作進一步分類，還無法完全解決民事舉證責任的分配問題。
在合同訴訟中，原告通常是主張合同權利存在，并依據該權利要求被告履行合同義務并承擔違約責任的一方，因此，原告所要證明的不僅僅是雙方訂立了合同，而且要證明雙方存在合法有效的合同關系。合同關系成立與合同有效在民法中是不同的概念，具有不同的判斷標準，需要由不同的要件事實來支持。如果僅僅是合同關系成立，主張權利的一方僅需要證明雙方當事人已就合同的主要條款達成一致的意思表示即可。而合同權利的存在，除了需要有意思表示一致之外，還需要行為人有相應的民事行為能力、意思表示真實、內容合法的要件。如果合同是由人簽訂的，還須經本人合法授權。所以，在舉證責任分配問題上還需要進一步明確，主張權利的一方是需要對產生合同權利的全部要件事實負舉證責任，還是僅需要對其中的特別要件事實負舉證責任。正是在這個問題上，學說上存在著分歧。
上述問題的爭論由來已久，德國學術界有非全備說和全備說之爭。非全備說是相對于全備說而言的。非全備說下集合著各種不同的學說，包括特別要件說、因果關系說、最少限度事實說及在德國學術界產生重大影響并長期為德國法院所采用的羅森伯格（Rosenberg）的法規分類說。前三種學說盡管在解釋和立論上有所不同，但它們都把依意思表示而產生權利的事實一分為二，一類為產生權利的事實（特別要件事實、原因事實、最少限度事實），一類為妨礙權利發生的事實（一般要件事實、條件事實、權利障礙事實）。在合同案件中，前者是指雙方當事人訂立合同的事實；后者是指行為能力欠缺，因欺詐、脅迫等導致意思表示不真實的事實。主張合同權利的人只需要就第一類事實負舉證責任，第二類事實的舉證責任由否認權利的一方負擔。羅森伯格的學說則是把上述妨礙權利發生的事實作進一步區分，將它們細分為權利妨害的事實（如不具備相應行為能力）和權利受制的事實（如欺詐、脅迫、時效屆滿等）。按照羅森伯格的學說，主張權利的人只需對產生權利的事實負舉證責任，妨礙權利的事實、權利受制的事實及消滅權利的事實均由否認權利的相對方負舉證責任。
全備說是指德國學者萊昂哈德（Leonhard）的學說。萊氏于1904年出版了《舉證責任》一書，他在該書中提出，主張法律效果成立之當事人，就發生該法律效果所必須法律要件的一切有關事實，應負主張和舉證責任。對方當事人則應對法律效果變更或消滅所必須法律要件的一切有關事實負舉證責任。顯然，萊昂哈德反對把產生權利的事實一分為二或一分為三的作法，他認為這些事實都屬于產生權利的事實，都應當由主張權利的一方負舉證責任。萊昂哈德在建立自己的學說時，也注意到了如果在訴訟中要求主張權利的一方對產生權利的全部法律要件事實主張并證明，訴訟將變得異常復雜，訴訟效率會因此而大為降低。他試圖通過區分客觀舉證責任和主觀舉證責任處理這一棘手問題。他提出，主張權利的一方只要主張并證明產生權利的特別事實，至于具備相應的行為能力等一般要件事實，是被默示地認為其存在，不必主張和證明，而否認權利的一方如認為不具有相應的行為能力等，則應在訴訟中提出并提供相應的證據證明。但該方當事人此時所負的僅僅是主觀的舉證責任（即提供證據的責任），客觀的舉證責任（敗訴風險）仍然在主張權利一方。若法官最終仍無法確定行為能力是否存在，承擔敗訴后果的仍然是主張權利者。
《證據規定》留下的具體問題是，當事人具有相應的行為能力是作為產生合同權利的事實，由主張合同關系成立并生效的一方負舉證責任呢？還是作為妨礙權利產生的事實，由主張合同無效的一方負舉證責任。司法解釋對理論上存在爭議的問題暫不作出規定，待將來條件成熟時再作規定完全是可以理解的。但該問題絕不是純理論問題，它也是司法實務必須直面的問題。因而，司法解釋中對此不應回避。
筆者以為，該問題的復雜性在于，兩種對立的意見都有充分的理由支持。由主張權利的一方負舉證責任的理由是：（1）我國民法通則第5條將“行為人具有相應的民事行為能力”作為民事法律行為的有效要件之一。合同法第9條亦明確規定：“當事人訂立合同應當具有相應的民事權利能力和民事行為能力”。因此，從民事實體法的規定來看，似應將行為能力作為產生權利的事實。（2）產生權利的法律要件事實獲得證明時，法官才能認定權利存在，作出有利于主張合同權利存在的一方的判決。若該要件法律事實不存在或存在與否真偽不明，法官就不能認定合同權利存在。（3）法律將行為能力的存在規定為產生合同權利的要件之一，是為了保護精神病人和未成年人的利益，在行為能力有否不明的場合，由主張權利的一方負舉證責任，使合同無效，是符合立法宗旨的。（3）將行為能力的存在作為權利發生的要件，將行為能力的不存在作為妨害權利的事實，實際上是針對同一事實所作的不同表述，無法從實質上將它們加以區分，更何況產生權利的事實與妨害權利的事實處在同一時間點上，不象消滅權利的事實、權利受制的事實，是在合同有效成立后才發生或才主張的。
由否認合同權利的一方負舉證責任的理由在于：（1）舉證責任乃是敗訴的風險，如果主張權利的一方既要對訂立合同的事實負舉證責任，又要對行為能力存在的事實負舉證責任，一方風險多勝訴機會少，另一方風險少勝訴機會多，雙方地位和利益的失衡顯而易見。（2）大多數民事法律行為是由有相應行為能力的人實施的，欠缺行為能力是例外情形，因此從概率上說，行為能力存否不明的場合，讓否認權利的一方負舉證責任符合真實的可能性大。（3）在訴訟中，一般是否認權利的一方當事人主張自己不具備相應的行為能力而否認合同權利的存在，該方當事人與證據的距離近，最有條件證明，由他負舉證責任符合公平的要求。（4）從審判實務看，各國一般都是將舉證責任置于否認權利的一方。
在理論上說明哪一種見解更為妥當實屬不易，在實務中作出選擇更是困難。但無論如何，審判實務中需要有統一的分配舉證責任的標準。如若不然，法官會因理解不同而作出截然相反的判決，這勢必會損害法律適用的統一性。因此，最高人民法院將來應對此作出司法解釋。
為了消除上述缺陷，筆者主張將法律要件分類說作為我國民事訴訟中分配舉證責任的原則，并參照其他分配舉證責任的學說，對按此原則不能獲得公正結果的少數例外情形實行舉證責任倒置。其理由是：第一，該學說是分配舉證責任各種學說中最為成熟的理論，它適合于采用民法典的國家，又在德國、日本經受了長時期的實踐檢驗，被司法實務證明具有一般的妥當性。第二，該學說在我國已有一定的理論基礎，我國已有相當多的學者和法官主張依該學說分配舉證責任。第三，該學說在我國已有一定的實踐基礎，已有不少法官在審判實務中自覺或不自覺地運用該學說分配舉證責任。最后，最高人民法院在1992年7月制定的《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）中規定了舉證責任倒置，而倒置是針對按法律要件說分配舉證責任產生的正置的結果而言的，因此它間接說明最高法院在分配舉證責任時實際上采用了法律要件分類說。
按照法律要件分類說，我國民事訴訟中分配舉證責任的原則應當是：（1）凡主張權利或法律關系存在的當事人，只需對產生權利或法律關系的特別要件事實（如訂立合同、訂有遺囑、存在構成侵權責任的要件事實）負舉證責任，阻礙權利或法律關系發生的事實（如欺詐、脅迫且損害國家利益等）則作為一般要件事實，由否認權利或法律關系存在的對方當事人負舉證責任。（2）凡主張已發生的權利或法律關系變更或消滅的當事人，只需就存在變更或消滅權利的特別要件事實（如變更合同的補充協議、修改遺囑、債務的免除等）負舉證責任，妨礙權利或法律關系變更或消滅的一般要件事實由否認變更或消滅的對方當事人負舉證責任。
二、舉證責任倒置：一個需要澄清的問題
最高人民法院在上述《意見》第74條對舉證責任的倒置作出了規定，即“在下列侵權訴訟中，對原告提出的侵權事實，被告否認的，由被告負舉證責任：（1）因產品制造方法發明專利引起的專利侵權訴訟；（2）高度危險作業致人損害的侵權訴訟；（3）因污染環境引起的損害賠償訴訟；（4）建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟；（5）飼養動物致人損害的侵權訴訟；（6）有關法律規定由被告承擔舉證責任的。”
上述規定對審判實務中正確分配舉證責任有著積極的作用，但也存在著一些不足。首先，倒置的對象規定得不夠明確，對被告究竟對侵權責任四個或三個構成要件中哪個要件事實負舉證責任未作具體規定。若單從字面上看，還會給人以一種被告否定侵權事實就應對不存在侵權責任的全部構成要件事實負舉證責任的錯覺。其次，將一些并未實行舉證責任倒置的侵權訴訟也規定了進去。舉證責任的倒置源于德國的訴訟理論和司法實務。在德國，舉證責任的倒置，是以法律要件分類說作為分配舉證責任的前提的，是對依該學說分配舉證責任所形成的分配結果的局部修正，其實質，是將依據法律要件分類說應當由主張權利的一方當事人負擔的舉證責任，改由否認權利的另一方當事人就法律要件事實的不存在負舉證責任。從德、日等國的司法實務看，侵權訴訟中舉證責任的倒置，主要是倒置因果關系、過失這兩個要件事實。按此理論分析，在高度危險作業致人損害、飼養動物致人損害的侵權訴訟中，并不發生舉證責任倒置的問題。這兩類訴訟均屬于特殊侵權責任中的無過錯責任。原告欲實現損害賠償的請求權，須對損害事實、違法行為、因果關系進行證明，而被告欲免責，應對損害由原告故意引起等抗辯事由進行證明。而這恰恰是按照法律要件分類說分配舉證責任的結果，并未讓被告對不存在因果關系負舉證責任。再次，一些本應規定實行舉證責任倒置的訴訟未作規定。例如，在醫療過失致人損害的訴訟中，按法律要件分類說，主張損害賠償請求權的患者要想獲得勝訴，須對損害事實、醫療過失、因果關系負舉證責任，但由于記錄醫療過程的資料基本上是由醫院控制，患者很難提出證據證明醫護人員在診療護理過程中存在疏忽和懈怠，即使證明了存在醫療過失，也很難確切證明損害結果是由醫療過失引起的。讓患者就醫療方過錯和因果關系負舉證責任，無異于閉塞醫療事故的受害者獲得司法救濟的通道，使法律設定的公平正義在訴訟中失落。因此，應當實行舉證責任的倒置，使作為被告的醫療機構就不存在醫療過失和醫療過失與損害結果不存在因果關系負舉證責任。需要倒置舉證責任的訴訟還包括因產品質量不合格致人損害的侵權訴訟、因共同危險行為致人損害的侵權訴訟。前者應將產品質量不存在缺陷的舉證責任倒置于被告，由被告承擔產品缺陷真偽不明的風險；后者應將實際加害人的舉證責任倒置于被告，由被告承擔實際加害人不明的風險。最后，將實體法已明文規定實行舉證責任倒置的也規定了進去，如因方法發明引起的專利侵權訴訟，因建筑物倒塌等引起的侵權訴訟，專利法、民法通則對舉證責任倒置已作出了明確規定，再在司法解釋中加以規定，其必要性似乎不大。
《證據規定》第4條以列舉方式規定了8類侵權訴訟的舉證責任承擔。與上述《意見》第74條相比，新規定消除了原有規定的某些缺陷，內容也更為豐富。新規定對每一類訴訟逐一作出規定，并且明確了是對過錯、因果關系實行舉證責任倒置。尤其是新增了對共同危險行為和醫療過失行為侵權訴訟的舉證責任倒置的規定，明確了由實施危險行為的人對其行為與損害結果不存在因果關系承擔舉證責任，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。但是，仍然有兩個老問題未能解決，一是重復實體法的規定，二是將實際上并未實行舉證責任倒置的訴訟也規定了進去。第4條本意是規定舉證責任倒置的，總共才規定了8類訴訟，竟然將未實行倒置的三類訴訟（高度危險作業致人損害、產品缺陷致人損害、飼養動物致人損害）也規定在其中，不能不說是一大缺憾。
舉證責任倒置，實際上是將事實真偽不明的敗訴風險在雙方當事人之間重新分配，對那些因舉證特別困難、難以證明的案件事實來說，倒置舉證責任，也就是改變勝訴與敗訴的結果。這等于是通過舉證責任的重新劃分來間接地改變當事人之間的實體權利義務關系。考慮到它帶來的嚴重后果，一般應當由立法機關對需要倒置舉證責任的特別情形作出規定。在立法機關尚未來得及作出規定而司法實踐又迫切需要規定時，由最高司法機關通過司法解釋倒置舉證責任有其合理性，但這終究是一種權宜之計。
三、疑難案件舉證規則：如何保證適用法律的統一
《證據規定》關于舉證責任的一項新內容是設定了確定疑難案件舉證責任承擔的規則，即“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人的舉證能力等因素確定舉證責任的承擔”。
舉證責任主要是由實體法規定的，但實體法關于舉證責任的規定大多是“隱形法”，除非立法者要強調舉證責任承擔的異常情況，要倒置舉證責任，實體法中一般不會明確規定待證事實的舉證責任由哪一方當事人負擔。不過，由于實體法的結構、形式中常常蘊含著舉證責任的規范，通過分析實體法條文，在多數情況下還是能夠找出潛藏在實體法背后的確定舉證責任的規范的。例如，合同法第26條規定：“受要約人在承諾期限內發出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。”對此條規定稍作分析，就不難看出，主張合同關系成立的一方當事人，應對已在承諾期限內作出承諾的事實負舉證責任，而主張因承諾遲到合同關系未成立的一方當事人，則應對承諾信件因投遞延誤等原因未在承諾期限內到達，并且已及時通知受要約人不接受該承諾的事實負舉證責任。
但是，分析實體法條文并非萬應良藥，一些事實的舉證責任，僅從實體法結構或實體法條文的形式上看不出應當由哪一方當事人負舉證責任，由主張權利的一方負舉證責任和由否認權利的相對方負舉證責任又各有其道理。而面對確定舉證責任有疑難的真偽不明的案件事實，法官又不能以法律和司法解釋未作出明確規定為理由拒絕下裁判。若單從這一層面考慮，由最高法院制定一條確定疑難案件中舉證責任分配的指導性原則，幫助法官在此困難情形下正確分配舉證責任，無疑是必要的。
不過，規則的設定也帶來了確定疑難案件事實舉證責任權力的分散和權力的下放。規則本身并未明確決定權在哪一級法院，但從字面上看，給人的感覺是每一級法院和每一個法官都有權決定疑難案件事實的舉證責任負擔。并且從事理上說，這條規則也是用來幫助地方各級法院確定舉證責任的承擔的，因為最高法院沒有必要為自己制定規則。
確定疑難案件事實的舉證責任承擔，實際上是法院在司法過程中對實體法作出解釋或補充。由此引出的問題是由哪一級法院行使此項權力方為妥當。案件事實真偽不明時舉證責任的不同分配，會直接導致截然相反的裁判結果，混淆雙方當事人的舉證責任又會給當事人的合法權益和法律的正確實施造成嚴重的損害。正確處理疑難案件事實的舉證責任承擔，需要法官有相當高的法律素養，在部分法官、尤其是基層法院的法官素質偏低的時期，讓每一級法院的法官都享有處理此問題的權力，不能不令人擔憂。即便是高素質的法官，因認識問題的角度、生活閱歷的不同，也會對舉證責任的確定，甚至對是否屬于疑難案件、當事人的舉證能力如何等有不同的認識。這就帶來一個問題，即如何防止同類疑難案件事實舉證責任承擔的結果多樣化。
舉證責任的分配既然是法律的解釋和補充問題，自然應力求正確、統一。在實行三審終審的國家，法律問題允許當事人上訴至第三審，通過由高級別的法院甚至最高法院審理以確保法律適用的正確和統一。例如聯邦德國的最高法院，通過對醫療事故、交通事故、環境污染、商品瑕疵致人損害案件的審理，以判例改變法律要件分類說這一通說分配舉證責任的方法，將故意或過失、因果關系這些侵權責任構成要件事實，改由加害人就無過錯和不存在因果關系負舉證責任。我國實行兩審終審制，大部分案件的終審法院是中級人民法院，而由中級法院最終確定疑難案件事實的舉證責任承擔顯然是不妥的。
基于以上分析，筆者建議將疑難案件事實舉證責任承擔的決定權控制在最高人民法院。地方法院審理案件遇到此類疑難問題時，可報請高級法院向最高法院請示，最高法院研究后作出批復。這樣做，程序雖然會復雜一些、花費的時間也會多一些，但能夠充分發揮最高法院政策法院的作用，保證法律得到正確劃一的適用。從效率上說，這樣做不僅不低而且高，因為最高法院一旦作出了批復，也就為全國法院解決了這一疑難問題。
四、證明標準：何種程度的蓋然性
證明標準又稱證明要求，是指法官在訴訟中認定案件事實所要達到的證明程度。證明標準確定以后，一旦證據的證明力已達到這一標準，待證事實就算已得到證明，法官就應當認定該事實，以該事實的存在作為裁判的依據。反之，法官就應當認為待證事實未被證明為真或者仍處于真偽不明狀態。
證明標準與舉證責任問題具有密切關系。有爭議的法律要件事實的舉證責任一旦確定由一方當事人負擔后，隨之而來的問題是證據必須達到何種程度，事實的真偽不明的狀態才算被打破，提供證據的負擔才能夠解除，敗訴的危險才不至于從可能轉化為現實。這些都取決于對證明標準的合理界定。對于當事人來說，只有了解了證明標準，才不至于因為對證明標準估計過低而在證據明顯不足時貿然提起訴訟，同時也不至于由于對證明標準估計過高而在證據已經具備的情況下不敢起訴。在證明過程中，提供反證的必要性也同證明標準有關，因為只有當負擔舉證責任的一方當事人提出的本證已達到證明標準，法官將作出有利于該當事人的認定時，另一方當事人才有提供反證的必要。對于法官來說，只有明確了證明標準，才能夠正確把握認定案件事實需要具備何種程度的證據，才能以之去衡量待證事實已經得到證明還是仍然處于真偽不明狀態，才能決定是否有必要要求當事人進一步補充證據。證明標準與上訴程序和再審程序也有密切關系。民事訴訟法把原判決認定事實不清，證據不足，作為二審人民法院撤銷原判決發回重審或查清事實后改判的原因之一，把原判決、裁定認定事實的主要證據不足作為當事人申請再審和檢察機關提起抗訴的法定事由，而證據不足，實際上也就是證據未達到認定案件事實所應當達到的證明程度，不符合證明標準。因此，科學、合理地確定證明標準是訴訟證明中一個至關重要的問題。
由于民事訴訟的性質不同于刑事訴訟，民事責任的嚴厲程度遠不如刑事責任，各國設定的民事訴訟的證明標準一般均低于刑事訴訟。低于刑事訴訟的證明標準有兩種基本形態：蓋然性占優勢的證明標準和高度蓋然性的證明標準。前者是北歐國家和英美法系國家民事訴訟中采用的證明標準，后者系大陸法系國家民事訴訟中實行的證明標準。這兩種證明標準具有共同的認識論和價值論基礎。它們都認為法院對事實的認定是依據證據對事實真偽可能性所作的判斷，法官對事實的認定受到多種條件的制約，是在非常困難的情況下進行的；它們都承認查明事實雖然是證據法的重要價值，但不是唯一的價值，當它與其他價值發生沖突時，并非在任何情況下都優先于其他價值，有時它也需要為其他價值讓路。所以，絕對的客觀真實雖然是理想的目標，但在審判實務中常常是難以企及的，民事訴訟證明活動不得不滿足蓋然性的真實，即相對的法律真實。
但是，對認定事實所需要的蓋然性的程度，這兩種證明標準存在著明顯的不同。一般認為，優勢證據證明標準所要求的蓋然性程度較低，只要本證的證明力稍稍超出反證（典型的例子是兩種可能性之比為51％：49％），法官或陪審團就可認定一方所主張的事實存在。高度蓋然性的證明標準所要求的蓋然性程度較高，按此標準蓋然性的程度雖然不必達到或接近確然，但也不能僅憑微弱的優勢對事實作出認定。
隨著證明任務從客觀真實到法律真實的轉變，我國民訴理論界和司法實務部門越來越傾向于把蓋然性作為民事訴訟的一般證明標準。但僅提出蓋然性是不夠的，因為蓋然性有各種不同的程度，還需要回答何種程度的蓋然性的問題。民事訴訟中的證明標準應低于刑事訴訟，不必非達到無任何疑義的地步的觀點已成為我國的主流觀點。分歧在于蓋然性要達到的程度如何。對此主要有兩種意見：一種意見認為，只要證明爭議事實存在的證據優于證明其不存在的證據，即本證優于反證，法官就可以認定待證事實為真或存在。這可稱為優勢證據的證明標準或蓋然性占優勢的證明標準。優勢是通過將本證與反證的證明力進行比較來確定的，這可以有不同的比例，從90％：10％直到51％：49％。按照這一標準，即使是51％：49％，也滿足了優勢的要求。另一種意見認為，應當以較大程度優勢體現出來的較高程度的蓋然性作為民事訴訟的證明標準。按此觀點，法官認定爭議事實，雖然不必象刑事訴訟那樣需要達到不存在任何合理懷疑、排除了其他可能性的程度，但也不能僅憑微弱的優勢就認定爭議事實，本證與反證證明力之比至少應達到75％：25％，法官才能夠對爭議事實作出肯定的認定。后者實際上是以較高程度的蓋然性作為證明標準，百分比只是為說明這一困難問題不得不采用的比喻。
筆者主張以較高程度的蓋然性作為民事訴訟的一般證明標準。之所以用“較高程度”，是為了一方面區別于刑事訴訟的證明標準，另一方面使之不同于優勢證據的證明標準。它的蓋然性程度介乎于兩者之間，如用百分比來說明的話，應當是80％左右。
客觀地說，優勢證據的證明標準便于操作和運用，審判人員只要將雙方提供證據的證明力進行比較，看哪一方的證據更有說服力，就可以對爭議事實作出認定。適用這一標準還降低了證明的困難程度，使得當事人能夠較容易地舉證證明所主張的事實。這一標準還能夠減少訴訟中真偽不明的情形，使法官能夠依據查明的事實作出判決而不是依賴舉證責任。
優勢證據雖然具有上述優點，但將它作為民事訴訟中的一般證明標準仍然不具有妥當性。原因在于：第一，不符合人們認識事物的常態。人們在對未知事物或有爭議的問題作出判斷前總是希望有比較確切、充分的證據，這些證據能引起內心的確信，至少也能形成具有很大可能性的認識，才會安心地做出結論。如果證據并不充分，一種可能性稍大于另一種可能性，人們將是一種將信將疑的心態，判斷者將不愿意作出結論，尤其是不愿意作出改變現狀的決定。第二，采用蓋然性程度低的證明標準實際上是降低了獲得勝訴的門檻，會誘使人們以虛假事實為依據提起訴訟，可能引發的危險后果在于“由于輕易獲勝的希望很大，大量增加以虛假的事實主張起訴案件，將導致訟災”。第三，我國司法實務部門雖然已形成了民事訴訟的證明標準可低于刑事訴訟的共識，但也僅是稍低于而已，并不意味著當證據表明一種可能性稍大于另一種時，法官便可依據如此不充分的證據認定待證事實存在。第四，如果把證明標準定得過低，可能會造成法官在證據不足的情況下草率認定事實。證明標準是法官認定事實存在時證據證明力所需達到的底線，只有達到這條底線時，法官才能對待證事實作出肯定性評斷。底線的設定并不意味著法官應以達到底線的要求為滿足，在認定事實時，他們總是希望有更充分的證據。但底線設定的標準應當合理，如果定得過低，無異于鼓勵和放任法官在證據不足的情況下對事實作出認定。第五，從我國的情況看，學術界雖然也有人主張以優勢證據作為民事訴訟中的證明標準，但多數學者仍然主張采用高度蓋然性的標準，可以說高度蓋然性已成為我國的通說。最后，法官獲得較為充分的證據后才對事實的存在作出認定在民事訴訟中具有普遍性，即便是實行優勢證據證明標準的美國，審判實務中也常常是如此。美國民事訴訟中舉證責任即意味著當事人承擔以較為可靠的證據說服事實審理者的責任，而“說服責任有三級標準：較為可靠、確鑿可信、毋庸置疑。從理論上講，較為可靠指證據的真實性超過50％，其他標準的要求更高。然而，有一些證據表明，法官和陪審團事實上把較為可靠改為證據有75％以上的真實性，把勿庸置疑改為指證據有85％以上的真實性。這給確鑿可信標準留下的余地很小。”
證明標準與證明責任有密切關系，在證據特定的情況下，改變證明標準可能會直接改變事實認定的結果。從理論上說，為了使法官在審判中運用統一的證明標準評價證明結果，由法律規定證明標準是必要的。如果允許法官依據個案證明的具體情況來裁量決定證明標準，允許法官按照其對公平、正義的理解來提高或者降低證明標準，證明標準就會因人而異。此外，如果證明標準可以由法官裁量決定，那么，當不同審級的法官運用不同的證明標準時，對基于同樣證據的案件，第一審和上訴審對事實的認定可能完全不同。證明標準不統一帶來的危害是嚴重的，將造成法律適用的極大不安定，也可能使訴訟的勝負玩弄于法官的股掌之中。
用法律統一設定證明標準雖然必要，但鑒于證明標準本身所具有的內在性、模糊性、相對性等特點，規定證明標準又是極其困難的。盡管如此，《證據規定》還是對此作出了規定，即“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認。”（第73條第2款）值得注意的是，這里用的是“明顯大于”而不是“大于”，從而表明最高人民法院實際上采用了“較高程度蓋然性”的證明標準。
五、預決的事實：需要區別對待
《適用意見》將“已為人民法院發生法律效力的裁判所確定的事實”作為當事人無需舉證的事實之一（第75條第4款）。
這是借鑒原蘇聯的民事訴訟立法而作出的規定。1964年頒布的《蘇俄民事訴訟法典》第55條規定：“已發生法律效力的某一民事案件的判決所認定的事實，在審理由同樣人參加的另一些民事案件時無須重新證明”（第2款）；“已發生法律效力的某一刑事案件判決，對于審理受到刑事判決人的行為的民事法律后果的案件的法院來說，只在是否有過這種行為和此種行為是否為該人所實施的問題上具有約束力”（第3款）。
蘇聯學者借用拉丁文的“預決”一詞將此類事實稱為“預決確定的事實”，意思是事實已由生效判決預先確定。對于民事判決的預決效力，一些學者舉例說，“在無獨立請求權的第三人參加訴訟的制度中，原告人同被告人之間訴訟的判決，對于第三人，對于下一步返還代償的訴訟，都具有預先決定的意義。如果法院在解決請求返還權利的訴訟時認定物品是偷竊原告人的，按照原訴判決已確定的偷竊原告人物品這一事實，在買者對賣者返還代償的訴訟中，就不需要再進行證明”。無論從法條本身的規定，還是從所舉的例子看，前一民事判決對后一民事訴訟的預決效力都是有條件的，這就是前后兩個訴訟的當事人必須相同，或者說后一訴訟的當事人參加過前一訴訟。附加這一限制性條件是非常必要的，否則就可能導致極其不合理的結果。例如，甲乙之間就某房屋的產權發生訴訟，法院判決確認房屋產權歸甲所有，判決生效后丙又對甲提出確認產權之訴，要求判決房屋歸自己所有。在上述例子中，法院的生效判決對后一訴訟就不應當有拘束力，因為丙并未參加甲乙之間的訴訟，法院確認房屋歸甲的判決是在未聽到丙陳述理由，未見到丙的證據的情況下作出的，如果承認其預決效力，對丙來說，程序上顯然是不公正的。對于刑事判決對民事訴訟的預決效力，一位原蘇聯學者認為“在審理民事案件時，只有兩種由刑事判決肯定的事實不需再予證明：1．行為實施的事實；2．行為由某人具體實施的事實”。
大陸法系國家中德、日等國的民事訴訟雖然也規定了免予證明的事實，但這些事實是指當事人在法院自認的事實、眾所周知的事實和對法院顯著的事實，不包括預決的事實。筆者認為，規定生效判決具有預決效力具有積極意義，它既可以節約訴訟的成本，又可以避免法院前后判決認定不一致。但是，對預決在理論上需作進一步分析。
刑事判決對民事訴訟的預決關系，應具體分析，不宜一概而論。刑事判決可分為有罪判決和無罪判決，法院作出的判決如果是有罪判決，在判決中認定被告實施了傷害、誹謗等犯罪行為，受害人如今后單獨對犯罪人提起民事訴訟，民事被告人是否對原告實施了傷害、誹謗行為的事實，因刑事判決的存在可以不必再證明。法院作出的判決如果是無罪判決，其對以后的民事訴訟是否具有預決效力則需要作進一步的分析。法院作出無罪判決有兩種情形：一種是指控的犯罪事實已被否定，法院在訴訟中已查明犯罪行為并非被告人所為；另一種是由于案件事實不清、證據不足，不能認定被告人有罪，而作出證據不足、指控犯罪不能成立的無罪判決。第一種情形的無罪判決對民事訴訟應具有預決效力，被告否認實施侵權行為，并提出無罪判決的刑事判決書副本，審理民事侵權糾紛的法院應當據此認定被告人未實施傷害、誹謗等侵害人身權的行為。第二種情形的無罪判決對民事訴訟不應具有預決效力，因為這種無罪判決是建立在證據不足、不能認定被告人有罪的基礎上的。由于民事訴訟實行與刑事訴訟不同的證明標準，民事訴訟的證明標準可低于刑事訴訟。在證據相同的情況下，被告人在刑事訴訟中因證據不足被認定為無罪，不等于在民事訴訟中也一定被認定為侵權行為不能成立而無責。
民事判決對民事訴訟的預決關系，也有作具體分析的必要。民事判決認定的事實有無預決效力，既涉及到判決的既判力問題，又涉及到判決的參加效力問題，需要用判決效力的理論去分析。
判決的既判力一方面表現為審理后訴的法院在審判中應當受前訴生效判決內容的拘束，不得作出與前訴判決相異的判斷；另一方面表現為判決生效后雙方當事人不得再對判決確定的內容進行爭執。判決的預決效力，需要從既判力主、客觀范圍進行分析，對于既判力的主規范圍，各國均實行既判力相對性原則，一般僅拘束雙方當事人，因為“民事訴訟之判決系為解決當事人之間利益所發生之糾紛而為之者，判決效果以能對雙方當事人相對地加以拘束即可。何況依處分權主義與辯論主義之原則，僅限于自行訴追之當事人始受判決既判力結果之拘束，對于未賦與機會使參與訴訟之第三人，若強制其受既判力之拘束，必然不當地侵害其利益，無異于剝奪第三人有受裁判之權利”。對于既判力的客觀范圍，即判決對哪些事項的判斷有既判力的問題，大陸法系民事訴訟理論中的主流觀點認為，既判力的客觀范圍一般應限于判決的主文，而不包括判決的理由。國外的民事訴訟理論也有主張判決的效力不只限于判決主文的，如美國民事訴訟理論中關于爭點排除效力的學說。該說認為，對當事人在前訴爭執過的事實，法院在判決理由中作出實質性判斷后，應產生在后訴中不得再進行爭執的效果。日本學者中也有主張爭點排除效力的，但這一主張尚未被法院接受。
以上關于既判力客觀范圍的界定是妥當的。民事判決的預決效力，一般應限于判決主文中認定的事實，而不應擴大到作為判決理由的事實。例如，法院前一判決的主文為準許離婚和子女歸女方撫養，理由是男方經常釀酒和賭博而造成夫妻感情破裂。前一判決在夫妻關系消滅和子女監護人的確定上有預決效力，但對離婚理由的判斷一般不應具有預決效力。我國在現階段不宜借鑒爭點排除效力，其原因在于：爭點排除效力的理論相當復雜，其適用要件不易準確把握。爭點排除效力在美國亦存在著諸多爭論，這一理論介紹到我國的時間還不長，理論界對它還未進行深人的探究。在美國民事訴訟中，適用爭點排除效力須具備三個要件：（1）當事人在前訴中對該爭點確實爭執過。（2）法院的生效判決對該爭點確實作出過判斷。（3）該爭點系前訴判決中必不可少的重要事實。上述要件表明，適用爭點排除效力的前提是當事人在前訴中對事實已爭執過，法院對該事實也進行了認真而充分的審理。但是否具備上述條件，僅看判決書本身，往往是無法確定的。審理后訴的法院不一定是審理前訴的法院，即使是同一法院，也未必是同一法官。因此，對是否具備前提條件的把握具有相當難度。我國司法實務中還存著法院認定事實與當事人主張的事實非對應性的問題，即盡管當事人在訴訟中主張和爭執的是某一事實，但法官卻認為該事實并不重要，而是根據自己所認為的已查明的另一重要事實作出判決。在判決前，并未告知和提醒當事人，使他們有機會就法官認為的重要事實提供證據、進行辯論。為了緩解案件日益增多帶來的壓力，不少地方的法院主要適用簡易程序審理民事案件。適用簡易程序雖然不能一定說法官對案件的審理不充分，但簡易程序畢竟是一種以效率為主要價值取向而設計的程序，適用該程序審理案件開庭的時間往往在一個小時左右。在如此短的時間內能否對事實進行充分的爭執和審理是有疑問的。因此，在現階段引入爭點排除效力，既可能嚴重損害當事人的程序利益，又可能導致對事實錯誤認定的后果的擴大化。
判決的參加效力是指生效判決對參與訴訟的無獨立請求權的第三人的效力。參加效力不同于既判力，“既判力作為解決糾紛的準則，只對從判決主文進行判斷的糾紛主題權利關系產生，與其他的認定和判斷沒有關系。而參加效力是對判決理由部分中所舉出的敗訴理由的事實認定和法律判斷產生的。”判決的參加效力雖然可以使生效判決對事實的認定拘束無獨立請求權的第三人，但它以第三人參加訴訟已充分行使權利，獲得程序保障為條件，如第三人參加訴訟時因不能歸責于他的原因未能充分行使訴訟權利，生效判決對事實的認定就不能拘束第三人。排除參加效力的例外情形包括：（1）根據參加時的訴訟進度，參加人的訴訟行為已不能產生效力之時。（2）參加人的訴訟行為因與被參加人的行為相抵觸而不產生效力之時。（3）被參加人妨礙參加人的訴訟行為，使參加人無法有效地實施訴訟行為。（4）被參加人因故意和過失，未實施參加人不能實施的訴訟行為。可見，判決的參加效力十分復雜，有種種例外情形。
因此，刑事判決對民事訴訟的預決效力，應限于確定有罪或無罪的判決，而不包括因證據不足而作出的無罪判決。民事判決的預決效力，從主體上應限于參加該訴訟的當事人，在客體上應限于判決主文認定的事項。至于判決中所認定事實對第三人的效力，應依據參加效力來解決。另一種選擇是，由于民事判決的預決效力過于復雜，不將其作為免證的事實，而是依據既判力、判決參加效力的理論來確定它對后訴的效力。
《證據規定》第9條對免證事實作了規定，新規定擴大了當事人無需舉證證明的事實的范圍，將“已為仲裁機構的生效裁決所確認的事實”也列入其中。與原規定相比，新規定還增添了除自然規律與定理外，其余免證事實均允許當事人用相反證據推翻，一旦推翻，主張免證事實的當事人將重新負擔起舉證責任。這一規定意義重大，它通過使免證事實相對化的方法，使司法解釋中關于免證事實的規定趨于合理。
注釋:
近年來，一些地方的高級人民法院、中級人民法院相繼制定了適用于本轄區的民事證據規則，這雖然滿足了審判實務的需要，并且為制定統一的證據規則積累了經驗，但也造成了證據規則的地方化。
以積極事實與消極事實的區分作為分配舉證責任的一般原則雖然不妥，但在確定具體事實的舉證責任承擔時，積極事實易于或者能夠證明，消極事實難以甚至無法證明，這是應當充分考慮的。
參見[德]漢斯普維庭：《現代證明責任問題》，法律出版社2000年版，第390頁以下。
參見葉自強：《羅森伯格的舉證責任分配理論》，《外國法譯評》1995年第2期。
關于全備說的詳細內容，可參見日本學者雉本朗造：《舉證責任的分配》，轉引自王錫三譯：《民事舉證責任著作選譯》，西南政法學院訴訟法教研室印。羅森伯格關于權利發生規范與權利妨害規范的區分，受到學者們的質疑。批評者認為兩者在發生于同一時間，在民法中無法將它們加區分。
在實際生活中，有的病人為了與醫院打官司，不得不采用非法的手段收集證據，將自己的醫護記錄從醫院中偷出來。
對于污染環境致人損害、醫療過失致人損害的侵權訴訟中因果關系的證明，另一種選擇是采用表見證明，從被告的污染行為、醫療過失行為大致推定因果關系存在，然后由被后反證。表見證明雖然也能夠起到緩解原告舉證困難的效果，但由于舉證責任未發生倒置，當發生本證與反證勢均力敵時，承擔敗訴風險的依然是受害人。所以，就保護受害人權益而言，表見證明不如倒置舉證責任有力。
參見陳榮宗：《舉證責任分配與民事程序法》，臺灣三民書局1979年版，第64頁以下。
亦有學者認為這兩種證明標準并無本質上的差別，其差異主要來自文化傳統和法律習慣。參見華玉謙：《試論民事訴訟證明標準的蓋然性規則》，《法學評論》2000年第4期。
證明標準與法官對事實的認定存在一種反比例關系，證明標準愈高，法官能夠確認的事實就愈少，事實真偽不明的情形就會增多。
前引[3]，漢斯普維庭書，第117頁。
[美]邁克爾 D貝勒斯：《法律的原則》，中國大百科全書出版社1996年版，第67頁。
[蘇]多勃羅沃里斯基等：《蘇維埃民事訴訟》，法律出版社1985年版，第203頁。
[蘇]特列尼什科夫：《蘇聯民事訴訟中的證據和證明》，西南政法學院訴訟教研室印，第47頁。
陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》。臺灣三民書局1996年版，第665頁。
關于這一問題，請參閱白綠鉉：《美國民事訴訟法》，經濟日報出版社1996年版，第155頁以下；[日]兼子一、竹下守夫：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第164頁。
這屬于突襲性裁判的一種形態--認定事實突襲。關于突襲性裁決，請參閱邱聯恭：《程序制度機論》，第5頁以下。
第9篇：民法典與民事訴訟法范文
關鍵字：不動產預告登記債權請求權
一、預告登記的概念和制度起源（一）預告登記的概念預告登記，即為保全一項以將來發生的不動產物權變動為目的的請求權的不動產登記。它將債權請求權予以登記，使其具有對抗第三人的效力，使妨害其不動產物權登記請求權所為的處分無效，以保障將來本登記的實現。預告登記是與本登記相對應的一項登記制度。本登記是已經完成的不動產物權的登記，是現實物權的登記，實質是終局登記，當事人所期待的物權變動效果得以實現。預告登記是相對于本登記而言，它所登記的不是現實的不動產物權，它是在確定的財產權登記條件還不具備時，為了保全將來財產權變動能夠順利進行而就與此相關的請求權進行的登記。
（二）預告登記的制度起源預告登記制度發端于后期普魯士法，即1872年5月5日的所有權取得法以及土地登記法。該法在區分債權法和物權法的基礎上，規定了兩種類型的預告登記。第一種是為保全已經成立的物權的預告登記，即登記薄存在誤載的情況下，其記載的內容與真實權利不符時，對于真實權利人有喪失權利的危險所采取的保護手段。它在于打破登記薄的公信原則，以排除第三人的善意取得。第二種是為保全物權變動的債權請求權的預告登記。就普魯士法而言，在一般情況下，物權因記入登記薄而成立，或取得對于第三人的效力。但進行本登記需要義務人的承諾，如果登記義務人不為承諾時，權利人必須對義務人提出請求為承諾意思表示的訴訟。但訴訟曠日費時，如果登記義務人在此期間對于第三人為權利處分，即使登記權利人此后獲得勝訴判決，也沒有實際意義。債權請求權保全的預告登記就是針對這一情況設置的保護手段。1德國民法承繼了普魯士法的預告登記制度，在民法典的第二草案中，用異議登記制度替代了以前的保全物權的預告登記制度，同時承認了保全債權請求權的預告登記制度。本文所論述的即保全債權請求權的預告登記制度。預告登記，在中國民法著作中翻譯為暫先登記、預登記、預先登記等。我國臺灣地區的民法稱其為預告登記制度，日本法中的假登記制度中的保全債權請求權的假登記與德國、臺灣所指的預告登記為同一制度。
二、預告登記的制度價值和性質
（一）預告登記的制度價值
在一項不動產交易中，例如，對房屋的買賣，買賣契約的簽訂到契約履行房屋登記，這項交易最后完成。其中，債權契約的做成和不動產的登記之間常因各種原因而存在一定的時間差。而在這期間如出賣人將房屋再賣于第三人并做了登記，則買受人無法獲得房屋，而只能依債權法救濟。雖然在債權行為成立后，不動產物權人有未來移轉所有權或他物權的義務，但債權具有平等性和相對性，債權人僅享有請求債務人為移轉登記的權利，他不能阻止債務人違背自己承擔的義務而對他的不動產所有權作其他的處分。債權人的請求權也無對抗第三人的效力。在不動產物權人違約，將不動產物權移轉給第三人并登記的這種情況下，在同一不動產上既有物權，又有債權，依物權優先原則，第三人將取得該不動產的物權。此種情形，請求權人可以追究不動產權利人的違約責任，對其債權予以救濟，這種法律狀態是民法所認可的。民法是市場經濟的直接體現，肯認和尊重競爭；市民尊奉私法自治理念去參與生活，把理性判斷作為交往的心理前提，他必須自己承受自己料事失誤的風險，自己責任。鑒于此，債權人取得不動產物權的目的將落空，無法獲得自己預期想要的房屋。物權法只保護現實的所有權人。債權法的救濟對于要取得交易的實物的債權人來說，乃無奈之選擇。債權人如何在這種情形下仍能實現交易目的呢？特別是對于住房權這種生存權即基本人權來說，需要在現有的制度體系下尋找一個法律空間來保護債權人的利益，保護交易的安全。預告登記制度正是針對這種問題的解決手段。通過對將來不動產物權變動的債權請求權的登記，依物權的公示公信準則，使該債權經過公示程序后有了公信的排它效力，足以抗拒后序的物權變動，而使該請求權的效力得以保全。這樣穩定了不動產交易秩序；同時平衡不動產變動各方當事人的利益。
（二）預告登記的性質
預告登記具有使妨害其將來不動產物權變動登記的請求權所為處分無效的效力，其法律性質，究為一種物權或僅為一種債權保全的手段，甚有爭論。預告登記介于債權與物權之間，兼有二者的性質。1有的學者認為它是一種公示，為保全不動產物權之請求權的目的而設，具有若干物權效力的制度。預告登記盡管已經表現出個別物權效力，但各國立法中都沒有將其列為特定的物權之一，主要是將其視為實現請求權的擔保手段。筆者以為從該制度的價值來考察，將其視為實現請求權的擔保手段更合法理。
三、預告登記法例之比較分析
在目前我國民事立法中，不動產預告登記制度仍是一種比較陌生的制度，物權法草案第一次對該制度予以了規定。任何移植和借鑒而得的制度都須本土化，須于本土法律融合。鑒于此，筆者對德國、我國臺灣地區和日本三種典型法例予以考察比較，以明晰預告登記之具體制度。
（一）預告登記的發生
臺灣地區與德國法在預告登記的具體要件諸方面的規定大致相同，而日本法相對特殊。依臺灣地區和德國的法律的規定，預告登記的發生有以下三個前提：
第一、存在可擔保的請求權臺灣“土地法”第79條之第1項予以規定；《德國民法典》第883條、875條、876條、877條、880條、885條予以了規定。1
1、賦予一項土地權利的請求權，無論基于合同產生的還是法定的請求權都可以擔保。對于將來的請求權或者附條件的請求權也可以作預告登記。例如，甲將房屋借給乙居住，甲、乙約定借用期間屆滿時，甲將房屋出賣給乙，乙可以就將來的房屋所有權移轉請求權為預告登記。2、取消一項土地權利或者土地上的負擔權利的請求權。3、變更土地權利內容的請求權或變更土地權利順位的請求權，如地上權存續期間的變動、抵押權次序的變動。
第二、登記名義人的同意臺灣土地登記規則第125條規定預告登記的申請應提出登記名義人同意書。申請人須為債權人，第三人利益契約的受益人亦屬之，受益人有權申請預告登記。登記名義人的同意是單方法律行為，非屬契約，具有處分性質，須為登記名義人始得為之。德國《土地登記簿法》第29條規定形式的單方許可，該許可是一種單方的意思表示，它必須由與預告登記有利害關系的權利人類推適用《德國民法典》第875條第1款第2句、第876條第2句，向受讓人或者土地登記機關做出表示。2與臺灣法不同之處在于，在權利人的許可非出于自愿的情形，為擔保請求權，債權人可以以權利人為債務人申請進行訴訟保全，它根據《民事訴訟法》第938條的規定進行預告登記，或者權利人被判令進行一項權利變更的先與執行，也可以根據《民事訴訟法》第895條進行保全。
第三、辦理登記預告登記是限制登記名義人處分其土地權利所為的登記。臺灣“土地登記規則”第124條、第125條規定，登記機關于登記完畢時，應通知申請人及登記名義人。《德國民法典》第883條、第885條規定了登記注冊。登記完畢，則發生預告登記之效力。
日本法的預告登記是專指“由于登記原因的無效或撤銷而提起涂銷登記或恢復之訴的場合，基于受訴法院的囑托所進行的登記”。3預告登記以涂銷既存登記或回復原來的登記為目的；其保全的乃物權請求權。該預告登記與德國、臺灣法非同一制度，在日法中與德、臺相對應的是假登記，并且假登記也不完全同于德、臺的預告登記。日本《不動產登記法》的第2條、7條、32條、33條、105條作了規定。與采納形式主義物權變動模式的德國民法上的預告登記不同，日本民法在物權變動上采意思主義，不動產物權變動僅因當事人意思表示而生效，在實體法上已發生效力，而登記手續上的要件未具備時，為使已變動的物權有對抗第三人的效力，得為假登記。這是第一種，可以說它保全的是一種對抗效力而非物權發生變動的效力。第二種是在契約雖已訂立，但物權發生變動附有條件，為保全日后條件成熟所發生的債權請求權，使其得以順利實現，得為假登記。4第二種才是與德、臺大致相同的制度。其不同之處在于其假登記的申請。假登記的申請由登記權利人和登記義務人共同為之，但尚有例外：第一，有義務人的承諾時，假登記權利人可向登記機關附具承諾書而申請假登記；第二，盡管沒有義務人的承諾，但假登記權利人向地方法院陳明假登記的原因，可以由地方法院假登記的假處分命令，囑托登記機關登記之。此處的假登記假處分與民事訴訟法上的假處分，在法律上異其性質，不適用不得準用或依據民事訴訟法上關于假處分的規定。為保全請求權申請假登記假處分的，申請人僅釋明其在實體法上有請求權即已足，無須說明請求權的行使有侵害之虞。1（民訴中的假處分，指在訴訟過程中，關于訴訟物現狀的變更，當事人認為存在著將來不能實現其權利或難以實現其權利的危險，而對訴訟物進行的一種處分。其目的是為了防止在將來勝訴時無法執行標的物，而對其作出的一種限制處分行為。）德國民法也有此規定。
（二）預告登記的效力
預告登記制度的核心問題在于其效力。其效力的確定，在德國、臺灣地區和日本法中的規定大致相同，但仍有區別。
第一、具有保全的效力，兼采處分相對無效的原則：只要債權存在，預告登記從登記之時開始產生效力。預告登記的最重要的作用在于，將可能妨害或者損害履行所擔保的請求權的處分視為違反預告登記的處分而使其無效，這是一種相對無效，指相對于預告登記權利人無效，對于所有其他人是有效的。因此，預告登記不采禁止處分或禁止登記主義，故登記義務人將不動產再行讓與第三人，或為第三人設定其他物權并申請辦理登記時，登記機關應予受理，不得拒絕。若債權契約無效或債權人的請求權因契約解除或受保護的預告登記權利人同意違反預告登記的處分等等原因，對于第三人來說，義務人的處分產生絕對效力而不生妨礙債權人請求權的問題。也就是說這種處分只在請求權擔保的范圍之內無效。只要處分不妨害請求權的履行，就是有效的。德國、臺灣地區都有此規定。日本法也有類似規定：假登記并不具有獨立的效力，其日后是否產生效力尚賴本登記的作成。“既如此，縱有假登記，作為登記義務人的本登記名義人并不失去處分不動產的權利”。“經由假登記的順位保全后，與假登記保全的順位相抵觸的本登記，在抵觸的范圍內即成為無效。”2值得研究的是，預告登記對因公權力的行使而生的不動產物權變動是否具有排他力，各國法規定不一。依德國民法典的規定，強制執行或假扣押的方式或有破產管理人所進行的處分如可能損害或妨害請求權時為無效。日本在司法實務上有相關的判例，在所有權移轉的預告登記和本登記之間，為強制執行的行為，妨礙預告登記請求權的，亦為無效。我國臺灣地區的規定與此相反，預告登記因征收、法院判決或強制執行而為新登記，無排除之效力。對此，有學者認為這“減損了整個預告登記制度的功能，立法政策上是否妥當，容有研究余地。”3依民法之私權神圣和個人本位的精神，德國、日本法之規定更為可取。
第二、順位和完善效力
1、順位效力依德國法之規定，預告登記的效力不僅在于其能保全債權請求權這種實體權利，其效力還體現為它能保全這種請求權的順位，即因預告登記而使得該請求權具有排斥后序登記權利的效力。經由預告登記，被保全的權利之順位被確定在預告登記之時。例如，甲出賣土地與乙，此時乙對甲的所有權移轉的請求權尚未成就，但其害怕甲復將土地讓與第三人，而被第三人搶先登記，使自己的請求權無法實現，于是作成預告登記。待日后所有權移轉請求權的條件成就而為本登記時，本登記的效力溯及于預告登記作成之時。這樣，預告登記便防止了第三人的介入，保全了本登記的順位，使所有權移轉請求權得以順利的實現。1臺灣地區雖無明文規定，依預告登記制度價值可推知應有此效力。日本法的假登記亦具有順位保全效力，對其分為物權保全的假登記與請求權保全的假登記分別考察。基于二者作成的本登記的溯及力的時點是不同的。前者起順位依假登記的時日為準，本登記的效力即物權變動的對抗力溯及于假登記發生時。而后者，經本登記時，縱使視同于假登記時所為，可是在假登記時，如義務履行期尚未到來，基于假登記作成的本登記，其效力并不溯及于假登記之際而是義務履行期。2因此在義務履行期屆至前所為的中間處分，仍能發生效力。
2、完善效力預告登記已經表現出將來權利的效力，比如在破產或強制拍賣中預告登記已經被當成將來完整的權利看待。3具有破產保護效力，即在相對人陷入破產時且請求權的履行條件并未成熟，期限尚未到來，則具有排斥他人而保障請求權發生指定的效果。這一效力，同樣適用于相對人死亡，其財產納入繼承程序的情形，即繼承人不得以繼承為由要求涂銷預告登記。
（三）本登記的推進
預告登記義務人于預告登記后，預告登記權利人如何將其預告登記推進為本登記，有以下幾種情形：
第一、預告登記而受保全的請求權，如沒有義務人的中間處分，預告登記權利人如需為本登記時，預告登記權利人許經義務人的協助完成。如義務人不肯協助，預告登記權利人得經有訴訟令其協助，而后基于判決為之。4德國、臺灣的規定是相同的。
第二、在有義務人中間處分的場合，該處分于侵害預告登記權利人之請求權的范圍內，對于預告登記權利人之關系，成為無效。然而預告登記權利人應如何主張該處分無效，而求得請求權的實現呢？在德國法中，在登記手續上，第三人名義下的所有權移轉至債權人，須經第三人的同意，且第三人對預告登記權利人負有同意的義務。因此，在必要的時候，預告登記權利人得通過訴訟請求第三人同意，將權利登記為所有人。此所有權移轉之訴與同意之訴，可一訴并合解決或分別訴訟。在臺灣地區法律中無明文規定，自不得為同樣解釋。原則上，權利人應先辦理本登記，然后才能對第三人請求涂銷登記。且所有權移轉之訴與對其第三人請求的涂銷之訴，應解為得統一訴訟合并請求。德國、臺灣地區都規定了預告登記并不影響所有權移轉請求權的限制和效力，預告登記原則上與該請求權同其命運。假使請求權附有抗辯權，在請求同意之訴或涂銷之訴中，第三人得加以援用。5日本不動產登記法規定了兩種手段，即假登記權利人首先以第三人為相對方請求涂銷本登記，是原所有人復為登記上的所有名義人或第三人承繼本登記的義務，直接作為現在的所有權人協助乙辦理本登記。這兩種手段皆可。此后的判例中有新的見解：假登記權利人首先以登記義務人為本登記，或對第三人為本登記的涂銷請求，二者擇其一，或同時進行。這比臺灣的規定多了一種選擇。這種見解承認假登記權利人的選擇請求權，雖有利于權利人，亦存在著弊端。如，假登記權利人對第三人的本登記請求涂銷或更正，而權利人的假登記不改為本登記，可能損害義務人和第三人利益。
（四）預告登記的轉讓
預告登記在于保全不動產物權變動的債權，根據其擔保債權的目的和對債權存在和行使的依賴性，預告登記相當于一項從屬性的權利。預告登記具有從屬性，與被保全的債權請求權同其命運。依債權讓與的規則，債權讓與時，該債權的擔保及其他從屬之權利，隨同移轉于受讓人。預告登記不能獨立轉讓，其與債權既具有從屬性，應隨同債權讓與而為移轉。德國、臺灣法在這一問題上的規定所體現的法理是一致的。
（五）預告登記的消滅
預告登記發生后，實務中會因各種原因使其不能向本登記推進，預告登記最終消滅。例如，請求權人采取消極態度，屆時不積極行使自己的請求權的情形，對于請求權人可能無害但預告登記義務人卻處于不利境地。請求權人怠于行使權利時義務人因預告登記也無法與第三人發生物權關系，這樣將造成義務人財產上的損失。基于民法公平原則，應當賦予義務人及其利害關系人涂銷預告登記的權利。1依臺灣土地登記規則，保全的債權請求權，因撤銷、契約解除、混同、清償或其他事由消滅時，登記名義人得申請預告登記之涂銷，但須經原申請人之同意，始得為之。此外，債權人亦得拋棄預告登記，而申請涂銷之。2德國民法還規定了預告登記債權人的公示催告制度。其民法典第887條規定：“請求權被預告登記保全的權利人下落不明時，如此情形符合第1170條對解除抵押權所規定的條件時，可以用公示催告的方式解除預告登記的權利人的權利。預告登記，自除權判決宣告時失效。”
四預告登記制度與我國物權立法之借鑒
（一）我國建立不動產預告登記的必要性
我國有商品房預售合同備案制度，例如《城市房地產管理法》和《城市商品房預售管理辦法》都規定了該制度。3在我國，商品房預售合同雖要備案，但僅僅是備案，更多具有的是行政管理色彩，法律沒有規定這種備案具有什么效力，只是在行政手續上予以了一定的保障。隨著我國土地二級市場的建立及房地產交易市場的發展，不動產交易糾紛也隨之增多。由于相關的法律法規不健全，在實際生活中，由于違約而不能達到合同目的的種種情況會發生。為保障不動產物權交易的迅捷和安全，預告登記制度創設符合客觀需要。
預告登記制度的創設也是法律體系得以完善的需要。我國不動產物權變動需經登記才能取得所有權。因此，在買受人支付價金或定金后也無法排斥在登記前出賣人將產權移轉登記于他人的情形，買受人因此坐受損失，交易目的最終落空。對一個依誠實信用從事交易的當事人無法從制度上加以完善的保護，說明法律的設計有失公平正義，現有法律存有漏洞。權衡利益與價值，預告登記制度有必要在我國創設，它是完備我國民事立法的重要一環。
（二）預告登記在我國的設立-對我國物權法草案中的預告登記制度的建議
比較德國、臺灣地區和日本的制度，前二者的規定基本相同。基于我國未來民事立法就基本法律行為的物權變動采納債權形式主義的物權變動模式，而該模式與物權形式主義的物權變動同屬形式主義變動模式，登記屬于物權變動法律效果發生的要件，未來物權法的預告登記制度，在基本框架和內容上可以仿照德國法系，尤其是《德國民法典》的預告登記制度而設立。1梁慧星先生負責的中國物權法研究課題組起草的《中國物權法草案建議稿》對預告登記制度作出了規定。草案第35條、第36條、第37條、第38條做了規定，但草案規定過于簡單。參照《德國民法典》，我國未來物權法除保留《中國物權法草案建議稿》預告登記的規定外，可考慮在以下幾個方面予以完善：
第一、在預告登記的發生方面，其擔保的債權請求權和申請、辦理登記的規定，可借鑒德國法予以詳細的規定。在德國法中，對土地與房屋不分別制定法律，房屋被視為土地的一部分。我國的土地屬國家所有或集體所有，不能買賣，現實中主要是房地產交易。實際生活中，盡管土地所有權不能交易，但土地使用權存在交易。因此在請求權的范圍的規定上，特別是在立法中，有必要將土地使用權的交易列入被保全的對象。第二、在預告登記的效力方面，草案規定得也過于簡單。順位效力應當規定，處分相對無效原則應予以細化。明確預告登記具有保全物權順位的效力：本登記的順位以預告登記的時間為準。本登記的順位推進到預告登記之時，才能保證本登記優先順位，實現預告登記的目的。第三、草案對預告登記向本登記的推進和預告登記的轉讓未做規定，這一點應予補充。可依德國法，可分兩種情形處理，即有義務人的中間處分和無義務人的中間處分。不過，需要我國的民事訴訟法建立配套的訴訟請求制度。第四、草案對預告登記的涂銷只規定了一種情形：“預告登記所保全的請求權的權利人屆時不行使其權利的，其利害關系人可以申請涂銷該預告登記。”這不夠全面，可以借鑒臺灣土地登記規則的規定。通過以上的補充規定，預告登記制度得以完善，也是對物權立法的完善，使預告登記制度真正發揮其價值和功能。
參考書目：
1王軼《物權變動論》中國人民大學出版社2001年7月第1版。
2肖厚國《物權變動研究》法律出版社2002年版。
3王澤鑒《民法物權（一）》中國政法大學出版社2001年10月第一版。
4德國曼弗雷德·沃而夫《物權法》吳越李大雪譯法律出版社2002年9月第1版。
5梁慧星《中國物權法草案建議稿》法律出版社2001年出版。
6許明月等著《財產權登記法律制度研究》中國社會科學出版社2002年版。
7謝在全《民法物權論》（上下冊）中國政法大學出版社1999年1月第1版。
8孫憲忠《德國當代物權法》法律出版社1998年版。
9王利明《試論我國不動產登記制度的完善》載于《民商法學》2002年第1期。
10鄭沖賈紅梅《德國民法典》法律出版社2001年。
