前言:一篇好文章的誕生,需要你不斷地搜集資料、整理思路,本站小編為你收集了豐富的民法典的構成和體系主題范文,僅供參考,歡迎閱讀并收藏。
關鍵詞:民法典 特別民法 關系 構建
中圖分類號:D923 文獻標識碼:A 文章編號:1009-5349(2017)07-0070-03
從調查中可以看出,所有國家的民法典和特別民法之間關系主要有兩種形式,即法典重構和解構,在民法典當中,能否將勞動法和消費者法納入,這是其和特別民法兩者關系進行建構的重點問題。在法典結構當中對勞動關系以及消費關系不能進行調整,然而可以對民典法的純粹性進行保持,但是肯定會在一定程度上對民典法的基本法的地位進行動搖。法典重構從根本意義上來看,其和民法典中的價值取向是不符的,并不能和以往的民法體系作一兼容,然而就某種意義上來看,這是對民典法原有的地位做了e極維護?,F代社會下我國應該將民法典和特別民法進行融合,對民典法的市場經濟地位進行保持,這和我國發展中的基本國情以及國民經濟的發展是相符合的??梢钥闯觯瑢τ诿竦浞ê吞貏e民法之間的關系作一合理性和科學地的建構是至關重要的。
一、民法典以及特別民法的內涵
(一)民法典的內涵
從目前來看,在法律體系建設中,民法典系統對其起著全面指揮的作用,羅馬法是這一法律在立法中的重要基礎。民典法主要用在市場規則當中,這是各種市場活動中都要遵守的固定守則。所以,民法典體系可以利用對相關制度的進一步建立以及完善,對市場展開規范性的運轉,還可以利用實體交易中的規則對市場經濟體系中的穩定性和繁榮性進行限制和保障。例如,保險法和社會保障法都是民法典對國家產生權力影響的重要途徑,同時,還是民法典對私法中的民事法律造成影響力的體現。現階段,我國在民法典體系的建設中還存在一系列缺陷,需要在對實踐經驗進行總結的前提下,對問題進行改善以及對空白展開彌補。在民法典中,部分法律條款的科學性和合理性是存在疑問的,不具備統一的和有效的關于立法的準則。所有法律所規定的內容都是非常抽象的,盡管在人們的生活當中還是存在非常多的對于司法進行解釋的空間,然而還是會經常性地造成爭議。所以,要對民法典進行完善的同時,樹立總則,對主體行為和客觀規律以及物權制度進行綜合,讓其形成一個比較全面的、完整的法律體系,讓所有的規定之間都可以相互補充,對法律中存在的問題進行糾正和彌補??傊?,民事法中的制度對于國家治安的維護和經濟的大力發展是非常有效的,因此,在我國法律建設中,要對民法典進一步完善,通過法律系統對公民自身的合法權益進行保障。
(二)特別民法的內涵
按照特別民法自身的功能進行分類,比較多見的是補充型、政策型、行政型,先對其進行概括說明。
1.補充型特別民法
所謂補充型特別民法,主要是指對民法典當中描述地不詳細的或者是缺失內容的部分作一補充。因為只是簡單地補充以及對民法典體系進行細化,所以和民法典中的基本原則是不沖突的,而且與民法典的價值取向是相同的。但是具體化的單行立法就需要按照立法技術以及現實的需要對其進行決定。在民法典的功能不斷收縮的背景下,尤其是民法在發展的過程中進一步強盛,其對于我國的權力有所干預。對特別民法的具體使用,值得注意的是把公民自身的實際需求看作出發點,對商事以及民事規范作一區分,還要對實體規則進行區分。
2.政策型的特別民法
這一類型的特別民法是指由國家機構進行設立的特別民法,主要目的是為了促進特定的社會政策進一步貫徹和落實。這種特別民法把關注點放在社會中的弱勢群體上,對其進行保護,對人道主義的精神面貌進行了彰顯。這一民法包括勞動法和消費者法等。政策性的特別民法主要是把受害者看作主體,堅持無過錯原則,形成一個具體的歸責體系,對主體中的權益進行保護。
3.行政型的特別民法
所謂行政型的特別民法,是指對行政管理的私人關系進行相關的規定,在此基礎上,對行政目的進行實現。行政型的特別民法中最大的特點是公法以及私法之間的糅合。此外,為了將行政目的進行實現,這一類型的民法還將司法與行政進行了糅和??傮w而說,行政管制作為法律的重要內容,對企業和公民以及國家三者的關系展開了比較詳細的規定,并對其展開雙向性的制約。如此一來,企業和政府間的具體關系也就有了基礎性的變化,國家對于企業開展的行政管理,承擔了非常重要的給付責任,但是企業所承擔的是對法律遵守的義務,不然就會受到相關法律的制裁。就政府自身的職能而言,比較多的是對行政管理的體現,利用這一類型的民法對公共利益進行維護。
二、民法典以及其和特別民法之間的關系
(一)特別民法中的功能以及和民法典之間的關系
主要表現在三個方面。一是補充型的特別民法。這一種類的特別民法是指對民法典自身的內容作一細化和補充。這一民法的建立是在民法典的基本原則前提下確立的,對其的價值取向不構成違反。民事關系中的單行立法,主要是由民法典的立法技術和復雜情況進行決定的。這一類型的民法在一定程度上對國家權力進行干預,然而國家只是具備展開行政服務的權限,并不能對私人關系作一調整。此外,這一民法典的興盛情況和民法典自身的功能限縮存在著非常重要的關系。在開展補充型特別民法和民法典的關系構建的過程中,要對民事中的實體規則作一明確區分,把人民群眾的社會生活看作出發點,對商事和民事規范進行區分。
二是,政策型的特別民法。這一類型的民法是國家把對某一種比較特別的政策進行實現作為目標的特別民法,這一民法的形成是把對弱者的保護作為核心,比較有代表性的是勞動法以及消費者法。政策型的特別民法已經成為當前社會發展中被人們所認可的民事自然法,有足夠的意義被納入民法典當中。主要是把受害人看作主體,時刻堅持無過錯原則,形成歸責體系。我國的法律體系并沒有對消費者特權加以明確,所以民法典的形成也就不具備對消費者的保護作用,然而,政策型的特別民法對這一漏洞作一合理化的補充。
三是,行政型特別民法。這一民法主要是對行政管理私人的關系做了明確,把對特定行政的實現作為目的,主要的表現就是對公法和私法進行科學融合,同時,還對司法和行政進行了混合,這是國家在轉型階段的法律依據。
(三)民法典和特別民法之間的關系
1.技術中立的模式
二元對立的技術中立模式在國家層面保障統一的法律建構與法律續造,是完全符合現實的觀念的。就國家的經濟層面來看,其主要對法律中的自由形態進行塑造,對在高度集中階段的資本主義的投資和交易方面的法律需求進行了滿足,能夠在一定程度上對因出身和職業高貴的特權消除,在根本意義對政策型的特別民法做了排除。在這樣的法律模式下,民法典與特別民法之間是經和權關系,即民典法對其法規進行規定,擁有一定的中立性和普遍性,但是特別民法是把社會政策中的權變看做是依據,民法典和特別民法是相互對立的,例如在民法典中,其所規范的屬于抽象化的人格,對于特別民法來說,其主要是對具體的社會角色進行確立。這一類型完全對立的模式具備非常大的優勢,對于民法典在技術規則中的純粹性有所保障,然其不受到公法擺動所造成的影響。民法自身的自治個性是非常多的,該個性和資源的分配功能是反比關系,民法中的自治個性如果很強,那么,資源在分配中的功能就會減弱,也就會遠離多元化的政治干預。
2. 新民事自然法的模式
這一模式是對民法典在政策型的特別民法進行納入的比較鮮明的體現。新民事自然法不但能夠把民和商合二為一,還在一定程度上把消費者自身的權利在其中進行納入。部分學者一致認為,在特別民法當中存在的內容都是可以在民典法中被納入的,就顯示借貸合同,可以將消費者的借貸法納入其中。
三、民法典和特別民法兩者關系的進一步建構
(一)特別民法在構建中的關鍵
從特別民法的功能來看,其擁有很多種不同的功能,然而多數都是不能滿足我國民法典所針對的社會現象,民法典比較重要的價值體系適合我國民法典進行相抵牾,從根本意義上對民典法的進一步整合造成阻礙。對民法典和特別民法之間關系的構建能夠從法典解構以及重構方面作一考慮。法典解構對民典法地位有一定的作用,允許對特別民法進行確立,對民法典的傳統價值進行保障,運用的是技術的中立模式。就法典重構而言,其主要是指民典法為了不斷適應當今社會在發展中的要求和特別民法的科學整合,對在市場經濟的法律體系當中民法典的核心位置進行保障,這是對自然法實施的體現,新民事自然法的形成是民法典中的一部分。我的民法典和特別民法之間關系的建構要對所有因素進行綜合考慮。民法典作為市場經濟下的法律體系建設的重要內容,有著非常重要的地位,這是對市場交易的穩定性進行保障的基礎。因為法人制度和排他效力在對法制體系進行構建的過程中是比較重要的因素,可以對這一點進行充分的利用,我國的立法機構能夠在物權法的指導下對征收中的制度進行確立,將投資條款納入到個人所有權相關的法律體系建設當中,對該民法進行構建。因為我國并沒有形成比較完善和具體的民法典,所以這一類型的特別民法是非常重要的。我國對于民法體系完善和建立比西方國家晚很多年,民法的發展軌跡和西方國家之間具有非常大的差別,西方國家的民法由解除管制一直到管制,然后再回到管制中去,而我國并沒有對其進行完成。我國完成的是中國特色社會主義發展下的法律體系建設,在傳統體系中的民典法的需求是非常大的,然而,在此過程中,需要的是我國在不斷探索并進行創新的民法典,對民法典在現階段的市場經濟當中的地位作一保障。
(二)民典法在立法中的技術中立
以往的在民法典中形成的技術中立體現為其原理和規則以及制度等方面上。民典法在立法中的技術中立主要對民典法內容中的永恒性以及真理性作一強調。根據相關的調查結果來看,目前我國一些企業在發展中運用的都是私法和公法集合的管理模式,能夠對公法進行一定的約束和行使。針對這一現狀,相關的立法機構要把企業當中的法律展開系統性的歸類,對民法范疇進行設計的都納入民法中去,屬于行政方面的就納入到行政法中去。為了讓民典法中的技術中立進一步實現,我國在發展的過程中,可以將物權進行強化、對所有權進行減弱的具體方式把債權中的內容作一細化分割和重新組合。在家庭法中,主要把財產法的邏輯看成是構建的基礎問題,這是民典法在技術中立方面能夠實現的挑戰之一,也是對社會文化進行保障的重要舉措,能夠對國民自身所具備的道理觀念作一改善,在對未來的民法典的具體擬定中還要對其進行全面的考慮。
四、民法典中的發展和展望
隨著社會的進一步發展,民法典的局限性越來越大,在其內容中,并不能對民事法律中的所有內容進行涵蓋。因為我國的市場經濟中還存在著一系列問題需要即刻解決和處理,把自由看作基本導向和技術中立的不斷創新,新的民典法在現階段我國的實際情況中更加適合運用,在目前的法律體系建設中,不只重視補充型特別民法,還有其他幾種類型的特別民法,都在經濟法和社會法中納入,所以,把對民法典的維護看作法律的主體地位中的法典,對于其的構建具有非常大的不合理性。在時代不斷發展以及社會進步的大背景下,我國已經發展到民法階段,因此,應該對特別民法的興盛、對民典法的挑戰欣然地接受,按照民事自然法中的規章制度對民典法作一全面創新,完善我國法律體系建設。
五、結語
總而言之,怎樣對民法典和特別民法兩者之間的關系進行處理,這是現階段我國民眾在發展中的重要問題。如果要對比較完善和比較完整的體系進行建設,就要把民法典和特別民法兩者作一科學的、有效的、合理的整合,將技術中立的手段運用其中,對民典法和特別民法之間的關系作一全面的構建,在此基礎上,滿足現階段我國社會在發展中的法制現實以及實際需求,從而不斷促進我國法律制度和體系建設的完善和發展。
參考文獻:
[1]趙勇.民法典與特別民法關系的建構[J].法制博覽,2016(30):202-203.
[2]孫瑩.我國民法調整對象的繼受與變遷[D].西南政法大學,2011.
[3]洪海林.個人信息的民法保護研究[D].西南政法大學,2007.
[4]廖湘文.侵權行為法危險責任制度研究[D].西南政法大學,2008.
引 言
自法典化運動以來,權利是民法無可爭辯的核心概念。沒有這個概念,將會引起很多困難,對此人們的意見是一致的。[①]在以形式理性和體系建構為特征的近現代民法中,民事權利和法律行為成為民法最基本的工具,若缺少其中之一,傳統民法體系便很難建立。事實上,各國民法典無不以權利為線索來進行體系建構,自羅馬法以來的物權和債權二分法在近現代各國的民法典中發揮了中樞作用,這種權利立法結構至今仍牢如磬石。在權利思維模式下,民事法律關系的興變無疑也是以權利的擴展為標志的,如隨著社會的發展,諸如知識產權和人格權等權利的出現,使民法的觸覺進一步深入現實生活,此一現象仍日益激增。在此過程中,關于民事權利的分析和描述成為人們了解和研究新的民法領域的鑰匙。但由于權利是法律的創造物,因此在法律上必須對權利作出詳細的規定,以獲得正當的定證法基礎。其原因在于,“雖然人們存在著實定法之外的權利,亦即這些權利并不取決于人類的規范活動,但是權利的具體內容卻總是由實定法確定的。”[②] 然而,令人費解的是,在采傳統潘德克頓式立法模式國家的民法總則中,僅在權利的行使和保護的相關規定中涉及到權利,除此之外,我們很難在民法典總則中找到關于民事權利的一般界定,至于有關權利的形態和權利沖突解決的相關規定更是付之闕如。[③]通行的做法是,民法總則不規定各種具體的民事權利,而是將其放入各編中予以規定(如物權法規定物權關系,債權法規定債權關系等)。這樣的立法編排模式導致大量新型民事權利缺少與民法典連接的紐帶,不得不以單行法的形式游蕩在民法典周圍。單行法與民法典之間、民法和商法之間以及民法典內部的權利制度之間缺少一個整合的空間和過渡地帶,物權和債權的頑固性擋住了其他民事權利進入民法典的路徑。
上述現象使人們產生了疑惑,民法總則為何對權利的規定力盡微???民事權利在技術上的整合是否可行,其限度在哪里?關于我國未來民法典的結構,目前學界已有充分的討論。權利體系問題與日前流行的人法與物法的爭論、以及民法和商法合一原則如何體現等重大理論問題密切相關?;诖?,作者擬對傳統民法總則和權利體系進行一番審視和檢討,試提出在我國未來民法典中設立財產權總則編的建議,并闡述其理由和基本構想,以供同仁商榷。
一、 權利一般規范在民法典總則編的地位及其解釋
(一)民法總則中權利一般規定的缺失及其后果
民法總則立法模式肇始于德國的撒克遜民法典,是近代潘德克頓法學的產物。[④]總體來說,民法總則是法學家們基于概念法學的需要,為了得到普遍的、基本的原則和規則,利用非常抽象的推理方法得到的結果。相應地,民法典在結構上遵從先一般后特殊的原則,形成了總則、編、章、節的層次結構,從概念法學“提取公因式”這一特點出發,民法總則必然是概念層次結構的最終一環。依據這種邏輯體系,民法總則包含的是被提取和抽象的一般內容,并且體現為可適用于各編的規則?;诘聡穹倓t的“優越性”,其后許多國家的民事立法借鑒了這一立法模式,如日本、俄羅斯等國家都相繼采納。我國目前正在進行的民法典草案起草中,也是以德國民法典為藍本進行設計的,所涉及的問題也主要圍繞德國民法典的相關內容而展開。
盡管如此,民法總則設定的價值還是一直為學者所懷疑。[⑤]在此我們不從法律技術和法律適用上去探討,僅從內容上進行剖析?;诜烧{整的是現實生活關系,民法總則的統領性也應著眼于法律關系,亦即真正的總則是對法律關系的各項要素進行最大限度的抽象,從而獲得普適效果。只有這樣,當新的民事關系出現以后,通過民法總則就能順利地進入民法典的調整領域。事實上,從德國民法典的總則編進行分析,它大致也是以法律關系為線索設計的,如法律關系的主體、內容、客體和變動等幾個必備要素,在總則中體現為人、物和法律行為制度,只是法律關系中最重要的民事權利制度卻付之闕如,其他各國的民法總則亦然。僅此一條,民法總則的統領性便令人懷疑。除此之外,人法、、物等制度均似民法的具體制度,并非“提取公因式”的產物,很難說有足夠的統領性,只有法律行為制度當之無愧地成為總則的內容,而成為民法總則的核心制度。[⑥]
權利內容的缺失影響了整個民法體系的統一性和完整性,具體而言,表現在以下幾個方面:
1、民法各編與總則多有脫節。民法典主要是以權利為線索展開的,在此基礎上形成物法、債法和人身法等。但我們卻無法在總則里找到物權、債權和人身權對應的權利抽象物,總則與各部分之間沒有真切的聯系,使人產生民法總則僅為規定民事權利以外的法律規則這一感覺。
2、新型民事權利和民事關系很難通過總則進入民法典的領域。如知識產權制度、商事財產權制度只能在民法典之外以單行法的形式游弋;同樣,人格權制度的安排之所以爭論激烈,很大程度上就是因為總則對此沒有留下空間。在此前提下,甚至知識產權法和商法為民法的特別法這一說法都缺少有力的實體法依據。
3、沒有民事權利的抽象,財產關系法和人身關系法在民法典里無法整合。值得注意的是,總則的絕大多數內容并不適用于人格權法、家庭法和繼承法等人身關系法,我們只能從民法總則中嗅到濃厚的財產法的味道。因此,民法總則是否涵蓋了人身關系,值得探討。在體系上欲解決此一問題,必須在財產法和人身法上進行區分。
4、民法典對于財產權定位的缺失,使學界在新型財產權利的理解和設計上,往往陷入新型權利是“物權”抑或“債權”這一思維慣性的泥淖。以物權和債權來衡量新型財產權是民法理論的一貫作法,權利的“性質之爭”一直是中外法典化國家的通病。
上述四個方面的困境足以使我們對民法總則的內容產生困惑。民法是否存在一個真正完整的、邏輯意義上的總則?就目前各國民法典現狀來看,不采總則的占多數,包括修改過的荷蘭民法典和意大利民法典也未采總則模式。有學者認為,民法總則并不是真正意義上的總則,分則中的許多內容并沒有能在總則中得到體現。反之,總則的內容也不能一以貫之地適用于分則。[⑦]如就人法而言,我們并不能從其中獲得一種適用于所有民事關系的人的形象,傳統民法的人的形象的設計是否完全適用于親屬法、人格權法甚至商法,存有疑問。如德國學者(Diter Medicus)梅迪庫斯認為:“民法典的人法部分僅僅是一件未完成的作品。人們幾乎不可能從這些規定中推斷出一般性的結論。毋寧說,要研究這些規定,還必須考察我國法律制度中其他具有人法內容的領域,特別是《基本法》的基本權利部分、著作權法和商法?!盵⑧]就物的規定而言,不難發現,“物”僅是民事法律關系客體的一部分,只是物權的客體,不能充當整個民事關系的客體。事實上,單獨就“物”作為客體進行規定在價值上、技術
上也是值得推敲的,因為在法律上對物的規定與對物的歸屬的界定是同步的,與法律權利和義務相脫離談客體并沒有實際意義,民法總則中有關“物”的規定實際上全然屬于物權法的范疇。至于民法總則的其他部分也或多或少地存在這種情況,這容易使人產生民法總則是融合抽象制度和具體制度的大雜燴這一感覺。另外,民事權利內容的缺失,使民法里常有的民事權利的界限、民事權利沖突的解決這些重要問題就缺少一個基本規則,而在民事權利日益受到限制以及權利沖突日益頻繁的今天,這一點尤為重要。應該認為,在民法總則中“法律行為”制度是最有價值的部分,人們對民法總則的肯定和溢美之辭也主要集中于此。
(二)傳統民法總則權利制度缺失的解釋
對于傳統民法總則的全面評價可能超出了作者的能力。但可以肯定的是,民事關系內容的缺失對總則的統領性構成了根本沖擊,民法總則在結構體系上并不全然是運用“幾何學方法”采取“提取公因式”途徑而得出的產物,其中多為相對獨立的民法制度規范,與其后各編中的具體法律規范之間并無統領和指導的關系。下面我們嘗試找出傳統民法總則結構形成的歷史因素。
從今天的觀點來看,當時德國人基于潘德克頓法學方法,對羅馬法進行創制的途徑和目標是建立徹底的、以形式邏輯為基礎的民法典。在此前提下,真正理想的結果是,民法典為運用法律邏輯對生活事實進行完全加工和制作的產物,歷史上基于生活事實而逐步發育的傳統法律體系將被摒棄。相應地,民法總則將成為人的總則、權利總則、行為總則、民事責任總則和人身關系總則的匯聚,民法具體制度則為人法、權利法、行為法、責任法和人身法等,這些內容對于有機的生活關系具有相當的普適意義。但可以發現,立法者并沒有采取這一理想的模式,而僅是對傳統民法體系進行適當的邏輯改造,即在保留物法和債法完整性的前提下,民法總則只是容納了物法和債法以外的其他規范。也就是說,除了法律行為制度外,德國民法上的人法、、物、時效等制度都主要是沿襲了傳統民法,只是以一般性規范的外在形式包容于總則之中。由于物法和債法則被相對完整地保留下來,因此總則并不能直接對其有所指涉。
考察原因,不能忽視歷史傳統因素。首先從德國民法典制訂時的情形看,自古羅馬法至法國民法典,民法所調整的核心內容是一致的,即民法是以民事權利為中心的法律,民法典必須以權利為線索來構建,關于這一點理論上幾乎沒有爭議。基于羅馬法的核心制度表現為相對完整的物權和債權制度,并已成為一個理所當然的制度預設,德國立法者似乎很難拆解這一堅固的規范群體,無法對于物權和債權既定體系進行有效的抽象和改造,也無法在總則中進行規范。也就是說,無論設立總則與否,物權和債權仍是民法典體系的主干,總則是不能對此有所關涉的。因此,民法總則能夠包容的只能是游離在物法和債法之外的人法和行為法等制度了。
以法國民法典為參照進行分析也可獲得有益的結論?;仡櫟聡鴼v史上有名的法典化大爭論可知,以蒂堡為代表的法學家曾一度想制訂與法國民法典相似的法典,只是薩維尼以立法技術不足為由阻擋了這一進程,薩維尼所說的立法技術其實就是概念體系,他并不完全反對制訂法典,只是認為缺乏嚴密的概念體系,法典不可能建立。因此,他回到古羅馬法,竭力找出適用于所有社會關系的概念體系,后經學者如溫德夏特等的發展,形成了概念法學。在此基礎上,后來的立法參與者開始嘗試以概念工具對古羅馬法和法國民法典予以改造。但顯然,前面述及的徹底的邏輯改造模式也許超出了德國學者的心理承受力,因為他們的概念源自羅馬法,所以自然不能背叛羅馬法的基本體系,不然自已所運用的概念的正當性將受到質疑。因而立法者在技術上適時地采取了第二種策略,即以概念法學為工具,對法國民法典進行了一番體系化和概念化的改造。但同時一個結構性的矛盾開始顯現:依潘德克頓理論體系,最終必然要有一個總則處于金字塔的頂端,以統領民法典其余各編,而依傳統羅馬法體系,物法和債法這一權利體系已經固定,學者對權利的抽象和物權、債權一般規則的創設受到極大限制。最終立法者通過將人法、物、行為、和時效等內容納入民法總則,完成了潘德克頓學派的使命。[⑨]
從理論基礎看,羅馬法固有的人法和物法結構也給德國民法典打上了烙印,這在民法總則規制的“人—物—行為”結構上表現得至為明顯。在羅馬法中,人法和物法是民法的主干,但羅馬人并不是從權利角度去理解財產,而是從物的角度來拓展,這從羅馬人將用益物權和債權都看作無形物這一規定上可見一斑。法國民法典仍沿襲了這一觀念,整個民法典也可描述為“人—財產”這一結構,其中財產仍是從物的角度去定義的,如債權、用益物權和其他財產權仍被定位為“無形物”??梢?,物不僅充當了客體,在近代民法上對物的界定也一直充當著“權利界定”的角色。[⑩]德國民法典也不例外,盡管在理論上意識到民事權利與物是不同的概念,在總則第90條對物的界定中,將“物”限定為“有體物”,意識到了權利與物的區別,但羅馬法“人—物”結構仍未有突破,只不過在此基礎上創設了行為制度,而將法律關系意義上的權利和財產一定程度上仍置之度外。
綜上所述,民法總則中權利制度的缺失是具有其歷史原因的。自羅馬法以來關于財產的“物化思維模式”已根深蒂固,猶如頑固的堡壘,即使潘德克頓學說也無法拆解。與此相對應,物與財產的血緣聯系阻礙了無形財產的擴展,限制了民法科學權利體系的建立,也一定程度上忽略了生動、靈活的以行為為紐帶的生活關系世界。
二、設置民法財產權總則的基本理由
權利制度的缺失對我國目前民法典的體系設計提出了挑戰。但可否在立法技術上對所有民事權利作一有價值的抽象,將之歸于總則,以達到體系的統一?答案是否定的。民事權利本來就是法律關系類型化的產物,種類繁復,相互之間形態迥異(如物權、債權、人格權、身份權、無形財產權等),很難找到相通點。也就是說,權利本來就是關系概念,是法律關系的本體和實質,對權利的描述無異于揭示整個市民成員的生活。如基于權利形態的不同,民法自羅馬法以來發育出了涇渭分明的物法和債法;基于授予權利的社會關系基礎的不同,民法又形成了世人公認的財產法和人身法的分野;基于財產權配置和交易的市場化程度的不同,民法又形成了普通民法和作為特別民法的商法的格局。上述權利關系復雜的程度與民事關系的復雜程度是一致的,在民法總則中任何欲對權利進行本質的抽象無異于僅給民事權利下一定義,操作上的困難和抽象結果的價值不言自明。在這一問題上,總則和權利法律關系出現了兩難:如果制定一些非常一般的規則,那么一般規則的普適性必然受到限制,總則對具體關系的指導作用就很難實現,反之,如果對相對具體的關系進行次一級的較高程度的抽象,那么總則又會有許多例外。人們也許從權利一般制度的困境中,可以最好地理解民法總則是否真正能夠勝任統領民法的任務。[11]
這樣一來,《德國民法典》總則中民事權利制度的缺失就是可以理解的了,在立法上欲通過一般權利規范的界定來統領所有民事關系并不是理想選擇。但這并不意味著,對于權利關系的整合是不必要的,如果置當代民事權利的擴展于不顧,民法典不僅自身無法完整調整各類民事關系,而且是否可以統領特別法也令人懷疑。應當明確的是,在一般性和特殊性之間,并非只是兩者選其一,非此即彼,在法典萬能主義和幾何學公式式的方法被打破以后,民事權利的適度整合是民法典在當代的發展要求,這種適度整合是法
律碎裂化和法典功能保持兩者之間的緩沖地帶。關于適度整合對于未來民法典的重大意義在此不談,但對于法典中的權利關系問題,我們認為,設立財產權總則是適度整合的可行方案,對于民法典的體系化和發揮民法典制度的最大功能具有重要意義。下面擬從兩個方面提示財產權總則設立的必要性。
我們所稱的財產權總則主要是基于下列參照系,而構成財產權總則設計的基本理由。
(一)財產關系與人身關系的結構性分野
目前,關于民法的調整對象為平等主體之間的財產關系和人身關系,這一結論已為世界性的學術通說。但是迄今為止,在民法典結構上,卻很少看出這種區分的份量。物權制度和債權制度成為民法象征性的核心內容,而人身法卻大多蜷縮在民法典的最后部分或人法的云隙之間,甚至有時立法上將家庭法和親屬法的相關部分單行立法,不納入民法典。即便如此,這種分離的立法模式并沒能使人懷疑民法典的完整性。但是學者卻不能想象,如果現代民法缺乏法人制度、物權制度或者債的制度,民法典將會出現何種狀況。這似乎揭示出,自德國民法典以來,傳統民法的人法、物法和債法,具有內生的同質性,是在同一語境下對同一類社會現象的概括,從而形成一套穩固的、以邏輯為紐帶的規范群。[12]顯然,這種規范群體現的是一種財產邏輯關系,而非人身邏輯關系。可以認為,構成民法主體結構的概念體系,在近代實際上是以財產法為核心建立起來的,相反,概念法學所創立的概念系統對人身關系并沒有引起相同的重視。然而在學說上,學者卻大多傾向于將財產法的一套概念體系同樣用來套用于人身關系,以致顯得疑慮重重。簡言之,在社會關系多層化、復雜化的今天,能夠構成“民法”這一詞的特殊內涵仍是以財產法規則系統為標志的,如果缺少財產法上的人、行為和權利這一套話語系統,當代民法便會被徹底解構。
值得注意的是,對羅馬法的直接繼承和借鑒,之中貫徹了近代市民社會所要求的人格平等、意思自治的基本原則,但在人身關系上則仍保留了大量的封建主義的等級性人格制度和家庭制度。直到上個世紀二戰以后,隨著世界人權運動的興起,各國才逐步進行了人身法的改革。由此可見,民法上的人格一律平等原則實際上是對財產關系主體的抽象,這在各國民法典中是一致的,而在人身關系主體地位的規定上卻存在著相當多的差異,這是因為人身關系與一個民族的道德觀念、民族習慣、文化傳統密切相關,它不是單純由經濟因素決定的。所以在德國民法典中,幾乎完全脫離了家庭法而設計民法總則,家庭法只得退居到一種獨立地位。應該說,財產權與人身權的人格基礎、權利形態和調整手段具有質的區別?;诖?,財產權和人身權應是民事權利系統最基本的分類,對于財產法和人身法在體系上應有一個明確的區分,并在民法典上直接體現出來。但實際上,立法者可能基于人人平等這一原則,忽視了此兩部分的人格基礎和運行邏輯互為不同這一事實,所以沒有加以深究。另外,由于民法在其漫長的發展過程中,家庭法一是民法的基本組成部分,所以在設計近代民法結構體系時,各國民法典并沒有刻意將其與財產法嚴格分開。
從權利體系而言,財產權和人身權成為民法權利系統的基本界限。梅迪庫斯認為,親屬法和繼承法規定了相互之間具有聯系的、類似的生活事實。而物法和債法規則體系則不是基于生活事實的相似性,而是法律后果層面上的相似性。[13]換句話說,人身法的社會倫理性與財產法的形式理性之間是有嚴格界限的。在此前提下,財產權與人身權具有諸多本質差異:就權利形態而言,財產權表現為是一種行為模式和外在資源的分配方式,而人身權主要表現為一種人身利益的認定,這種認定不是以物質載體為基礎的;財產權對所有主體是同等的,而人身權則主要因人而異;財產權可以轉讓,而人身權具有專屬性。近代以來的民法其實圍繞財產關系已形成了一套獨立的主體、權利和責任體系,這種體系的各項制度是同質的,并在整體上與人身法相區別。所以,在設計民法典體系時,應首先正視這一事實,在體系設計上應有嶄新的思路。
(二)民商合一的體現:財產法體系的整合
近代以來,民法和商法關系之微妙,難以言說。雖然在理論和立法上有兩種主張,即民商合一和民商分立,但兩者均缺乏實質意義上的說服力。就民商合一而言,倡導者雖然能列舉出數條切當理由,但無法提出有效的途徑使商法和民法在規則上相通,在立法上商法事實上并不完全顧及民法原理和制度而自行運作。比如,證券和票據的規則在民法制度上就無從歸宿;又比如,關于股權的性質,在民法上也是無法推斷。如果說商法是民法的特別法,那么即使在具體規則上無法體現,至少在總則中也應為其留下一定發展空間。在此情形下,民商合一只能成為一種理論和名義上的解說。就民商分立而言,倡導者也很難抽象出商法獨立于民法的基本理論體系。雖然各國商法學者不乏努力草擬商法總則者,但都收效甚微。細言之,一則是由于商法本身是由相互不大關聯的、獨立的法律所構成,本來就不易從規則上找出共同的總則;二則是由于商人和商行為的本質界定,似乎又是建立在民法中人格假定和法律行為假定之上。至于其他如商業登記和商業帳簿的規定,似乎又是操作規程,不構成總則的本質內容。因此,民商分立之說也是一個理論和名義上的解說。
我們認為,民法和商法的稱謂從規則而言,也不外是調整現實生活中各類社會關系的法律規范的總稱,在以形式理性為基本特征的法典立法上,兩者的合一或分立,均離不開法律的規則基礎。不可否認,民法和商法的起源和功能有很大不同。然而在現當代社會,在財產占有和運行這一領域內,兩者日趨統一。但在規則上如何使民法和商法融為一體,對大陸法系國家而言,仍是一個難以解決的問題。在倡導法典全面性的近現代法國、德國和日本,在民法典之外,仍就保持著商法典這一事實就是例證。[14]
因此,欲真正實現民法對商法的統領和有效的規制,以實現立法的體系化,在規則上必須進行適當的整合。在保留傳統民法概念體系的前提下,對于商事財產關系與民法財產關系在同一層次上進行定位是必要的。關于為何民法財產法概念體系在技術上很難適用于商法,在此試作如下分析。
自羅馬法以降,傳統大陸法系的財產觀點是建立在樸素的財產觀基礎上的。民法的具體財產制度均是以“物”為基點展開的,物與財產占有及流通密不可分。至今,在大多數大陸法系國家民法典中,“物”這一概念是規范財產關系的基礎,脫離物來討論財產是不可想象的。在此基礎上,早期基于物的占有形成“物權”,基于物的流通形成“債權”,已成為大陸法系源遠流長的思維模式。這也是為什么僅作為一類權利客體的“物”在民法典中始終具有很高的地位的原因。這種情形一定程度上也與羅馬法以來民法所具有的市民社會的品性密切相關。自羅馬法至法、德民法典,民法始終以有形物的占有秩序的規定為其主要內容,這不僅是因為物權和債權制度原本就是欠發達的商品經濟中物的占有和交換的反映,而且還因為物權和債權在市民社會中,不僅體現為一種純粹的財產權,更體現為一種國家治理秩序。[15]近代市民社會法律所對抗的是政府權力這一事實,決定了近代民法只能從最基本的關系入手,確立市民社會中人的最基本權利,這些權利成為社會成員對抗權力的屏障,也成為民法的語言。在此前提下,以物權為代表的財產權與生命、自由一起成為基本人權。但商法的規則卻有另一番語境。西方近代商法只是特殊商人群體的金錢游戲規則,它并不肩負社會變革的使命,也不以確立社會成員的基本人權為已任,這種規則在西歐封
建體制內即已存在。商法一定程度上的價值中立性,導致了整個商法體系并不以權利為語言,也不以概念體系為特征,而僅表現為一系列嚴謹的、務實的操作規范。所以,在傳統民法的權利體系內,商法的財產流通形態大多表現為無形財產的特征,很難用以“物”為基點的民法權利語言進行解說。
因此,自羅馬法以來的民事權利是以最貼近市民生活的財產關系為基礎的,是以民法最基礎的“物”的概念決定的財產權利系統作為社會關系的最基本層次。而商法制度所確立的財產觀則是開放的,多層次的,在商業中,沒有物的介入,僅通過無形的票據、營業權和股權的流轉就能獲得大量金錢財富,這在現當代已成為經濟的常態。所以,我們認為,當代民法和商法的矛盾主要在于民法的財產制度基點過于狹窄,不能涵蓋商事財產形態,事實上導致了民法和商法在規則上很難融合。由于民法的傳統規范體系很難擴展,欲實現民商合一,就須在民法典的設計上通過財產權總則將其財產形態拓展至商事財產,這也是未來民法典整合社會關系和完善立法技術的必要步驟。事實上,在現代社會中,民法和商法的功能趨于同一,近代民法的功能由早期對市民社會基本制度和基本人權的著重宣示,已逐漸蛻變為對高度發達市場經濟中財產關系和人身關系的實際調整,民法典的工具性逐漸增強。而商法這一特殊群體的游戲規則也已全面滲透至社會的每個角落,社會經濟結構在高度發達的市場條件下必將得到統一,因而市場經濟民法和商法財產關系應在同一層面上進行規制。
除了上述參照系以外,設立財產權總則的構想還與現代大陸法系國家立法分散化趨勢相關。當代大陸法系各國基于無形財產的大量出現,在立法上均傾向于對無形財產進行具體立法,而放棄了將之納入民法典的努力。以此為契機,民事立法由普適性向具體性、由系統性向分散性發展成為立法潮流,傳統意義上以概念建構為特征的民法典失去了往日的份量,近代德國民法典所構建的富于美感的概念體系和所蘊含的企圖一統天下的樂觀主義,受復雜的現實生活關系的沖擊而支離破碎。從而,民法典成為維系傳統法律關系和整合新型法律關系的立法工具,民法典的傳統價值一定程度上弱化了。由于傳統民法的概念的基點過于狹窄,包容性非常有限,導致民法總則的統領性先天不足,如果立法上還堅持采取法典化立法模式,那么對于特定領域的法律關系進行整合,強化中間層次的立法系統化,應成為民法法典化的重要任務。
以上的分析一定程度上說明,財產權總則在財產法和人身法、民法和商法、法典化和立法分散化之間,可以起到一個邏輯上的分離和整合作用,作為一個中介性的立法層次,它將有效地緩解原有概念法學體系結構的邏輯困境,也基本上可以消彌財產關系在形態上的分散和對立狀態。尤其在新型無形財產(如知識產權、網絡虛擬財產等)日顯重要,以及在諸如人格權等民法權利對民法結構提出更高要求的情況下,這一整合的意義更為顯著。
三、財產權總則設計的基本思路
(一)財產權總則與民法總則
財產權總則這一立法模式并非作者的創見,在立法上已有現成資料可資佐證,如新近的荷蘭民法典和加拿大的魁北克省民法典就設立了財產權總則。由于兩者均未設計民法總則編,因此財產權總則和民法總則的關系是必須得面對的問題。上文關于民法總則的缺陷已進行了一定的分析,民法總則的必要性已引起了我國一些學者的懷疑。[16] 在沒有采取民法總則立法模式的國家,德國民法典中總則的有關內容在這些國家法典中分散為具體部分的規定,而并沒有引起太大的邏輯上的矛盾,這是因為現有民法總則的大多數內容原本就沒有普適性和統領性,總則只是具體制度與一般制度的混合。但總則設計是否在當代就完全失去了其立法價值?這也是必須認真對待的問題。
解決這一問題必須要明確現代民法總則意義和功能的轉變。傳統民法總則在價值理性層面的意義逐漸坍塌,而逐漸演變為一種立法工具意義上的民法總則。上文所述的民法總則均是在概念法學的意義上使用的,是傳統概念體系結構的頂端,它承載著深厚的法哲學和方法論的價值觀,學者對于民法總則的批判也是從此角度進行的,懷疑民法總則實際上也一定程度上體現了對概念法學的否認。我們認為,既然立法上仍采法典化的立法模式,民法典的形式和結構就應予以關注,在立法形式和結構上,民法總則對于民法典仍不失其積極的意義。應當明確的是,由于民法總則對于最基本的法律關系的內容的規定(主要為權利)的缺失,民法總則的若干基本概念很難適用于無形財產,加之民法總則的統領性因立法分散化趨勢而受到很大限制,從而決定了當代民法總則已不再是潘德克頓法學意義的民法總則,也不是是所謂幾何學公式的最后一環,而只是作為立法系統化和法律關系適度整合的工具存在。也就是說,民法總則在工具層面上仍有一定的意義,應予保留。從立法技術而言,保留總則的主要理由有:
第一,原有民法總則的確包含有一些帶有普適意義的一般規定。如法律行為制度如果不通過總則來進行單獨規定,那么在專門的篇章結構中便無規定的余地,也許法律行為制度是總則存在的最有力的理由。當然其他制度如時效制度、權利行使和權利保護制度、期間、期日等制度也都是一般性的規定,通過民法總則也可以減少立法的繁復。
第二,民法總則從立法系統化角度可以起到整合民事關系的作用。民事關系雖然其性質大體可以界定,但自羅馬法以來,民事關系就顯示出了超越原有體制的特點,法律關系總是無窮膨脹的。[17]民法總則可以通過基本原則(如誠實信用原則和公序良俗原則等)的規定為普通法和特別法起到一個統率的作用,在此基礎上也可以提供一個法律適用和法律解釋的基點,為司法裁判正當化提供法律標準。
從上述理由可看出,現代民法總則主要是整合民事法律關系的立法技術,尤其總則中規定的誠實信用原則和公序良俗原則,已成為現代法律漏洞補充的工具,這直接是對傳統民法形式理性的背離。但財產權總則是否放入民法總則中規定,亦即民法總則在規定傳統內容時,是否還應規定財產權總則、人身權總則?
闡述這一問題必須首先在理論上區分民法總則和財產權總則的功能?,F代民法總則作為民法的整合工具,體現為對存在于民法各領域內的相關制度進行規定,這決定了民法總則的立法維度是以民事關系要素和民法適用這些具有一定普遍意義的制度規定為特征的,亦即它不可能涉及某一特定類型的法律關系的規定,否則就會影響總則與分則的基本邏輯關系,同時也會影響民法總則這一整合工具的價值。在法典內部,民法總則與分則是上位與下位的關系,對法典外的法律漏洞而言,則是通過基本原則在適用上予以開放。而財產權總則的立法維度有所不同,它不是從法律關系要素和法律適用角度展開的,而是體現為某一類具體法律關系的規定。財產權總則也是法典化中的整合工具,但這種整合是對法律關系內容的整合,是傳統財產關系及財產權利分散化的克服,是擴大民法典財產關系適用范圍的手段,因而它針對的是權利制度,屬于具體制度的立法領域,財產權總則只對財產性的民事權利具有統領性,而不能成為民法的普遍制度。再則,傳統民法總則本來就沒有設立權利的一般規定,現代民法總則也無既有模式可以遵循,因而在民法總則之外,進行次一級的若干具體制度的整合也就成為較為合理的方法。如果民法總則確定的是一般性規范,傳統民法制度如物法、債法等規定的是具體民法規范,那么在一般規定和具體制度之間,設立中間層次的財產權總則可以有效地實現一般性和多樣性的整合?,F代社會中的一些財產形式(如無形財產
等)常常在傳統民法上沒有予以規定,既因過于具體而無法在總則中找到法律依據,又因物法和債權等適用范圍過于明確而無法納入民法典中的具體制度,而在民法總則和具體制度之間設立財產權總則,既彌補了總則權利規范的缺失,又發揮了整合財產關系、擴大民法典適用范圍和統領作用的功能。
至于對于人身關系,是否可以比照財產權總則而設立人身權總則,作者持否定意見。人身關系與財產關系不同,財產關系之所以能夠一定程度上被整合,是與財產主體可以在“交易人”這一假設下統一起來相關的。在財產主體被同等對待的情形下,財產權總則可以集中對財產權利形態從行為模式上進行界定和分類,從而建立較為體系化的財產權利制度,并具有一般適用意義。而人身關系的整合則不僅涉及到人身權,更與人身關系主體的地位密不可分。人身法是以人的角色具體化為基礎的,在許多人身關系中(如身份權),人身權是由人身主體決定的,立法上不能脫離人身而獨立地建立人身權制度,這就決定了人身權總則不屬于權利制度的整合范疇,人身權總則無異于逐個描述具體人格權關系和身份權關系,無法提取適用人身權的一般規范。事實上,傳統各國民法典幾乎也放棄了在民法總則中對于人身關系進行一般規定的企圖,人身法都是自成一體,相互獨立的。因此,既然傳統民法理論對表現為生活事實的人身關系在形式上都不能有所抽象,現代社會想建立人身權總則制度的想法必然也是徒勞的。
因此,民法總則和財產權總則在當代都只能是立法技術化的表現形式,財產權總則的設定是對民法總則法律整合性功能有所欠缺的一個補充,是解決當代法律分散化與法典化矛盾的產物。
(二)財產權總則的內容與立法模式
財產權總則的內容與設計也是一個具有挑戰性的問題。財產權總則針對的是平等主體財產關系的一般內容,對財產權各編起著一個一般規定的作用。是否可以抽象出一套適用于所有財產關系的規則呢?當代各國立法早就放棄了建立財產權理想模型的努力,如法典化國家在民法典之外大量存在的特別法便是印證。[18] 實際上,財產法根本無法抽象出一個統一的概念、特征和效力等的理論體系?!爱敶ㄘ敭a)權利束互不聯系,沒有共同語言,原來起源于物品所有權概念的法律上的‘財產權’的含義,在法學和經濟學的一般理論中并沒有獲得統一的概念?!盵19]也就是說,一般性和特殊性的矛盾在財產權總則上無法真正彌合。
在此基礎上,一個明顯的結論是,欲通過原有民法典財產概念的適當擴展去統領民法財產權、商法財產權和其他無形財產權的努力是徒勞的。民法上的財產是從“物”的角度來理解和拓展的,帶有深刻的農業社會財產觀的殘余,至今仍決定著民法典的財產體系。而知識產權和商事財產權則直接是從利益的享有和權利的構建角度理解財產關系的,所以在對財產的界定的概念基點上,民法、商法和知識產權法的底蘊大相徑庭。由此,財產權總則不可能采取抽象的方式來規定財產及財產權的一般概念及其特征,而只能通過列舉的方式來進行規定。
目前在國內理論界存有以“財產法”取代“物權法”主張。[20]該主張正確地注意到了傳統民法上“物”和“權利” 不分,以“物”代替“財產”這些民法典所固有的頑疾,無疑具有重要意義。但在立法上如果企圖通過物權法來實現對所有財產關系的調整,顯然會破壞民法典原有的物權和債法體系結構。由于由“物”、“物權”和“債權”等基本概念所構架的民法規范已經形成了穩固的立法模式,所以任何概念上的拓展都會牽一發而動全身,很難有所突破。在理論上必須承認,物法只是調整“物權”的法律、債法只是調整“債權”的法律,基于財產權的特殊性,想在這二者之間通過擴展概念或改變規則以調整無形財產,缺乏技術上和規則上的可能性。由于法律關系的膨脹,單行立法的發展,民商事關系和知識產權法已經形成了分散化的格局,民法典的制定仍是對傳統民法固有概念相關聯的規范進行整理,故應保留傳統民法原有的概念體系,在封閉的規范群里不應過多強調概念的創新。遵循此一思路,這里財產權總則的設定也非概念法學意義上的財產權總則,而是在完整保留物權和債權規范前提下,為知識產權、商事財產權等在財產權總則里留下存在和發展的空間,以起到法典化的整合效果。至于知識產權、商事財產權和其他無形財產,除總則予以一般規定外,仍應由知識產權法、商法和其他單行法來專門規定。這樣,財產權總則既一如既往地統領了傳統民法領域的物法和債法,同時也統領了游離在法典之外的知識產權法、商法和民事單行法的相關規范,物法、債法和單行法的地位一樣,都是對某一類財產權的專門規定。
但為何只有物法和債法能完整地保存于民法典中,而其他形式的財產則需單行立法規定?從民法歷史淵源來看,傳統民法理論和制度經過二千多年的發展,在概念上已形成了一套穩定的體系,這構成了我們當代稱之為“民法”的核心內容。羅馬法建立的一套農業社會的財產權制度帶有深厚的“財產物化思維”的烙印,而對于奉羅馬法為圭臬的近代大陸法系國家,物權和債權作為理解全部財產關系的制度體系被完整繼承下來,從而忽視了近代商事財產和無形財產所表現的其他權利形式的規范特質,法律歷史發展過程中的“路徑信賴”現象在此起了巨大的作用。如果當代立法者欲制定一個完全包容性的民法典,其必然的結果是,所有財產關系(包括知識產權、商事權利和其他無形財產權等)都被納入民法典,進行專章規定,從而傳統物法和債法只能作為其中一個部分,而傳統民法從物法和債法提取的概念和原則僅適用于物法和債法,不一定能適用于其他財產權,這樣構成法典有機體的傳統概念體系因不能適用于新型財產權,將面臨全面解體的危險。
(三)財產權總則的具體設計
對于財產權總則在法典中的位置及主要內容,可做如下設計:
第一編 總則
第二編 財產與財產權(財產權總則)
第一章 財產及其分類
第二章 財產權及其保護與限制
第三章 物權一般規則(效力與變動)
第四章 債權一般規則(效力與分類)
第五章 物權、債權相互之轉化
第六章 知識產權一般規則
第七章 其他財產權
第三編 物權
第四編 合同(上編:合同總則;下編:合同分則)
第五編 人格權
第六編 親屬
第七編 繼承
第八編 侵權行為
第九編 民法的適用
從上述關于民法典總的結構編排形式中,可以看出財產權總則在民法典當中的地位。財產權總則在此起到一個財產法律關系的整合作用,在保留傳統民法總則形式及主要內容的基礎上,所謂財產權總則其實處于與民法總則相對應的“分則”地位。通過列舉方式,財產權總則對物權、債權、知識產權和其他財產權的一般規則進行了規定,這種法典上的宣示擴大了民法典的適用范圍,為民商合一建立了一個規則上的依據。同時,通過對財產關系及財產權類型的列舉,也在法律上確立了知識產權和其他財產權與物權、債權相互獨立的地位,在學理和法律適用上一定程度上可以緩解困擾學者和實務工作者關于權利的“物權性”或“債權性”的無結果的爭論。
在技術上,關于“財產及其分類”是財產權總則的重要內容。在這一部分里,應對財產關系及財產進行有效的界定。財產法所調整的市民社會的財產關系有其特殊的內涵,它與人身關系相區分而在民法中使用。但如果僅僅以是否含有財產因素來確定財產關系,導致的必然后果就是,涉及到財產的就是財產關系。實際上,涉及到財產的民事關系不一定可以納入到財產權總則,如人身權利受侵害時,受害人的賠償請求權雖表現為一種財產性,但由于其權利基礎是人身權,
所以在立法上不應將之列入財產關系,而應屬于人身權法調整。盡管人身關系和財產關系很大程度上在財產手段上取得了統一,但我們認為,法律對各種民事關系的處理結果雖然有相似之處,但法律對其采取的態度和邏輯基礎是完全不同的,它們之間在性質上仍然具有本質的區別,所以在基礎法律關系上進行權利的區分是成文立法邏輯的體現,仍然具有重要意義。[21]
我們將財產界定設計為三個層次:
首先,在財產的界定中,除將傳統民法總則中“物”的基本制度納入其中外,物權和債權是二項最基本財產形式。但在對“物”的界定上,應將“物”限于“有體物”,有體物包含了物理形態上的電、熱、聲、光等,而任何“權利”都不能歸于“物”,不然在邏輯上就無法區分權利與權利客體。現有的民法理論認為,在權利質押和債權轉讓過程中,權利與動產質押和動產轉讓關系中的“動產”處于同一客體地位,這實際上忽視了動產質押和動產轉讓關系中,真正讓渡的不是所謂的“動產”本身,而是“動產的所有權”,也就是說,物本身的轉移過程遮蔽了權利的流通實質。
其次,財產權總則對財產的界定中,還應列舉規定無形財產。對于知識產權應專節規定,因為知識產權在權利體系中獨樹一幟,且在規則上已形成了完整的體系。在“其他財產權”一節中,對于其他無形財產也應有所反映(如脫離物的流通形式的票據、證券、信托財產權等基本形式),并對調整各種財產形式的法律在民法典上予以確認,這樣可以初步消彌民法和商法不能相互統一的缺憾。
再次,在對財產的界定中,還應規定以財產為紐帶的典型的成員權。所謂成員權,是在團體共同占有財產情況下,財產不適于個人所有時,成員只能通過成員權的行使以獲得經濟利益的保障。傳統民法中的所有權理論是建立在個人完全占有有體物這一前提下的,缺乏成員權這一權利形式存在和發展的理論基礎。實際上,諸如股東權、合作成員的社員權、集體組織成員的權利和建筑物區分所有者的共同權利,都表現為一種成員權,并不能完全通過所有權來解釋。細言之,財產所有權是極端個人主義和財產分裂的產物,所有權概念和理論體系無法真正解釋具有垂直結構的財產團體占有關系,所有權與成員權的語境并不相同,因而所有權與成員權是此消彼長的關系。也就是說,財產聚合導致所有權的形態的微弱,而代之以成員權的增強,反之亦然。通過成員權的界定,民法的調整手段可以延伸至團體財產的權利規制上,并且可以使民法與公司法、建筑物區分所有權法、合作社法及集體經濟組織相關法律有機地銜接起來。
基于此,財產權總則在保留物權法和債權法一般規則之外,又規定知識產權和其他無形財產的一般規則,充分體現了財產權制度的統一性。在一般性和多樣性、傳統結構的維持與制度創新、民法典和特別法之間,財產權總則提供了一個平衡點,實現了對財產關系的適度整合作用。
Abstract: The article makes a demonstration of structural flaws about tradtional civil law , from the absence of general regulations of civil rights in tradional civil law code. And it presents a proposition of setting up general rules of property rights in the future civil law code to intergrate the system of property rights. In the civil law code based on rights, the general rules of civil law took no action in setting apart property rights from personal rights, and it lacks the scientific legislative regulation on property rights . Confronting the rapid rising of intangible property , the general rules of property rights can rearrange the property rights effectively and seek a reasonable balance between the command of civil code and specialization of legislation.
Key words: general rule property right personal relation specialization
注釋
[①] 見拉倫茨:《德國民法通論》(上冊),王曉曄等譯,法律出版社2003年版,第276頁。
[②] 引自梅迪庫斯:《德國民法總論》,邵建東譯,法律出版社2000年版,第25頁。
[③] 在此需說明的是,在采取民法總則的國家,在總則對諸如權利的行使、保護等都有了一定的規定,但對權利本身都缺少根本的界定。在此我們主要是在這一層意思上來闡述的。
[④] 在民法里設置總則編,最早出現于德國的學術著作。德國學者格奧爾格。阿諾爾德。海澤(Georg Arnold Heise)在其1807年出版的《用以講授學說匯纂課程的普通民法體系大綱》一書中,設立了總則章節。但在法典中正式設置,應自撒克遜民法開始。所以,自普芬道夫、沃爾夫等自然法學家至薩維尼以來,民法一直朝著概念化和體系化的方向發展,在此基礎上,民法總則的產生有其必然性。
[⑤] 如拉侖茨認為,將“總則”抽象出來的做法是否合乎法典的目的,是值得懷疑的?!兜聡穹ǖ洹冯m然因此省去了許多重復性或援引性的規定,但在其他地方卻多出了不少限制性和細分性的規定,法律適用并未因此而容易多少。參見拉倫茨:《德國民法通論》(上冊),王曉曄等譯,法律出版社2003年版,第40頁。梅迪庫斯也持此種觀點。參見梅迪庫斯:《德國民法總論》,邵建東譯,法律出版社2000年版,第35頁。
[⑥] 梅迪庫斯認為,設立總則編的優點,主要反映在有關法律行為的規定方面。見梅迪庫斯:《德國民法總論》,邵建東譯,法律出版社2000年版,第30頁。
[⑦] 日本學者北川善太郎從技術上對傳統民法總則進行了分析,認為民法總則并未起到民法典規范體系的融合作用,在多樣性與統一性的關系上,民法總則并沒有很好地充當協調和整合的作用。在此基礎上,他提出民法總則欲成為真正的總則,必須對于分則的一般規定抽取出來,列入總則,形成民法真正的總則,亦稱“多樣性的整合”,未來的民法典必然是技術上非常精致和傾向實用的民法典。(參見中日民法典云南麗江學術會議2003年3月28號的會議記錄)
[⑧] 引自梅迪庫斯:《德國民法總論》,邵建東譯,法律出版社2000年版,第778頁。當然,民法上的人是一個很難界定和描繪的形象,作者認為,民法上的人界定的是一個日常生活的市民形象,既缺乏對家庭關系中的倫理個人的規定,也缺乏真正商人的塑造。
[⑨] 實際上,潘德克頓學說也注意到了對權利的抽象。如溫德夏特在《潘德克頓教科書》里在關于“權利的一般”這一部分是作為總則部分進行論述的。在該教科書里,權利的一般理論包括:權利的概念和種類;權利的主體;權利的產生、消滅和改定(法律行為在此一部分);權利的行使、侵犯和保護。參見indscheid,Dirtto delle pandette (Vol. I), trad. it. Di Carlo Fadda e Paolo Emilio Bensa, UTET, Torino,1925,p.41.可見,理論上該學派也承認總則應將權利作為核心內容,但在立法上卻付之闕如,這說明了傳統羅馬法體系對德國民法典的制約作用。
[⑩] 關于物和權利、財產的關系及引注,可參見馬俊駒、梅夏英:《財產權制度的歷史評析及現實思考》,載《中國社會科學》1999年第1期;《無形財產的理論和立法問題》,載《中國法學》2001年第2期。本文不再贅述。
[11] 民法總則的許多內容莫不如是。如民法的人法似乎更多地適用于財產法,而不太適用于人身法;民事法律行為在人身法中,也表現出諸多例外,我國學者董安生教授認為,民事法律行為有其適用范圍,是否適用于人身法是值得思考的。人身法主要表現為一種法定主義,與行為制度屬于不同的調整方式??蓞⒁姸采?/p>
《民事法律行為》,中國人民大學出版社2003年版,第36頁以下。其他關于總則結構上的矛盾在此無法一一列舉。
[12] 這一提法是借鑒美國學者艾倫。沃森的相關論述。參見艾倫。沃森:《民法法系的演變及形成》,李靜冰、姚新華譯,中國政法大學出版社1997年版,第20頁以下。
[13]參見梅迪庫斯:《德國民法總論》,邵建東譯,法律出版社2000年版,第20頁至第21頁。
[14] 目前民商合一日益成為一普遍的立法趨勢,一些原采取民商分立國家也采取了民商合一的法典結構體系。如意大利曾于1865年制定民法典,1822年制定商法典,1942年的民法典則將民法和商法統一;荷蘭原采民商分立主義,自1947年重新編纂民法典以來,商法的內容被分別規定在民法典的各編當中。但是可以發現,民商合一更多地體現為一種純粹結構上的融合,商法部分與傳統民法部分并沒有實質的聯系,在法律適用上與單行立法幾乎沒有兩樣。另外,上述國家民法典中也只有限地容納了部分商法的內容,有些內容仍無法容納。
[15] 如羅馬法早期對物權的規定并不是基于一種權利,而是從自然秩序角度去定義的,物權的分配和界定與市民社會秩序緊密相關。對于近代法國和德國而言,雖然商事活動和商事規則已經形成,但民法卻肩負著實現從封建社會至資本主義生產關系的轉變這一歷史使命,因而近代市民社會的基本秩序和基本權利的建立自然脫離不了對羅馬法物權制度的借鑒。
[16] 徐國棟:《民法基本原則解釋》,中國政法大學出版社1992年版,第365頁。
[17] 蘇永欽認為,民法的法典化自羅馬帝國的《國法大全》開始,就顯示出了驚人的超越體制的特質。民法的發展印證了韋伯的形式理性學說。只有當民法和體制的其他部分不只是和平共存,而是相互包容,乃至出“社”入“資”,或出“資”入“社”,才可見其形式理性的精髓。參見蘇永欽:《私法自治中的國家強制:從功能法的角度看待民事規范的類型與立法司法方向》,載《中外法學》2001年第1期。
[18]臺灣地區民事立法也基本上放棄了盡收所有民事規范于“一法”的想法,通過臺灣地區“民法”第1條關于法源的規定,立法上可針對特定政策目的制定特別民法或特別民事規定,不改變法典內在價值的一致性,而與其共同組成廣義的民法。參見蘇永欽:《私法自治中的國家強制:從功能法的角度看待民事規范的類型與立法司法方向》,載《中外法學》2001年第1期。
[19] [美]托馬斯。C。格雷:《論財產權的解體》,載《社會經濟體制比較》1995年第2期。關于財產權定義的不可能性和財產權體系的分裂,可參見梅夏英:《財產權構造的基礎分析》,人民法院出版社2002年版,第256至260頁。
關鍵詞:人格、人格權、人格權法、法典化
時下,關于中國民法典制定的問題已引起學術界與政界的廣泛關注。體現的階段性成果之一就是徐國棟教授主編的《中國民法典起草思路論戰》,在此書中,提出了所謂的物文主義與新人文主義對抗的問題。徐國棟教授在其文中主要就梁慧星研究員設計的民法典大綱從結構安排上發出了“見物不見人”的抨擊。無論其核心觀點的立論、論證正確、妥當與否,其就人格權法在民法典中的地位問題,卻給了我們一個非常重大的提示,因為如何設計、安排人格(權)法正是“物文主義”與“新人文主義”爭論的一個焦點。本文就此問題提出若干粗淺看法,以就教于大方。
一、人格權法在民法典中設計的幾條思路
(一)大陸法系國家民法典中關于人格權法的幾個典型立法例
人格權是一個漸次發展、不斷完善且愈來愈受到重視的一個權利類型。因此,關于人格權法在民法典中的規定,因民法典制訂時間、采取的結構體例不同以及對人格權重視的程度不同而有不同的立法例。
《法國民法典》承繼羅馬法傳統,采三卷結構。第一卷:人。其中分為十一編,分別規定了民事權利、法國國籍(第一編之二)、身份證書、失蹤、婚姻、離婚、親子關系、收養子女、親權、未成年、監護及解除親權和成年與受法律保護的成年人。第二卷:財產以及所有權的各種變更。其中分為四編,分別規定了財產的分類、所有權、用益權及役權等。第三卷:取得財產的各種方式。其中分為二十編。分別規定了繼承、侵權行為與準侵權行為等?!斗▏穹ǖ洹吩谧畛豕嫉臅r候,僅在其第九條規定:“所有法國人均享有民事權利?!睋?,有學者分析,《法國民法典》對具體人格權不作規定,在立法者看來是不存在人格權問題。[①]后由1889年6月26日法律改為第8條,“所有法國人均享有民事權利”。由1970年7月17日第70-643號法律將第9條規定為:“任何人均享有其私生活受到尊重的權利。在不影響對所受損害給予賠償的情況下,法官得規定采取諸如對有爭議的財產實行保管、扣押或其他適用于阻止或制止妨害私生活隱私的任何措施;如情況緊急,得依緊急審理命令之?!彪S著人格權日益受到重視,《法國民法典》依1994年7月29日第94-653號法律在第一卷人中增設了第二章:尊重人之身體。其于第16條規定,“法律確保人的首要地位,禁止任何侵犯人之尊嚴的行為,并且保證每一個人自生命一開始即受到尊重。”第16-1條至16-9條則規定了權利的具體內容。而關于人格權的保護,則由1382、1383等條加以規定。可見,法國法上人格權法是依附于人法的。
《德國民法典》所采體系是潘得克吞學派在注釋羅馬法的基礎上發展起來的,是潘得克吞學派極其深邃的、精確而抽象的理論的產物,它極其重視用語、技術和概念構成方面的準確性、清晰性和完整性。這個體系把民法典分為五編:總則、債權、物權、親屬、繼承。《德國民法典》將人格權的主體部分依附于侵權行為法,這是《德國民法典》創設的立法例。在《德國民法典》中,在總則部分只設第12條,即對姓名權加以規定,而在侵權行為部分,于第823條規定了生命權、身體權、健康權和自由權,于第824條規定了信用權,第825條規定了權。德國法對人格權的上述規定,是頗有其特點的,除了對姓名權的規定具有具體的內容外,其他關于人格權的規定都沒有具體的內容,只是規定當這些權利受到侵害時的法律保護方法。可見,這種立法例很難說人格權法在民事立法中具有獨立的地位,與法國法相比,其是將人格權法依附于人法而改變為依附于侵權行為法?!度毡久穹ǖ洹吩诳偟捏w例上和關于人格權法的規定與德國法相似。《日本民法典》也分為五編:總則、物權、債權、親屬、繼承。依1948年1月1日正式施行《改正民法一部分之法律》,《日本民法典》設置了第一條之二,“對于本法,應以個人尊嚴及兩性實質的平等為主旨解釋之?!逼渌嘘P人格權之規定僅在“侵權行為”一章中規定身體權、自由權和名譽權。
《瑞士民法典》共分為四編:人法、親屬法、繼承法、物權法,另有《瑞士債務法》。在《瑞士民法典》第一編人法中設了“自然人”和“法人”兩章。第一章“自然人”中設“人格法”和“身份登記”兩節。人格法共27條,其內容包括:(1)權利能力和行為能力(第11條;第12條);(2)具備行為能力的條件與成年年齡(第13條;第14條);(3)限制行為能力的事由及效力(第16條及以后數條);(4)親屬及其類型(第20條;第21條);(5) 籍貫和住所(第22條及以后數條);(6) 人格的保護(第27條以后數條),這一部分規定了保護人格權的一般程序以及一些具體的人格權(如自由、姓名、名譽等);(7)人格的開始及終止(第31條及以后數條),規定權利能力的起止問題;作為權利能力終止的一種方式,這一部分規定了宣告失蹤。意大利民法典和瑞士民法典的體例編排基本一致,在序編以后,第一編為“人與家庭”,包括瑞士民法典中的人法編和親屬法編。第二編也是“繼承”。第三編為“所有權”。第四編為“債”?,F行的荷蘭民法典也基本上采取了這種設計結構。第一編為自然人法和家庭法,第二編為法人。第三編為財產法總則,第四編為繼承法,其后各編是關于財產法的具體規定。
世界上單獨將人格權法列為單編的為數不多。烏克蘭民法典草案即為著例。[②]它包括如下7編:(1)總則;(2)自然人的人身非財產權(亦即我們所言的人身權);(3)財產權;(4) 知識產權;(5)債法;(6)家庭法;(7)繼承法。在法典草案的第二編中,用了47個條文規定了自然人的生命權、健康保護權、消除威脅生命和健康之危險權、醫療服務權、對自己健康狀況的知情權、個人健康狀況的保守秘密權、患者權、自由和人身不受侵犯權、器官捐贈權、家庭權、監護和保佐權、體弱者的受庇護權、環境權等為確保自然人的自然存在所必要的人身非財產權;另外規定了姓名權、變更姓名權、自己姓名之使用權、尊嚴和榮譽受尊重權、商譽之不受侵犯權、個性權、個人生活和私生活權、知情權、個人文件權、在個人文件被移轉給圖書館基金會或檔案館的情況下文件主人的受通知權、通訊秘密權、肖像權、進行文學、藝術、科技創作活動的自由權、自由選擇居所權、住所不受侵犯權、自由選擇職業權、遷徙自由權、結社權、和平集會權等為確保自然人的社會存在所必要的人身非財產權。這兩類人身權共計32種,大概是目前世界上關于人身權的最完備規定。其特色一方面在于將人身權法獨立成編,并緊列總則之后;一方面則在于其拓展了人身權的范圍,打破了在自然人權利領域憲法與民法的嚴格分工。
我國《民法通則》在第5章民事權利中列第四節為人身權,與第一節財產所有權和與財產所有權有關的財產權、第二節債權、第三節知識產權并列,以“權利宣言”的方式凸現了人格權法的獨立地位?!睹穹ㄍ▌t》中第98-105條正面規定了姓名權、名稱權、肖像權、名譽權等人格權。并在第6章民事責任中規定了人格權的民法保護??梢姡覈穹ㄍ▌t從主體享有的權利出發,賦予了人格權法以獨立的地位,這是其所具有的進步性之一。[③]
可以看出,人格權法在各國民法典中規定的內容與形式皆有差異。究其原因
,大致有二:其一,人格權是一個隨著人類文明發展而不斷被“發現”的權利,因各國民法典制定的時間不同,對人格權的認識亦因此而有不同,囿于民法典的既有格局,各國民法典只有采取將人格權委之于相關制度規定的權宜之計,其最直接的后果在于各國法不得不以大量的判例填補民法典中人格權類型與保護之空白,由此造成了人格權法的“脫法典化”狀態?!它c正是我們所應著力避免的。其二,各國法上對人格權法位置之安排受制于民法典之整體結構。一般說來,在采用人法前置立法體例的民法典中,如法國民法典、瑞士民法典、意大利民法典。大都沒有總則,人格權法沒有獨立的地位,一般都被規定于人法之中。而在采物法前置立法體例的民法典中,如德國民法典、日本民法典,一般都設有總則,人法的范圍與前者相比為窄,人格權法無法列入其中,大多只能依侵權法來對權利加以類型確認與保護。
(二)我國學者對人格權法在民法典中設計的幾種觀點
有學者認為應單獨規定人格權。為保障人身權與財產權,突出民法以人為本的立法思想,作為與財產權居于同等重要地位的民法中的另一大類權利即人身權也應單獨規定。該學者指出,將人格權歸于主體制度中固然有其合理之處,但也應看到主體的人格與人格權是截然不同的兩個概念。主體的人格是指人作為主體的資格,是人行使民事權利、履行民事義務的能力,是指民事權利能力與民事行為能力。人格權中的人格是指人格利益,是權利的內容,具體地講是人身健康、生命安全、名譽、肖像、隱私等人格利益,不是指主體。同時,該學者認為對人格權的規定不能全委之于侵權法。因為人格權需要由法律來列舉確認,才能成為侵權法保護的對象。侵權法只能起到保障的作用而不能起到確認權利的作用。隨著社會經濟的發展和社會的進步,也需要通過建立人格權法制度來形成一種開放的體系,不斷擴大人格權保障的范圍。[④]
有學者認為,人格權法不設專編,將民法通則第五章第四節關于人格權的規定納入總則編自然人一章,并認為,所謂人格權,是自然人作為民事主體資格的題中應有之義,沒有人格權,就不是民事主體。其二,人格以及人格權與自然人本身不可分離,并且如果人格權單獨設編,條文畸少而與其它各編不成比例,且對人格權的尊重和保護重在內容而不在于是否單獨設編。此種思路乃貫徹法典的設計應以生活自身和法律概念的邏輯性和體系性為標準,而非以重要性為標準來設計人格權法。[⑤]
有學者認為,如德國式民法典為“見物不見人”,應高舉“新人文主義”大旗、以制度的重要性為標準來凸現結構之含義,建構以人為中心的民法體系。[⑥]該學者認為,應在學理中用人的“主體性要素”的概念(指人之所以作為人的要素或條件)來涵蓋人格、人格權以及與它們相關的問題,以純化“人法”的主體法特性。因而,在立法上應將人格權的規定納入人法之中。用有如瑞士民法典“人格法”的上位概念來解決人格與人格權同規定于民事主體制度之中的矛盾。自然人的權利能力、行為能力、籍貫、住所、身份登記等,與人格權一道都屬于與人格相關的問題,“出于便宜的關系,由人格法一并調整?!盵⑦]
實際上,上述學者的主張可大體上分為兩種觀點。一種是王利明教授認為的人格權法應獨立成編;另一種觀點是梁慧星研究員、徐國棟教授認為的人格權法沒有必要獨立成編,應將其納入人法之中。第二種觀點內部的不同之處僅在于徐老師認為對人格權的理解應該更廣一些,涵蓋以人的主體資格為保護對象的人格權,以統攝于“人法”的主體性質所要求的“主體性要素”之下。
二、關于人格權法在民法典中設計的理論反思
縱觀各國立法例與我國學者的觀點,大致可分為三種觀點:其一,應將人格權法歸入民事主體制度之中;其二,應將人格權法委之于侵權法;其三,應將人格權法單獨成編。如何進行頗為理性的選擇,使得我們不得不進行如下的理論反思:
(一)人格權法能否納入民事主體制度之中?
法律上的人格有三種含義:其一,人格是指具有獨立法律地位的權利主體,包括自然人與法人。在這一意義上的人格概念,經常與主體、權利主體、法律主體、民事主體等民法概念相互代替。此時之人格乃是人格權的承載者,是人格權存在的前提。其二,人格是指作為權利主體法律資格的民事權利能力,在此意義上的人格概念,經常與民事權利能力或權利能力概念相互代替。此種意義上之人格,乃為人格權的存在基礎。其三,人格是指一種受法律保護的利益,包括人的生命、身體、健康、自由等,為了區別于其他受法律保護的利益如財產利益,又稱為人格利益。此種意義上之人格,乃為人格權的標的。[⑧]前兩種意義上的人格,或是主體本身,或是成為主體所要求的,可以說乃屬民事主體制度規制無疑。而第三種意義上的人格則因自民事主體產生即屬其專屬享有,因此與民事主體制度的關系很難厘清??赡苷窃诖艘饬x上,才有學者認為應將人格權與民事主體制度(人格)一并規定??梢钥闯?,因人格權為民事主體所專屬,具支配性、排他性,且與民事主體“同步”,于此意義言,將人格權法納入民事主體制度的思路頗有道理。但從更廣闊的視野來看,人格權與民事主體制度不宜規定于一處。理由如次:
首先,將人格權納入民事主體制度之中,會混淆人格與人格權概念,造成事實上人格與法律上人格模糊的狀況。人格在民法中如上文所述,可在三種意義上使用,但第三種意義上的人格與前兩種意義上的人格,則屬不同的概念范疇體系。人格在前兩種意義上被使用,可被概括為具有獨立法律地位的民事主體和作為民事主體必備的民事權利能力。這種人格概念的最基本特征是從法律上直接賦予或由法律抽象,因此我們將其稱之為法律上的人格。人格在第三種意義上被使用,它是表露在事實層面上的人之作為一個人所必備的要素,這是作為權利客體的一系列利益的總稱,它在性質上及構成上不同于與法律主體和權利能力等值的法律人格。因此它是一種事實人格?!胺扇烁衽c事實人格是性質各異的兩個概念,法律人格關乎民事法律關系主體地位的確定,在民法體系上屬于民事主體范疇;事實人格作為人格權的客體,則是民事權利體系中的內容?!盵⑨]
其次,人格權與民事主體制度表征不同的范疇體系。其一,民事主體制度要解決的中心問題是法律關系的主體的確立問題,而人格權則是作為民事主體之間產生的一種相互尊重對方人格尊嚴的訴求,經由法律確認與保護之后而體現的“人之為人”本質要求的一種狀態。即,人格權者,必為一定法律關系之中的人格權,其與他方之人格上義務相對,乃為表征主體間法律關系之范疇?!斑@樣的主體間的關系制度,在邏輯上與主體資格制度沒有聯系。而且,人格權的某種缺損狀態也不會影響民事主體資格,而只是影響到民事主體的具體的人身利益問題,舉例來說,政治家的隱私權受到限制,這并不影響政治家在民法上的主體資格?!盵⑩]誠如斯言。并且,我們認為,將人格權規定于民事主體制度之中,將無法合理解釋為何人格權的類型越來越多而現代民法中民事主體資格幾乎未見變化的原因。其二,在民事主體制度中,自然人、法人之住所、權利能力、行為能力等皆為強行性確認規范范疇;而人格權乃為任意性授權規范范疇。前者無侵犯可能;后者為民事權利類型之一,必涉權利的保護問題。
再次,將人格權納入民事主體制度規定之中,會導致法典劃分標準的偏差與內部的不和諧。正如有學者謂,民法典的結構和編排,不能以所謂重要性為標準,只能以邏輯性(生活本身的邏輯和法律概念的邏輯)、體系性為標準。[1
1]就邏輯性而言,將主體享有的權利與主體本身規定于一處很難謂邏輯嚴密。況且,以人格權與民事主體密不可分立論,[12]也難謂邏輯性正確。蓋因為,無論按梁老師的七分法,還是按徐老師的兩分法,其在基本認識上都毫無疑問地承認民事權利可分為財產權、人格權、身份權之分類,但為何獨人格權被納入民事主體制度之中,只余財產權、身份權等支撐民法典中民事權利的架構?為何物權、債權、親屬權等是按權利的性質而設置于法典之中,而獨人格權是以與民事主體密不可分為標準?且無論親屬權(身份權)也與民事主體密不可分了——劃分法典各組成部分的標準不統一,難謂邏輯性周全。就體系性而言,民法中以財產權與非財產權(人身權)為基本分類,如將人格權納入民事主體制度,民事權利的體系在形式上就會形成一個大的空缺,從而導致體系性無從體現。其結果可能會使通過民法典來梳理民事權利使之類型化的努力大打折扣。
復次,將人格權納入民事主體制度,不利于人格權的保護。人格權是隨著社會經濟的發展和社會的進步而不斷發展著的權利類型。與民法中其它權利類型相比,其產生較晚,較不完備,如隱私權的確立不過為20世紀初之事即為著例。同時,隨著人主體意識、權利意識的覺醒以及科技發展使人格利益受侵害的便宜度的增大,使得人格權必須是一個開放的體系。囿于民事主體制度中必會阻礙新型人格權類型的承認,從而不利于人格權的確認與保護。同時,因當代社會中包括隱私權、權、生活安寧權、聲音語言權及意思決定自由權[13]等人格權益的迸出,如不在制定民法典時就人格權作以周密規定,將會遺留下一個只能靠大量運用判例形式創設新的人格權類型的此現在可以被有效避免的后遺癥。
最后,將人格權納入民事主體制度之中,很難制定出一部能體現時代特色的民法典。制定于200年前的《法國民法典》幾乎沒有關于人格權的規定;制定于100多年前的《德國民法典》也僅在侵權法部分提及了人格權的保護;制定于90多年前的《瑞士民法典》在人格權立法上的貢獻之一無非就是明確提出了一般人格權的概念。因此,套用百多年前的民法典結構而制定出的中國民法典充其量不過是屬于二十世紀的,能為異軍突起的人格權創設一個獨立地位的民法典才是尋求體現新時代特色、統領世界民事立法潮流的民法典的必由之路。在這方面,烏克蘭民法典給了我們一個很好的啟示。
(二)人格權的規定能否由侵權法概括完全?
《德國民法典》開創了將人格權的規定由侵權法調整的先例。在《德國民法典》中,明定的人格權類型有姓名權、生命權、健康權、身體權、自由權、信用權、權;第823條集中規定了人格權的保護。后經法院造法,創造性地解釋第823條中的“其他權利”,在判例中承認了若干具體人格權和一般人格權。這種局面是與當時的立法技術和對人格權重視的程度息息相關的。這雖然在人格權的保護效果上與正面規定人格權幾乎殊無二致,但亦有下列兩點弊端存在:
其一,侵權法難以發揮確認權利的功能。侵權法是人格權民法保護的重要方法,但其涉及的都是對人格權如何保護的問題,對于新的權利類型承認之功能因其制度本旨所限,發揮之余地必將不大。正如物權法之于物權一樣,其不只是保障物權的法律,更重要的是確認物權的法律。“通過確認權利,使權利具有穩定性,進而在交易中增加財富,這是確認權利所獨有的功能,是保障權利所不能代替的?!盵14]通過人格權的正面規定,一方面可以使人們明確民事主體所享有的人格權益,有助于廣大公民、法人運用法律的武器來捍衛自己的人身權益;另一方面則可從權利性質的角度厘清此人格權與彼人格權的界限,為侵權法的保護提供理論上的支持。
其二,侵權法并非是人格權保護的唯一手段。在人格權的民法保護中,除損害賠償須委之于侵權法之外,尚有人格權保護請求權的存在。如我國臺灣地區《民法典》第18條規定:“人格權受侵害時,得請求法院除去其侵害,有受侵害之虞時,得請求防止之,前項情形,以法律有特別規定者為限,得請求損害賠償或慰撫金。”另有如《瑞士民法典》第28條的規定。此外,尚有財產法上不當得利請求權適用之余地。[15]由此可見,侵權法不能完全承載人格權的保護。
總之,我們認為,民法就是一部權利法,是一個在私的領域的“權利宣言”,用正面確認權利及反面保護權利的方式無疑是該“權利宣言”的最佳表現形式。
三、關于人格權法在中國民法典中的具體設計
(一)體例設計
結合上文的論述,我們認為,人格權法應在民法典中單獨成編。理由如次:
首先,人格權獨立成編是總結先進立法經驗的需要。我國《民法通則》在民事權利一章中單獨規定了人身權利這一節,這是一個重大的體系突破,也是其他國家民法典難以比擬的立法成果,是先進的立法經驗。同時,實踐也證明民法通則這種規定對公民、法人知法、守法,運用法律武器維護自己的權利是大有裨益的。
其次,人格權獨立成編是順乎歷史發展規律、展時代特色的需要。人格權是一個不斷壯大的權利群,從各國民法典的修改與補充就可以看出此點。如《法國民法典》的修改與補充即體現所謂“無則有之”及“有則增之”的趨勢。甚至出現了烏克蘭民法典草案中包括遷徙自由權、結社權等非民事權利在內的32種人格權。由此趨勢而言,我們所要制定的民法典就應該充分規定人格權,使之成為一部充滿時代氣息,以維護人的權利為己任,以人文關懷為中心的“權利書”,單獨設編最能體現此點要求。
再次,人格權獨立成編是權利宣示與保護的需要。人格權單獨成編,有如民法通則一樣正面規定若干人格權,如生命權、身體權、健康權、姓名(名稱)權、肖像權、名譽權、隱私權、權、生活安寧權等等,有利于人們明確自己所擁有的人格權利、所能選取的法律武器。同時,用有如構成要件式的規定可以厘清人格權保護的范圍與界限,這種類型化的努力也有利于對權利的保護。蓋因為如法律僅加以簡單的規定,“在我國靠法官的判決來保護這些新型的人格權,是講不通的?!盵16]
最后,人格權獨立成編是法典邏輯性和體系性的要求。在民法體系中,是以權利性質的不同來作為區分各編的基本標準的。人身權作為與財產權相對應的權利,無論從其實質上還是從形式上都應在民法典中占有一席之地。
對于有學者認為人格權法由于條文較少不宜單獨成編的觀點,我們認為,這種說法雖有一定的道理,但由于民法典的制定首先考慮的應是邏輯性和體系性,只有在不損害邏輯性、體系性的前提下,才可以顧及協調性問題。以形式上的協調性來犧牲整部民法典的邏輯性和體系性、破壞整部法典精神的一以貫之性,實在是得不償失之舉。
至于人格權法在民法典中的具置,因與整部民法典所采用的結構體例有關,故其位置不好確定,但我們原則上認為,人格權法應作為獨立一編,置于總則之后,以凸顯人格權法的重要性。
(二)內容設計
如人格權單獨成編,由于其條文較少,建議原則上在該編內不分章節,但如果在人格權法中規定精神損害賠償,則建議可分章節(容下文詳述)。
建議此編首條用描述性語言規定人格權的涵義。涵義中應明確人格權之于人之價值、人格權的性質等,鑒于人格權乃為“天賦人權”,[17]用封閉式的定義有違其本質,因此建議用描述性語言形成一個人格權的開放體系。
建議第二條規定人格權的享有主體。明確規定自然人(包括合伙等)、法人享有與其本質相適應的人格權。
建議第三條規定一般人格權。一般人格權概念的提出,是近現代破除“法典萬能論”、賦予
法官自由裁量權運動的結果??梢哉f一般人格權的出現,是人格權發展歷史中最為重要的一步。因此我國民法典對此應予以規定。最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》中規定的“人格尊嚴權”[18]和“其他人格利益”已見一般人格權的端倪。這一立法成果可被我們批判地吸收。在此條中,應明確規定一般人格權內容包括人格獨立、人格自由、人格平等、人格尊嚴(人格獨立為其前提;人格自由為之本質要求;人格平等為其保障;人格尊嚴為之核心)。由于一般人格權體現的是人格權具有無差別性的最本質要求,因此,本條亦可以人格權的內容待之。
建議第四條規定人格權上保護請求權。人格權為絕對權、支配權,自當如物權一樣生“物(人格權)上請求權”。[19]此條中應明示或隱蘊此種請求權的行使不以過失為必要,受害人僅須證明不法侵害即可獲救濟。[20]考慮到物權請求權中返還原物請求權與人格權性質不符,建議規定兩種人格權保護請求權:妨害防止請求權和妨害除去請求權。并侵權損害賠償責任中的財產損害賠償與精神損害賠償(撫慰金),構成本條。具體條文擬定如下:“人格權受侵害時,權利人有權請求人民法院除去其侵害,有受侵害的危險時,可請求防止之。前款規定,以法律有特別規定時,始得請求損害賠償或撫慰金?!?/p>
建議第四條以下規定各具體人格權。為從立法上厘清此人格權與彼人格權的界限,應以構成要件方式說明各個具體人格權。建議規定如下業已經立法和司法實踐檢驗的已較為類型化的具體人格權,包括生命權、身體權、健康權、姓名權(名稱權)、肖像權、名譽權(須注意在名譽權的保護中有恢復名譽這一保護方法)、隱私權、自由權、信用權、權等。為與前條呼應,建議在每一個具體人格權內容之后規定何種情形受害人可要求撫慰金。
建議具體人格權之后的數個條款應規定胎兒與死者人格利益的問題。目前學術界對胎兒、死者人格利益保護(尤其是后者),爭論還很大,存在“權利保護說”、“近親屬利益保護說”、“家庭利益保護說”、“法益保護說”及“延伸保護說”等諸多學說。[21]在制定民法典之時,應在進行理論甄別的基礎上,擇取一種學說將其作為法律根據。并應明確規定該請求權的行使主體、范圍等問題。另外,對于法人是否有延續人格利益的問題、如何進行保護的問題也應在此處明確。
建議該編最后數條規定人格權的保護方法,包括民法上的保護(主要是侵權責任)及可援引公法救濟之條款。至于精神損害賠償究竟應放入侵權責任之中還是人格權之中,殊值研究。從侵權責任的后果角度而言,應將精神損害賠償納入侵權責任之中。因為侵權責任的后果主要是損害賠償,而損害賠償應當包括侵害財產權的賠償、人身傷亡的賠償和精神損害賠償。這三種損害賠償可以共筑一個侵權責任承擔方式的完整體系,使得邏輯嚴密。但將精神損害賠償放入人格權法中也不無道理。一方面,該制度主要保護的是人格權,而不是財產權;另一方面,對特殊權利的侵害應當實行特殊的救濟方式,救濟應當是與權利始終在一起,只有完整的救濟方式才能使民事權利產生出應有的效力。對物權侵害有物上請求權與之對應,對合同侵害有違約責任予以救濟,從此意義言,將精神損害賠償放在人格權法中也不無道理。[22]我們認為,該問題不僅與人格權法自身有關,至為重要的是該問題與整個民法典的結構體例安排有關。如果侵權法獨立于債法單獨成編,為純化侵權責任,自應將精神損害賠償置于侵權法之中,僅在人格權法部分簡單提及。如果侵權法不獨立成編,我們認為,則可依王利明教授之建議將精神損害賠償歸于人格權法調整,并置于該編最后位置規定。但此時,人格權涉及到人格權的一般規定、人格權的保護、一般人格權、具體人格權以及精神損害賠償等諸多不同層次問題,建議分章節將之清晰化、條理化。
[①] 梁慧星:《中國民法經濟法諸問題》,法律出版社1991年版,第56頁。
[②] 資料來源于徐國棟主編:《中國民法典起草思路論戰》,中國政法大學出版社2001年10版,第168頁。
[③] 雖然我國《民法通則》并不是一部真正意義上的民法典,但其理論的創新、結構體例的安排無疑會對民法典的制訂起到一定的啟示作用,因此本文將其作為一種立法例來加以討論。
[④] 王利明:《論中國民法典的體系》,載于徐國棟主編:《中國民法典起草思路論戰》,中國政法大學出版社2001年10月版。
[⑤] 梁慧星:《當前關于民法典編纂的三條思路》,載于徐國棟主編:《中國民法典起草思路論戰》,中國政法大學出版社2001年10月版。第9-13頁;《中國民法典大綱(草案)》總說明。
[⑥] 以此為出發點,徐國棟教授設計了他的民法典草案的基本結構:序編:小總則;第一編:人身關系法;包括第一分編自然人法,第二分編法人法,第三分編親屬法,第四分編繼承法。第二編:財產關系法;包括第五分編物權法,第六分編知識產權法,第七分編債法總論,第八分編債法各論。附編:國際私法。
[⑦] 徐國棟:《兩種民法典起草思路:新人文主義對物文主義》,載于徐國棟主編:《中國民法典起草思路論戰》,中國政法大學出版社2001年10月版,第175頁。
[⑧] 梁慧星:《民法總論》,法律出版社1996年8月版,第103-104頁。
[⑨] 姚輝:《人格》,摘自civillaw.com.cn.
[⑩] 薛軍:《理想與現實的距離》,載于徐國棟主編:《中國民法典起草思路論戰》,中國政法大學出版社2001年10月版,第205頁。
[11] 參見梁慧星:《當前關于民法典編纂的三條思路》,載于徐國棟主編:《中國民法典起草思路論戰》,中國政法大學出版社2001年10月版,第9頁。
[12] 此密不可分性,按梁慧星老師的說法是指,“人格權是自然人作為民事主體資格的題中應有之意,人格以及人格權與自然人本身密不可分?!保▍⒁娏夯坌牵骸吨贫穹ǖ涞脑O想》,載于《現代法學》2001年第2期。)但由此立論,似有否定法人人格權之嫌。
[13] 參見王澤鑒:《侵權行為法》(第一冊),中國政法大學出版社2001年7月版,第138-139頁。
[14]王利明:《論中國民法典的體系》,載于徐國棟主編:《中國民法典起草思路論戰》,中國政法大學出版社2001年10月版,第119頁。
[15]參見王澤鑒:《民法總則》,中國政法大學出版社2001年7月版,第128頁。
[16]王利明:《論中國民法典的體系》,載于徐國棟主編:《中國民法典起草思路論戰》,中國政法大學出版社2001年10月版,第119頁。
[17] 王小能 趙英敏:《論人格權的民法保護》,載于《中外法學》2000年第5期。
[18] 在此解釋中,將“人身自由權”與“人格尊嚴權”相并列。我們認為,人身自由權僅為人格自由“物化”(具體化)的形式之一,因此屬一種具體的人格權,其不能與人格尊嚴并列?!叭烁褡饑罊唷敝Q謂排除了所謂人格法益,與人格權之“天賦人權”性質不符,應稱為“人格尊嚴”。
[19] 在我國《民法通則》之中,傳統大陸法系國家民法典規定的物權(人格權、知識產權)請求權被納入侵權責任的承擔之中。由此導致受害人尋求救濟的唯一途徑就是證明侵權責任的成立。此既不能防止侵害的發生(因侵權責任的成立必要求損害的事實存在);也不利于受害人權利的快捷且有效的救濟。此問題涉及對我國民法上的侵權責任本質的認識與民事權利保護體系的構建,筆者將另文探討。關于此問題的相關探討,可參見張農榮:《侵權行為、歸責原則及侵權責任構成辨正》,載于楊立新主編:《侵權法熱點問題法律應用》,人民法院出版社2000年11月版。姚輝:《關于
人格權的兩個日本判例》,載于《人大法律評論》2001年卷第1輯。鄭成思:《侵害知識產權的歸責原則與“侵權四要件”》,載于《判解研究》2000年第1輯。吳漢東:《試論知識產權的“物上請求權”與侵權賠償請求權——兼論《知識產權協議》第45條規定之實質精神》,載于《法商研究》2001年第5期。彭誠信 傅穹:《物權的自我救濟》,載于《法制與社會發展》1999年第6期。
[20]參見王澤鑒:《侵權行為法》(第一冊),中國政法大學出版社2001年7月版,第104頁。
論請求權的性質與體系 論請求權的性質與體系 論請求權的性質與體系 債權與請求權有本質的區別。通常說債權是請求權,這是從民事權利的分類上講的,債權不等于請求權,債權與請求權是兩個不同的概念。債權請求權是實現債權的法律手段;債權是債權請求權的基礎權利。傳統意義上的債權的概念沒有抓住債的核心功能,沒有反映債的本質,容易混淆債權與請求權。給付請求權不是債權的核心,給付受領權才是債權的核心。構成債的內在統一性表現是:內容上統一在以商品交換為基本內容的財產流轉關系,形式上統一在基于有經濟價值的給付。筆者認為應當從債權的核心權能(給付受領權)的角度給債權下定義。李宜琛先生早就從這個角度下了定義 :“債權云者,其權利人有受領相對人所為之一定給付之權利也?!焙喍灾?,債權是債權人受領債務人給付的權利。
傳統民法典將侵權行為統一于損害賠償,作為債的發生原因之一,有其時代的合理性。但是,這樣的規定忽視了侵權行為的其他的責任形式,不利于對民事權利的保護。從權利、義務、責任的關系的原理看,侵權行為的后果的本質是責任,不是債。在當代人格權倍受重視,對人格權的侵害日益嚴重的情況下,我國制定民法典,應當順從時代的潮流,變革侵權行為之債為侵權責任,增加侵權責任形式,擴充侵權行為法的內容,加強對人格權的保護。這樣就有必要把恢復名譽、停止侵害等作為侵權的責任形式,并在實踐中不斷充實其內容,既有利于對人格權的保護,也避免了把恢復名譽等作為債而影響債的內在統一性的缺陷。從原權利與救濟權的分類上看,債權是原權利,債權人請求債務人履行債務的權利,是債權請求權,債權請求權屬于原權利的請求權。債權的救濟權是基于債務人違反債務而產生的權利,其實質是債權人請求債務人承擔民事責任。債權人請求債務人承擔責任的權利就是債權的救濟權請求權。債權請求權分為兩類:一類是基于原權利產生的請求權,即債權請求權。另一類是基于債權的救濟權而產生的請求權,即債權的救濟權請求權。債權請求權反映在民法典債權編的債權債務關系中,債權的救濟權請求權反映在民法典債權編的違反債的責任中。
按照民事權利的分類,物權屬于絕對權、支配權,只有當物權受到侵害時,才會產生物權請求權。物權請求權不是基于原權利(物權)自身產生的請求權,而是在原權利(物權)受到侵害時產生的權利,因此物權請求權的性質是救濟權。物權是物權請求權的基礎權利,物權請求權是保護物權的法律手段,物權人行使救濟權的請求權實質是請求相對人承擔民事責任。未來的我國民法典對物權的救濟,應當采取什么方式?一種意見主張借鑒德國民法典,采用物權請求權的方式,另一種意見主張承繼民法通則的路子,采用民事責任方式,筆者贊成后者。物權的救濟權可以采取民事責任的方式實現,物權的救濟權請求權是民法典中請求權體系的組成部分。
在未來的我國民法典中請求權應分為兩類,一類是原權利的請求權,另一類是救濟權的請求權。這樣的請求權體系和德國民法典上的請求權體系的主要區別有二:一是在民法典中不設物權請求權,二是將違反債的后果認定為責任而不是再次產生債的原因,基于違反債的責任,債權人享有債權的救濟權請求權,債權請求權則是原權利的請求權。民事權利、民事義務、民事責任的原理是建立新的請求權體系的理論根據,建立新的請求權體系的實踐根據是民法通則頒布以來的立法和司法實踐。建立絕對權的救濟權請求權的具體方法是,將侵權行為之債從債編分離出來,在民法典中設立侵權行為編,將侵害物權、知識產權、人身權等絕對權,以及對其它民事權益的侵害,都在侵權行為編規定,建立侵權責任體系,同時也就建立了基于侵權責任而產生的救濟權的請求權體系。值得注意的一個問題是,在設侵權行為編之后,是否還要在物權編規定物權請求權?筆者認為沒有必要,因為物權請求權和侵權責任會發生重復、矛盾;如果按競合處理,會帶來諸多麻煩。
新的請求權體系的特點突出了救濟權的請求權,救濟權的請求權是基于民事責任產生的。在未來我國民法典中新的請求權體系表現為:請求權基本分為兩類,一類是原權利的請求權,即債權請求權,另一類是救濟權的請求權,即債權的救濟權請求權和物權等絕對權的救濟權請求權。新的請求權體系的特點是請求權體系與民事責任體系相連。在民法典中建立新的民事責任體系,可以規定多種民事責任形式,民法通則規定的多種民事責任形式雖然并非周全而精確,不無改進之余地,但是這種規定具有開放性,有較強的適應性,通俗易懂,便于理解,便于適用,有利于對不斷發展的多種民事權利的保護。作為基本法的民法典對基本的民事責任制度作系統的規定是必要的。與此同時,對于民事責任的承擔問題,在立法上應當明確規定提倡自動承擔,重視發揮救濟權的請求權的功能,從而有利于當事人和諧、經濟、高效地解決糾紛,這是新的請求權體系的特點之一,也是其優點之一。
關鍵詞:民法典編纂;人格;人格權;編制體例;獨立成編
1 學界關于人格權編制體例問題的各類看法
近年來在民法理論和司法實務界,對人格權的探討和保護愈來愈普遍,其中人格權的編制體例無疑是最具爭議性的問題。2014年民法學研究年會上,王利明教授就主張,應當制定人格權法。自十八屆四中全會提出編纂民法典的任務后,立法機關即開始民法典總則的制定工作,其中處理好民法總則和人格權制度的關系是一項需解決的重大立法問題,隨著民法典草案的出臺,人格權獨立成編已成為必然,但學界對此仍存在一定的爭議。贊成人格權獨立成編的學者認為應將人格權與民事主體制度相分離,把它作為民事權利體系的一部分,應與物權、債權、知識產權、身份權等民事權利一樣,與主體制度分離,制定單獨的人格權編。而反對人格權獨立成編學者則認為民法典應從民事保護的角度而不是從權利賦予的角度去規定人格權的民法保護,人格權民法保護可以放在侵權責任法中去規定,也可以在自然人一章中專設一節來規定各種具體人格權的內容和權利行使的限制,在侵權責任法中規定侵權行為的構成要件和責任后果。反對者的主要理論基礎為:從實證法的角度來看,人格作為一種法律資格是由公法性質的憲法賦予其法律效力的,基于人格而當然產生的人格權因此為憲法性權利而非民事權利;人格權不同于物權、債權、知識產權等民事權利,不依當事人的意志或行為而變動,只有在其權利受到侵害或有侵害之虞時才與他人發生民事關系,作為消極的不作為權利,其不具有可支配性;人格權獨立成編無法保護在民事領域之外受到侵害的人格權益。
2 國外關于人格權編制體例問題的立法趨勢
隨著社會的發展和人權意識的覺醒,各國法律越來越重視對人內在精神的保護,其中最為重要的當屬人格尊嚴。世界各法域對人格尊嚴的保護經歷了一個由弱到強的發展變遷歷程。《德國民法典》首先通過權利能力概念的引入對人的倫理價值進行保護,并沒有真正規定人格及人格權,首次將“人格”概念引入法典之中的是《瑞士民法典》,這為人格及人格權的的法律化奠定了堅實基礎。隨后的《埃塞俄比亞民法典》正式在法律中確認了人格權的概念,由此開啟了隨后各國對人格權民法保護的大門?,F階段各國關于人格權編制體例的立法模式主要為:在民法典債權編的侵權行為編中規定人格權;在民法典總則主體制度中的自然人一節中規定;既在民法典總則人法編規定人格權,同時也在侵權責任法編中規定了侵害人格權的救濟方式;將人格權作為一種人身非財產利益在民法典總則權利客體中予以規定,同時在侵權編規定了侵害人格權益的后果;人格權獨立成編。
3 人格權在我國獨立成編的必要性與可行性研究
(一)我國憲法上人格權益不能取代民法上的人格權益
一方面,公法性質的憲法與私法性質的民法具有兩種不同的規范意義,前者解決的是公民與國家公權力之間的關系,后者則是規范市民社會中私主體之間的關系,由此決定了憲法性質上的人格權與民法上的人格權是兩個不同的法律權利,兩者不能相互替代。憲法上人格權益是為了防止公民的人格權益受到國家公權力機關的侵害,而民法上人格權益的調整對象則為平等主體之間的人格利益關系;另一方面,在我國憲法尚未完全司法化的背景下,若將人格權益完全規定在憲法中,則會導致平等主體之間侵害人格權益的行為無法得到真正有效的救濟,因為在民事領域中發生的侵權糾紛是無法直接援引憲法的規定的,尚須通過憲法的間接效力尋找相關民事規范依據方可解決。因此,我國除了在憲法中規定相關人格權外,仍需在民法中對人格權益予以規范和確認,如此方能實現對民法領域內及民法領域外的人格權的全面保護。
(二)我國主體制度已不能適應人格權制度的發展
首先,人格權已漸漸與主體制度發生分離。人格固然與主體資格具有密切的聯系,但兩者并不等同。人格具有兩種不同的含義,一種是抽象意義上的人格即權利能力,一種為具體意義上的人格即指人格尊嚴、人身自由、人身平等等人格利益[1],前者固然是主體制度的重要組成部分,后者僅是人格權的客體。喪失人身自由、人身平等等人格利益卻不一定喪失主體資格,如在監獄服刑的公民其雖然喪失了人身自由,但其仍然具有民事主體資格。另外,現階段人格權商品化現象的出現以及死者人格利益的保護,使得人格權與主體制度進一步分離,具體人格利益的專屬性逐漸減弱,肖像利益、姓名利益等都可以通過商業化形式予以許可使用,而且死者無主體資格的情況下法律仍保護其人格利益。因此,在總則編的主體制度與人格權內容不相適應;
其次,主體制度已不能充分利用和保護人格權以更好的適應人格權體系的發展。主體制度僅能對權利能力、行為能力以及相應的人格權進行抽象的規定,無法具體規定各項人格權的內容,行使方式以及侵害后果?,F階段,人格權除了具有防止侵害的價值外,還存在利用功能,如公眾人物許可一些機構使用其肖像做廣告,但是未規定具體的利用方式容易引發糾紛。而且在我國現行法官素質有待提高的法治環境下,如此編制可能導致司法實踐中人格權案件無法得到真正有效統一的救濟。另外,隨著社會科技、環境以及人權運動的發展,需要予以保護的人格權益類型逐漸增加,人格權的權利體系不斷擴大,侵權方式也日益多樣化、高科技化。因此人格權的體系也應更加具體化,不僅需要規定各項具體人格權的行使方式、構成要件、侵權構成及責任后果,還應通過一般性條款對一些尚未上升為人格權但將來有可能出現的人格利益予以規定其相應的構成要件及救濟方式等,但是這些規定卻是總則編的主體制度無法涵蓋的;
(三)侵權責任法無法對人格權予以具體的規定
侵權責任法主要是事后救濟法,對確認和規范權利行使的本身無法予以具體的規定,不能對公民行使人格權的行為予以指引。同時鑒于侵權責任法是對侵害各項民事權益行為予以救濟的指導性法律,其無法對侵害各種具體人格權益的構成要件和責任后果予以具體規定,而且對侵害人格權的救濟方式規定也較為簡略,也無法對不斷發展的新的人格權予以規定。
4 人格權的客體與基本權能決定了人格權獨立成編具有可行性
反對人格權獨立成編的學者認為,人格若為一種權利,則人格權的客體必為為生命、健康、肖像等人格利益,容易發生權利主體與客體混同的現象,權利即失去存在的價值[2],加之人格權不具有支配權能使得人格權不具有獨立成編的理論基礎。筆者認為,人格權的主體為人,而客體則為身體、健康、自由等各種人格利益,人格利益是作為主體的人中的人格要素,與人并不等同,因此人格權主體與客體并不混同。隨著人格權商業化的出現,人格權即具有了可轉讓性,間接承認了人格權的支配權能,只是該支配權能同物權的支配性一樣必須受到限制,對于一些有悖公序良俗的支配行為應予以禁止。總之人格權作為一種權利,具有可支配性,這為人格權獨立成編奠定了理論基礎。
5 結語
人格權的保護是我們制定民法典時應當高度關注的問題,在民法典的制定背景下將人格權獨立成編是能夠最大限度的保護人格權的重大立法模式,它符合我國民法體系的發展規律,不僅是對我國民法典體系的發展和完善,也是構建社會主義法治社會的需要。
參考文獻
關鍵詞: 侵權行為法;債法;民事責任;相對獨立說;絕對獨立說
中圖分類號: D923 文獻標識碼: A 文章編號: 2095-8153(2016)06-0033-04
侵權行為法在民法典中立法體例有四種典型模式,即在債法體系下的侵權行為法、在民事責任體系的侵權行為法、在債法體系相對獨立模式、絕對獨立于債法體系模式。我國沒有民法典,但1986年頒布的《民法通則》在民事責任體系下規定了侵權行為,又于2009年表決通過了《侵權責任法》,具體規定了一般侵權行為和特殊侵權行為。侵權責任法入編民法典,采取何種立法體例呢?筆者認為,民法典中侵權責任法立法體例既要不脫離我國立法的歷史淵源,又要縱觀我國法律發展的未來,既要顧慮民法典體系的邏輯性,又要保障侵權責任法的發展。
一、侵權行為法的歷史溯源
對于侵權行為,最初是允許受害人或其家族采取復仇的方式自力救濟的,后法律規定首先應當支付罰金或債權,只是當根據債務人的財產不能給付或清償時,權利人才能通過執行方式對其人身采取行動;自此債才第一次獲得新的意義,即為財產性意義,后來發展為賠償制度。人類社會二次分工后,產生了為保障商品交換的安全法律規范,即為契約。因侵權和契約的救濟均為罰金刑,羅馬人依據法律效果的相同性擴大了債的范疇:契約之債和私犯之債。正如蓋尤斯所言:它(債)劃分為兩個最基本的種類:或者產生于私犯,或者產生于契約。羅馬法時期沒有侵權行為法一般概念,侵權行為法第一次被使用是在《法國民法典》中?,F代意義的侵權行為法,起源于英國十四世紀的令狀制度[1],沒有國王的令狀,任何人都不能在王國普通法院提訟。
二、侵權行為法在民法典中的立法體例
(一)在各主要民法典中的立法體例
1. 在債法體系下構筑侵權行為法。該模式主要遵循大陸法系國家的傳統,代表性國家有法國、德國、日本。法國民法典沒有嚴格意義上的債法總則,其在第三編“取得財產的各種方法”的第四章“非因合意而發生的債”中規定了準契約、侵權行為和準侵權行為等債的關系。德國民法典在第二編“債的關系法”中第一到六章規定了債的總則,第七章“各個債的關系”將傳統上認為是債發生原因其他類型的無因管理、不當得利、侵權行為與各種有名合同并列進行規定。日本民法典按照債的發生根據設計債法體系,其第三編“債權”下的結構為第一章“總則”、第二章“契約”、第三章“無因管理”、第四章“不當得利”、第五章“侵權行為”。
2. 在民事責任體系下構建侵權行為法。該模式主要是依據我國民法通則的規定。我國雖沒有民法典,但1986年頒布的《民法通則》中規定侵權行為,該法是將民事責任獨立成章,在民事責任體系下構筑了侵權行為法。該法將民事責任獨立成章(第六章),在民事責任體系下定了侵權的民事責任(第三節),形成了我國侵權行為法的立法體例,該法將債權置于民事權利(第五章)體系下將債與責任分離,在各國民事立法中屬于突破之舉。
3. 相對獨立模式。即侵權行為法在實質上受債法總則制約,但在形式上獨立成編。其代表國家為20世紀八九十年代編纂的民法典。荷蘭民法典在第六編債法總則,第一章為債的一般規定,第三章規定了侵權行為,第四章為侵權行為和合同之外的債,第五章為合同總則。俄羅斯聯邦民法典第三編為“債法總則”規定了債的一般規定,接下來的第四編則為“債的種類”是債的分則,合同、無因管理(第五十章 未受委托為他人利益的行為)、不當得利(第六十章 因不當得利而發生的債)、侵權行為(第五十九章 因損害發生的債)規定于該分則下。
4. 絕對獨立模式。即侵權責任法脫離債法總則的制約,在形式上獨立成編。該模式主要參考英美法系國家的將侵權行為法作為獨立法律而存在。美國《侵權行為法重述》對各類侵權行為作出了詳細而周密的規定。
(二)侵權行為法立法模式的評析
1. 大陸法系的傳統模式。羅馬法的債法體系包含契約之債和私犯之債。這一債法理論對大陸法系國家法律產生了重大的影響。傳統的大陸法系的民法典的債法體系是基于債的各種發生原因建立起來的,債法規范的對象為債之關系,“債之關系為現代社會最復雜之關系,民法債編設有嚴密之規定,為債之關系之一般原則,適用于任何之關系,具有模式性”[2]。因此法國、德國、日本等大陸法系的國家民法典將契約、侵權行為、無因管理等導致債發生的制度整合在債法體系中。侵權行為是債的發生原因毋庸置疑,然而,債的發生原因是紛繁復雜的,產生債的事實,“或源于與人之行為,或源于與人之行為無關之自然事件。人之行為得為債之關系者,或為法律行為,或為違法行為,或為事實行為。”[3]債的關系包含了絕大多數的民事關系,這樣會造成債法體系臃腫、雜亂,且債法體系也會制約侵權行為法的發展。
2. 在民事體系下構建侵權行為法。我國的《民法通則》中將債與責任分離,是受前蘇聯民法的影響,將債與責任分離并將侵權法定位救濟法,凸顯了立法者對侵權行為法的重視。但是該模式引起了各界關于侵權行為到底是債還是責任的熱烈討論,且目前尚未有定論,并且這一突破也是飽受爭議,有人認為該模式是創建且合理,有人認為該模式使侵權行為喪失了其他債權保證形式,削弱了對被侵權人債權的保護。
3. 相對獨立說。侵權行為法在實質上受債法總則制約,在形式上獨立成編。該模式是對傳統大陸法系民法典立法模式的變革,雖然并沒有打破傳統的根據債的發生原因設計結構,但是從債法編的內容編排上進行了改進,在債法總則部分對侵權行為作出特別規定,在內容、形式上使得債法與侵權行為法的總-分結構凸顯出來。該模式的典型代表為社科院梁慧星提出的方案,總則、物權、債權總則、合同、侵權行為、親屬、繼承,侵權行為受債權總則的制約,債權總則、合同與侵權行為緊密相連。
4. 絕對獨立說。即侵權行為法脫離債法總則的制約,獨立成編。英美法沒有受羅馬法債法理論的影響,不存在債,也從未將侵權行為責任視為一種損害賠償之債。另因英美法系的特點,英美法多為判例法,非制定法,英美法系國家傾向制定單行法,因此英美國家的侵權行為法作為獨立法律存在,不依附其他法律而存在。王利明教授在其《合久必分:侵權行為法與債法的關系》一文中對該模式做了充分的闡述和論證。侵權行為法絕對的獨立有利于侵權行為法的發展,但是該模式是建立在英美法系判例法的基礎上的,其松散性不適合我國立法模式。我國受大陸法系的法學理論影響較大,為成文法國家,對法系結構完整性、邏輯性要求較高。
三、我國未來民法典侵權責任法的立法體例的探究
隨著民法典草案的制定與公布以及各界學者建議,侵權責任法在民法典中獨立成編的呼聲最高,但是關于獨立的程度存在兩種聲音,一為以梁慧星為代表的相對獨立說,一為以王利明為代表的絕對獨立說。相對獨立模式與絕對獨立模式的根本區別在于:侵嘣鶉畏ㄒ不要脫離債法的制約。采取何種獨立模式更適合我國民法典的編纂,我們需要厘清兩個問題:一是侵權行為的后果是債還是責任,二是債的關系是否一定為財產關系。
(一)侵權行為的后果是債還是責任
侵權行為的后果是債還是責任,不同學者有不同的主張。傳統大陸法系觀念認為侵權是債發生的原因,侵權行為的后果是債,侵權理應受債法的制約;魏振瀛教授則持相反觀點,其在《論債與責任的融合與分離-兼論民法典體系之革新》中提出:侵權行為本質屬性是責任不是債,其認為侵權行為責任(損害賠償),已與現展了的多種民事責任形式相抵觸,應當將侵權行為從債的體系中分離出來。對于該問題的界定,首先考察羅馬法上債的概念,它是在羅馬法各種有名契約的基礎上產生,并在其約束力具有財產性后吸收了已經獨立存在的私犯為債因穩步發展的[1]。羅馬法沒有區分債與責任,債與責任統一在債的概念之中;區分債務與責任是日耳曼法,在日耳曼法中,責任的基本含義是強制取得,取得目的是代替債的履行,責任具有可替代性,隨著社會發展,強制取得退到了公法領域,在私法領域中和今天的債具有合一性。其次,我們還應回到最基本的法理學概念中。法理學上,“責任”有三種代表性的觀念,其一,責任等同于“地位”,通指一種地位、一種職務要求應做的事(行為);其二,指承擔懲罰或賠償等不利的后果;其三,等同于 “義務”。法律責任就是與法律義務相關的概念。一個人在法律上要對一定行為負責,或者他為此承擔法律責任,意思就是,他做相反行為時應受到制裁。侵權行為產生后受害人有權請求責任人承擔侵權責任,責任人有義務承擔受害人的該項請求,承擔侵權責任。這種權利與義務發生在相對人之間的關系完全符合債的特征,即當事人之間的請求一定給付的法律關系。可見,“責任”旨在解決對于權利的保障和義務履行的潛在的強制,“債”則旨在解決當事人之法律關系的性質,屬于請求權還是支配權的問題[3]。所以,筆者認為侵權行為的后果是債而非責任。再回到現實立法形式上,我國的《民法通則》將民事責任獨立成章,將侵權行為規定為民事責任,立法者的意圖是強調國家強制力的保障,加重民事責任的強制性,這是因為《民法通則》為適應改革開放初期特定歷史條件而制定的,其體系具有歷史時期的特殊性,我國制定民法典不能照搬民法通則的體系,將侵權責任法完全脫離債法體系。
(二)債的關系是否一定為財產關系
王利明教授認為大陸法系傳統模式關注各種債的關系的共性,卻忽視了其個性,傳統的債法體系主要以合同法為中心建立的,債法為財產法,債權本質上反映交易的法律形式,以財產給付為內容,而侵權責任卻是形式多樣。對此,梁慧星教授持有相反的觀點。羅馬法中也并不重視債的財產性,而是強調其法鎖的作用,注重債的法律拘束力,將債界定為“迫使我們必須根據城邦的法律制度履行某種給付義務的法律約束”[4]。現代的法學將債界定為“特定當事人之間得請求一定給付的法律關系”,作為債的標的之給付是一個比較寬泛的概念,既包括積極的給付,即作為;也包括消極的給付,即不作為。給付是否具有財產性在所不問,作為教育培訓合同之標的的授課行為,旅游合同之標的的旅游服務都難體現財產性。所以,在侵權行為中,無論是財產性的給付還是非財產性的給付,都應歸入債的范疇。侵權行為的后果是債,債的關系不一定是財產關系,因此相對獨立模式較絕對獨立模式更適合我國民法典的編纂體例。
四、侵權責任法立法體例的構想
我們應當承認侵權行為的相對獨立性,但不能將其徹底從債法中獨立出去,侵權責任法與債法存在共性。我國民法典應當立足我國立法實踐“以大陸法系為體,英美法系為用”的原則在債法體系下獨立成編侵權行為法,形成“總則編-分則編”雙層結構,即債法編在民法典中采用設立為兩編,第一編為債法總則,采用“取公因式”方式將各種債法具有的共性內容規定于總則內;第二編為債法的分則,以內容的多少為序規定債發生的原因,合同、侵權行為、無因管理、不當得利規定在分則內。在該模式下,侵權責任法未獨立成編,而是作為債法分則編中的一章出現。
(一)采用“總則編-分則編”模式的必要性
從理論溯源和歷史淵源,我國侵權責任法采用相對獨立模式優于絕對獨立模式。然而梁慧星教授提出的民法典草案建議稿中,在“侵權總則”編下,再專設“合同”編和“侵權行為”編,該模式雖在學理上認為侵權法受制于債法總則,但同早期的大陸法系代表民法典一樣,并不能在標題上體現侵權行為法與債法的關系,在這一點上其與絕對獨立模式的分別也僅僅在于侵權行為與債法距離遠近而已。除了合同、侵權行為外,無因管理、不當得利也是債發生的原因,在立法邏輯上應處于同一層次,而后兩者因規模較小被編排在了債法總則,合同、侵權行為獨立成編,這種模式擾亂了債法體系的邏輯性。采用“總則編-分則編”可以解決該弊端。侵權責任法與合同、無因管理、不當得利同為債發生的原因統一規定于“分則編”,使四種債的發生原因處于并列的位置,也使得債法體系才更嚴謹、完整。
(二)采用“總則編-分則編”模式的合理性。
隨著社會經濟和法學的發展 ,民事權利的類型有所發展 ,債的發生原因是紛繁復雜,合約方式多樣性,侵權行為多樣化,未來將會產生大量的無名合同、特殊侵權行為等其他的無名之債,關于債法的法律條文也將大量增多。正如絕對獨立者提出的質疑一樣,“侵權責任形成的多樣性決定了債權法對侵權責任關系調整的有限性”[5],將侵權責任法和債法總則、合同、無因管理、不當得利簡單的構建于債法編,表面上看整個債法的體系富有邏輯,實際上極為雜亂,不同事項、類型之間,難免常有同異互呈之情形。侵權責任法的內容和范圍不斷拓展,侵權的方式、方法變換無窮,無過錯歸責原則的新發展,“過失”界定的客觀化等使得侵權責任法c債法之間的個性增多,該模式避免了侵權責任法的發展受債法的制約,為侵權責任法的發展提供一個發展空間。
五、結語
民法典采用債法編采用“總則編-分則編”,侵權責任法以相對獨立的立法體例入編債法編的分則編,該模式既能體現債的本質回歸,又顧及了債法體系的完整性和協調性,既考慮到了我國法律文化的歷史傳承性,又兼顧了我國社會客觀情況的需要,符合民法發展的趨勢。十八屆四中全會決定中提出編纂民法典,顯示了我們黨全面推進依法治國的魄力和決心,民法典的制定也將為維護人民的權益,促進我國經濟建設和社會發展奠定了堅實的法律保障基礎。
[參考文獻]
[1]徐愛國. 英美侵權行為法學[M].北京:北京大學出版社,2004:2-3.
[2]王澤鑒.民法學說與判例研究[M].北京:北京大學出版社,209:127.
[3]邱聰智.債各之構成及定位[J].輔仁法學,2000(11):105.
[4]何遠健,葉 丹.論債法總則設立的必要性 [J].安順學院學報,2015(6):92.
[5][奧]凱爾森.羅馬法教科書[M].北京:中國政法大學出版社,1992:284.
[論文關鍵詞]物權法定 民法權利體系 私法自治 所有權絕對 法典開放性
物權法定原則又稱為物權法定主義,作為物權法構造的重要基柱之一,在羅馬法時期雖無嚴格形式意義上的物權,但是實質意義上的物權類型和取得方式就已經遵循這一法律原則,其后被繼受羅馬法的多數大陸法系國家采用。羅馬法上,物權作為對某物的獨立支配權本質上是由法律確定并可歸入固定類型,即所有權、役權、地上權、永租權、典質權和抵押權。在查士丁尼《法學總論》中雖未明確物權法定,但明文規定幾種物權而不承認其他物權,事實上承認物權法定。
一、物權法定的立法變遷
1794年《普魯士普通法》規定當事人可以通過債的關系取得對物的使用收益權,因占有其物或登記其權利而成為物權,乃物權創設自由主義的典型?,F今大陸法系國家中,如《日本民法》第175條、《奧地利民法》第308條、《韓國民法》第185條都明確規定物權法定,法國民法典是否規定物權法定有爭議,但自其頒布以來占統治地位的理論均認為物權的范圍應有限制,在法律無規定情況下,物權不可能產生。特別是學者根據《法國民法典》第543條解釋,認為限制了物權的范圍是對物權法定做出回應。
二、二元體系中的物權法定
近代大陸法系民法上兩個基本概念是物權與債權,被稱為大陸法系財產權的二元體系。大陸法系物權典型概念是權利人對特定物享有直接支配和排他的財產權利以及因此與他人形成的一種財產關系。就權利體系的建構而言,德國民法典可以說是一部體系完善的權利法典,是形式理性的表現。邏輯體系的展開和法律思維的運用使法律具有依規范化程序處理的可能性,堪稱法典形式理性的典范。權利是法律為了滿足人的需要而賦予他一種“意思的力”或“法律的力”,是確定的、對這個人說合適的權力關系。而以其對于相對人的效力不同可分為絕對權利和相對權利,典型的絕對權是所有權和他物權,典型的相對權是債權。德國法學巨擘薩維尼通過科學提煉, 提出法律關系才是法狀態的深層次系統基礎的認識,并由此將包含個別權利于其中的法律關系,視為私法體系內在價值的規范基礎和規范系統, 對人之訴和對物之訴的前提因此被認識為債與物之對立,債的關系與物權關系。而在此權利體系中,物權與債權是最重要,物權是靜態的權利,具有絕對性、排他性、追及效力和優先性,作為一種絕對性的權利,“其效力及于所有人且必須得到每個人的尊重”,而債權是動態權利,具有相對性和平等性,沒有追及效力。在薩維尼對物權和債權法律關系的闡釋中認為,“物權類型法定”的萌芽是為進一步貫徹物權和債權的區分。大陸法系的物權,特別是所有權制度,在德國民法理論中與債權共同構筑成特有的理論框架和立法體系,“稍有動搖,全盤坍塌”,而物權法定作為物權制度設計上之安排,依據諾斯的理論:“有效率的經濟組織是經濟增長的關鍵,有效率的經濟組織在制度上作出安排和確立所有權以便造成一種刺激,將個人的經濟努力變成私人效率接近社會效率”,正是為了獲取這種制度效益??梢哉f“沒有大陸法系的物權概念,就沒有物權法定主義,沒有物權法定主義,大陸法系的物權概念就得不到推行”。可見物權法定原則真正價值核心建立在物權與債權二元結構的民法權利體系基礎上。
(一)物權法定內涵
史尚寬先生認為,物權法定是物權種類及內容,采取法律限定主義。李開國教授認為,物權法定原則是物權類型、各類物權內容及創設方式,由法律規定,禁止任何人創設法律沒有規定的物權和不按法律有關物權內容及創設方式的規定創設法律已作規定的物權。王利明教授認為物權法定包括四方面:一是物權必須由法律設定,二是物權的內容只能由法律規定,三是物權的效力必須由法律規定,四是物權的公示必由法律規定。物權法定若從創設方式是將類型和內容以及創設方式三者作為法定對象,至于效力、要件和權利保護不能納入其中。本文贊成李開國教授觀點,認為物權法定是指物權的類型和內容以及創設方式由法律規定,禁止任何人自由約定。
(二)物權法定意義
學界對于物權法定意義論述歸納起來主要為避害公益論、物權整理論、便于公示論以及保全所有權圓滿特性論。有學者提出堅持物權法定原則可迎合國家政治和經濟制度發展需求,此論實際上與國家利用物權法定來整理舊物權異曲同工。有學者認為物權法定有利于提高司法審判的效率與公平,亦值肯定。德國民法典基于物權為絕對權而有排他的性質,著眼于保護交易的安全和社會公共利益而采“物權限定主義”。英美學者專門從法經濟學角度做論述, 如梅芮爾和斯密斯就以經濟分析論述物權法定原則在便于公示之下對于交易經濟成本的降低和效率的提高大有裨益。
三、物權法定的價值背離
蘇永欽教授在私法自治的民法理念項下探討大量公法涉入私法領域、所有權社會化這些情形來印證私法自治不再是民法領域凌駕一切指導原則,并從物權法定的兩大支柱:“債權與物權二分”和“所有權絕對”入手檢討,對物權法定和法定物權概念進行清理,運用法經濟學分析法定物權和物權法定帶來諸多的社會成本而反思其合理性。尤其是對物權概念爭議中得出物權含義的再思考極具批判性和顛覆性。本文從私法自治、所有權絕對和物權概念爭議和法典開放性四個方面闡釋。
(一)物權法定與私法自治的沖突
羅馬法把法分為公法和私法,公法見之于宗教事務、宗教機構和國家管理,私法涉及個人的福利。民法的私法性質使私法自治成為基本原則,這項原則對打破封建枷鎖,實行自由競爭以及維護個人自由發揮重要作用。私法自治作為基本原則以個人意思自治為核心,最為重要的表現便是法律行為的自由原則和契約的自由。而意思自治下的契約關系的總和構成市民社會。但是拉德布魯赫早就提出“私法”與“公法”的概念不是實證法的概念,而是先驗設置的法律概念,因此不意味著每一個法律領域都必須能夠明確歸入私法或者公法的范疇。職是之故,日本學者大村敦志教授提出過去的市民社會論將國家與市民社會對立僅是指市場,現今市民活動的領域稱為“市民社會”包含的內容較為廣泛,由于“私”的領域并不優先存在,而其中“私人生活”的領域和“國家”的領域都是由市民社會決定的。這樣一來,私法自治的統領領域相當廣泛,面對經濟迅猛發展而不斷出現新的權利在性質上更偏向于物權性質的時候,諸如讓與擔保、優先權等,堅守物權法定,剝奪當事人的自由意志將會遏制私法自治,損害私法的尊嚴。如尹田教授所言,物權法定原則強行破壞了關于權利屬性的自然歸類,在某些情形下,一項財產權利究竟屬于物權抑或債權,并非取決于權利本身的屬性,而是取決于立法者的選擇,但立法者的選擇顯然取決于其對于社會生活的判斷能力和認識能力。即物權法定抱持“物權的確定是一個立法政策的問題,立法政策對是否將某種權利確定為物權具有決定性的意義”這一信念,而崇尚自由的市民社會流行的是“自然主義的市場觀念”,物權法定與此相背離。
(二)物權法定與所有權絕對
意思自治、所有權絕對和自己責任是《法國民法典》所確定的近代民法的三大基本原則,而所有權又集中體現私法自治本質內涵。在資本主義社會中,所有權通過與契約的結合形成“單純自由的所有權”,其支配作用更多通過契約的手段表現在債權的領域,使得債權能夠在近代法中與所有權結合而展現其優越地位。在現代福利國家中,像法國《民法典》第544條這樣“財產的經典原則”不能適應時代的需求,此種生產——消費的無限循環過程中,物的出現和消失此起彼伏,但不會永伴世人,所有權的一盛一衰涇渭分明。同樣,債權與物權雖在薩維尼那里棱角分明,但后來債權物權化和物權債權化之間的糾葛如同幽靈縈繞理論界,蒂堡就老早指出債權與物權的劃分是一種法律技術上的操作,不能當做區分本質對待。由此,以所有權和他物權構成的整個物權體系與債權之間的千絲萬縷關聯使得物權法定無以應對。物權與債權二元結構體系本身并不牢固,核心價值建基在其上的物權法定便沒有說服力。
(三)物權法定和物權概念爭議
權利可否定位為物權,仍必須個別檢視它有沒有完全的物權效力,而不能只看其“本質”部分,諸如占有、租賃、優先承買權、預告登記先取權等權利沒有完全的物權效力但有部分物權效力,只能稱為有物權效力的財產權。從“體系功能角度認識物權”可以將物權視為一種財物的定分權。開放定分性質的物權自由創設,只要守住有權處分原則,并建立一套公示制度、占有推定權利及善意保護制度,即不至發生財產權和一般行為自由保障不足問題,物權法定便無此必要,否則徒增契約自由之限制,難以通過保護競爭自由、契約自由的合憲性檢驗。換言之,物的定分權概念代替物權概念合理的話,物權法定源于開放性要求顯得多余。
(四)物權法定與法典開放性
新時期,民法典的“再法典化”首要解決“整合已有法律資源,理順民法典的既成制度與新創制度的關系,使民法體系具有更大的包容性”這一基本問題,法典“開放性準則”更多的是為司法解釋留有更大的空間應對新事物出現。新荷蘭民法典在構造財產法基本體系中便明確此點,故而物權法定在財產法的基本原則中不留余地。
論文摘要:法制現代化是法律文化發展的特殊歷程,它表明社會法律系統由以自然經濟為基礎的傳統“人治型”法律價值規范,向以市場經濟為基礎的“法治型”價值規范的歷史轉型。我國即將制定的民法典中,民法的現代化問題是一項不能不思考的重要內容。
所謂民法的現代化,是要建立一套與現代化市場經濟相適應的民法系統,以取代過去建立在自然經濟和計劃經濟基礎上的傳統民法。它不僅要求不斷修改、充實、完善我國民法,使之內容和形式都體現我國市場經濟發展的客觀規律,適應世界民法發展的潮流和構筑國際民商新秩序的需要,而且更應該是民法意識或民法觀念的現代化。
一、確立權利本位、私法優位的觀念
在漫長的歷史進程中,中國傳統法律文化逐漸形成了自身獨特的公法文化品格,總體上呈現出極端國家主義的公法文化,同時私法規范極度落后的特征。法制現代化以“依法治國,建設社會主義法治國家”為終極目標,反映了我國社會主義市場經濟發展的客觀要求。從一定意義上說,社會主義市場經濟是一種法治經濟;從另一種意義上說,它又是一種權利經濟。平等、自由、私權神圣、法律至上、權力的制約也就成為現代法制應有的理念。顯而易見,這些理念都是私法文化所固有的特質。因此,中國法制現代化的過程也是構建中國私法文化的過程,即從公法文化向私法文化的嬗變過程。
法律觀念的變革與更新,是公法文化向私法文化轉換的關鍵。因此要以私法精神改造私法規范,確立私法優位,并通過它們的變革、實施來樹立和強化人們的私法觀念。所謂私法優位,是認為私法較之于公法應居于優越地位。公法設立的目的在于保障人們的私權;人們的私權神圣,非有重大的正當事由,不受限制和剝奪。市場經濟是一種交換經濟,客觀要求社會的經濟權力不再壟斷于國家手中,而是表現為掌握在各個市場主體手中的權利,作為這種客觀要求的結果,每個商品生產者、經營者均應作為獨立的經濟主體,享有充分自由的權利。這種客觀要求反映在法律文化上,體現為權利本位以及相應的私法優位觀念的確立。權利本位要求法律應以確認并保護個體的權利為己任,依法確認市場主體平等、獨立的法律人格,建立尊重人的價值、維護人的尊嚴的價值機制;依法確認和保障市場主體享有廣泛自由和權利,法律強調的應該是對個體權利的保障而不是對個體義務的強制,注重以權利為基點的權利義務的統一。
在市場經濟條件下,客觀上存在著兩類性質不同的法律關系,一類是法律地位平等的主體之間的關系,另一類是國家憑借公權力對市場進行干預的關系。兩類關系應分屬不同性質的法律調整,因此,公法與私法的劃分是市場經濟本身的要求。又由于市場經濟關系本質上是一種民事權利義務關系,平等主體之間的關系構成了市場經濟關系的核心和基礎,這種關系客觀上要求適用私法(民法)調整,以充分貫徹私法自治原則,限制或排斥公法在這一領域的膨脹。因而我們可以說,以保護自然人與法人等市場主體私權為己任的私法(民法)是公法以及整個法治的法律基礎,民法更是調整社會主義市場經濟的基本法。
確立私法優位的觀念,還應面對我國較為完善的公法體系,應予公法私法化。公法私法化的目標要求:一是公法目的的私法化,即公法的目的是保障私法秩序的實現、維護公民的私法利益,而不是維護某一社會集團的統治地位。二是公法作用的私法化,即公法的作用不僅是維護公共秩序,而且主要在于限制權力、保護權利。三是立法和司法權受私法一般原則的限制,即立法與司法均應遵守平等、自由、人權等私法原則。因此,私法優位同樣是市場經濟自身規律在法律上的體現。為此在21世紀推進民法現代化的進程中,更應該牢固樹立權利本位、私法優位的觀念、并把它貫徹于民事立法、司法之中。
二、民法形式的法典化
我國目前已具備了相當規模的私法規范,民法作為商品關系法,無論在數量上還是在質量上都已達到一定的水準。但其系統化程度低,立法分散,法律淵源零亂,除《民法通則》外,民事法律規范大多散見于民事單行法、行政法規、司法解釋中,至今還沒有民法典,法律的形式理性欠缺。因此,民法系統化、法典化確實是一項緊迫而深遠的法制建設工程。
民法典是成文民法的最高形式,它是將大部分民法規范集中在一部立法文件加以規定的立法方式,以條文眾多、體系完備、邏輯嚴密為特征。各國民法典的制定,均有其目的與理想。1804年《法國民法典》的制定,旨在建立一個自由、平等、博愛的社會;1896年《德國民法典》的制定,旨在實現德意志一個民族、一個國家、一個法律的理念;1898年《日本民法典》的制定,則在于廢除領事裁判權和變法維新。我國民法法典化的理想,其意義不僅在于對市民社會的靜態規范(獨立的人格、平等的地位、明確的權利、穩定的財產、交易的規范等),而更應通過“守成”與“創新”,實現一場更為深刻而廣闊的社會變革,為最終實現經濟的現代化和社會主義法治國家奠定基礎和開辟道路。具體而言制訂民法典的意義在于:
第一,制訂一部具有中國特色、內容豐富的民法典,是鞏固和發展社會主義市場經濟和保障國家、自然人和法人利益的迫切需要,是民法現代化的主要任務。民法典作為全面反映理性精神的法律形式,其本身就是對理性精神和權利本位思想的傳播。頒行民法典是要以法典的形式系統全面地將自然人、法人的民事權利法定化、明確化,從而可以為各類行政規章的制定提供依據。保障依法行政,保護自然人、法人的合法權益;如果沒有民法典,市場經濟的法律體系就缺少了主干,交易的規則就不完備,民法本身的體系就很不健全,就不能充分發揮民法調整平等主體之間財產關系和人身關系的規范作用。
第二,民法典也將從根本上解決審判實踐中依然存在的規則缺乏狀態,努力保障裁判的公正。民法典也是限制法官自由裁量,保證法官公正執法的重要步驟。民法典可以為正確適用和解釋法律提供準則。民法典為法院對行政行為進行司法審查提供了法律依據。
第三,尤其要指出的是,民法典還是一種精神的象征,借以感召人們向往和追求平等、自由與正義的神圣法典。《法國民法典》使啟蒙思想推動的歐洲法典化運動達到新階段。從此,民法典及其他法典的制定不僅是統一國家法律的需要,而且成為民族精神的體現?!兜聡穹ǖ洹穭t體現了建立自治的市民社會的愿望。新興資產階級使其民法典成為規范社會私人生活的根本大法,成為私法的憲法。民法法典化的意義與其說是它的內容和做法,不如說是它的精神和原則。民法典不是目的,而是達到目的的手段。民法的法典化能夠更好地弘揚民法精神,全面提高全民族的民法意識,繁榮民法文化。著名的英國法律史學家亨利·梅因在考察人類法律發達史后,曾經指出:一個國家文明的高低,看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半開化的國家,民法少而刑法多;進化的國家,民法多而刑法少。這種論斷并非真理,但卻蘊含著社會進步的深刻道理。民法確實以其特有的精神反映著社會開化和進步的程度,民法是否發達是整個社會文化程度高低的重要象征。特別是由于我國傳統法律文化的公法文化的特質與現代民法觀念格格不入,通過民法典的制定、實施和宣揚,可以進一步強化民法的自主意識和平等精神,迅速提高中華民族的民法意識,從而使民法文化得以培育和繁榮。
三、民法內容的現代化
第一,民事主體制度的完善。民事主體是指參加民事法律關系、享有民事權利和承擔民事義務的當事人。作為民法主體的當事人,是商品在靜態中的所有者、在動態中的交換者。這類主體的特征就在于他們的獨立性,即意志獨立、財產獨立、責任自負。馬克思在提及商品關系時所強調的“獨立資格”、“獨立的商品所有者”等即指這一類主體。我國民事主體制度就是這些獨立的主體所必備的權利能力和行為能力等方面的規定,是商品關系當事人在法律上的反映。隨著市場經濟的發展,我國民事主體的范圍已經突破傳統民法的框架,呈現出多元化,而《民法通則》只明確規定了公民(自然人)和法人。民事主體制度的完善,就是要從理論上研究和從實踐上解決各種不同民事主體的資格及應有的法律地位。對自然人和法人的民事權利做出全面的規定;確認合伙企業的獨立主體地位;確認國家在特定場合的民事主體地位。特別是重點補足關于法人設立原則、權利能力范圍、法人機關及其責任、財團法人等內容。
第二,物權制度的完善。物權法主要調整財產占有關系和歸屬關系,它以所有權和其他物權制度為基本內容。民法的所有權制度是直接反映所有制關系的,但也和商品關系有內在的聯系。商品交換就其本質而言是所有權的讓渡。所有權是商品生產和交換的前提,也是商品生產和交換的結果。所有權在生產領域中的使用消費就是商品生產,在流通領域中的運動就是商品交換,商品生產者從事生產和交換的前提條件,就是要確認其對財產的占有、使用、收益和處分的權利,保障他們在交換中的財產所有權的正常轉移。民法中的他物權如土地使用權、經營權等也是市場經濟賴以形成的重要基礎和前提條件。在市場經濟中,許多經濟活動大量發生在基于他人財產所有上設立的權利,都需要以他物權的形式進行調整。通過物權法以維護市場交易秩序和民事主體的合法權益,從而為市場經濟實現資源的合理配置提供法律保障。
隨著羅馬帝國的滅亡,羅馬法失去了國家法律效力。然而,羅馬法是在商品經濟高度發達的基礎上所形成的法律體系,尤其在于私法特別發達。而商品經濟是西歐社會發展的必然趨勢,調整商品經濟關系的完備的羅馬法是不可能永遠沉寂下去的。因此作為人類重要文化遺產之一,羅馬法仍然以其強大的魅力使具有相同經濟關系的后世國家能夠繼承,特別是使商品經濟發達的資本主義國家能夠從中吸取、借鑒其精華。
(一)德法兩國繼受羅馬法的過程
雖然由羅馬法復興所導致的羅馬法在歐洲大陸的廣泛傳播是一個普遍的歷史現象,但是針對具體國家和地區而言,羅馬法的影響程度卻存在很大的差別。羅馬法在歐洲的傳播,所遇到的最主要的問題就是,繼受羅馬法的地區原來存在的法(這在當時主要表現為習慣法)是否對羅馬法具有抵抗力。如果當地法具有抵抗力,那么羅馬法滲透的程度就有限,反之,羅馬法則取而代之,成為一種主要的法源。當地法是否具有抵抗羅馬法的能力主要取決于兩個因素:一是當地法是否已經發展到相對成熟和完善的程度。如果當地法已經相對成熟,沒有過大的缺漏,那么羅馬法傳播的空間就十分有限,最多作為一種補充性質的法源而存在,相反,如果當地法過于簡陋,不成體系,那么在羅馬法的沖擊下,自然面臨湮滅的命運。二是是否存在一個統一的強有力的司法體系來適用當地法。法律總是在適用過程中得到發展和完善,被法院適用的法是最強有力的法。如果不存在一個有效的司法體系,那么即使存在一套地方法,她的作用也十分有限,也必然被法院實際適用的法所排擠,相反,如果存在一個強有力的司法體系,即使它適用的地方法相對簡陋,也仍然可以在適用中得到完善從而抵制羅馬法的影響。英國的普通法的發展歷史就證明了這一點。[③]
1.法國對羅馬法的繼受過程
法國對羅馬法的繼受可以分為兩個階段。第一次發生在公元前1世紀左右。此時高盧(后來法國所在的地區)被羅馬人征服,成為羅馬的一個行省。羅馬法第一次影響這一地區。最初,羅馬法只適用于羅馬市民之間,后來通過萬民法的形式也逐漸適用于羅馬人與非羅馬人之間,但是外邦人之間仍然適用他們的屬人法。公元212年,根據卡拉卡拉敕令,羅馬市民權被擴展到羅馬各個行省的居民,這樣,外邦人與市民之間的區分基本上消失了,羅馬法也就成為高盧地區主要適用的法律。當羅馬帝國的力量開始衰落的時候,由于受到當地習慣法的影響,羅馬法變得日益粗鄙和庸俗。在法國的北部,由于法蘭克人的入侵,習慣法則更為強大,羅馬法在很大程度上被取代了。
在法國南部,由于接近羅馬帝國原來的統治中心,情況則有所區別。西羅馬帝國最后一次真正意義上的立法活動是在公元438年頒布狄奧多西法典。在這之后出現了一系列以拉丁文寫成的日耳曼法典,其中最著名的是維息哥羅馬法。雖然這些法典中包含了一些蠻族的習慣,但由于它們的作者大都是羅馬法學家,因此法典的主要因素還是羅馬法。在法國盧瓦河以南地區,羅馬法就這樣與地方習慣相伴隨而得到使用。
法國對羅馬法的第二次繼受與羅馬法的復興有關。由于上面已經論述的歷史的原因,羅馬法主要在法國南部具有影響。但是,即使在這一地區,羅馬法也仍然必須面對大量的與之相并列的當地習慣法,在法律適用上羅馬法并不具有優先的地位。大致來說,在盧瓦河以南地區,羅馬法主要被看作一種普通的習慣法,只有當不存在可以適用的特殊習慣時,才適用羅馬法。由于法國南部地區如波爾多、托羅斯的高等法院的法學家的努力,在15世紀,以羅馬法為基礎,在很大程度上統一了這一地區的法律。在此之后,人們就稱該地區為成文法地區。它大約只占法國領域的三分之一。
法國盧瓦河以北地區,則經歷了另外的發展歷程。如前已述,習慣法在這里具有優越的地位。在16世紀發生的兩個事件則進一步鞏固了習慣法的這種地位。事件之一是在16世紀末期,法國北方地區的習慣法在很大程度上被記錄下來,并且在巴黎高等法院的司法適用的影響下,形成了一種普遍習慣法(通稱為巴黎習慣法),它被用來填補當地習慣法中出現的漏洞。[④]事件之二是由于法國很早就形成了一個有力的、集中的司法體系。這一司法體系的存在保證了沒有學說或立法的支持下,法國也逐漸完成了對私法體系進行合理化改造的任務。
由于以上因素,法國法中習慣法的勢力較為強大,加之存在一個適用習慣法的法院體系,這使得法國能夠并且的確在事實上抵制了對于羅馬法的全盤繼受。習慣法的影響即使在法國民法典的編纂中也得到保留。編纂者十分注意吸收固有的習慣法因素,并在法典中不帶偏見地大量援引習慣法。由于這些因素的存在,可以說羅馬法對法國民法的影響是有限的。
2.德國對羅馬法的繼受過程
歐洲國家中,德國對羅馬法的繼受表現出不同于其他國家的獨特性??偟膩碇v,德國繼受羅馬法的程度最深,范圍最廣泛,以至于“早期的日耳曼法幾乎在一夜之間就全部被取代了”。
由于歷史上的羅馬帝國并不包括德國所在的疆域,所以,在西羅馬帝國衰亡之前,羅馬法對德國并沒有多大影響。羅馬法復興之后,它在所謂的德意志神圣羅馬帝國中開始為人所知,不過這僅限于極少數的法學家而不是法律的實踐者。這些擁有羅馬法知識的學者對于普通人之間糾紛的解決并沒有什么實際的影響。
由于教皇與帝國首領紅胡子腓特烈之間的沖突,神圣羅馬帝國作為一個有效的政治共同體遭到破壞。到14世紀中期時,帝國的政治權力已經被一些選侯所控制。帝國沒有自己的立法機構,對分布于各地的法庭也無法施加有效的控制。主持地方法庭的人主要是來自該地區騎士階層的地主和市政上的頭面人物。在地方法庭中適用的法律完全是地方的一些特殊的口頭習慣,做出的決定都根據個案進行。
隨著地方割據勢力的發展,那些選侯為了鞏固和擴展其權威,在15世紀中期時,開始在他們自己的管轄地區內建立他們的上訴法院體系。充斥這些法院的大多是接受過羅馬法教育的法律博士。1495年,德意志神圣羅馬帝國的帝國法院體系被重新改組,逐漸開始任用精通法律的人士任職,并要求在這一法院體系中適用帝國的普通法。根據當時存在的歷史觀念,德意志神圣羅馬帝國是歷史上的羅馬帝國的合法繼承者,因此,羅馬法就被認為是帝國的法律。根據這一帝國法院的規則,事實上意味著羅馬法成為德國的普通法,而其他的法在很大程度上則被排除。在帝國法院中,如果要適用地方法,首先必須通過證人證明相應的特殊的地方法的存在。在這樣的情況下,羅馬法相對于地方法就具有了一種優越的地位。
雖然經過改組后的帝國法院的管轄權事實上仍然被選侯的特權所限制,因此對于德國民法發展的影響微乎其微,但它所確立的這種模式卻很有影響,并且在德國各地得到廣泛傳播和效仿。另外一個產生重大影響的因素是,在這一時期,德國各地法院逐漸引進正式的書面訴狀程序以及法律援引機制,以取代舊的、非正式的訴訟程序。面對這種變化,那些仍然主要由法律的門外漢所充任的法庭,被迫求助于那些接受過羅馬法教育的法學家。羅馬法的影響因此而急劇擴展。在當時的文化潮流中還存在著一種對古典時代的文化崇拜心理,這在自任為羅馬帝國繼承人的德國人那里更甚。處于文藝復興時代的人,不僅僅要分享已經過去的古典時代的那種激情,而且最好還要將它的光榮與現代聯系起來。這種聯系很自然地在將民法大全適用于當代的活動中得到最好的體現。
在15、16世紀,德國司法中還產生了案卷移送征詢制度,它不僅在那個時代產生影響,而且對德國法后來的發展也產生了持續的影響。由于地方各級法院缺乏受到過法律教育的法官,并且擔心由于缺乏這種新的法律知識而損害其聲譽和形象,因此在出現疑難案件的時候,通常把案卷移送到一個大學去,以就有關的問題得到一個權威的指導觀點。在這種情況下,被咨詢者所表達的觀點通常是不加改變地被接受。為了避免被咨詢者的不公正,被征詢的大學通常與那些請求咨詢的法院不處在同一地區。這樣,那些被咨詢的法律教授在得出他們的觀點的時候,唯一依靠的只是那些被提交到他們面前的案卷本身,而不可能帶上證人。所有這些因素都減少了地方習慣法的重要性,因為適用地方習慣法的前提是需要有嚴格的證據表明它的存在。在沒有這些證據的情況下,法律教授只適用羅馬法。由于這一制度,大學對于德國法的發展產生了重要影響,法學教授的法學理論逐漸被整理出版,形成了一種以學說形態存在的法,而這完全建立在對羅馬法的研究的基礎上。
由于上述因素的存在,德國對羅馬法的繼受幾乎可以看作是一個整體性的“移植”,在這一過程中,德國的固有習慣法被外來的羅馬法排擠得幾乎消失于無形。
(二)德法兩國對羅馬法體系的繼受
法國與德國在羅馬法繼受上所表現出的這種差異對于兩國私法的歷史發展,特別是私法體系的形成產生了重大的影響。
1.法國對羅馬法的民法體系繼受
在法國,羅馬法從來沒有被當作是一種本地法,它始終只是地方習慣法的一種補充。因此,法國對羅馬法的繼受只是取其所需,不是一種整體繼受。與德國相比,法國人更多的對羅馬法文本的體系形式感興趣。從形式與質料二者關系的角度看,法國人在相當大的程度上已經為本民族的法制準備好了具體的規范——這在法國北方地區表現為相對成熟的習慣法匯編,在法國南部地區則表現為更早時期編纂的成文法,但是缺乏一個合理的體系結構來組織和整理這些法律材料。因此,法國人對羅馬法典中最具體系化因素的《法學階梯》最感興趣,并且借助了這一著作的體系來實現了法國民法體系的建構。[⑤]
從早期的人文主義學派開始,法國的法學家就開始致力于對私法進行體系化的處理。多內魯斯在其所著的28卷的市民法評注中就開始試圖根據人—物—訴訟的方式論述查士丁尼的法典編纂所涉及的材料。這種趨勢在兩位被譽為法國民法典之父的法學家多馬和波蒂埃的著作中得到進一步的體現。在多馬的被譽為現代法學奠基之作的《根據自然秩序而加以論述的市民法》中就基本上采用了《法學階梯》的體系。而作為法國民法體系主要奠定者的普捷在論述市民法的時候,仍然依據了蓋尤斯的“人—物—訴訟”的《法學階梯》體系對私法進行體系化處理。
法國法學家的這種理論趨向,最終導致在《法國民法典》中采用了《法學階梯》式結構。
2.德國對羅馬法的民法體系繼受
德國的情況則大不相同。由于羅馬法成為一種占據主導地位的現行法,它并不是一種只具有補充地方習慣法之不足的從屬性質的法源,所以,德國對羅馬法的繼受,必然以追求全面為基本目標,以保證從羅馬法文本中得到最為全面的規范援引。這樣,它很自然地選擇羅馬諸法典中最具有全面性特征的文本為主要的繼受對象:這就是《學說匯纂》——它的希臘名是《潘得克吞》。這樣,德國的羅馬法繼受,在其開始階段,主要不是對羅馬法體系的繼受,而是對羅馬法規范的全盤繼受。由于德國本地習慣法在羅馬法繼受過程中的衰落,德國在羅馬法繼受時代也沒有經歷一個類似法國那樣的,借助羅馬法體系對本民族的已經存在的法進行體系化處理的學理運動。嚴格說來,德國人在這一時代還沒有遇到這一問題,他們所做的只是把羅馬法的規范繼受而來,當作現行法加以適用而已。至于對繼受的《學說匯纂》進行體系化的處理,在當時的時代還很少得到注意。
德國民法發展的這種歷史起點決定了德國民法體系在形成階段表現出如下特征:一是德國民法主要借助于羅馬法規范來建構學理體系,羅馬法不被看作是一種補充性的學說資源,而是直接被當作現行法加以適用;二是德國固有習慣法對德國民法體系之形成的影響,無論就內容還是就形式而言,都比較微弱;三是出于法律適用的需要,德國民法對羅馬法的繼受,主要追求法律規范的全面性,側重具體規范,而較少涉及對繼受法本身的體系性處理。雖然羅馬法已經為后代提供了具有較強的體系性因素的《法學階梯》文本,但體系性的實現,卻是以規范的簡約而實現的,這與羅馬法在德國的角色不盡符合。這一因素的存在決定了德國民法在經過了全盤繼受的階段之后,必然還要面臨對《潘得克吞》的材料進行體系化處理的歷史任務。
(三)德法兩國對羅馬法實體層面的繼受和影響
羅馬法中許多原則和制度被近代以來的法制所采用,例如自由人在私法范圍內權利平等原則、契約自由原則,財產權不受限制原則、遺囑自由原則,侵權行為的歸責原則,訴訟中的不告不理原則等;權利主體中的法人制度,物權中有關所有權的取得與轉讓制度、他物權中的用益物權和擔保物權制度;債權中的契約制度,以及訴訟制度中的委托、抗辯、陪審制度等。
1.法國民法典對羅馬法法之內容、制度與原則的繼受
(1)法國民法典對羅馬法律原則的繼受
《法國民法典》所確立的公民享有平等民事權利、財產所有權無限制以及契約自由等近代民法的重要原則,就是來自對古羅馬國家法律與法學的繼承和發展。
平等原則在理論上源自被羅馬法學家接受并加以傳播的古希臘斯多葛學派的自然法思想,在實踐上則比較集中地體現在羅馬國家共和國后期萬民法的產生上。[⑥]應當說,這一由羅馬最高裁判官根據“公平”、“正義”原則,在司法實踐中創制出來的“各民族共同利用的”萬民法,立法的目的和發展的方向,就是為了擺脫原有市民法的不平等,通過公民權的逐步擴展,實現羅馬公民與非公民之間在民事法律地位上的平等。《法國民法典》規定的“所有法國人都享有民事權利”的法律原則,即公民民事權利平等原則,正是上述羅馬自然法思想與萬民法追求的平等觀念在新的歷史條件下的繼承與發展。
財產所有權無限制原則,是《法國民法典》,也是近代民法最重要的原則之一,其主要含義包括兩個方面,即所有權是對物享有絕對的使用、收益與處置權;土地所有權的范圍上至天空,下至地心。這一原則實際上也是對羅馬法的沿用和發展。所有權是羅馬物權法的核心,是權利人可直接行使于物上的最完全的權利,包括占有、使用、收益和處分的權利及禁止他人對其所有物為任何行為的一切權利。羅馬法學家蓋尤斯曾總結出所有權具有絕對性、排他性和永續性。查士丁尼《法學階梯》規定:如果用他人的材料在自己的土地上建筑,建筑物視為屬于他所有,因為一切建筑物從屬于土地;反之,如果用自己的材料在他人土地上建筑房屋,建筑物歸屬土地所有人,在這種情況下,材料所有人失去他的所有權;正因為如此,如果甲的土地迫近鄰居乙的樹木,以致樹木在甲的土地上生根,則樹木歸甲所有,因為理性不容許樹木不屬于樹木所生根的那快土地的所有人所有。此規定很清楚的表明,羅馬法中的土地所有權的內涵已經包括地上權和地下權。《法國民法典》財產所有權無限制原則與羅馬法的歷史淵源關系在此一目了然。
契約自由一直被學術界看作是《法國民法典》的又一重要原則,法典1134條規定的“依法成立的契約,在締結契約的當事人間有相當于法律的效力”,被視為確立此原則的證據。在此姑且不評論是這一條文真的體現出了契約自由的意思,還是19世紀以后的法學家對其解釋的結果,僅此條文的用語含義,也可以從查士丁尼《法學階梯》有關契約之債的規定中找到痕跡,實際上,契約條款本身就已經規定了應該遵守的法律。
(2)法國民法典的內容對繼受羅馬法法律概念及思想的體現
法國民法典作為在近代民事立法史上具有開創性意義,并且對近代西方國家民事立法有廣泛影響的立法,其中包含了很多源自羅馬法的經典性條款。主要有:第8條:“所有法國人都享有民事權利”;第488條:“滿21歲為成年;到達此年齡后,除結婚章規定的例外外,有能力為民事生活上的一切行為”;第544條:“所有權是對于物有絕對無限制地適用、收益及處分的權利,但法律所禁止的使用不在此限”;第545條:“任何人不得被強制出讓其所有權;但因公用,且受公正并事前的補償時,不在此限”;第546條:“物之所有權,不問其為動產或不動產,得擴張至該物由于天然或人工而產生或附加之物”;第552條“土地所有權并包含該地上空或地下的所有權”;第1101條:“契約為一種合意,依此合意,一人或數人對于其他一人或數人負擔給付、作為或不作為的債務”;第1134條:“依法成立的契約,在締結契約的當事人間有相當于法律的效力”;第1382條、1383條:“任何行為使他人受損害時,因自己的過失而致行為發生之人對該他人負賠償的責任”,“任何人不僅對其行為所致的損害,而且對其過失或懈怠所致的損害,負賠償的責任”。[⑦]
2.德國民法典對羅馬法內容的繼受
(1)法人制度
德國民法典一方面繼承羅馬法的精神,同時也受到日爾曼法影響。日爾曼法提倡團體主義,社會本位,強調團體價值。從這個角度來說,德國民法典順理成章地首先確立了法人這一早期民法中沒有確認的民事權利主體制度。它規定,以經營為目的的社團法人經過法院登記可以取得民事權利主體資格??倓t以369條之多的條文規定了社團法人和財團法人的性質、組織形式和活動方式等,這些為公司制度的廣泛實行奠定了基礎。
但是德國法學家對法人的本質的認識是不同的。薩維尼基于人道主義、民主主義的思想,認為團體是從個人而來,團體人格是擬制的。耶林創立了強調個人利益和社會利益相結合的新功利主義法學以后,人們開始重視國家和團體的存在價值。德國法學家基爾克作為當時社會思想的代表,成為法人實在說的創設者?;鶢柨藦娬{團體價值,所以把法人看作是實實在在存在的東西。這兩種學說對后世法學都有很大影響。
(2)債權
德國民法典債權法編的位置僅次于總則部分,債權法的內容也遠較法國民法典豐富。它用7章612條的篇幅把債權關系加以肯定,對各種債券、股票的流通以及各種票據也都作了相應規定。該編在契約關系方面仍然確認當事人意思自治主義,但它更側重于強調當事人外在的意思表示,原則上不去探求當事人內心的意思,即使這種外在的意思表示是出于當事人的社會地位不平等、經濟力量的差別或處境有困難。另外,法典在契約的成立的要件上基本排斥形式主義,合同成立不要求一定的形式,只要當事人向外表達了他們之間的“合意”即可。
3.羅馬法其他內容的繼受和影響
(1)繼承制度
在羅馬法的體系中,繼承最后演變為財產繼承,所以繼承法歸于物法。所以后世各國大都將繼承限于財產的繼承,但在體例上有所不同,如法國民法典將繼承法歸入財產取得方法一編中,而后的德國民法典、瑞士民法典、意大利民法典中,繼承單獨成為一編。繼承法逐漸獨立。
當代各國承襲了羅馬法繼承的基本制度框架,規定了法定繼承、遺囑繼承、遺贈、代位繼承以及在遺產分配時的特留份制度等等。羅馬法法定繼承中的繼承人的范圍是以血親為基礎的,后世的諸國民法典在規定法定繼承時大都從羅馬法,以血親為基礎。羅馬法繼承制度以遺囑自由為其原則,之后各國大都從羅馬法之規定,規定了在繼承法中以遺囑自由為基本原則,而且遺囑繼承優于法定繼承。
為了限制遺囑自由的濫用,羅馬法規定了特留份制度。特留份制度的設立,乃是自然法平等、公平、和諧諸理念帶給羅馬法的影響,旨在限制完全的遺囑自由,保護近親的繼承權,衡平遺囑人意愿及近親權益兩方關系,以達到家庭及社會秩序的和諧。在特留份范圍外之財產,為遺囑人得自由處分之部分,對此部分財產,遺囑人可以根據個人意愿和情感好惡,或遺于其喜愛之特定人,或通過遺贈方式授予慈善公益事業,謀求社會公益。后世各國在此問題上也大作了相似的規定,如瑞士民法典第471條、德國民法典第2303至2338條,并賦予相應的訴權予以保護。
(2)侵權行為的歸責原則
作為大陸法根源的羅馬法,其最早的成文法《十二表法》第八表“私犯”第二條即規定:“毀傷他人肢體而不能和解的,他人亦得依‘同態復仇’(talio)而毀傷其肢體?!盵⑧]這種結果責任,不論行為人有無過失和故意,只要造成傷害,就使行為人負損害賠償責任。“從人的自身特點來看,這種早期的結果責任原則恰恰真實而樸素地反映了人的社會屬性?!彼荚跐M足權利受到侵犯時得以恢復和補救的純粹目標,結果責任關注的是侵權行為相對于社會秩序的意義,使侵權行為服從于社會所追求的秩序,通過嚴厲地制裁而消滅這種有害于秩序維持的行為。
然而,這種結果責任的最大弊端即在于束縛人之自由行動,造成常人在生活中畏首畏尾,故隨著人類社會文明之迅速發展,簡單而純粹的結果責任亦隨之被擊破、淘汰,取而代之的是至今仍在侵權法中有舉足輕重地位的過錯責任原則。
過錯責任原則系由古羅馬《阿奎利亞法》確立,但“過錯”(Culpa)之概念早在《十二表法》中已經出現?!栋⒖麃喎ā纷顬橹匾某删蛣t在于提出“不法行為”(iniura)之成立以“不法”為標準?!癷niura者,指‘不法’而言,即不具正當防衛或法所容許自助行為等的違法阻卻事由。按其字義,iniura原指故意侵害,其后羅馬疆域擴張,人口增加,危害事故漸趨嚴重,羅馬法學家乃認為過失侵害行為亦構成iniura。”[⑨]盡管如此,過錯責任原則雖為《阿奎利亞法》所確立,“但此原則并未自此一勞永逸,漫長的中世紀仍廣泛奉行結果責任原則,后來寺院法把侵權責任與道德評價和主觀狀態結合起來,對引入過錯概念功不可沒?!?/p>
伴隨羅馬法復興、法典化運動的興起,過錯責任逐漸完成了法制化進程。作為近代首部民法典,《法國民法典》宣示正式確立過錯責任原則,將侵權行為法體系及侵權責任體系建立在一個概括、抽象的一般原則上,是為大陸法系侵權法的一項空前偉大成就。第1382條任何行為致他人受到損害時,因其過錯致行為發生之人,應對他人負賠償責任。第1883條任何人不僅對其行為造成的損害負賠償責任,而且還對其懈怠或疏忽大意造成的損害負賠償責任。
隨后,《德國民法典》第823條亦采納了純粹的過錯責任原則。鑒于德法兩國在大陸法系中的重要地位和垂范作用,大多數大陸法國家均在各自民法中對過錯責任加以明確規定。過錯責任,亦跨越國界和社會制度,深植于各國民法土壤,形成蔚為大觀、自成體系的歸責原則。
三、羅馬法對中國法治的影響
長期以來我們在無產階級國家政府和絕對計劃經濟機制下形成了一種國家至上、國家中心、國家意志決定一切、國家統籌一切的國家本位觀念。這樣就把社會
看作是國家附屬物,社會缺乏自身的獨立性,社會生活的一切方面都要有國家的干預。強大的、無孔不久的國家干預就是長期以來我國社會經濟生活的寫照。由于我們長期沒有承認私的觀念,這種做法的弊端有目共睹。改革開放后,市場經濟的要求使我們在有限范圍內承認了人民的自(多半是在經濟領域內),《民法通則》在這個方面是一個良好的綱領。然而在“合法”框架下建構的民事法律行為制度仍然沒有承認人民利益的神圣性,國家的地位仍然置于人民之上。這樣一種法律制度不僅表明在改革開放之初我國法學界對私的觀念的不夠全面,或者說我國在法律移植過程中采取了很大的保留,也表明我國國家理性的膨脹和人民自然權利意識的缺失。因此,我們有必要對這種情況進行反省。我國民法典要回歸“私法”之本位,除了要恢復法律行為的本來面貌,也應當尊重民事習慣作為法律淵源的重要意義。因此在當代我國民法典編纂過程中,正確認識羅馬法開放靈活的一面,借鑒羅馬法的本質精神就顯的尤為重要。[⑩]
(一)我國的法治建設需借鑒羅馬法精神
什么是法律精神?那就是人類共同體對和平與和諧的追求。從這個意義上講,法學家孜孜以求的是法的本源,法的本源就是法的理想和法的道德基礎。而羅馬私法精神最大的體現即為平等原則和意思自治原則?,F在創立我國民法典的時刻,我們則需要從根本上思考我們的民法典:她究竟應該把目標定位于交易的自愿、公平和效率,還是定位于人民的自由、人格和人權?她是滿足于方便司法裁判,還是注重于鑄造社會和諧?
1.自然法精神對我國法治建設的借鑒意義
現代社會愈來愈趨向于認為實定法是唯一的法的淵源,從而導致法律淪為肆意統治的合法根據。這與羅馬法是相違背的。在羅馬法中,自然法與市民法二者是不一樣的,市民法只是自然法抽象指令的具體化,且自然法高于市民法,市民法必須以自然法為坐標和準繩?!胺▽W家顯明地把‘自然法’想象為一種應該逐漸吸收各種民事法律的制度”,[11]這是因為自然法是正義的化身。關于自然法的精神,有人表述為平等,有人表述為公平,有人表述為正當。盡管文字表達不同,但其基本含義并無二至??v觀各個時期的自然法理論,我們都可以看到貫穿其發展史的一條紅線,這條紅線就是“正義”(justice)。
伯爾曼有言曰,“沒有信仰的法律將退化成僵化的教條”,“而沒有法律的信仰,……將蛻變為狂信”。這樣的聲音現在聽起來仍震聾發潰。一個人沒有信仰會導致狂妄,一個社會沒有信仰會導致混亂。而目前很多法治國家,受各種現代思潮以及行政權力擴張的事實影響,法律信仰正遭受嚴重的危機。而自然法是崇尚法律的,法律被當作宗教一樣,是人們頂禮膜拜的偶像。按照這種精神設計的法治社會里,法院是法律帝國的首都,而帝國里的國王就是法律。執政者“不外是因為他是被賦予有法律權力的公仆(servant),因而他應該被看作是國家的象征、表象或代表,依照國家的法律所表示的社會意志而行動。所以他沒有意志,沒有權力,有的只是法律的意志、法律的權力。”[12]這些言論是對一切被稱為“社會公仆”(publicservant)的執政者的基本要求,也是我國目前法治進程中“權力至上”的有力鞭策。因此,借鑒羅馬法的自然法精神,對我國法治建設不無必要。
2.理性精神對我國法治建設的借鑒意義
而羅馬法流傳至今仍不減其影響,就在于其蘊涵的羅馬法精神。羅馬法的理性主要表現為:法律推理與研究的方法、模范的法律制度、法律的分類模式和法典化傾向及成就。就法律方法而言,盡管羅馬法學家在他們對法律的探索過程中是極其講究實際的,他們將規則僅僅視為是“對事情的簡要陳述”。但是,他們在公元2世紀和1世紀引進了希臘辯證推理方法,同時對一般的法律制度進行高度的抽象概括。其導致的結果是——正象馬克思在他的《黑格爾法哲學批判》一書所說——“其實是羅馬人最先制定了私有財產的權利,抽象的權利,抽象的人格權利?!薄傲_馬入主要興趣是發展和規定那些作為私有財產的抽象關系的關系?!盵13]
盡管在今天看來,羅馬人事實上還是比較關注對實際問題的探討,但這一事實并不能抹殺羅馬人非凡的抽象思維與邏輯能力。理性的力量盡管并不是無窮的,但其重要性亦不容忽視。在法律創制過程中,是以理性為先導還是以經驗為先導是一個較為重要的問題。如果在立法中全部遵循“摸著石頭過河”或“成熟一個制定一個”的思路而不充分利用理性的超前性、預見性,有可能導致法律體系的互相矛盾、混亂并且可能產生立法嚴重滯后的狀況,這對一個國家的法制建設而言頗為不利。
重視理性的作用,在某程度上亦有助于法律專業化的目標實現。羅馬時代法學家的作用空前高漲,他們的言論和觀點被寫進教科書和法典中。一般而言,法學家和法律職業者所受的訓練足以使他們擺脫各種偶然性的支配,他們更多時候是依賴于他們所受訓練,運用分析推理、辯證推理的方法來運作法律;并且,高瞻遠矚是他們區別于非法學家職業群體的標志之一。他們也重視經驗,但他們不是用直覺去體驗,而是理性地去分析、歸納、推理這些經驗??傊?,盡管他們的理性有限,但他們會最大程度地運用理性并且其結果總是大多符合于理性。
3.私法精神對我國法治建設的借鑒意義
羅馬法中大量篇幅皆為有關私法的規定。雖然私法條文的多寡只是從側面說明了羅馬人對個人利益的重視,還不能必然推論出羅馬人已經具有了現代人的私權意識。但是在自然法精神的沐浴下,羅馬人做到了這一點,其私法精神迄今仍為學者津津樂道。那么什么是私法精神呢?承認個人有獨立的人格,承認個人為法的主體,承認個人生活中有一部分是不可干預的,即使國家在未經個人許可時也不得干預個人生活的這一部分。[14]這即為私法精神的真義,且私法精神主要表現為平等原則和意思自治原則。
羅馬法高揚的私法精神造就了這樣一種信念,私權不應為國家公權任意粗涉。某種意義上這限制了國家公權力的誤用與濫用。不惟如是,羅馬私法精神的全球傳播也激發了社會主體的獨立意識,為主體擺脫各種形式的依賴關系提供了理論上的指導。[15]
平等原則和意思自治原則作為私法精神的體現,一直以來就沒有被人們所遺忘。相反,在當代社會尤其是當代中國,重提私法精神還有非同尋常的意義。
(二)從羅馬法對法德民法體系的影響看中國民法典體系的選擇
中國民法典的編纂引發了學界不同層次的學術爭論,其焦點之一為民法典的基本結構設計。由于這一問題關系到民法理論體系的展開與民事立法的整體規劃,民法學者基于不同的理論出發點而提出了各自的民法典結構設計方案。以梁慧星教授為代表的學者主張中國民法典的結構安排應該借鑒德國民法潘得克吞體系,在必要時加以適當調整。以徐國棟教授為代表的學者則反對中國民法典在大結構上采用潘得克吞體系,而主張采用由古羅馬法學家蓋尤斯所創立并且在近代為法國民法典所采用的法學階梯式結構,在此結構的基礎上可以吸收潘得克吞體系的合理成分。[16]上述兩種學術主張分別體現在他們各自主持起草的民法典學者建議草案中。無論是支持還是反對中國民法典借鑒和參考德國民法潘得克吞體系,都將遇到一個具有前提性質的問題。法德兩國民法體系是如何形成的,只有在了解這一問題之后才能夠來討論這兩個體系的優缺點以及借鑒與否的合理性問題。通過上文對法德兩國民法體系形成的研究,我們可以得出一些結論,并以此來探討中國民法典體系的選擇。
1.一國民法體系之形成與其獨特的歷史傳統相聯系
我們知道,德國民法體系的形成受到該國獨特的歷史條件的影響。對羅馬法的全盤繼受,自然法學思潮的廣泛影響,以及在該體系形成的關鍵時期的歷史法學的影響,都在不同程度上塑造了德國民法潘得克吞體系的獨特性。事實上,如果沒有羅馬法的繼受,德國法學家也許根本不會遇到對潘得克吞的法律材料進行體系整理的問題。如果不是受到自然法學方法論的影響,一個前所未有的“總則”也許并不會出現。通過與法國的歷史經驗的對比,可以更加明確地看出歷史因素對民法體系之形成的巨大影響。
潘得克吞體系之形成的歷史考察表明,任何民法理論體系都是具體時代的法學思潮和方法論的產物,沒有任何一種體系具有永恒的價值和可適用性。因此我們不應該迷信德國法學家所創造的潘得克吞理論體系具有永恒的理論和實踐價值。私法體系的建構,往往隨著時代的發展而不斷發展和變化。在歐洲具有重大影響的法國民法典、奧地利民法典、意大利民法典、德國民法典、瑞士民法典沒有一部在體系上與另外的一部相同,它們之間都存在重大的差別。這種差別不是出于維護文化上的自信而故意不同,而的確是因為受到各國具體歷史條件的影響。
目前,在中國的民法典的編纂中,學者的論題不出“法學階梯式”與“潘得克吞式”,仿佛二者都是抽象的私法體系化的模式,中國從中擇一而從即可。這種理論取向很容易把這兩種結構“非語境化”,看不到產生這兩種結構的具體歷史條件,因此也無法深入地反思這兩種結構對中國現實的可適用性。因此選擇民法體系,關鍵還是考慮我們國家自身的歷史傳統,歷史條件,否則即使建立起體系,與羅馬法相較,還是只得其形而忘其意。
2.就民法體系而言,立法體系與理論體系存在密切的聯系
法典編纂不是一項鼓勵革命性舉措的立法活動,由于它關涉民事立法的整體結構,影響全局,所以尊重已經發展成熟的理論學說體系,以確保其穩妥性,是一種更為合理的態度。德國民法學說潘得克吞體系在19世紀的初期形成,在19世紀末進行的德國民法典編纂中采用了經過近一個世紀的學說錘煉的理論體系,法典編纂者可謂謹慎。
在中國民法典編纂的理論爭鳴中,以對待傳統民法理論體系的態度為標準,可以大致劃分為穩健派與革命派。前者主張以現存的較為成熟的民法理論體系(也就是德國民法潘得克吞體系)為基礎進行民法典編纂,后者則主張通過民法典編纂對現有的民事立法和理論體系進行徹底的變革。在中國的語境下,如果只考慮20多年來中國大陸的情況,由于民法學術的積累極為有限,穩健派的主張其實并沒有多大的說服力。因為中國大陸并沒有出現一個嚴格意義上的潘得克吞式的民法體系,比如我們很長時期以來把婚姻家庭法獨立在民法體系之外,物權法理論到目前為止還沒有完全擺脫所有制理論的影響。就民法理論學說而言,也談不上形成了一個成熟的理論體系。但如果把歷史的時段拉長,包括民國時期的民法;將考察的范圍擴大,將臺灣地區的民法學說包括在內,那么的確可以大致地認為,以潘得克吞體系為基礎的民法理論學說體系,在中國是一種相對而言較為成熟的理論體系。在這種前提下,穩健派的觀點就具有了相對的合理性。
從這樣的角度,可以說,關于中國民法典編纂體系的選擇,應該以穩健的態度,依托潘得克吞體系進行中國民法典的編纂,但是,對這一體系的借鑒必須以中國的需要和具體的情況為前提,與時代的發展相符合,而不能將其奉為一個不變的模式。為了達到這一目的,需要傾聽這一體系的反對者的聲音,并且吸收其合理的意見,以此對潘得克吞體系做出適應中國需要的改良
(三)我國民法法治建設還需要對羅馬法本質精神再借鑒
雖然我國民法在繼受發展過程中借鑒了羅馬法其特有的私法精神,但是這些借鑒依然來自于對他國法律的繼受,就我國民法發展來講,對于羅馬法的回歸,還需要很長的路要走。
1.《民法大全》的制定實施對我國法治的啟示
從羅馬法的發展歷史來看,查士丁尼民法大全的產生并非偶然,其原因涉及地理環境、經濟發展狀況、社會結構、政治格局、文化傳統等多個方面。它們所提供的技術條件以及培育的法律需求促成了《民法大全》的面世。羅馬法始終以一種與現實社會和權力結構并行不悖,而又完全不同的方式開拓法律的規范空間。在該領域之內,法律制度有無上的權威,它可以縱橫馳騁于社會政治和經濟結構之外,又能最大限度地與現實社會、宗教、政治、經濟結構相適應,它總是盡可能地表現出和現實社會及政治結構所代表的制度模式的異質性,以獲得真正的獨立性。《民法大全》的產生條件及其特點說明,法律供給必須跟上社會的法律需求,一部偉大的法典必然是適應歷史條件并且能夠最大限度地滿足協調利益沖突的需要,從制度上最大限度地降低交易成本。
中國的社會結構是最為獨特,也是最受特定歷史影響的。在這個古老的國度里,社會政治、經濟的變革必然會帶來復雜的法律問題。中國的法律制度在社會秩序中并未能開創獨立的疆土,它與社會政治和經濟結構的界限模糊不清,并且爭取和社會政治、經濟和文化制度融為一體,法律制度模式轉化為政治和經濟制度模式。利益加情感成為法律制度實施的基本原則。與此同時,法律制度披上公正無私的面紗,利用現實社會中政治權力結構所存在的缺陷為特權階級服務(權錢交易、以言代法),結果使其自身難以獲得真正的獨立性,法律制度完全成為政治制度的附庸,最終導致法律制度權威體系在社會體制中應有地位的喪失。所以,中國的法律建設與經濟建設一樣,并沒有一個自身理性化的過程。只能依賴一系列的外部條件,強行推動法律制度的產生。[17]因此,中國的法律制度需要改變其現有的存在方式,時代需要重建法律制度的威信,需要重建法律制度的自主性和獨立性。真正貼近現實的社會政治經濟生活,貼近有效的社會需求,以發揮其應有的作用。
2.我國對羅馬法立法技術的借鑒
羅馬法發達完備的其中一關鍵因素是立法技術發達。羅馬法的立法形式靈活多樣,技術發達,并且十分重視法學家的作用。羅馬國家的立法是原則性與靈活性的有機統一。其主要特點是其一原則性立法,主要是設立專門的立法機關,并嚴格按照立法的程序進行立法;其二靈活性立法,主要是通過最高裁判官的司法實踐與法學家的活動來進行。羅馬法的立法進程重視司法實踐與最高裁判官的作用,使得羅馬法具有較強的時代適應性。國家賦予某些法學家的解答及著述具有法律效力,則促使羅馬法內容充實豐富,并且具有較高的理論內涵。羅馬法確立的法律概念和術語以及原則和制度,不僅以精湛的理論為依據,而且用語準確、結構嚴謹、邏輯性強,為羅馬法成為世界性的法律制度提供了強有力的技術支撐。
我國的民法典立法對羅馬法形式層面之借鑒,應重視方法上的借鑒,即側重羅馬法在立法技術、法學研究與法制完善方面的借鑒與吸收。同時,形式層面之借鑒應結合我國的實際,在合理借鑒的基礎上有揚有棄,有所發展,最重要的是要適應我國法學研究與法治建設的客觀情況。
3.我國民法典的創立需借鑒羅馬法的本質精神
透過羅馬法的發展歷史,我們可以看到,正是由于羅馬法的開放與靈活才使得其自身不斷地得以發展,而不至于凋零枯萎。法典化為羅馬法律的邏輯化和體系化以及消除法律規范之間的混亂和抵觸提供了合理的方法,但是離開了羅馬法自身開放、靈活的運行機制,羅馬法典化的過程其實成為羅馬法逐步失去創新能力、走向僵化之途。羅馬法由勝而衰的歷史變遷即是這方面的有力例證。羅馬法的法典化(系統化)本身并不是羅馬法的真正魅力所在,結構完整,體例精致,邏輯嚴謹,令人眼花繚亂的法典并非羅馬法的本質。
中國古人有言:“徒法不足以自行”。受英吉利海峽的隔絕,英國人當年接受羅馬法的文本沒有大陸國家那樣便捷,因此“英國法不曾發生由羅馬法引起的更新,也不曾經歷由法典編纂而引起的變革”,但“在許多方面,古老的,典型的英國式的程序卻迫使在每個案件中從羅馬法或教會法‘吸收’實質上能夠借鑒的主張?!盵18]換言之,英國人接受羅馬法主要是憑藉著英國法官對羅馬法實質精神的理解并實際運用到各個具體案件之中,而不是接受羅馬法的各種概念和細節。如果說大陸法國家接受羅馬法未免有失于“得形忘意”,英國人接受羅馬法則是“得意忘形”。
我們只有透過歷史看到其形成發展過程中才能深諳羅馬法的真諦。在我國制定民法典的過程中,一方面應當看到建立具有高度邏輯性和抽象性的法典能夠使我國的民事法律制度更加和諧和科學的同時,一定要注意確保我國民法在法典化的同時更深地體會羅馬法的本質。唯有這樣,才能在對此前已有制度進行有益整理的基礎上,使我國的民法可以適應不斷發展的社會。
4.我國民法典的創立應注意與其他民事法律以及法官自由裁量權的關系
首先,在羅馬法的形成和發展過程中,各種法律相互促進、共同發展,確保了羅馬法的豐富性和適應性。我國的民事立法也應保持這種多元發展的關系,既要處理好民法典與其他民事實體法(包括其他部門法中的民法規范以及民事習慣)的關系,又須處理好民法典與仲裁法、訴訟法等民事程序法之間的關系。這樣,既不至于造成民法體系本身的過分膨脹,又能確保整個民法系統在維持基本制度和總體結構穩定的前提下,對活躍的現實關系做出及時的調整,同時形成實體法與程序法的互動,使民法規則切實發揮其規范民事主體、保護和增進人民私權的作用。
其次,羅馬法的裁判官法是其開放性和靈活性的一個重要保障機制。在我國民法法典化的過程中,也須注意解決民法典與法官自由裁量權之間的關系問題。傳統大陸法系國家盡可能限制法官裁判自由的理念和英美法國家允許法官造法的理念為我們提供了兩種不同的思路。在我國進行民法編纂的進路,和英美法法官造法的模式有著較大的不相容性,但這并非意味著法官不應具有適度的自由裁量權。羅馬法形成過程中,裁判官充分發揮自由裁量權,對案件處理方法進行不斷創新,一直是最為活躍的因素。兩大法系的相互融合也證明了在大陸法系背景下擴大法官自由裁量權的必然性和可能性。但是我們需要進一步思考的是,我們應當通過何種方式來保證法官能夠發揮法官的自由裁量權,是通過民法典的抽象化或借助民事原則使法官獲得更大的自由,還是給予法官造法的權力;假如允許法官造法,造法的范圍應限制在何處;又該采取怎樣的措施來限制法官過大的自由裁量權;所有這些,無疑都是我國制定民法典過程中需要認真思索和解決的重大問題。
5.羅馬法學家的地位對我國的啟示
在羅馬法形成的過程中,法學家意見的作用可謂是舉足輕重,羅馬法之所以長期保持著新鮮的活力,并最終成為世界上獨樹一幟的法律體系,法學家的意見功不可沒。法學家的解答與著述是獨立的和直接的法律淵源;法學家著作不僅得以保存,而且是現行法,它們以其特有的靈活性、系統性,極大地豐富了羅馬法;法學家對羅馬法進行分析和理論研究,歸納的一些概念和原則,對后世法和法學產生了深遠影響。只是在帝政后期,隨著社會經濟的凋敝,法學逐漸淪為末枝。已有的法學家的意見雖然仍為法官引為“定紛止爭”的依據,但法學家對于羅馬法的發展再不可能具有創新的意義。這無疑也是羅馬法活力逐步減退、發展漸趨勢微的一個顯明標志。羅馬的法學家和大法官一樣,都對羅馬法的發展起了重大的作用。而我們國家同樣有一大批出色的民法學家,如何使這些法學家像羅馬法學家一樣促進法和法學的發展,避免我國對羅馬法衰退的重演,同樣是我國法治建設中的需要注意的部分。
參考文獻
[1]亞里士多德.政治學第四卷[M].北京:北京出版社,2007:79-81.
[2]柏拉圖.國家[M].北京:人民出版社,2002:126.
[3]李維.建城以來史[M].吉林:文史出版社,1992:275.
[4]由嶸.外國法制史[M].北京:北京大學出版社,2003:127.
[5]葉秋華.關于羅馬法的幾個理論問題[J].法商研究,1999(6):124.
[6]薛軍.略論德國民法潘得克吞體系的形成[J].中外法學,2003(1):34.
[7]薛軍.查士丁尼法典編纂中“法典”的概念.徐國棟主編.羅馬法與現代民法(第2卷)[C],中國法制出版社,2001:54.
[8]葉秋華.西方民法史上的“驕子”——論《法國民法典》承上啟下的歷史地位[J].法學家,2004(4):26.
[9]江平.羅馬法精神在中國的復興[J].中國法學,1995(1):27.
[10]亨利.梅因.古代法[M].沈景—譯,北京:商務印書館,1959:44.
[11]伯爾曼.法律與宗教[M].梁治平譯,北京:三聯書店,1991:47.
[12]阿倫沃森.民法法系的演變及形成[M].李靜冰、姚新華譯,北京:中國政法大學出版社,1992:34.
[13]伯爾曼.法律與革命[M].賀衛方等譯,中國大百科全書出版社,1992:169.
[14]謝懷軾.從德國民法百周年說到中國的民法典問題[J].中外法學,2001(1):16.
[15]王涌.私權的概念.公法[C],法律出版社,1999:398.
[16]徐國棟.中國民法典編纂思路論戰[M].北京:中國政法大學出版社,2001.
[17]陶云燕.論羅馬法對中國法治國家建設的啟示[J].廣西民族學院學報[社會科學版],2002(5):24.