民法典的使命精選(九篇)
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第1篇：民法典的使命范文
1.民法轉型的法源缺陷:形式化、制定法優位及其校正
2.憲法民法關系之實像與幻影——民法根本說的法理評析
3.民法公平原則新詮
4.民法典與特別民法關系的建構
5.我國民法立法的體系化與科學化問題
6.從民法與憲法關系的視角談我國民法典制訂的基本理念和制度架構
7.論中國民法中的“解法典化”現象
8.水權與民法理論及物權法典的制定
9.民法與國家關系的再造
10.20世紀前期民法新潮流與《中華民國民法》
11.民法與人性的哲學考辨
12.論人體器官移植的現代民法理論基礎
13.物上請求權與物權的民法保護機制
14.社會基礎變遷與民法雙重體系建構
15.我國當前民法發展戰略探索——法學實證主義的當代使命
16.瑞士民法上的人格權保護
17.民法的人文關懷
18.論民法典(民法總則)對商行為之調整——透視法觀念、法技術與商行為之特殊性
19.民法規范在行政法中的適用
20.改革開放以來的中國民法
21.民法基本原則研究——在民法理念與民法規范之間
22.民法總則立法的若干理論問題
23.中國民法百年變遷
24.編纂民法典必須肅清前蘇聯民法的影響
25.論民法原則與民法規則之間的關系
26.民法總則不應是《民法通則》的“修訂版”
27.環境法學與民法學的范式整合
28.刑法與民法——截然不同的法律類型
29.民法基本原則:理論反思與法典表達
30.民法上國家政策之反思——兼論《民法通則》第6條之存廢
31.我國民法地域效力立法之檢討——以《中華人民共和國民法通則》第8條第1款為中心
32.民法中的物
33.通向人性的復興與和諧之路——民法與經濟法本質的另一種解讀
34.見義勇為立法與學說之反思——以《民法通則》第109條為中心
35.中國民法繼受潘德克頓法學:引進、衰落和復興
36.百年中的中國民法華麗轉身與曲折發展——中國民法一百年歷史的回顧與展望
37.民法總則的立法思路
38.論民法基本原則之立法表達
39.民法基本原則解釋:意思自治原理及其展開
40.“民法-憲法”關系的演變與民法的轉型——以歐洲近現代民法的發展軌跡為中心
41.民法與市民社會關系述要
42.民法總則編的框架結構及應當規定的主要問題
43.商品經濟的民法觀源流考
44.物權請求權制度之存廢與民法體系的選擇
45.關于制定民法總則的幾點思考
46.中國民法中的“層累現象”初論——兼議民法典編纂問題
47.我國民法強制性規范的立法探析
48.我國民法典編纂中民法調整對象的確定與表達
49.論支配權概念——以德國民法學為背景
50.民法公平原則的倫理分析
51.方法與目標:基本權利民法適用的兩種考慮
52.民法上的人及其理性基礎
53.論民法上的注意義務
54.民法基本原則與調整對象立法研究
55.錯位與暗合——試論我國當下有關憲法與民法關系的四種思維傾向
56.論民法中的國家政策
57.民法基本原則之“成文法局限性克服論”反思——就《民法基本原則解釋》與徐國棟先生商榷
58.憲法與民法關系在中國的演變——一種學說史的梳理
59.近30年來日本的民法研究
60.民法調整對象之爭:從《民法通則》到《物權法》——改革開放30年中國民事立法主要障礙之形成、再形成及其克服
61.我們需要什么樣的民法總則——與德國民法比較
62.民法是私法嗎?
63.情誼行為、法外空間與民法對現實生活的介入
64.民法上的人
65.侵權責任法在我國民法中的地位及其與民法其他部分的關系——兼與傳統民法相關問題比較
66.從形式回歸走向實質回歸——對婚姻法與民法關系的再思考
67.論民法的性質與理念
68.民法是什么?——學說的考察與反思
69.民法典創制中的中國民法學
70.動產抵押制度的再思考——兼評我國民法(草案)對動產抵押與讓與擔保制度之規定
71.知識產權作為第一財產權利是民法學上的一個發現
72.兩種市場觀念與兩種民法模式——“社會主義市場經濟”的民事立法政策內涵之分析
73.制定《民法總則》不宜全面廢棄《民法通則》
74.重塑以民法為核心的整體性知識產權法
75.對民法的哲學思考——以民法本位為研究視角
76.私法原則與中國民法近代化
77.論民法基本原則生態化的價值理念與技術路徑
78.論民法的社會功能
79.民法規范進入稅法的立法路徑——公法與私法“接軌”的規范配置技術
80.私法自治與民法規范 凱爾森規范理論的修正性運用
81.民法與憲法關系之邏輯語境——兼論民事權利在權利體系和法律體系中的根本地位
82.民法適用中的法律推理
83.近代民法的現代性危機及其后現代轉向——兼論當代民法使命
84.比較民法與判例研究的立場和使命
85.民法調整對象的屬性及其意蘊研究
86.論我國民法總則對商事規范的抽象限度——以民法總則的立法技術衡量為視角
87.回歸傳統——百年中國民法學之考察之一
88.環境問題的民法應對:民法的“綠化”
89.日本民法百年中的債法總論和契約法
90.比例原則在民法上的適用及展開
91.論民法生態化的概念及基本特征
92.與改革開放同行的民法學——中國民法學30年的回顧與展望
93.中國民法和民法學的現狀與展望
94.再論民法中人格法的公法性——兼論物文主義的技術根源
95.民法中“民”的詮釋
96.論民法解釋學的范式——以共識的形成為研究視角
97.現代民法中的弱者保護
98.刑法與民法之間的交錯
99.俄羅斯社會轉型與民法法典化
100.民法體例中商法規則的編內與編外安排
101.一個分析框架:環境法與民法的對話
102.雇傭關系調整的法律分界——民法與勞動法調整雇傭類合同關系的制度與理念
103.德國法上意思表示和法律行為理論的新發展——兼論對中國民法總則立法的啟示
104.民法價值判斷問題的實體性論證規則——以中國民法學的學術實踐為背景
105.論民法研究的命題、方法和結論
106.對民法本位的新審思——從民法基本原則及價值談起
107.論市民社會與民法的本位
108.論民法諸項基本原則及其關系
109.民法基本原則、價值和本位新思考
110.結構·民事法律行為·——《中華人民共和國民法總則(草案)》存在的幾個問題
111.《民法通則》規定的民事責任——從物權法到民法典的規定
112.《中華人民共和國民法總則(草案)》:解讀、評論和修改建議
113.法治多元性視域下考察我國民法“平等原則”
第2篇：民法典的使命范文
[摘要]羅馬法設置優先權制度是為了追求對弱者的保護、實現實質正義；優先權制度在法國民法中得以確定是因為法國經濟生活中的封建性與資本主義因素的參半性的社會基礎和其絕對嚴格規則主義的立法方式所決定的；因優先權制度缺乏公示性而被排斥的德國體例并未成為立法的主流；日本民法在克服優先權制度缺陷的基礎上加以繼承。優先權制度在世界上法治發達國家中都各有側重的占有一席之地，成為擔保物權制度中不可或缺的重要組成部分。
[關鍵詞]優先權立法方式歷史淵源
引言
優先權作為一項法定的擔保物權制度，起源于羅馬法。它的使命是保護特殊債權，追求實質正義的實現。其最大的特點是破除了債權平等的原則。因而在平等原則大行其道的民法領域，優先權就不可避免成為了異類。法律是為滿足社會需求，調節利益平衡而創設的，優先權作為一種保護特殊債權的手段，就有了起存在的現實基礎。自優先權制度萌生于羅馬法以來，各國立法對其態度各異，學者對其褒貶不一。如《法國民法典》對其欣然繼承。無獨有偶，《日本民法典》也視其為貴賓。但《德國民法典》卻冷眼避之。在我國，優先權制度的取舍也是學者爭論的焦點。最典型的當屬梁慧星先生主持制定的《中國物權法草案建議稿》與王利明先生主持制定的《中國物權法草案建議稿》在該制度上的分歧。前者加以回避；后者則作了較為明確、詳盡、系統的規定。一項法律制度在歷史的演進過程中，能享受到這種禮遇，這本身不能不說是一件耐人尋味的事情。要解個中滋味，還需從其歷史淵源進行解析。
一、優先權的萌生
羅馬最初設立的優先權有妻之嫁資返還優先權和受監護人優先權。
先看妻之嫁資返還優先權。羅馬婚姻實行嫁資制度。“一個姑娘沒有得到嫁資，這在羅馬是不常見的，也是不體面的，名譽和禮儀的要求使得人們必須為女兒和姐妹準備嫁資，家族共同體的古老習慣也要求門客必須為庇主的女兒準備嫁資”。[1]由此可見，嫁資在羅馬人的觀念中是占有極為重要的地位的。但是，“嫁資最初是女方對男方的贈與，其所有權屬于丈夫，他可以自由處分，也不負返還之義務”。[2]也就是說，在古羅馬離婚很少的情況下，丈夫取得嫁資中所包含的權利，成為嫁資的所有者，其不當之處，顯得并不是很突出，也不會造成很多社會問題。但是，淳樸的風俗并不是一成不變的。“隨著羅馬勢力在世界上的擴張，厚言的墮落侵襲著羅馬，離婚也隨之增長，甚至它們的頻繁發生變為了墮落的典型標志，并成為一些著名的諷刺格言或打油詩的話題。”[3]在世風日下的社會背景下，早期嫁資制度中的“嫁資不可索回性”便引發了許多社會問題。為解決這種矛盾，為確保妻子在婚姻解除后能收回嫁資，優帝一世對嫁資返還制度又相繼進行了改革，先是公元529年規定，妻子在請求返還嫁資時，可以提起“物件返還訴訟”和享有對現存嫁資的抵押權；公元530年又規定，妻子對丈夫在嫁資以外的全部財產有法定抵押權；公元531年又進一步規定妻子的法定抵押權為優先抵押權，其順序在丈夫所有抵押權之先。[4]這樣，為保障嫁資的退還，羅馬法中就確立了婦女對丈夫的所有債權人來說享有“索要優先權”。
再看監護人的優先權。羅馬法認為監護制度“應當真正有助于受監護人的利益”。所以特別強調“監護人所承擔的妥善管理義務和對受監護人的保護義務，并且隨著國家介入的不斷加強和逐漸發展，每一種保護也正在自己的范圍內擴展”。[5]“帝政后，為了防止監護終了時，監護人無力清償，致被監護人須與普通債權人按比例受償，由于普通債權人可隨時了解債務人的情況，及時采取適當措施，而被監護人則因年幼而又不能辦到，不因清算須在監護終了時為之，使被監護人的財產享有優先受償權，推其順序在抵押債權人之后。君士但丁一世時，將此項優先權改為法定抵押權。
以上“妻之嫁資優先償還權”和“受監護人優先償還權”便是現今優先權的雛形。從此以后，優先權制度在羅馬法上逐步得以確立，并不斷發展成為一個完整的法定擔保物權體系。
我認為優先權制度能在羅馬法中占有一席之地，并不是羅馬人憑空臆造出來的，而是羅馬社會生活發生變化的必然結果。優先權制度從立足于弱者合法權益的保護，到社會公共利益的維護，無不在伸張民法之正義精神，以此開了基于法律規定債權不一定平等受償之先河。這樣不僅在當時具有重要的現實意義，而且具有深遠的歷史意義，即在民法上確立了一個與債權平等原則相悖的優先受償理論。
二、法國民法上優先權制度的確立
優先權在法國，被列入《法國民法典》第三編《財產取得法》第18章，位居抵押權之先，視為擔保物權。《法國民法典》2095條：“優先權，為依債務的性質而給予某一債權人先于其他債權人甚至抵押權人而受清償的權利”。在法國雖然優先權大體采用羅馬法，但已更加完善和豐富。民法典將優先權分為動產、不動產一般優先權和動產、不動產特別優先權。一般優先權是就債務人的全部動產及不動產優先受償，但應先就債務人動產價款受償，動產不足清償時，才可就其不動產的價款受償。特別優先權是就債務人的特定動產或不動產優先受償。除了這種分類規定，民法典還進一步規定了優先權的保持方法、登錄方法和消滅。
眾所周知，法國經過文藝復興和自然法思想的啟蒙，以及法國大革命的洗禮，對自由、平等有著無限的追求。而與“債權平等原則”相悖的優先權制度何以能在法國民法典中立足呢？“法律的發展有其偶然性的機緣，但它離不開邏輯開始時的前提和基礎，這是它不可或缺的必然性。”[7]這也許能為我們理解法國民法典為什么會規定優先權制度有所啟示。
首先，我們來看法國民法典制定時的社會基礎。
19世紀初正是資本主義生產方式形成的時期，這種生產方式對法律提出了自己的要求，即“需要的是象機器一樣靠得住的法律”。[8]據此可知，資本主義經濟基礎不僅需要確定性的法律，而且希望這種確定性帶來的安全感盡可能地大，而法律規定越多、越詳密，法官的自由裁量權就越小，法律就越有安全性。我們還應注意到，19世紀初，剛剛擺脫封建桎梏的法蘭西基本上還是一個典型的農業國，因此，拿破侖法典的制定主要是針對一個農業社會。[9]在這樣的社會基礎上制定的法國民法典不可能完全實現自由資本主義經濟所要求的那種法律安全性。
再次，法國在民法典頒布以前，曾發生過大規模的羅馬法繼受運動。但羅馬法有一個重要的特征，即缺乏必要的公示制度。這也就使我們在歷史的視角下，理解了為什么法國民法會接受羅馬法中因缺乏公示性而極具潛在威脅的優先權觀念，使其發揚光大。
三、德國民法中優先權制度的冷遇
《德國民法典》是民法發展史上另一個里程碑式的著名法典。德國民法典認為，優先權不是一項獨立的權利，而是特種債權所具有的一種優先受償的效力而已。因此，德國民法典上沒有相應的優先權制度，“其主要的規定讓于破產法，惟以法定質權之名，有類似的兩三規定而已”。[10]這部法典也是以羅馬法為其制定的歷史淵源，只不過它的歷史淵源是德國廣為流傳的《學說匯纂》。這就有了這樣的疑問：同樣源于羅馬法，在法國民法中倍受青睞的優先權制度，在德國人這里卻被舍棄，原因何在？
在德國民法典制定以前，德國也曾開展了大規模的羅馬法繼受運動。但是德國在羅馬法的繼受上卻與法國的情況有所不同。17世紀時，德國對羅馬法的繼受也曾使德意志法上固有的健全的法律思想覆滅。“羅馬法的繼受，不僅使公示原則被消滅，而且，繼受的抵押權也不遵循特定原則；”“羅馬法繼受使羅馬法成為德意志的普通法，并成為大多數地方的特別法的基礎。但在梅因本、紐北克等地，毫無動搖的德國法上的擔保權仍然固執地存在。”[11]以羅馬法為基礎的普通法時代曾承認優先權制度。[12]由此可知，羅馬法在德國相當廣泛的范圍內被繼受，這其中也包括對優先權制度的繼受，但在個別地方卻遭到了絕對性的排斥。進入18世紀后，普通法中的抵押權制度缺乏公示性的缺陷，在德國大部分公國遭到了立法改革的圍攻，羅馬法的繼受中斷，德國固有法的發展再次恢復。據上述可知，德國民法雖然同法國民法一樣進行了大規模的羅馬法繼受運動。但是在對待羅馬法中的抵押權制度方面卻是持不同的態度。法國民法對缺乏公示性的羅馬法中的抵押權制度欣然接受，而德國民法卻在處處分道揚鑣，又回到了德國固有法上。也就是說，德國民法中的抵押權制度并非源于羅馬法。
在立法方式上，“德國民法典在漫長的起草過程中，立法者曾徘徊于自由裁量主義與嚴格規則主義之中，自由裁量主義一度占據上風，但在與嚴格規則主義的較量中最終失利。不過這場斗爭畢竟使自由裁量主義在德國民法中留下了自己的痕跡。”[13]在絕對嚴格規則主義立法方式上的松動，顯示了在某種程度上德國民法典的起草者對法典涵蓋能力的高度自信心的動搖。他們不再把建立包羅萬象的民法典體系作為終極目標，轉而去構筑細致精密和邏輯嚴謹的民法典體系。這樣一種立法方式是德國民法典沒有確立優先權制度的一個重要原因。日本有學者認為，德國民法廢除優先權制度的原因在于其與民法中的公示制度相悖，而德國民法是極為重視公示制度的機能的。[14]綜上所述，優先權制度在德國民法中無立足之地的原因在于：源于日爾曼法擔保制度的德國民法典出于交易安全的考慮，對公示制度極為重視。優先權制度因其缺乏公示性恰好與此相背。這樣，追求嚴謹邏輯體系的德國民法典是不可能把缺乏公示性的優先權制度規定在民法典中的。但是，雖然我們在德國民法典中難以找到“優先權”這個概念符號，但這并無法說明優先權制度的內容絕跡于德國民法典中。因為與法國民法典中的優先權制度具有相似功能的德國民法典中的法定質權就說明了這一點。并且追求邏輯嚴謹的立法指導思想和德國民商法分離的立法體例也是造成德國民法中法定質權內容的規定星星點點的重要原因。
四、日本民法中優先權制度的承繼與完善
1898年的《日本民法典》效仿《法國民法典》于物權編第8章列先取特權，視其具有物上代位性和不可分性。《日本民法典》303條：“先取特權人，依本法及其他法律規定，就其債務人的財產，有優先于其他債權人受自己債權清償的權利”。日本民法典較大特點是對先取特權的順序作出了詳盡的規定。一般先取特權的順序即為306條所列的順序；特別先取特權先于一般先取特權（共同利益先取特權除外）（第329條），動產先取特權的順序為：（1）不動產出租、旅店住宿及運輸：（2）動產保存；（3）動產買賣、種苗供給及農工業工人（第330條）；不動產特殊先取特權的順序為不動產保存、不動產工程、不動產買賣。而對于同一順序的先取特權，則按各債權額的比例取得償還（第332條）。日本民法典還對先取特權的效力及保存進行了規定（第333-341條）。
“通說認為，現行日本民法典屬于德國法系。但其物權法中卻詳盡地規定了優先權制度。日本民法典的這一做法不能不值得我們思考。在日本明治維新時，最初制定的民法典是模仿法國民法典。這個民法卻招致了日本民眾的極力反對，不得不對其加以修改。日本第二次制定的民法典不是以法國民法典為藍本，而是以德國民法典第一章為藍本。不過，新民法典與舊民法典相比，只是在內容編排上，不用羅馬式而用德國式；而對財產法部分沒有作太大的改動。日本民法典雖屬德國法系，但對優先權制度卻沒有排斥，而是適應社會經濟發展的需求，作了更為完善的規定。”[15]總之，日本民法典在制定過程中，也是一波三折，并非一帆風順。勿庸置疑，它是對社會生活各方面要求的反映，是社會生活中各種力量相互斗爭、妥協的結果。在對待優先權制度的態度上，它沒有像德國民法典那樣對其加以排斥，而是通過克服優先權制度本身所存在缺陷的做法，對其加以繼受。
五、其他各國的立法體例狀況
意大利民法典、葡萄牙民法典都根據各國的實際情況對優先權制度作出了較為具體的規定。尤其值得一提的是為我國學者所稱道的最新版《荷蘭民法典》用了11個條款（第278~289條）對優先權制度作出規定。
我國大陸，還沒有統一設立優先權制度。最早是在《事訴訟法》和《企業破產法（試行）》中對企業破產中破產費用和職工工資、國家稅款等特定債權規定了清償順序，而且是以抵押權和留置權的實現為前提的。近年來，一些特別法設立了優先權制度，如1993年7月1日施行的我國《海商法》確立了船舶優先權，規定了船上工作人員的工資、報酬、遣返費用和保險費，船舶營運中的人身傷亡賠償、港口規費、海難救助款項和船舶營運中侵權發生的賠償等具有優先權。1995年10月1日施行的我國《擔保法》確立了國有土地使用權出讓金優先權制度，規定國有土地使用權出讓后，先繳付應當繳納的出讓金款額，抵押權人才優先受償。1996年3月1日施行的我國《民用航空法》確立了民用航空器優先權，規定對該民用航空器的援救報酬和保管費用具有優先權。1999年10月1日施行《中華人民共和國合同法》第286條規定承包人就建設工程變價享有優先受償權。
我國臺灣地區的民法典也是承受德國民法典的。關于優先權制度，與德國民法典的做法是一致的，即未建立獨立的優先權制度。
我國澳門地區的最新民法典于1999年頒行。該法典關于優先權的規定與葡萄牙民法典并無大的區別。“但第735條有關知識產權優先權的規定可謂是對優先權制度的突破。”[16]
第3篇：民法典的使命范文
關鍵詞：高危險民事責任 立法體例 民法典
高危險民事責任即高度危險作業致人損害的民事責任，是指“因從事對周圍環境具有高度危險的泥動造成他人損害時，依法應承擔的民事責任。” 它在大陸法上稱“危險責任”，在普通法中屬于嚴格責任的一個分支。高危險民事責任作為19世紀中期以來民法為因應科學技術的進步而形成發展的一項新的侵權責任制度，在18以年的《法國民法典》與1896年的《德國民法典》中并未占有任何空間。然而一百多年人類科學技術的進步使得高度危險活動在社會中不斷拓展，高危險民事責任取得了長足發展與此同時，其重要性也日益凸顯。我國民法典的編纂引發了學界不同層次的爭論，其中包括高危險民事責任的基本結構設計。不少學者主張在民法典的框架內整合一個包括所有高危險民事責任類型的侵權行為法體系，并據此提出了立法建議案。筆者對此有不同看法。本文試以范式民法典為參照系，從歷史考察與現狀分析相結合的角度，探討高危險民事責任與民法典的關系。
一、歷史的錯車：高危險民事責任的產生與近代民法典的編纂
19 世紀，隨著工業革命的開展，西方各資本主義國家相繼進入了所謂的“機器和事故年代”，頻繁的工業事故使得以過錯責任為核心的傳統侵權行為法難以為繼。為回應現實的挑戰，以無過錯責任為基礎的高危險民事責任便應運而生。在大陸法上，1838年的《普魯士鐵路企業法》以特別立法的形式開倉！了具有現代意義的高危險民事責任的先河，該法第25條規定：“鐵路公司運輸的人及物，或因轉運之事故對別的人及物造成損害，應負賠償責任，容易致人損害的企業雖企業主毫無過失，亦不得以無過失為免除賠償的理由。”這一條關于鐵路交通事故的規定被1871年《帝國責任法》采納而成為聯邦法，通行德國全境。在普通法上，1868年英國Rylands v.Retcher案的判決重新點燃了嚴格責任的火焰。在該案中，一個土地占有者在其土地上建造了一個蓄水池，用于給自己的磨坊供水，在工地下面一個已經廢棄的煤礦中有坑道與附近原告所有的煤礦相通，施工的承包人沒有重視這一地下通道，當蓄水池投人使用后，池水通過坑道滲入原告的煤礦，造成損害。由于損害的原因不是直接的，所以非法入侵的責任無法得到證明，而且被告的侵害不是持續的，提出的侵權之訴也遭到了失敗。為此，Blackburn法官建立了一個新的責任規則：一個人為自己的目的而在其土地上堆放任何失控就可能造成損害的物品，他保存此等物品必須自擔風險。如果他不能抑制損害的發生，那么表面證據證明所有損害是其物品失控的自然結果，他就要承擔責任。除非損害是由于原告的過錯造成的，如果他能證明損害是由于不可抗力造成的，或許也能免責。在英國上議院，這一廣受引用的規則得到了肯定，但Caims法官對這一規則作了限制，認為它僅適用于被告“非自然”使用土地的場合，以區別于為各種目的而正常使用土地的情形。 英國法上這一規則確立后，逐漸被美國、加拿大、澳大利亞等普通法系的國家所接受。
囿于普通法系國家都沒有形式意義上的民法典存在，高危險民事責任的表現形式不外乎是判例和制定法，因此，普通法上通過價Rylands v.Fletcher案發展起來的高危險民事責任未能與民法典編纂相汲純屬必然。然而，在繼受古羅馬法典化傳統的基礎上形成的作為近代范式民法典的《法國民法典》（1804）和《德國民法典》（1896）也未能與高危險民事責任發生歷史的機緣。其原因，既有個體的因素，也有共同的事由。
作為法國大革命產物的1804年《法國民法典》編纂時，工業革命伊始，機器大工業尚未發展，高度危險活動在社會上也鮮有發生，“對意外事故救濟的社會問題遠沒有像今天這樣重要”，因此，18以年的《法國民法典》沒有對高危險民事責任作出規定，整個法典以過失為其最基本的歸責原則，從第1382條到1386條，整個侵權行為一章依照當時的立法思想都貫徹了這一原則。
19世紀末，近百年科學技術的發展使得各種高度危險活動致人損害的事故在社會上頻有發生。在《德國民法典》的編纂過程中，曾對高危險民事責任是否應規定于民法典發生了爭論，部分學者認為，在此之前的特別法中已有高危險民事責任規則的運用，法典的編纂應該對此作出反應，但由于民法典的起草人深受損害賠償的責任是基于過錯而發生的理論影響，認為以無過錯責任為基礎的高危險民事責任應在民法典外作為特殊的、例外的情況加以規定。所以，這部編纂于“機器和事故年代”的法典沒有將高危險民事責任納人其體系，而是主張將其“委諸于特別法”。《德國民法典》對侵權行為的規定只是19世紀過錯責任“一個歷史現實的審慎終結”，而非以無過錯責任為基礎的高危險民事責任這樣一個“新的未來的果敢開端”，
高危險民事責任未能棲身于作為近代范式民法典的《法國民法典》和《德國民法典》，其原因除上述個體因素外，還有以下幾個方面的共同事由：
首先，近代民法典的編纂是羅馬法復興運動的產物。在19世紀歐洲大陸產生的以（（法國民法典》和《德國民法典》為代表的一大批優秀的近代法典中，占絕大部分的規范都是羅馬法規范，這些規范或者在羅馬法中已經制定，或者無論如何在羅馬法中已露雛形。 “就整個19世紀和20世紀的法典編纂來說，現代立法機關在很大程度上可以看作是查士丁尼龐大的羅馬法機關的翻版，前者只不過是適應時代的需要，披上現代語言的外衣而已。” 而羅馬法中，關于侵權行為的規定只有私犯與準私犯的劃分，根本未言及高危險民事責任，在簡單商品經濟和科學技術極度落后條件下的古羅馬社會根本不可能有能使高危險民事責任萌芽的土壤。高危險民事責任這一新興的侵權行為法上的制度未能進人傳統民法典的體系實屬必然。
其次，當時法律的使命是為發展經濟提供一種激勵。無論是《法國民法典》制定時的19世紀初還是《德國民法典》編纂時的19世紀末，雖然那時的工業較之于18世紀已取得了很大發展，但對于現代工業而言，還處于“幼年時期”，這反映到侵權行為法中即要求取消無限的責任風險來鼓勵人們為提高生產率而去冒險。“當時決定侵權行為法發展方式的，并不是倫理學概念，而是一種壓倒一切的需要—建立一套鼓勵人們為實現發展生產的目的而去冒險的責任制度。” 由于以理性哲學為基礎的過錯責任原則符合這種社會需求，因此其在侵權行為法中的地位不斷上升以致在19世紀“無過錯即無責任”已成為侵權行為法的基本格言。在這種盛行的責任制度下，要從事高度危險活動的企業和個人在不存在過失的情況下承擔由他的活動造成的損害被認為是極不合理的，并且認為這種責任承擔的結果必然是使“幼年時期”的工業走向覆亡，阻礙經濟的發展和科學技術的進步，最終將極大地損害一個國家工業的發展。“一種產生于意外事故的損害，或者產生于在法律上和推理上都屬于正常的注意和預見所不能防止的行為所造成的損害，只不過是受害者的不幸，不構成法律上責任的基礎。” 18以年的《法國民法典》就是這種責任制度的創立者和典范，18%年的《德國民法典》也沒有比前者走的更遠，兩者均以過錯責任為核心構建了各自的侵權行為法。這樣，在過錯責任盛行并處于上升時期的19世紀，以無過錯責任為基礎的高危險民事責任真可謂是“生不逢時”，無法在近代民法典中爭得容身之地。
二、制度的創新：現代民法典對高危險民事責任的接納
20世紀以來，隨著科學技術的日益進步，高危險民事責任的類型與內容都得到了極大的豐富，其基本規范不斷完善，一體化、現代化的趨勢明顯加強。大陸法系的一些國家嘗試將高危險民事責任納人本國的民法典，并在20世紀如年代興起的第二次民法典編纂運動中形成。這是民法典編纂技術的一大進步，反映了當代民法適應新科技革命的新趨向，彌補了近代范式民法典的不足。
1.《蘇俄民法典》（《俄羅斯聯邦民法典》）在20世紀的蘇俄，實現了民法典中以過錯責任為基礎的傳統侵權責任與以無過錯責任為基礎的高危險民事責任的兼容。1922年的《蘇俄民法典》開創了現代以民法典方式規定高危險民事責任的先河。該法第4以條規定：“經營的業務，對于附近有高度危險的個人和企業，如鐵路、電車、工礦企業、販賣易燃物品的商人、豢養野獸的人、建筑或設備的施工人等，對于高度危險來源造成的損害應當負責。”修改后的1964年《蘇俄民法典》重申了這種責任，在第454條指出：“其活動對周圍的人有高度危險的組織或公民（運輸組織、工業企業、建筑工程部門、汽車占有人等）……應當賠償所造成的損害。”前蘇聯解體后，俄羅斯于1994年出臺了新的民法典，該法典（第二部分）在繼承了前蘇聯立法的基礎上在第1079條對高危險民事責任作了具體設計。該條共三款，第一款規定了高危險民事責任的適用范圍、免責事由及責任主體，第二款規定了在造成損害的“高度危險來源是因他人違法行為而脫離占有人占有”的情況下的責任承擔問題，第三款規定了兩項以上的高度危險活動作用（如交通工具的碰撞）造成第三人損害時的連帶責任以及兩項以上高度危險活動相互作用導致各自用又如父通上共陰婭理）危放弟二人頂著時的連帶貢仕以及兩項以上高度危險活動相互作用導致各自損害時的處理原則。
2.《意大利民法典》 1942年的《意大利民法典》在羅馬法的法典化歷史中是一個重要的里程碑，它不僅是意大利私法的核心，而且還成為其他羅馬法系國家的一種參照系，并且對 1984年的《秘魯民法典》和其他美洲國家的民法典改革方案產生了重要影響。在1942年前施行的1865年《意大利民法典》是在借鑒《法國民法典》的基礎上編纂的，1942年的《意大利民法典》雖然仍帶著許多法國法的痕跡，但在眾多方面有了新的突破，高危險民事責任即是其中一例。1942年的《意大利民法典》在第2050條對高危險民事責任作了概括性規定：“在進行危險活動時給他人造成損害，根據危險的性質或運用手段的特征，在未證明已采取全部適當措施以避免損害的情況下，行為人要承擔賠償責任。”除此之外，該法典還在第 2054條規定了非軌道車輛的運送責任。
3.《葡萄牙民法典》 1966年，葡萄牙也用新的民法典取代了其19世紀的民法典。1966年《葡萄牙民法典》在第493條第二款對高危險民事責任作了一般性規定：“在從事類型上屬于危險活動或因使用的工具而具有危險性的活動中給他人造成損害的，應承擔賠償責任，但其能證明采取了在特定情形下一切必要的安全措施防止此等損害的除外。”葡萄牙同時還在其民法典的第503一508條規定了道路交通事故責任，在第 509條規定了因電、氣裝置導致損害時設備經營者的責任。
4.《西班牙民法典》在以民法典方式規定高危險民事責任的國家中，西班牙的情況有些特殊。《西班牙民法典》在第1905-1910條對一些特殊的高度危險物和高度危險活動（如動物、建筑物、機器、易爆物質、樹木及被污染物質的貯藏處）作了特別規定，而沒有規定關于高危險民事責任的一般條款。但是《西班牙民法典》第3條第一款卻為法院進行創造性司法活動留下了廣闊的自由空間，該條規定：“對條文應根據其語意、同時考察內在邏輯、歷史和立法的環境及其適用的時代的社會現實進行解釋，在這一過程中應以法律的精神和目的為基礎。”因此，西班牙最高法院以“保護受害人原則”為指導發展了遠離過失原則的高危險民事責任的一般條款，通過司法實現了高危險民事責任的一般化。
5、《荷蘭民法典》 1992年的（荷蘭民法典》是新民法典編纂運動的杰出代表，它是建筑在歐洲大陸法基礎上獨具自己風格的一部民法典。由于歷史的原因，荷蘭原來的民法典基本上是《法國民法典》的翻版，“絕大多數的法條規定均以法國藍本的逐字翻譯為基礎，” 但“危險責任在舊民法典中不是沒有規定，只是局限在雇員致的轉承責任，建筑物倒塌的責任及輪船和嚴格限制下的汽車責任。” 1992年的《荷蘭民法典》對高危險民事責任重新作了建構。該法典在第173條規定了高危險民事責任的一般條款：“動產的占有者已知該動產對他人的人身或財產構成特別危險，如果達不到在當時特定條件下可能為此等物品設計的標準，該占有者在危險實際發生時應承擔責任。”該法典還在第177條規定了礦害責任和鉆探孔經營者的責任，在第八編《運送法》中規定了航空事故責任、輪船事故責任等高危險民事責任類型。
6.《越南民法典》越南也是在民法典中規定高危險民事責任的典型國家。1995年的（（越南民法典》是后社會主義國家民法典編纂運動的產物，該法典在相當程度上受到1991 年《蘇俄民事立法綱要》和1994年《俄羅斯聯邦民法典》的影響，在高危險民事責任立法上也是如此。《越南民法典》在第627條對高危險民事責任作了規制，該條共四款，第一款以開放式列舉的方式規定了高危險民事責任的適用范圍；第二款規定了高危險民事責任的責任主體；第三款規定了高危險民事責任的免責事由；第四款規定了在高度危險來源被非法占有、使用時造成損害的責任承擔問題。
7.我國臺灣地區民法典我國臺灣地區的侵權行為法深受德國法的影響，原來的高危險民事責任系采德國的立法體例，完全由特別法加以規制。臺灣在世紀之交修訂民法典時增設了高危險民事責任的一般條款。其新修訂的民法典第191條第三款規定：“經營一定事業或從事其他活動或工作之人，其工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害于他人危險者，對他人之損害應負賠償責任，但損害非由于其工作或活動或其使用方式所致或于損害之發生已盡相當之注意者，不在此限。”根據其立法理由書，認為工廠排放廢水或廢氣、筒裝瓦斯廠裝填瓦斯、爆竹廠制造爆竹、舉行賽車活動、使用炸藥開山開礦、燃放焰火等特別法沒有規定的高度危險活動造成他人損害時，均應依該條承擔責任。另外，該法典還在第191條第二款規定了無軌動力車輛事故責任。
產生于19世紀中期的高危險民事責任在民法典外徘徊了近一個世紀的歷程才得以被傳統民法典體系所接納。以民法典方式規定高危險民事責任的立法體例自蘇俄開創以來，在經歷八十多年的風雨后，似乎已成為高危險民事責任的發展潮流。造成這一現象的原因，主要有以下幾個方面：
1.特別立法的立法體例無法因應時代的需求
高危險民事責任完全由特別法加以規定的立法體例，雖然對高危險民事責任依據各個類型而分別立法，因時制宜，適用時具體明確，不會發生困難和混淆，但其缺陷也十分明顯。首先，這種立法體例中“各個特別法系應個別需要而制定，其發展前后長達百年，法律之結構、責任要件及適用范圍等殊不一致，解釋適用之際，頗滋疑義。” 其次，在這種立法體例下一般認為不能從特別法中推導出高危險民事責任的一般原則，只有特別法規定的高度危險活動事故才能適用高危險民事責任規則，而特別法未規定的高度危險活動，仍應適用一般侵權行為的規定，這對于當今科學技術飛速發展、新型高度危險活動層出不窮的社會現實來說，無法對無辜的受害人提供充分的救濟。再次，高危險民事責任的內容并不只限于歸責原則，它與責任保險、限額賠償及社會保障等方面也息息相關，完全采取特別立法的方式，內容上難免重復。最后，由于隨著科學技術的發展，高度危險活動的類型不斷增多，與此相適應，規制高危險民事責任的特別法的數量不斷增加，導致高危險民事責任體系過于龐大，內容特別零亂。由于傳統高危險民事責任的立法體例存有上述不足而無法因應時代的需求，因此，通過系統化的法典嘗試解決社會問題具有長期傳統的大陸法系國家，尋求民法典對高危險民事責任進行規制以消除傳統立法體例的弊端，滿足現代社會的需求便是順理成章的事情。
2.現代高度危險活動事故的嚴重性
自人類進人20世紀以來，隨著科學技術的不斷進步和工業化的飛速發展，高度危險活動事故對社會的危害性與日俱增以致已成為現代社會一個嚴重的社會問題。在嚴重高度危險活動事故籠罩下的現代工業社會里，對受害人提供救濟就顯得尤為迫切且已成為社會正義的主要間題。因為在這種情況下如果受害人得不到賠償，將影響社會的穩定和經濟的發展。“在這個工業化、機械化、車輪機動化和已出現航空旅行的社會中，僅僅有關事故數字，就表明必須修改有過失由法律向受害人提供補救，無過失則由慈善機關向受害人提供救濟的制度。” 因此，在嚴峻的事故面前，將高危險民事責任納入民法典體系以保障受害人得到充分的救濟便成為大陸法系國家自然而然的選擇。
3.主流哲學的轉向
19 世紀末到20世紀初，隨著資本主義由自由資本主義向壟斷資本主義過渡，主流哲學也發生了轉向，以孔德為代表的實證哲學取代了原先盛行的理性哲學并取得了統治地位。實證哲學認為，“人的認識只局限于對現象范圍內東西的認識，至于造成現象的原因是什么，在現象之后的事物的本質是什么，事物的客觀因果律、規律性是什么都是無法認識的。”“真正的實證精神用對現象的不變規律研究來取代原因，一句話，用研究怎樣來取代如何。”“只有現象是可信的，因為現象是可以感覺得到的，只有感覺得到的東西才是真實的，只有真實的東西才是科學的。” 將這種哲學觀運用到侵權行為法領域，就是研究責任的承擔問題，即研究承擔責任的主體而不研究為何承擔責任，因為在實證哲學看來，在侵權行為法中，人的行為、損害結果是人們能夠感覺到的，是實證的，因而也是科學的；而過錯則是人的主觀狀態，是他人難以感覺到的，是無法實證的。所以，侵權行為法的重心應是人的行為和損害后果這些實證因素而非人的主觀心理狀態這些無法實證的因素，只有擯棄這些不能實證的因素才是研究侵權行為法的科學方法。這樣，實證哲學在否定過錯責任為侵權行為法核心的基礎上，為以無過錯責任為基礎的高危險民事責任引入民法典提供了哲學上的向導。
P> 4.法學思潮的改變
隨著主流哲學的轉向，在20世紀初，法學思潮也發生了改變，以實證哲學為基礎的社會法學取代了以理性哲學為基礎的自然法學的主導地位。社會法學的杰出代表龐德從強調法律的社會作用和效果這一核心思想出發，認為法律是一種“社會工程”或“社會工具”，法律“已從19世紀的抽象平等過渡到根據各人負擔能力而調整負擔，法律的重點從個人利益轉向社會利益，法律的目的就是以最少限度的阻礙和浪費以盡可能地滿足人們的要求，”這反映到侵權行為法上就是要求實行“無過失的損害賠償責任，特別是對所使用的人和物對他人所造成的損害也負賠償責任”。這樣，伴隨著新法理學的形成，20世紀初，法國學者約瑟朗午提出了侵權責任中一個新的學說，即“風險分攤”理論。該理論認為，事故是在追求利潤過程中產生的，而獲得利潤就應當對由此造成的所有損害承擔賠償責任，而不能只對過錯責任負責，這是因為加害人比受害人處于更有利的地位，他可以將事故造成的損失反映到企業成本之中，并通過價格機制予以轉移而最終分攤在消費者身上，實現損害賠償的社會化。風險分攤理論的提出給高危險民事責任進人傳統民法典體系提供了法理學上的依據。
第4篇：民法典的使命范文
關鍵詞：民法通則；基本原則；法律思想；概括條款
一、民法基本原則
（一）民法基本原則的定義
民法的基本原則是體現民法精神、指導民事司法、立法和指導民事活動的基本原則，具體分為民事立法、民事行為和民事司法三種情形。平等、公平、自愿、誠實守信、守法、公序良俗、禁止權利濫用等指導思想是中國在民事立法上，確立的幾項民法的基本原則。從以上釋義來看，民法基本原則的作用其一是對民事活動進行規范，以期對民事司法妥善規制，確定民事活動的合法、有效以及權利分配的合理性，其二民法基本原則是從社會實踐活動中總結出來的能夠反映事物本質狀態的規范和法則。最后，民法基本原則的能夠體現各國民法應當共同遵守的規范和原則。
綜上，民法可以總結為：能夠傳承民法特有的歷史使命，凸顯民法的獨特法律價值，且對民事活動起積極引導作用的法律理念和法律規則。
（二）民法基本原則存在的原因解讀
1.保證法律的統一性
眾所周知，社會的復雜性源于社會成員的個體差異，因此個體與個體，個體與社會之間難免會存在一定的沖突。而國家制定法律法規時，需要兼顧普適性的要求，平衡社會各個主體間的利益關系，防止由于個體價值與制度設計上的不一致降低法律法規的有效性。因此，通過將散見于眾多單行法中的法律條文進行整理、歸集和調整，可以消除制度設計之間的沖突和矛盾，體現出民法典制定1+1>2重要作用。
2.指引社會發展與主體行為
“對于一個法律時代而言，人的不同類型不過是虛構，即是一個經驗的平均類型。”即民法調整和指引的是抽象的社會和抽象的個體。在實際生活中，社會上的不同人具有不同的智力水平和利益標準，他們是一個個復雜而鮮活的個體，而民法的假定往往是不同的個體智力水平、思維模式、行為準則及目的是大致相同的，這就導致了社會的需要和意見相比于法律是超前的。因此，民法典對具體的社會關系和人物關系給予調整，在法律條文為國民的生產生活提供參照準則之外，民法典通過一些包容性、廣泛性的條款協助民事主體進行行為選擇。因此，從某種程度上說，民法基本原則起到了標尺的作用。
3.理性社會需要
從某種意義上說，法律是用于檢驗理性對社會關系的調整的理想試驗工具，同時也是對人類理性規范進行記錄的最佳載體。因此，民法基本原則上的規范設計不但是理性社會的需要，更是時代不斷發展的必然要求。
4.彌補成文法的局限性
民法典的關鍵價值不在于進行多少制度設計，而在于通過基本原則來將價值追求凸顯出來，以實現民法作為體現人類存在價值，促進社會全面發展的重要作用。
（三）民法基本原則的功能
民法基本原則的作用有以下幾個方面的具體體現：第一，發揮了法律的指導功能；第二，強調了法律信仰功能；第三，增強了國民對民法的認同；第四，強化了人類的理性，第五，便利司法程序。
二、民法通則中兩類基本原則的理論反思
（一）民法通則“基本原則”兩部分內容分析
民法通則第一章中所述的“基本原則”由兩部分內容構成。第一組成部分為“公序良俗”和“誠實信用”，在現實中，民法解決兩個問題，“權利的產生”與“權利怎樣行使”，由于國家不可能在法律體系的設計時考慮到所有法律禁止的情形，因此通過“公序良俗”來在權利的產生環節彌補法律法規禁止性不足的條款；而誠實守信則是在權利的行使階段用以彌補法規禁止性不足的條款。
第二部分則是第一章中所規定的其他“基本原則”，包括公平、平等、資源、權利保護等一般理論思想。
綜上，民法通則第一章節中的“基本原則”包含了概括條款與一般法律思想兩大部分內容，這其實是把兩種完全不同的事物進行有機的融合。
（二）對民法“基本原則”基礎理論的不斷反思
在反思立法體例的同時也應當反思其作為基礎的相關理論，具體體現在以下幾個方面。
第一，基本原則的“效力貫徹始終性”
首先，結合當前的社會現實問題考慮，基本原則的概括性效力不可能貫穿民法始終。如前文所述，“公序良俗”與“誠實守信”各控制權利產生和權利行使兩大環節中的其中之一，用以彌補法律禁止上的不足，因此，兩者均沒有貫穿始終。其次，平等、自愿、公平、權益受保護等一般指導思想也沒有貫穿民法始終。最后，“效力貫徹始終性”存在著實踐上的弊端。第一，將“誠實守信”和“公序良俗”等概括性的條款用到了整個民法領域，而其實際一般只能在特定領域內適用。第二，將一些不具備判斷功能的法律思想在民法領域內適用。
第二，基本原則的立法準則作用和行為準則作用
1.立法準則作用
立法準則作用是指加諸立法者義務。然而，私法在某種程度上講只能加諸私人義務，無法加諸立法者義務，事實上只能由憲法或立法加諸立法者義務，依此，立法者就必須承擔在立法時積極尊重和實現基本權利的義務。但若以私法為立法者設定義務，則確實是沒有一定的理論依據的。
2.行為準則作用
經實踐發現但凡不是裁判規范的，也不是行為規范。因此，人們無法正常感知這些理念的“法律拘束力”，也就無法根據這些理念及時調整規范自身的行為。此外，平等、自愿、公平這些表述本身就有作為道德規范的良好引導作用，但并不具備作為法律法規的準則功能。
三、民法基本原則的法典表達
在民法總則中還應不應該采取在法典開篇集中規定基本原則的體例？綜上進行回答。
第一，“一般法律思想”和“概括條款”兩部分不再在一般法律思想在法典上明文化。
第二，在法技術角度，不應將“一般法律思想”與“概括條款”的混淆，避免產生誤解。
第三，“一般法律思想”與“概括條款”必須在民法典中明定，兩者缺一不可，而且必須明確各自的適用領域，各歸其位，用于適當的領域之中。
作者：韓琳
第5篇：民法典的使命范文
[關鍵詞]物權行為，公示公信原則，善意取得
一、物權行為的基本
物權行為，是指以物權的設立、移轉、變更和廢止為目的行為。如所有權的移轉、限制物權的設立等。物權行為系德國法學派創始人薩維尼最重要最富成效的首創理論之一。在其《當代羅馬法制度》中他寫到：“私法契約是最復雜最常見的。……在所有的法律制度中都可以產生契約，而且它們是最重要的法的形式。首先是在債法中，它們是債產生的源泉，人們稱這些契約為債務契約。此外物權法中它們也同樣廣泛地著。交付是一種真正的契約，因為它具備契約概念的全部特征：它包含著雙方當事人對占有物和所有權轉移的意思表示……僅該意思表示本身作為一個完整的交付是不夠的，因此還必須加上物的實際占有取得作為其外在的行為，但這些都不能否定其本質是契約……該行為的契約本質經常在重要的場合被忽略了，因為人們完全不能把它與債的契約區分開，對于債的契約，那些行為是隨時可伴隨來的。比如一幢房屋的買賣，人們習慣上想到它是債法上的買賣，這當然是對的，但人們卻忘記了，隨后而來的交付也是一種契約，而且是一個與任何買賣完全不同的契約，的確，只有通過它才能成交。”[1]
薩維尼進一步強調，物權契約在其法律效力和法律結果上必須與其原因行為有效性相分離，并從中“抽象”出來。即使一物因一方當事人履行買賣合同而交付，而另一方當事人卻以為是贈予而取得，雙方當事人的錯誤也不能否定他們所締結的物權契約的有效性，也不能否認因此而生的所有權移交：“一個源于錯誤的交付也是完全有效的”，然而，因交付失去所有權的出讓人可以提起“不當得利請求權”要求返還其物。
根據前述薩維尼的思想，物權行為理論的基本內容由以下三項原則構成：（1）分離原則。即把權利主體承擔的移轉標的物的交付義務的法律行為（一般為債法上的契約或合同）與其完成物權的各種變動的行為作為兩個法律行為，而不是一個法律行為；前者為原因行為，后者為物權行為，即兩個行為。這兩個行為各有其獨立的意思表示和成立方式，因此它們是分離的兩個不同的法律事實。（2）抽象原則。即物權行為在其效力和結果上不依賴其原因行為而獨立成立，即使原因行為無效或被撤銷也不能導致物的履行行為的當然無效或被撤銷。這就是說，物的履行的效力已經從債務關系的效力中被“抽象”出來。（3）形式主義原則，亦即公示要件主義原則。因為物的合意乃是對物的交付行為中存在的意思表示的抽象，所以必須有一個具有公示性行為來表達或者說是記載這一物的合意；而且，該公示行為不僅就該具有物權的一般的對抗第三人的效力，更應該具有物的合意成立的效力，即沒有該公示行為，物權的設立、變更和廢止即為無效。[2]
二、物權行為在民法典中的地位
一般認為，法律行為理論的建立及其在德國民法中完善的規定是大陸法系民法學理論的一個顛峰。德國民法典之后的大陸法系的民事立法基本上都接受法律行為理論，并把它規定在民法典的總則之中。未來我國民法典的編纂體例采德國模式和設立總則編以及規定法律行為制度已基本上成為主流的觀點。但是法律行為這一概念是一個十分抽象的概念。抽象來自具體，正是對民法分則包含的具體法律行為如“物權法的法律行為”、“債權法的法律行為”、“親屬法的法律行為”、“繼承法的法律行為”才確立了法律行為概念的。事實上親屬法和繼承法中法律行為很少，所以，作為法律行為理論的支柱就只剩下物權行為和債權行為。如果連物權行為都不承認的話，那么整個法律行為制度就只余債權行為。這樣一來法律行為作為總則中的一項基本制度只規定債權行為就顯得無意義了。又因為法律行為制度是民法總則的核心內容，沒有法律行為的支持，那么民法典的總則編也沒有規定的必要。可以說只要我國的民法理論還存在一個債權、物權等基本民事權利體系的劃分，那么它在法律行為的分類中就必然有債權行為與物權行為的區別。對于這一點，我國學者蘇永欽說得非常好，他說，“當民法決定藉法律行為這樣高度抽象的概念，而非買賣、租賃這樣中度抽象卻與生活中的交易概念較為貼近的概念，來落實私法自治的理念，又決定把相對的、請求性質的債權，與絕對的、支配性質的物權區隔時，生活中的一筆交易可能在法律關系上要拆解為數個行為，就已無可避免了。在此一體系下的買賣，既只就財產權與金錢互負移轉的義務有合意，而非對支配權移轉本身有合意，則買賣只能創造買受人的物權移轉債權，和出賣人的金錢移轉債權，而不能創造物權移轉的效力，可以說是邏輯的結果”。[3]因此，物權行為是對法律行為依其法律效果進行分類的邏輯上的必然結果。
縱觀我國民法學者否定物權行為存在的理由，幾乎全部集中在對物權行為獨立性、無因性理論的攻擊上。事實上，物權行為的獨立性與無因性只是全部物權行為理論中的一部分，它們是針對發生在買賣交易行為（還包括互易與贈與）中的物權行為而提出的理論，只有在這一類交易行為中才發生物權行為的無因性、獨立性。在買賣交易行為里面，先有一個債權合同，后有一個交付行為，交付行為就是一個物權行為。只有針對買賣交易行為，我們才其中的物權行為是否脫離債權行為而獨立存在，并進一步討論物權行為的效力是否受其原因-債權行為-效力的，即所謂的物權行為的無因性問題。其實物權行為除了上述的買賣交易行為之外至少還有以下兩種情形：一是單方物權行為如所有權的拋棄；另一種情形是他物權的設立如用益物權的設立。這兩種情形下的物權行為都不存在無因性的問題。否定物權行為的學者在攻擊無因性的時候都有意或無意地忽視了這兩種行為的存在或者干脆將所有權拋棄解釋為事實行為、將他物權設立稱為“物權合同”，這不僅從理論上說不通，而且這種為否定而否定的態度也是極不的。另外，不采納處分行為與負擔行為的區分則我國《合同法》第51條關于無權處分的規定將難以作出科學的解釋。權威的解釋已經引發理論上和實踐中的難題，現有的理論也難以作出合理的解釋，只有物權行為才是科學的選擇。
物權法作為未來我國民法典的組成部分在制定時應該嚴格貫徹法典化的理念、遵循法典編纂的立法技術，在概念的使用、術語體系的構成上要規范、嚴謹、合乎邏輯。大陸法系“法典”在結構上的最大特點就是有嚴格的邏輯體系。法典通過一整套處于不同位階和層次的概念體系，將其內容整合為有序的整體，以提高法律規范的可接近性。[4]采納物權行為概念，將物權與債權、物權行為與債權行為作出準確區分正是法典化的基本要求。如果不在物權法中規定物權行為制度，未來在制定民法典時將面臨艱難的選擇。
三、物權行為與公示公信原則
第6篇：民法典的使命范文
1民法上的人之歷史考察
現代民法源于羅馬法,故考察民法上的人亦應自羅馬法始。羅馬法上關于人的概念有三,即homo,caput和persona。其中,homo指生物學意義上的人。Caput原意指頭顱或書籍一章,由于古羅馬時每一家的家長在戶籍登記冊中占有一章,家屬則名列其下,所以caput被轉借指權利義務主體,表示法律上的人格[1]。“當一個人(homo)具備足夠以使其獲得權利能力的條件時,在技術用語上被稱為‘persona(人)’”[2]。homo不一定都能成為persona,他必須同時享有自由權、市民權和家族權,才能因享有完整的caput而成為per-sona,即成為市民法上的人。古羅馬早期,“家族或氏族被看成是國家的最基礎的利益組成單元,羅馬民法把法律關系的主體奠基在家族這一層”[3]。因此,人在民法上的地位與其身份有著緊密的聯系。只有家父才是民法上的完整的人,能夠自由支配自己的家庭財產、人身和行為。不享有caput的非人,如奴隸,或是享有不完整ca-put的半人,如:家子、婦女,都處于家父的統治之下。故人與人之間的平等,在一定程度上僅限于家父與家父之間。與此同時,人在民法上的地位具有極不穩定性。不僅普通人的民法地位可能因人格減等或人格限制而被迫變更、消滅或受到限制,甚至連家父的民法地位也可能隨時遭受來自公法的限制與剝奪。直至帝政初年,隨著羅馬社會的進步與發展,法律上的人的范圍才從貴族家長逐漸擴展到幾乎全體自由人,人與人之間的地位的不平等逐漸縮減,但等級色彩依然存在[1]。近代以來,在復興羅馬法的旗號下,個人主義思想得到了充分的發展,成為西方社會的基本思想。1804年的《法國民法典》受“天賦人權”和平等思想的影響,放棄了羅馬法上的人格等級制度,采取一切法國人人格平等原則,確立了以個人為中心的法律主體制度。但基于歷史的局限,《法國民法典》中民法上的人僅限于具有法國國籍的自然人[4],外國人并不當然成為民法上的人,個人之間的平等依然未能完全實現。1900年的《德國民法典》創造了權利能力的概念,并最早引入了“自然人”的概念,強調人的自然屬性,承認一切生物人無條件地當然成為權利主體,甚至不問國籍。如:《德國民法典》第1條規定“自然人的權利能力,始于出生的完成。”明確了權利能力是每個人的固有屬性,從而最終完全確立了自然人人格平等的原則[3]。自此,民法上以平等的權利能力為基礎的人人平等的原則和自然人的概念被確立下來,并為諸多國家和地區的立法所接受和效仿。如:《瑞士民法典》、《日本民法典》、我國《臺灣民法典》等都以“自然人”來表述民法上的人。通過對以上歷史沿革的考察,我們不難得出,民法上的人在名稱上經歷了由“persona”(人)到自然人的演變;在地位上經歷了由生物人非皆為民法人到皆為民法人,由身份地位決定等級高低到脫離身份色彩人人平等,由法律地位依附于政治國家到人的自由獨立的演進;在理念上經歷了由對部分人的認可與尊重到對人性的認可與尊重,對平等自由之正義的信仰與追求的蛻變。
2自然人與公民之比較分析
縱觀歷史,大陸法系的民法多援用“自然人”①的概念,而并未采用公民這一具有濃厚政治色彩的概念。在民法上首次使用“公民”概念的是1922年的《蘇俄民法典》。解放后的中國對蘇聯民主法理進行全面繼受,在各種法律文件中均把個人主體稱作“公民”,直至1986年的《民法通則》才對此作了“公民”和“公民(自然人)”的表述。故廓清自然人與公民的準確內涵不僅是理解民法上的人的重要前提,也為分析我國立法現狀提供必要理論支持。
2•1對自然人的分析
根據《牛津法律大辭典》,自然人(naturalperson)是“指那些有生命的法律人格者,有別于作為法人的虛構的或法律上的人格者,如公司”[5]。自然人概念為法律擬制,其體現著自然法上的精神要求,體現著人之所以為人的天然屬性、倫理要求及自身價值。首先,從自然人的主體資格方面來看,自然人的主體資格依人的自然出生而當然地取得。正如《德國民法典》所認同的“每一個人(mensch)都生而為‘人’(per-son)”[6]。這是一種與生俱來的主體資格;同時,自然人的主體資格既不可被放棄、轉讓,也不可被限制、剝奪,否則人即喪失了作為主體的資格，而淪為可以任人支配和處置的客體。其次,自然人這一概念體現著對人本身固有價值的尊重。“人依其本質屬性,有能力在給定的各種可能性的范圍內,自主地和負責任地決定他的存在和關系、為自己設定目標并對自己的行為加以限制”[6]。人就是目的的本身,而不能作為他人達到目的的手段,因為人具有絕對的價值,即人的尊嚴。因此,“每一個人都有權要求其他任何人尊重他的人格、不侵害他的生存(生命、身體、健康)和他的私人領域;相應地,每一個人對其他任何人也都必須承擔這種尊重他人人格及不侵害他人權利的義務”[6]。用羅馬法學家Ulpians的名言表達就是:正直生活,不害他人,各得其所。再次,正是基于人所固有的尊嚴,每一個自然人在本質上是平等的。“每一個人在法律上都具有同樣的主體身份,無差別地都稱為自然人”[3]。每一個自然人都依其作為人的屬性與內在價值,當然地取得主體資格,平等地享有主體地位,并且平等地受法律保護,不享有任何特權。
2•2對公民的分析
一般認為,公民(citizen)是指具有某個國家國籍的自然人。《中華人民共和國憲法》第三十三條規定“凡具有中華人民共和國國籍的人都是中華人民共和國公民。”對此概念,我們可從以下幾方面進行分析。首先,從公民資格的享有來看,公民資格的取得完全決定于一國國籍的取得,無國籍即無公民資格。國家通過國內法的規定來確定特定自然人能否取得該國國籍,成為該國的公民。公民資格的享有是通過國家法律對國籍的規定予以確定的。其次,由于國籍能取得,亦可能喪失。那么,公民的資格便會隨著國籍的變化而變化。公民可依據本人的意愿自愿喪失一國國籍不享有公民資格;或自愿喪失一國國籍,取得他國國籍,成為他國公民;甚至,在承認雙重或多重國籍的國家,同時成為兩個或多國的公民;也可能因取得外國國籍、婚姻、收養、認領和剝奪等原因非自愿喪失國籍。再次,在某些情況下,一國公民相對于該國非公民人,有可能享受更多的特權和保護。因此,公民的概念體現著“個人與特定國家或政治實體間法律上的聯系。按照這種聯系,個人享有某些權利、特權并受到保護。作為回報,個人對國家負有效忠的義務以及其他各種義務。一個人是否具有某個國家的公民資格,由該國自身法律制度規定”[5]。它體現著一種個人依附于國家及國家權力的身份屬性,一旦離開了國家,公民也將不復存在。綜上可知,自然人和公民均為法律所擬制,且具有法律人格的個人主體。從形式上分析,兩者的差別主要在于國籍,即具有某國的自然人就是該國公民,國籍是二者相聯系的紐帶。但如繼續深究,則能發現兩者存在“質”的差異。公民是政治國家及國家權力賦予個人的資格,體現著個人對于政治國家的依附與服從。而自然人則體現著法律對人性的尊重,對平等、自由之正義理念的追求。法律對于自然人的規定和保護,并非基于國家或法律的“恩賜”,而僅僅是對自然法的表述而已。
3民法上的人之概念選擇
究竟民法上的人應當是自然人還是公民呢?在法律制度的構建上,法律概念的設計總是以特定法律的價值取向為基礎的。因此,民法上的人的概念也必須符合民法所特有的價值取向。故而,欲準確選定民法上的人的概念,必先明確民法的價值取向,并以此為據,來考量在民法上自然人和公民兩概念孰優孰劣。所謂價值取向是指主體對價值目標的選擇和基本的態度定向。民法的價值取向由其特有的根本屬性和基本性質決定。首先從根本屬性來看,民法是私法。自羅馬法學家Ulpians以來,法律被劃分為公法和私法。雖在法學界對于二者的劃分標準一直存有爭議①,至今尚無定論。但“一般而言,所謂公法,就是維護國家利益和整個社會利益的法律,它主要調整國家機關與國家機關之間、國家機關與私人、私團體之間以及整個社會利益之間的關系,這種規范調整以權力服從為基礎、為特征。”“私法,則是維護一切私人或私團體的利益的法律,凡屬于與國家權力無關的私的領域所發生的社會關系即由私法調整,這種規范調整以平等自愿為基礎、為特征”[7]。公法與私法的劃分起源于對個人利益的重視,強調在國家生活中個人利益的獨立存在,“體現著以法律維護個人利益空間的用心”[3]。在強大的國家權力面前,個人利益極有可能被國家侵吞。為此,要維護個人利益,就要反對國家借各種名義來侵害個人需要。民法“是關于肯定和保護人之基本生存狀態所需要的權利的法”[8]。“旨在規范個人之間的利益,以平等為基礎,其主體均為私人或非基于公權力的地位,對任何人皆可適用”[9]。負擔著保障人的獨立、自由與平等,維護人的尊嚴的重大使命。因此,民法系屬私法。其次,從基本性質來看,民法是市民社會的法。“民法”一詞起源于古羅馬的“市民法(iuscivile)”。民法是在市民社會的基礎上產生和發展起來的。“根據彭波尼的文獻,市民法的最初的概念包括了羅馬城邦所有的古代法,而不區分私法和公法”[10]。對羅馬人而言,“城邦”和“市民社會”具有相同的語義。隨著商品經濟的發展,由個人作為主體參與的,體現個人意志的,以個人利益為出發點和歸宿的市民社會,逐漸從政治國家中剝離出來,形成一個相對獨立的非政治化私人關系領域。市民社會被賦予了全新的內涵,民法作為一個獨立的法律部門也由此產生。14~16世紀興起的三R運動①,使人的價值、人的權利、人的自由得到了承認和解放。民法受此人文主義精神的影響,強調以人為本,把維護人的尊嚴、自由和獨立作為整個民法制度賴以建立的基礎,產生了私權神圣、人格平等、意思自治等基本理念,構成了現代民法的制度基礎和觀念基礎。通過以上分析,民法的價值取向基于民法的私法屬性目的,當維護個人利益;基于民法的市民法本質,要實現個人之自由與平等。因此,民法上的人就應當脫離國家及國家權力的控制,追求人的尊嚴、自由和平等,當采自然人概念。
第7篇：民法典的使命范文
論文關鍵詞：善意取得；公示公信力；物權行為
一、物權行為理論與善意取得制度
善意取得與物權行為抽象性是在物權變動中保護第三人利益、維護交易安全的兩種制度，基于二者有共同的制度價值，學者在對我國是否采用物權行為抽象性時，常常肯定物權行為具有保障交易安全的作用，但認為這只是沒有規定善意取得制度的前提下；如果法律對善意取得理論進行了規定，物權行為理論也就沒有存在的必要。其認為“在規定了善意取得制度的條件下，第三人可以藉助于善意取得制度而受保護，而不必求助于物權行為無因性。”
所渭善意取得，是指動產讓與人與受讓人之間，以移轉動產所有權為目的，由讓與人將動產交付于受讓人，縱讓與人無移轉所有權之權利，受讓人以善意受讓時，仍取得所有權之法律行為。善意取得理論保護第三人的方法，是依法賦予第三人一個針對原物權出讓人的抗辯權，使其在自己負有舉證責任的情況下保護取得人的權利。善意是指行為人主觀上的一種狀態，正如學者指出的那樣，該理論的積極作用在于把第三人的主觀狀態當作權利是否受保護的標準。但是，正因為是一種主觀狀態，善意取得制度也難以成為保護權利取得人的利益。畢竟權利取得人的主觀狀態是難以為人所知，也難以舉證。在實務操作中，因為…過失’、‘重大過失’、‘可得而知’等這些模糊的善意標準使負有舉證責任的人也往往難以舉證，其對第三人的保護往往捉襟見肘。”所以，善意取得功能的發揮只有在公示的情況下才有意義，借助物權公示制度這個權利外觀使當事人基于權利外觀的信賴從而取得物權。
在物權變動債權形式主義與折衷主義立法模式下，因為不承認物權行為效力獨立存在，如果某一前手權利人的權利取得有瑕疵，這種瑕疵不可避免的將影響到后手權利取得人。所以，在這些立法模式下，善意取得在很大程度上完全承擔了保護善意第三人的使命。但由于立法模式的固有局限，也就很難保護善意第三人只是起到一個輔助作用，在很大程度上，這種立法模式是從反面即惡意第三人取得權利不受法律保護來達到保護善意第三人利益的目的，這一點是與債權形式主義與折衷主義立法模式有些不同。在后者，由于權利取得人的利益的主觀惡意，其利益不受法律保護，立法應該以保護善意第三人利益為出發點。因此。二者在保護善意第三人利益的力度上是不同的。
在債權形式主義與折衷主義立法模式下，善意取得制度很難發揮其作用。有學者就把善意取得定性為繼受取得來彌補權利取得的缺陷。其認為，通過受讓人的善意可以補正無權處分人處分權的欠缺，從而使得無權處分行為成為有效行為。的確，如果認為善意取得是～種原始取得，此時，由于受讓人的善意僅可補足權利取得的缺陷，而不能補正無權處分效力的缺陷。在這種立法模式下，無權處分行為不能認定為有效的行為，而只能是一種效力待定的行為。故善意的買受人只能在由于出賣人的處分權效力的欠缺下受到保護，在其它原因如債權行為無效、被撤銷等因素的情況下，基于原因行為的效力的影響，善意第三人就不能取得該物權。
而且，在既有的物權變動立法模式下，無論將善意取得定性為一種原始取得還是一種繼受取得，均難以解決由于法律行為本身的原因而導致該行為無效的命運。既然權利取得的基礎由于債權行為無效而導致其基礎不存在，善意取得就失去了合法的權源。基于“名義與形式一致取得所有權”的理論，善意第三人也就不能取得該物的所有權。
如果將善意取得定性為繼受取得，也不利于保護權利取得人。權利的繼受取得區別于原始取得，其中的一個重要特征是權利的瑕疵由非權利人手中直接轉移至買受人。不管買受人對該權利的瑕疵知不知情，該權利的瑕疵直接對權利取得人發生作用，這對善意的買受人是不公平的。
如果把善意取得定性為繼受取得，這必須與物權的公示公信原則相沖突，造成法律體系的混亂。為了保護交易安全，賦予物權的公示制度的公信力是物權立法不可放棄的選擇公示公信原則的存在，權利取得人基于占有與登記的公示公信力即可取得該物權。當然，由于各國立法模式不同對公示公信原則的貫徹也有差別。瑞士貫徹相對公示公信力。原因行為的無效或被撤銷，物權的公示公信力也受影響。而德國貫徹絕對公示公信力。縱令登記原因無效或是撤銷，真正權利人亦不得以之對抗第三人。無論是絕對公示公信力還是相對公示公信力，權利取得的物權內容即為公示制度所展現的內容，未為公示制度所容納的物權內容當為不存在。換言之，基于物權公示公信原則的取得，應該為原始取得，而不能為繼受取得。把善意取得定性為繼受取得的觀點與公示公信原則相矛盾。
盡管善意取得在債權形式主義下有其存在的合理性，但其功能卻被“不適當的夸大”。ll。善意取得作用的發揮只有在物權行為理論中才能發揮最大的作用，如學者所說，“善意取得制度涉及物權行為理論存在的合理性問題。”善意取得正是借助物權公示公信力的功能才能發揮其最大價值，不過，這種功能的發揮也只有在物權行為理論中才能達到理想的作用。
二、物權行為與物權公示公信力制度
那么，公示公信力制度的建立是否可以取代物權行為無因性理論呢?答案是否定的。
的確，由于物權支配性、絕對性與排他性的要求，權利的變動對他人利益影響甚大，故物權的變動必須公示，正因為如此，公示原則是物權本質和現實生活的客觀要求。但公示不是手段，而是目的，法律賦予這個公示一定的公信力，這個公示具有權利推定正確與善意保護的作用。交易人基于公示的外觀信賴即受到法律保護，即使實體權利沒有在登記制度中反映出來或反映不完全，公信力也要求這些末公示的權利對交易人來說視為不存在。“公示方法所表現之物權縱不存在或內容有異，但對于信賴此項登記所表示之物權，而為物權交易之人法律仍承認其具有與真實物權存在之相同法律效果。””不過，如果交易人明確知道這種瑕疵，則不受法律保護。
物權公示公信力的存在基礎是什么呢?如果一個房屋所有人不出賣其房屋或者買賣只在沒有牽涉到第三人，這種公示也沒有存在的意義。由于交易中的第三人的客觀存在，出于保護第三人利益與交易安全的要求賦予這種公示具有公信力，正如學者所言，這種公信力實際上是“為了降低交易成本、維護交易秩序而進行的權利正確性和第三人主觀善意的法律推定，這種推定實質上是一種假設”但由此也可知，物權公示公信力制度只有在物權動態的交易中才具有意義，如果債權行為的效力將影響到物權行為或物權履行行為的效力，那么物權公示公信力的存在就失去了基礎，只是種“法律擬制”。“在債權形式主義下，公示只發揮彰顯物權變動事實的作用。如果原因行為有瑕疵(不成立、無效或被撤銷)，公示彰顯的變動事實是不真實的，此時物權變動效果受制變動原因的影響，公示不能表征物權變動效果：”而只有在物權行為無因性理論中，才有其存在的基礎。正如學者所說：“物權行為理論是直接物權公示原則的，它和物權公示原則有著內部的密切聯系。這個內部聯系的連接點，就是形式主義原則。”
有學者指出：“物權行為無因性與善意取得、公信力制度的適用不同：物權行為保障的是連環交易的交易安全，它以有處分權為要件；而善意取得和物權公示公信力保護出賣人無處分權的：交易，不需要處分權。”并且，無論是善意取得制度還是沏權的公示公信原則，不僅不能代替物權行為的功能，反而這些制度只能在物權行為理論中才能發揮其應有的作用。同時在理論上，這些制度尤其是物權公示公信制度只有在物權行為理論中才能得到完美的說明．
三、物權行為理論在我國民法中的構建
1物權行為理論在我國存在的可行性
第一，物權行為是一種客觀存在。不管立法者或學者承不承認，物權行為理論在現實生活中發揮作用。如在拋棄行為中，拋棄必須有意思表示，同時要輔之拋棄的行為才能達到拋棄的效果。正如學者所說，“物權行為有單獨存在的場合如對物的拋棄；也有以物權契約形式存在的場合，如他物權的設定典權讓與、分割共有物契約等。”物權的變動必須公示，正因為如此，“公示原則是物權本質和現實生活的客觀要求”
第二，我國是一個繼受法國家，繼受德國法是固有的傳統，無論：是《大清民律草案》、《民國民律草案》還是《中華民國立法》均無例外的吸收德國五編制立法l1可以說，五編制的德國立法模式是我國立法的基礎。雖然2002年人大法工委頒布的民法典草案是九編制結構．我們固不談其存在的科學性，但顯而易見，九編制正是德國五編制立法模式的發展，并且一個鮮明的特色是民法典具有總則。從上文的分析中可以知道，由于法律行為的存在，民法典的總則的存在才有可能；也正因為物權行為的存在，才使總則的法律行為具有統率全編的效力。雖然總則的一些內容不能全部適用民法典各編，但民法典總則的功能是抹殺不了的要求法律行為的所有內容都能適用于民法典各編的規定，那是對民法典總則的一一個不切實際的苛求。
繼受德國法的五編制結構，只是繼受德國法的一個表面，我們更主要的是要吸收德國法的精華德國法律的邏輯性與體系性保證了裁判的公正性與統一性．這正是我們要吸收的。實踐已證明，從德國繼受過來的這套概念、原則、制度與理論體系已經成為我國法律傳統和法律文化的組成部分。‘所以，在我國民法典的制定中，吸收德國民法典中的法律行為的精粹物權行為理論是一個合乎邏輯的選擇。
2．物權行為理論在我國的建立
既然物權行為理論有其在我國建立的可行性，但筆者贊成對德國民法典的物權行為理論有借鑒的吸收。德國物權行為的抽象原則，分離原則與形式主義原則，是德國物權法中的精華，我們應該予以吸收。但是，在德國，由于物權行為理論在實施中也有其固有的弊端，如物權行為理論抽象；在利益的保護上，存在對出賣人利益保護不力等情況。所以，這些弊端應該予以克服。
第8篇：民法典的使命范文
論文關鍵詞 要約 不可撤銷 兩大法系
一、中外案例引入
通過對案例的引入分析，了解英美法系和我國對待不可撤銷要約制度的不同態度，能更好的對比出雙方制度設置的差異。
（一）美國艾倫·R·克勞斯公司訴福克斯案
1981年5月27日，原告通過一個不動產人向被告發出一個書面要約，請求以2.65萬美元購買被告的一片土地。5月29日，被告通過不動產人向原告發出一個書面的反要約，提出以4.86萬美元將該土地出售給原告，并要求原告在6月3日下午5點之前作出答復。原告于6月3日上午11時58分簽署了該反要約。被告的人在當天下午3時左右收到了這份經簽署的反要約，但他告訴原告說，被告不打算出售這塊土地了。當天下午4時15分，原告將反要約送給雙方指定的中間人。
亞利桑那州最高法院認為該反要約本身就等于要約，經簽署的反要約送達中間人的時間為承諾送達時間。因為該反要約沒有對價支持，所以即使規定了承諾期限，在它被接收之前，也可以被撤銷。該反要約在6月3日下午3時已經被口頭撤銷了，發生在承諾送達的該日下午4時15分送達中間人之前，所以雙方并未訂立合同。
（二）曾佩蘭訴重慶市某駐涪陵區辦事處案
2004年1月1日，重慶市某駐涪陵區辦事處（簡稱辦事處）與曾佩蘭（化名）簽訂了房屋租賃協議。雙方約定：“辦事處將其綜合樓4號門面房出租給曾佩蘭，租期從2004年1月1日起至12月31日止。租金為每月每平方150元，全年租金5.4萬元，每半年交付一半。”同時，合同也約定了租賃期屆滿前30日內，雙方可重新簽訂合同以延長租賃期。合同簽訂后，曾佩蘭將門面用于經營皮鞋生意。11月16日，辦事處向各門面承租人發出書面通知：“1、門面從2005年1月1日起租金每平方米每月170元。2、在今年12月1日—15日履行續租合同手續并繳納半年租金。”曾佩蘭收到該通知后，對租金的上調表示接受，認為雙方的續租事宜已定妥，遂對外簽訂了30余萬元的訂貨單，并交納定金。12月3日，辦事處又單獨向曾佩蘭承租戶發出通知，要求合同到期后收回門面。雙方為此發生糾紛，曾佩蘭遂訴至法院，要求確認其承租權或判令辦事處賠償經濟損失9萬余元。
法院審理認為，在曾佩蘭與辦事處簽訂的房屋租賃協議履行期即將屆滿前，辦事處向承租戶發出的通知實則為除要求對原租賃協議中租金及租賃起止期間予以變更外，對其余內容予以認可的要約。該要約現已送達受要約人，因該要約確定了承諾期限，且曾佩蘭作為受要約人，在收到該要約后，完全有理由相信辦事處不可能再撤銷要約，因而其與供貨商簽訂了供貨合同，其已開始為繼續履行租賃合同作了必要的準備。故判決辦事處與曾佩蘭于2004年1月1日簽訂的房屋租賃合同，租金調整為每平方米每月170元，繼續履行一年。
二、中外的迥異規定
大陸法系與英美法系的立法模式的適用效果上恰好相反，前者死板、苛刻，在交易陷入困境時，相應的處理規則只能的消極等待承擔損失和責任，而失去了主動性。后者則表現出了一定程度的自由和靈活，但又有可能導致交易的不穩定和不安全。兩者的立法模式各有利弊，亦無法輕易評其優劣。
（一）大陸法系
大陸法系對于要約撤銷基本上是持有反對態度的，德國民法典就明確否定了要約人撤銷要約的權利，在其設定的否定規則中，還特意指明了“在指定的期間”或“雖未指定期間但一定合理期限內，要約人是不能撤回要約的”。這一規則也在《瑞士民法典》第3條，《瑞士債法》第5條、《奧地利民法典》第862條、《希臘民法典》第185條和《葡萄牙民法典》第230條中有所體現。
《意大利民法典》第1328-1329條的規定，附承諾期限的要約在期限屆滿前不得撤銷；未附承諾期限的要約，則在承諾作出之前，可以撤銷要約，但在撤銷時受要約人已開始善意履行，此時的撤銷必然給受要約人帶來一定量的損失，則要約人需補償承諾人此部分的損失。
《日本民法典》第521條規定，定有承諾期間的契約要約，不得撤銷。第524條規定，未定承諾期間而向他人發出的要約，要約人于接受承諾通知的合理的期間內，不得撤銷要約。也就是說，即使沒有約定要約承諾期限，在合理期限內要約人依舊沒有撤銷權，只要在此期間內承諾到達要約人，合同便告成立。
（二）英美法系
英美法系國家向來崇尚契約自由原則，交易方可以自由做發出要約的意思表示， 也可以自由地撤銷其發出的要約。他所限定的自由設定為只要在受要約人承諾之前，要約人都可以隨時撤銷要約，除非要約人簽字蓋章或者有對價支持要約，否則要約人的自由意志就不受到限制，這是基于是英美法系的約因理論。但是后來，人們發現這種肆意撤銷要約而不必負任何法律責任的行為，對交易相對人的利益和社會經濟交往的穩定都產生了影響。因此，后來在英國法院也通過了一系列判例，這些判例逐漸演變成立限制要約人撤回要約的原則。
美國在20世紀時對待要約的態度出現了分水嶺，此前和英國一樣，在傳統約因理論語境下，他們認為無論要約的性質如何，或者說要約人事先是否為自己設定了限制，但只要承諾未到達，則該要約均可被撤銷。但是在20世紀以后，傳統約因理論已不能很好地適應市場交易的發展，通過允諾禁反言原則的理論支撐，人們開始重新審視要約人的自由撤銷權了。美國《統一商法典》對待要約人對其發出的要約的撤銷權做出了限制，但是又對限制要約撤銷的主體、時間都作出了嚴格的界定，且有關承諾期限的條款還需要約人單獨簽署。也正如李先波教授理解的那樣：如果像要約人合理期待的那樣，要約導致了行為或受要約人對其真實性格的克制，要約將被視為不可撤銷。不過，在此類情形下， 要約僅被認為在“避免不公正的范圍內是有約束力的”。
（三）中國
我國合同法在對待要約撤銷制度時，立法兼顧了上述兩種立法模式，先是將語境設定為要約一般是可以撤銷的，但又設定了兩種不可撤銷的特定情形，即一則要約人事先將承諾期限確定固定，二則以其他形式明示要約不可撤銷或受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同作了準備工作。這種折中立法模式，兼采兩大法系的優點、克服兩者缺點，即保障了交易的安全性和穩定性，要約發出者在發出要約時需要慎重考慮，同時受要約人的信賴利益也得以有效保護，且與國際公約接軌，看似完備無缺，但是也存在者適用風險。
三、我國合同法不可撤銷要約制度存在的不足
按照《合同法》第19條規定主要是為了限制要約人的要約撤銷權和保障受要約人的信賴利益和交易的穩定，在此款條件下的合同無法成立時，立法設定了兩個救濟：一是受要約人作出承諾，合同關系成立，強制要約人履約；一種則是受要約人同意對方撤銷要約，合同不成立。筆者認為，這兩種救濟方式，對要約人和受要約人都不盡合理。
如果選擇強制訂立合同，對要約人而言，或許因為某種原因，使得自己無法成立合同或者繼續成立合同會使自己承受過大的損失，如果繼續強制其成立合同是違背其意愿的，所謂強扭的瓜不甜，也不符合合同法意思自治的本旨。對受要約人而言，由于要約人在其尚未承諾時即不愿訂立合同，但又不得不等待合同成立之后再行違約，那么對受要約人的損失可能會更大，從而使受要約人承受更大的風險。
如果選擇妥協，同意合同不成立，當受要約人已經給予對要約的信賴做出利益上的付出時，要約人就要承擔的對受要約人的信賴利益損害賠償，雖然合同法第42條對締約過失責任有規定，尤其是第三款的誠實信用原則可謂是一種兜底條款，但要約人只能消極的等待承諾期限的經過或是面對不斷到來的信賴利益損害賠償而無法作為。
四、對完善我國合同法不可撤銷要約制度的建議
要約人在發出不可撤銷要約后，世界自會瞬息萬變，不可抗力事件、據以發出要約的客觀基礎發生重大變化等，此類改變自然是不可預期。因為要約存在承諾期限，要約人就喪失了要約撤銷權則可能導致對要約人十分不利的后果。要約人的撤銷行為或許對受要約人沒有什么實質的影響， 甚至此時受要約人根本就沒有承諾的打算，在要約撤銷后，只是喪失了一個締約的機會而已。因此法律有必要允許要約人根據自己的實際情況的變化，自由決定是否繼續保持要約的有效性，但需要承認的是受要約人的信賴利益損失是因為要約被撤銷而直接造成的，則該部分損失需要由要約人來進行賠償。
在要約人遇到現實情況發生重大變化，致使其不愿再使要約主導下的合同成立的情況下，要約人往往會權衡履約與違約的成本。此時堅持尊重合同的效力并強制履行合同會引起交易的矛盾，甚至會造成社會資源的浪費（如該項交易對要約人已經完全沒有必要），這種理解與合同法的效益精神相悖。在現實操作中，成立生效的合同無法得到履行時，補救方式由違約責任來界定，那么以某種補救來換取要約撤銷的自由，豈不正是合同法所追求的經濟效益、公平正義與意思表示自由等價值。
第9篇：民法典的使命范文
摘要:公平責任作為歸責原則有自己獨立的適用范圍,能夠彌補過錯原則和無過錯原則的不足,有其存在的必要性。公平責任與其他歸責原則有共同的價值和邏輯起點。公平責任應當以公平為價值目標,以直接的加害行為作為歸責基礎,而以衡平作為最終確定加害人損害賠償額的手段。即所謂“公平”是體現在損害賠償額的確定上,而不是體現在責任成立上。
關鍵詞:公平;歸責;責任
作為一般條款的公平責任原則是我國民法的獨創。目前,我國正在進行侵權責任法的立法工作,公平責任原則的存廢成為立法難點之一。筆者通過研究認為,公平責任原則有其獨立適用范圍,并能夠同大陸法系傳統法律理論和價值理念相契合。當然,公平責任原則的價值基礎必須要重新得到闡釋,內涵與外延也亟須嚴格界定。這樣,公平責任原則才能成為一個理論根基牢固、邏輯嚴密的歸責原則。
一、公平、衡平和公平責任
(一)公平、衡平
公平和衡平都是多義而模糊的概念。公平(fairness),本義指處理事情合情合理,不偏袒哪一方[1]。此義顯然與衡平(epieikeia,equity)之義相混淆,不足采。本文所述的公平應為“平等、合理、公允和不偏袒。”[2]衡平的本義則為公道,是優越于僵硬的、簡單的公正,[3]這里引申為在一般性法律規則外以實現事實上的公平為目的而進行的自由裁量。前者是名詞,后者則為動詞。“公平是法律追求和體現的一種價值,衡平則是用以獲取和實現這種價值的手段;前者是目的,后者是方法。”[2]3
盡管衡平是用以獲取和實現公平價值的手段,但必須說明的是,公平價值的實現主要不是通過衡平這種手段來實現的。一般地,實體上的公平是由程序上的公平導出的。例如,在過錯責任中,要追究加害人的責任,就必須在程序上找出加害人是否有過錯,即過錯是承擔責任的基礎。如果找到這個基礎,我們會說,讓加害人承擔責任對于當事人雙方是公平的,盡管實質上也許不公平。但另一方面,當我們通過程序找不到這個基礎時,又覺得不讓加害人承擔又無法達至理想的公平時,可能我們就要以追求公平的名義,對加害人是否要承擔責任進行自由裁量,這就是衡平。衡平還有一種含義:在一般性法律規則內以實現事實上的公平為目的而進行的自由裁量。這種衡平權幾乎在任何國家的法律中都是存在的,也是必要的。盡管完全賠償是法律的規定,但如何才算完全賠償那就需要一定的自由裁量了。從這個意義上說,衡平就是裁判者出現的原因[4]。
(二)公平責任
我認為,公平責任,指為達至公平之價值理念,由裁判者依據自己的良知在一般性規則之外自由裁量致害人是否承擔責任或者承擔多大責任的原則或者規則。根據這一界定,可以把公平責任分為兩類:作為歸責基礎的公平責任和依據公平理念確定賠償額的公平責任。第一種公平責任主要考慮責任是否成立,但也考慮賠償額確定的問題,而第二種公平責任則是責任已經成立,而僅僅考慮賠償額確定的問題。但是,兩種公平責任都是對法律的一般性原則的突破。對于前者,它是對過錯作為一般歸責基礎的突破。傳統法上,無過錯,即無責任,這是一個普遍性的原則,而對于公平責任,無過錯,也可能要承擔責任。對于后者,是對完全賠償原則突破。當然無論如何,兩種公平責任都以追求事實上的公平為目標。
二、比較法上的公平責任
(一)古代法上的淵源
公平責任起源于古代的衡平規則。在羅馬裁判官法中,有對“不法損害”(injuria)額的確認方式。該方式賦予一方當事人在其無其他法律救濟方式可以援用時,可以“脅迫所致之訴”請求救濟[2]4.此后,英美法更是將衡平原則發揚光大。衡平法本來就是為彌補普通法不足而出現的[5],它是一般性規則的例外。衡平法的適用使得那些原本依據一般性法律規則得不到救濟或者救濟顯然不足的受害人能夠得到司法上相對公平的救濟。應當指出的是,上述早期的衡平規則主要存在于司法裁判之中,并沒有反映在普遍適用的法律條文之中。
(二)近現代法上的公平責任
1.作為歸責基礎的公平責任
近代法上,作為歸責基礎的公平責任適用范圍基本上被限定于無行為能力人、限制行為能力人的侵權行為上。1794年《普魯士民法典》第41至44條基于公平或衡平的特別考慮,兒童和精神病人的侵權行為,可以讓其承擔責任。類似的規定還有1811年《奧地利民法典》第1310條,1900年《德國民法典》第829條,1911年《瑞士債務法》第54條,1942年《意大利民法典》第2047條,我國臺灣地區“民法典”第187條第3、4款的規定等[6]。這種規定是受到自然法理論所影響,認為“某個窮人不能承受由某個萬貫家財的精神病人對其造成的嚴重的人身傷害的損失。”(注:參見中國人民大學法律系民法教研室編:《外國民法論文選》,校內資料,第328,329頁。)
《德國民法典》的起草者曾試圖將作為歸責基礎的公平責任作為普遍性規則納入法典。其第二稿第752條曾規定,對侵權行為造成損害,不是故意或者過失的,法官可以考慮到具體情況,責令賠償一定的數額。但是,該條文受到了廣泛的批評,因為嚴謹的德國人認為該條文在法律上的含糊性達到了使人不能忍受的程度[6],即作為責任成立標準的公平本身是極不明確的。最終,《德國民法典》第829條(注:第829條:具有第823條至第826條所列舉的情形之一,而根據第827條,第828條的規定對所引起的損害可以不負責任的人,在不能向有監督義務的第三人要求賠償損害時,仍應當賠償損害,但以根據情況,特別是根據當事人之間的法律關系,合理要求損害賠償,而不剝奪其為維持適當生計或者履行其法定撫養義務所必需的資金為限。)規定的公平責任只適用于第827條和第828條所限定的加害人,包括處于無意識狀態中的人、處于精神錯亂的人、未成年人和聾啞人。然而,德國民法典的未竟目標在1922年《蘇俄民法典》中得到了實現。該法第406條(注:該條規定:“依本法第403條至405條所規定之情形,加害人不應負賠償責任時,法院得酌量加害人及受害人之財產狀況,令其賠償。”第403條至405條實際上包含了所有的加害人。)將可以適用公平責任的加害人的范圍擴展到了所有人。但該條款使得第403至405條(注:第403條規定的中一般侵權行為;第404條規定的危險責任;第405條是對未成年人監護責任的規定。)的規定處于一種非常不確定的狀態[7]。該種嘗試到1964年《蘇俄民法典》沒有得到繼續。
2.確定賠償額的公平責任
近代法上,確定賠償額的公平責任是作為普遍性規則廣泛存在的。例如,1911年的《瑞士債務法》第44條第2款規定,債務人造成損害,既非故意,也非重大過失,如果由于支付金錢賠償將使債務人陷入困境,則法官可以減輕賠償[8]。1922年《蘇俄民法典》第411條,《埃塞俄比亞民法典》第2099條,《俄羅斯民法典》第1083條第3款,《蒙古民法典》第394條第1款都有類似的規定,法院可以考慮加害人的財產狀況減輕其承擔的責任[6]139。
(三)中外公平責任的比較
目前我國法律上的公平責任,源自《民法通則》第132條,指當加害人和受害人都沒有過錯時,法院為實現公平之價值,裁量由加害人根據公平原則合理地承擔賠償責任的原則。
比較而言,我國目前法律上的公平責任主要有三個特征:
其一,它有獨立的適用范圍。盡管受到德國和蘇聯法律的影響而帶有這些法律的特征,但我國的公平責任原則,不僅有嚴格限定條件,而且有其獨立的適用范圍,即它適用于當事人對造成損害都沒有過錯的情形。這決定了它與過錯原則和無過錯原則的適用均無重疊之處。從這點上說,它不是對一般性規則的突破,而是一個新的歸責原則。而傳統法上的公平責任,無論是《德國民法典》第829條,還是《蘇俄民法典》第406條都沒有對當事人的有無過錯做出規定。這說明,傳統法上的公平責任是附屬于一般性規則之下,是因為一般性規則無法實現真正的公平,而授予法官的超越普遍法則的衡平權。傳統的這種不限制公平責任的做法是不可取的,它導致了公平責任與過錯責任的交叉適用,最終導致了法律的不安定。
其二,它突破了傳統法上完全賠償原則。我國的公平責任之“公平”主要是體現在損害賠償額的確定上。法官可以依據法律授予的衡平權,公平合理地確定加害人的賠償責任,而不是由加害人負完全賠償責任(這從第132條使用“分擔責任”即可以看出)。當然,在責任成立上,法律也授予了法官一定的自由裁量權,這從第132條使用“可以”而不是“應當”二字可以推導出,但如前所述,該種衡平權是有嚴格限制的。公平責任都是以衡平為手段的,但這種手段無不以實現公平為考量標準。
其三,它既是一個損害賠償額的衡平規則,也是一個歸責原則。所謂的歸責原則是指“以確定侵權行為民事責任由行為人承擔的理由、標準或者說最終決定性的根本要素。”[9]歸責原則所解決的是侵權的民事責任之基礎問題。顯然,公平責任是歸責基礎,它解決了加害人為什么要承擔侵權責任的問題。
三、對公平責任的評論
(一)否定論及其評論
公平責任從一產生起,反對者就對其非議不斷。反對者的主要觀點有:其一,位置論,認為侵權行為法的歸責原則應當集中規定在一起。《民法通則》第106條就是集中規定歸責原則的條款(第106條第2款規定的是過錯責任,第3款規定的是無過錯責任),在該條之外去尋找歸責原則的法條依據是不妥當的[10]。“公平責任”的法條依據規定在第132條,表明立法者并不認同所謂的“公平責任”。其二,不合邏輯論,認為過錯責任和無過錯責任可以涵蓋適用各種情況的侵權行為,如果立法或者司法者在這一范圍內的規范上再設置公平責任,并強調其是公平的,那過錯責任和無過錯責任就是不公平的。此形成了思維邏輯上的悖論[2]3。張新寶教授也認為,“過錯責任和無過錯責任,從邏輯學上來看它是一種周延的列舉,不存在遺漏的情形。”[10]46其三,非責任論,又稱損失分擔說,認為公平責任并非真正的責任,它要解決的不是責任依據問題,而是損害結果的合理分擔,不是賠償,而是補償[11]。這種說法可以消除人們對承擔損失的抵觸情緒。而承擔責任的說法,行為人往往不能接受,因為責任意味著道德和法律上的可譴責性。非責任論的理論基礎是民事責任制裁說。梁慧星先生認為,責任有三種含義,其中一種含義是“所謂的法律責任、民事責任等,意指不履行法律義務因而應受某種制裁。”[12]佟柔先生雖認為,責任是“民事主體違反民事義務而應承擔的民事法律后果,”[13]但其所指的法律后果就是制裁[14];并且,“后果說不將責任限于制裁”[15],還認為民事責任包括對行為人的強制和否定性評價。這使得民事責任在法律和道德評價上是負面的。其四,不安全論,認為公平責任作為一般的歸責原則會導致法律不安全。因為公平責任的成立標準是極端不明確的,它僅憑法官良知來判斷是否公平,而法官的良知很難說是始終靠得住的。因此,公平責任的適用將可能最終摧毀過錯責任原則。公平責任的不明確性也沒能為人的行為確定一個標準,不利于保護人們行動自由[16]。毋庸置疑,法律安全是法律制度的重要價值。《德國民法典》沒有將公平責任作為一般條款,也正是因為公平責任缺少可操作性,其適用會對法律安全產生消極影響[2]4。
上述理由有些的確有一定道理,然而,以此否定公平責任則是不能成立的。
首先,對于位置論,必須承認,第132條的確是放錯了位置,但在當時的立法背景,我們不能苛求《民法通則》的立法者有很高的立法水平[9]。另外,立法者制定完法律,其就完成了使命,法條適用往往超出立法者意料。還需注意的是,有學者認為,《民法通則》第106條第3款既是無過錯責任的的法律依據,也是公平責任的法律依據[1]。
其次,對于不合邏輯論,表面上看好像有道理,但實際上,這是受歸責基礎單一過錯化影響的結果。過錯能夠作為歸責基礎是因為其有理論基礎。至于無過錯責任,沒有責任基礎可言,因為無過錯也承擔責任是離經叛道,是對現實的妥協,沒有道理可講,只能在特殊情況下適用。這樣看,作為正常的過錯責任和不正常的無過錯責任合在一起,自然十分合乎邏輯。但實際上,過錯僅僅承擔責任的基礎之一,而不是惟一,行為人很可能因為其他依據如危險、報償等而承擔責任。在德國,無過錯責任更多被稱為危險責任[18]。因此,從這個角度說,公平責任就不是不合邏輯了。
再次,對于非責任論,上述對民事責任的認識實不可取。制裁說或者后果說混淆了公私法法律責任的區別,納懲罰性法律責任于私法之中,納強制性理念于私法之中,把刑罰、強制執行等手段揉進民事責任之中。
最后,對于法律安全性的擔心從法律條文的角度上說是沒有必要的。其一,德國民法典草案規定的公平責任與過錯責任適用范圍是重疊的,而我國的過錯原則和公平責任是嚴格區分的,二者是不重疊的,我國的公平責任有獨立的適用范圍,并且范圍比較窄,因此,其適用不可能摧毀過錯責任。其二,導致法的不安全主要是衡平手段的運用,而我國公平責任的衡平手段的運用主要存在于損害賠償額的確定上,而不是在責任成立上。這就大大降低了衡平手段對于法律的安全的損傷。當然,我們也必須警惕司法實踐中對公平責任的濫用,那種“公平責任是個筐,什么案件都可以往里裝”的看法是嚴重錯誤的[17]292。
(二)肯定論
如前所述,公平責任起源于國外。德國海德曼(J.W.Hedemann)認為,公平責任是并列于過失責任和無過失責任的第三種獨立責任[6]139。在我國,主張公平責任的以王利明教授為代表。肯定論的主要觀點是:其一,公平責任是過錯原則的補充,也是公平原則的具體化。有些特殊案件如無行為能力致人損害,加害人與受害人均無過錯時,若根據過失原則免除加害人責任,未免有失公平[19]。其二,公平責任以當事人的經濟負擔能力為歸責基礎。溫格(Unger)認為公平責任就是“經濟負擔能力相當之責任”,并認為“財富產生債務。”[20]其三,公平責任有獨立的適用范圍和對象,其與過錯責任和無過錯責任的適用范圍是相互獨立的[17]286。
我認為,上述說法有一定的道理。公平責任產生的內在原因是:任何法律規范的適用都不可能達到在所有情況下都公平合理,盡管它們都是以實現公平為目的。在侵權法中,過錯責任和完全賠償責任的適用,使加害人是否承擔責任走向極端化,加害人要么全賠,要么完全不賠,這對加害人來說是不公平的,對受害人來說同樣也是不公平的。此時,賦予法官以衡平權,允許其在例外情況下以實現公平價值為理由,在當事人之間公平合理地分擔損害就成為一個不得已的選擇。這說明了公平責任存在的必要性。
必須指出,公平責任不能依“公平”作為歸責基礎。首先,公平為法律的價值理念,是目的,是衡平的目標,不能作為歸責基礎。其次,直接以“公平”作為歸責基礎,那樣的話公平責任果真就變成了衡平責任。
但筆者并不認同以加害人的財產之有無多寡作為歸責基礎的做法[21]。所謂的“財富產生債務”[1]296應當是對私有財產神圣不可侵犯原則的踐踏,必將摧毀整個私法的基礎。小口彥太教授認為我國《民法通則》第132條不是體現市民法的原理而是體現社會法的原理的說法也是不無道理的[22]。
那么,公平責任的歸責基礎到底是什么呢?
四、公平責任的歸責基礎
(一)過錯和過錯責任
迄今為止,侵權法的核心歸責基礎依然為過錯。以過錯為依據要求加害人承擔責任的歸責原則是過錯責任(faultliability)。過錯責任充分反映了古典自由主義和理性主義的哲學思想,是自然法學派理論在侵權行為法中的體現[10]54。隨著科技、工業、商業的飛速發展,現代社會人與人之間關系越來越復雜,聯系越來越緊密,環境也越來越危險,過錯責任越來越暴露出其不能適應一些新情況的一面。這就是受害人有時根本無法證明加害人有過錯,并且有時加害人也根本無過錯,因為他盡到了注意義務。許多事故的產生往往并不取決于過錯而取決于概率[23]。但獲得了巨大利益的加害人不為自己造成的損害負任何責任顯然又是違反了社會正義、公平的理想的[16]14。現實呼喚改變歸責基礎單一過錯化的局面。正如狄驥指出的,“主觀責任的范圍逐漸縮小,無須探討有無過失或疏忽。”[24]最終,社會連帶等法學思潮要求法律必須均衡保護各方當事人的利益的法哲學思想催生了過錯之外其他歸責基礎,如危險等[10]56。如今,歸責基礎多元化已經成為不可阻擋的趨勢。
(二)危險、報償和危險責任
危險責任論認為,“自己制造危險的人對其結果應負責任”。[16]14讓開啟這種危險的人來承擔是比較合理的。
報償責任論主張“利益的歸屬之處即是損失的歸屬之處”[16]14,“獲取利益者,負擔危險,系公平正義之要求。
但通過行為獲取利益是人類生存、發展人格之需要,在這一過程中,危險往往是不可避免的。如果動輒以獲取利益并帶來危險作為承擔責任的依據,必將極大地妨礙人們的自由。因此,各國法律在將危險和利益作為危險責任(無過錯責任)(注:無過錯責任的名稱并沒有揭示承擔責任的依據,其稱危險責任等更為準確。)的真正歸責基礎[25]時通常都對其作了嚴格限制。首先,只有法定的高度危險,才能作為歸責基礎。其次,各國極少有單純的報償責任,其通常是作為增強加害人的可歸責基礎而和危險責任結合使用。“即支配定型的與危險結合的活動或物(危險源),通過其獲得利益者,必須賠償因活動給他人造成的損害。”[16]14最后,所有的無過錯責任,都有法律明確的規定,否則不適用。可見,以危險和報償為歸責基礎的危險責任有自己的不足,其一是適用范圍非常窄,不能更大范圍地解決受害人的救濟問題,其二是仍然適用完全賠償原則,如果廣泛適用,對于那些真正沒有過錯的行為人來說,未免過于嚴苛。上述不足使原因責任重新煥發生命成為必然。
(三)加害行為與原因責任
原因責任又稱為結果責任,是以加害行為為歸責基礎的,認為只要行為造成損害結果,即應承擔的責任。原因責任產生于過錯責任以前,普遍存在于古代世界各個地區。甚至在阿奎利亞法確立了過錯責任之后,原因責任與過錯責任仍然長期并行,并且主要以原因責任為主。大陸法直到法國民法典,才基本廢除了原因責任,英美法的情況也大致相當。時至今日,原因責任也不能說完全消亡,在一些地方習慣中仍存在著原因責任形式。
原因責任的“事實裁判個人”規則,受到了大多數學者的詬病。有人以此認為結果責任是人類智力和判斷力低下的結果,是由于不知道事實背后還有更深層的歸責因素的結果[1]219。這種看法失之偏頗,未免有些低估古人的智慧。一個存在了幾千年了只是近200年才失去主導地位的制度必然有其合理的一面。其一,在古代社會,原因責任通常是建立在一種過錯假定基礎上的。可以
假定在幾乎每個案件中,加害人對造成的損害都有過錯。因為“人有意圖是不能查明的,即使撒旦也不知道人的意圖。”[26]顯然,那種認為早期的法學家們沒有意識到過錯的價值肯定是錯誤的。這種假定有其合理之處,從理性人角度上說,受害人一般不會主動制造損害;古代簡單的社會關系和低下的生產力也使得那種沒有過錯的損害是極為罕見的。更重要的是,原因責任體現了對加害人和受害人平等保護的思想。當然,這是犧牲極少數無辜者的利益為代價的。其二,原因責任的歸責基礎,即損害的“因”——加害行為。“根據普通法,一個人要對自己的行為負責。”[27]如果損害可歸因于加害者,加害者自然應當承擔責任,誰引起損害誰應當承擔損害后果這是不證自明的道理。其三,從廣義上說,過錯責任、危險責任實際上也是一種原因責任[19]623。過錯作為歸責基礎的正當性在于,人要為其主觀意志(過錯)導致的損害負責,因為意志(過錯)才是導致損害的直接原因,而受意志(過錯)驅動的加害行為不過是間接原因。
總之,無論是那種歸責原則,都體現了人必須為可歸因于自己的損害負責。因此,原因責任和過錯責任、危險責任具有共同邏輯和價值起點,因此,其存在是具有合理性的。
當然,原因責任也存在不足。其一,其對加害人的過錯假定限制人們的行動自由,并阻礙了經濟的發展;其二,其采取的完全賠償原則對那些可能沒有過錯的加害人過于嚴苛。為了解決第一個不足,人們用過錯責任來替代結果責任,后來又發展出了危險責任;為了解決第二個問題,人們以衡平手段解決完全賠償原則帶來的問題。但是,過錯責任和危險責任未能完全覆蓋原因責任的全部適用范圍,例如對于非因雙方的過錯而產生的損害的歸責問題。法諺所云的“不幸總是落在被擊中者頭上”的情況并不總是合理的。而對于衡平責任,則把“公平”視為歸責基礎,并且不適當地擴大其適用范圍,以至于和過錯責任的適用交叉重疊,最終將影響到法律的安定,因此,也不是十分可取的。
我認為,原因責任可以作為侵權責任的歸責原則,但不是過去的原因責任的簡單回復。本文的原因責任,指的是在不能以過錯責任和危險責任確定損害承擔者的情況下,由加害人承擔公平合理的責任的歸責原則。首先,原因責任適用范圍應當局限于不能適用過錯責任和危險責任的其他侵權行為。其一,當事人雙方如果一方有過錯就不能適用原因責任。僅受害人有過錯時,如不能適用危險責任(無過錯責任),應由受害人自己承擔損害。其二,如果能以法定的危險為依據要求加害人承擔危險責任的,也不適用原因責任。其三,如果因加害者與受害者引起的損害較大,但不能以過錯、危險確定損害承擔者,由加害人承擔公平合理的責任,受害人則承擔部分損害,即適用原因責任。只有上述三種情況以外的(主要是不存在加害人的情況),不幸才應該落在被擊中者頭上。如此嚴格限定原因責任的適用范圍,是為了避免對其妨害自由的擔憂。不過,原因責任是否真的妨害自由是有疑問的。所謂妨害自由可能僅僅妨害的是強勢主體的自由,而對于弱勢主體來說,原因責任的適用由于減少其防范成本往往反而能擴大其行動自由。利用原因責任去抑制強勢主體的行為有利于社會的均衡發展,這與資本主義初期鼓勵自由競爭是不同的。其次,新原因責任的歸責理論基礎與過去的原因責任是不同的。過去的原因責任隱含過錯因素,而新原因責任的理論基礎是“誰造成了損害,誰就應當承擔損害后果”的通俗道理,它完全摒棄了歸責基礎中的過錯因素。如果說過錯責任體現了矯正正義,而新原因責任則體現了分配正義[28]。最后,過錯、危險和加害行為等作為歸責基礎是有強弱之分的,是有先后順序的。過錯為人的主觀意志,是最強的、最常見、首要的歸責基礎,加害人為此應當負完全賠償責任;危險可以間接歸因于人的意志,因此是其次的歸責依據,加害人為此負限定的完全賠償責任;加害行為雖受意志支配,但加害人通常不能預知也不欲危害發生,因此不能歸因于人的意志,是最弱的歸責基礎,因此依原因責任承擔損害責任的,應依公平原則而不是依完全賠償原則確定賠償額。責任承擔基礎的選擇應當遵循著先主后客的順序。根據理性原則,主觀歸責基礎比客觀歸責基礎肯定要更強一些,而且責任也應當更重一些。但是,各個歸責原則又有其獨立適用范圍的,不是簡單的一般和例外的關系。
按上述各點構建的原因責任已經被限制到很小的范圍,完全可以解除人們對于原因責任被濫用而妨害自由的擔心。
(四)公平責任原則的歸責基礎
究竟哪一種才是我國公平責任的真正歸責基礎呢?我認為,公平責任的歸責基礎應當是加害行為。(注:公平只是衡平的目標(衡平責任以目標來決定責任基礎),而不是責任基礎。衡平只能作為法律的例外手段,否則將導致法律的極端不安定。)至于危險和利益因素,則在一些情況下可以對加害行為作為歸責基礎有增強作用。
加害行為可以作為公平責任的歸責基礎的理由是:其一,公平責任就是原因責任,其以加害行為和損害之間密切聯系作為確定責任的依據,顯然是和過去的原因責任沒有本質區別。其二,根據上面的論述,本文所稱的原因責任的歸責基礎顯然不是過錯。我國立法與學界一致共識是,公平責任僅僅適用于當事人雙方都沒有過錯的情況。這從根本上排除了過錯作為公平責任基礎的可能性。其三,危險和利益因素作為責任基礎雖然具有較強的說服力,有學者甚至認為危險責任本于公平原則[29],但并不是所有的適用公平責任情況下,加害人都是獲利者或者是危險制造者。以危險歸責還可能導致危險責任泛濫,并且,危險歸責還導致在賠償額確定上衡平手段的運用,從而對加害人過于苛刻。當然,如果加害人有上述情況,則可以增強加害人的可歸責性。
五、公平責任原則的構建及立法建議
(一)公平責任原則的構建
1.構建公平責任的指導原則
我認為,在構建公平責任時,應當以公平(維持加害人和受害人之間的平衡)為價值目標,以直接的加害行為作為歸責基礎,而以衡平作為最終確定加害人損害賠償額的手段。即所謂的“公平”是體現在損害賠償額的確定上,而不是體現在責任成立上。(注:實際上,這種公平責任從歸責的角度稱原因責任更合適。但公平責任名稱已經約定俗成,并有利于在損害賠償額的確定上運用衡平手段,因此還是以稱公平責任為宜。)這一點不同于實行完全賠償原則的過錯責任、危險責任(無過錯責任)。
2.公平責任的構成要件
公平責任的構成要件必須清晰明確,并劃清其與其他責任基礎的界限,只有這樣,才可以減少公平責任條款帶來的沖擊,保持整個侵權責任法的安定。首先,對于過錯要件,要求加害人和受害人必須都沒有過錯。這里的無過錯指的訴訟程序上的無過錯,而不是事實上的無過錯。如果加害人和受害人都不能證明對方有過錯,即可認為雙方無過錯,這樣,就把公平責任和過錯責任區分開來了。其次,對于損害要件,要求受害人的損害必須是權利受到的損害,受到損害要比較大,并且應當是直接損害。公平責任畢竟有妨害自由之嫌,非有必要不得適用。再次,存在加害行為,至于行為是否受加害人意思控制,則不用考慮。最后,對于因果關系,要求損害必須與加害行為二者之間有非常緊密的因果關系。加害行為應當是直接造成損害的原因。在此可以考慮適用近因說。當然,這些取決于司法實踐和學說的發展。
3.損害賠償額的確定——衡平
承擔公平責任的加害人的損害賠償額的確定,可由法官采用衡平的方法確定。法官可以運用利益衡量,并考慮到雙方的實際狀況如財產等情況。這種考慮到當事人財產狀況并運用衡平手段來確定損害賠償額已得到許多學者的肯定。
(二)公平責任的立法建議
目前,《侵權責任法》的二次審議稿中明確采用了公平責任。該建議稿的第22條規定:“當事人對造成損害都沒有過錯的,可以根據實際情況,由當事人分擔民事責任。”與《民法通則》第132條相比,僅僅把民事責任中的“民事”二字改成了“賠償”。應當說,這一改變沒有實際的意義,《民法通則》第132條所存在的不足依然沒有得到改善。首先,該條款所處的位置不對,公平責任是歸責原則,應當與過錯責任和無過錯責任(危險責任)規定在一起。其次,該條款在構成要件上依然不明確,不清晰。
我認為,應當把公平責任移到第9條,條文應當這樣規定:“直接侵害他人權利,造成較大損害,但當事人都沒有過錯的,加害人應當根據公平原則合理承擔賠償責任。”這里的“直接侵害”就是公平責任的責任基礎。而后面“公平原則”是指法官可以根據實際情況具體確定損害賠償額,是“衡平”的意思。
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