律師實習制度精選(九篇)

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第1篇：律師實習制度范文

【關鍵詞】 獨立董事； 履職評價； 履職行為； 履職效果； 沃爾評分法

我國上市公司治理結構存在缺陷，是獨立董事產生最直接的動因。監管機構引入獨立董事制度的初衷是形成有效制衡力量，限制控制性股東權力，進而完善公司治理結構。然而，獨立董事制度在我國實施十余年來，大量事實和理論研究證明，獨立董事并未發揮預期的作用。該怎樣破解上市公司獨立董事制度困局，本文試圖從獨立董事履職評價角度尋找突破。

一、上市公司獨立董事履職評價的必要性

證監會的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》（以下簡稱《意見》）中明確指出，獨立董事對上市公司及全體股東負有誠信與勤勉義務。獨立董事應當按照相關法律法規、《意見》和公司章程的要求，認真履行職責，維護公司整體利益，尤其要關注中小股東的合法權益不受損害。《意見》中還明確提出了獨立董事在擁有普通董事的職權之外還擁有一些特別職權以保障其作用的發揮。上市公司制定的獨立董事工作制度也從工作時間、工作內容、工作態度等方面對獨立董事提出要求。但是，問題在于，如何確保獨立董事盡心盡力、勤勉盡責地履行職責呢？他為什么要花那么多時間對公司進行調查？為什么要代表全體股東或者一部分股東謀取利益？公司的發展與他有什么關系？這些問題不是靠獨立董事的社會聲譽來保證就能得到解決的，從某種意義上說，這些問題的解決決定了獨立董事制度作用的發揮。

隨著現代企業制度的實踐發展，委托關系普遍存在于上市公司當中。根據經典的委托理論，只要存在委托關系，即委托人與人之間信息分布不對稱和目標不一致，就需要建立激勵約束機制，而對人的業績評價是設計激勵約束機制的一個基礎環節。“業績評價標準不僅影響到激勵機制的構建，而且影響到激勵機制所帶來的后果，影響資源配置”（支曉強，2000）。作為公司人的獨立董事，受全體股東的委托履行“維護公司整體利益，尤其要關注中小股東的合法權益不受損害”的責任，責任的履行如果脫離了考評約束，獨立董事也只能成為看上去很美的“花瓶董事”而失去本身存在的價值。

二、上市公司獨立董事履職評價現狀

獨立董事制度是一種發端于西方成熟資本市場的制度創新，西方市場目前對獨立董事履職評估按照評估主體劃分有兩種類型。一種是來自公司內部的考評，由公司按照一定標準制定評估指標，對董事會包括每個董事和獨立董事業績進行評價。但是事實上，這種考評并未真正全面實施并發揮效力。Neal（1995）調查美國32個行業36家公司的首席執行官和董事長發現，公司對董事的業績評估非常不正式，不少公司事實上“根本沒有”對董事業績進行評估。另一種是來自社會獨立機構的評估。如美國標準普爾評價系統對外部董事的職能和獨立性的評價；歐洲戴米諾的評價系統對獨立董事的評價；亞洲里昂證券的公司治理評價體系對董事會行為的評價等。

國內的董事會評價還處于起步階段，對獨立董事的評價尚未引起上市公司的重視。2006年，中國網通制定了《中國網通集團（香港）有限公司董事績效評估辦法》，并實施了董事年度績效評估，從履職情況、參與董事會工作程度、客觀公正性、團隊合作及專業知識和能力等方面采用董事互評方式對董事進行評價，評價結果分優秀、良好、欠佳三個等級。但是評估指標概念模糊，等級之間界限欠清晰，評估缺少客觀性，導致最終評估結果粗略，價值不高。目前上市公司定期公布獨立董事述職報告，這是一種自我評價方式，但自我評價缺少客觀公正性，從述職報告內容上看，評價項目并不完整。

從社會評價來看，2004年北京連城國際研究咨詢集團和《董事會》雜志聯合推出了中國上市公司董事會綜合價值排名體系，體系中包括了對獨立董事制度的考核。謝永珍（2003）和李斌、張耀南（2004）從獨立董事的規模、獨立性、職權行使和激勵機制等幾個方面對中國上市公司的獨立董事制度進行了評價。上述評價大都是對上市公司獨立董事制度運行整體情況的評價，側重于對制度設計上的考量，并不涉及對獨立董事個人履職情況的考評。

上述現狀表明，當前對獨立董事履職評價的研究和實踐還相當薄弱，急需理論探索和實踐檢驗。

三、上市公司獨立董事職責解析

（一）基于委托理論的分析

在現代股份制公司中，股東會、董事會與經理層三者之間存在著兩層委托關系，其一存在于股東與董事之間，其二存在于董事與經理之間。就股東與董事之間委托關系的本質而言，董事作為股東的人，應當維護公司和全體股東的利益，包括中小股東的利益。但由于歷史原因，目前我國上市公司的股權設置極不合理，“一股獨大”現象突出，一些大股東通過操縱股東大會和董事會，損害廣大中小股東利益。另外，國有股權主體虛置和公司治理結構不合理導致作為人的經理層掌握了企業實際控制權，在公司戰略決策中充分體現自身利益，甚至內部各方面聯手謀取各自的利益，從而架空股東的控制和監督，使股東的權益受到侵害。這種內部人控制現象不僅損害中小股東利益，甚至大股東的利益都無法得到保護。

（二）上市公司獨立董事角色定位

傳統的認識是，獨立董事應該至少具備以下三種角色定位：其一，降低執行董事和管理層合謀的可能性，并作為專職的調停人和監督人有效地降低管理層對剩余要求人權益的侵害，從而解決企業中存在的最基本的問題，這就是監督者角色；其二，獨立董事利用自身豐富的商業經驗與專業知識，幫助企業經理層解決經營上的難題，構建重要的商業戰略，這就是戰略指導者角色；其三，獨立董事利用自身的社會關系為企業解決實際困難，充當資源提供者角色。

但是，因為獨立董事與上市公司之間不存在除報酬之外的其他利益關系，所以既要保證獨立董事的獨立性，又要寄希望于獨立董事充當戰略指導者和資源提供者角色，讓獨立董事為上市公司未來發展出謀劃策甚至貢獻力量，這兩者本身就存在矛盾。從這個角度而言，獨立董事的角色定位應該強化監督者角色而弱化戰略指導者和資源提供者角色。

（三）上市公司獨立董事職責

作為主要是監督者的獨立董事，其職責應該有三個方面：第一，保護中小股東利益。基于上述委托理論的分析，獨立董事應該成為中小股東的人，在董事會結構中體現中小股東的立場，制約大股東、保護中小股東的合法權益。第二，抵制內部人控制。獨立董事超脫于公司利益之外的獨立性使我們有理由相信其能夠比其他董事更好地承擔起判斷公司事務、抵制內部人控制這一任務。第三，提高公司決策質量。審查控股股東關聯交易，就公司戰略、人員任免聘用、管理層的業績發表意見，以避免錯誤決策，并在公司經營異常或違規時進行信息披露等。

四、上市公司獨立董事履職評價指標設計

基于對上市公司獨立董事職責的分析，本著邏輯性、現實性、可操作性的原則，本文將定量與定性指標相結合，設計了包括個人情況、履職行為、履職效果、社會評價在內的四大類指標，對上市公司獨立董事進行履職評價。

（一）個人情況指標

獨立董事的獨立性是保障獨立董事發揮作用的根本，是獨立董事制度的核心和靈魂；獨立董事的個人品質是影響其職責履行的主觀因素；獨立董事本身具備的專業能力是其履行職責的客觀條件。因此，評價獨立董事個人情況的指標包括獨立董事的獨立性、個人品質和任職能力三個方向。

（二）履職行為指標

履職行為是獨立董事監督企業經營管理的手段，是獨立董事發揮作用的方式體現。獨立董事通過在專業委員會任職、參加董事會會議，對關聯交易、借款擔保、大額資金往來、重大投資、利潤分配、企業并購等事項進行監督并發表獨立意見來體現自身存在的價值。因此，評價獨立董事履職行為的指標包括獨立董事的職權行使和獨立董事監督作用的發揮兩個方向。

（三）履職效果指標

獨立董事的履職效果直觀地體現在公司的財務數據中。獨立董事通過執行其監督職責，引導公司采取正確的戰略、執行科學完善的內部業務流程，從而改善公司財務狀況，維護股東利益，提高財務報告質量。因此，評價獨立董事履職效果的指標以財務指標為主，主要有上市公司財務狀況、股東利益維護情況、財務報告質量三個方向。

（四）社會評價指標

獨立董事是股東特別是中小股東的人，作為股東的“耳目”履行監督者角色，這要求股東對獨立董事進行考評。同時，獨立董事還提供戰略指導和服務，勢必要求企業管理層對獨立董事進行考評。因此，社會評價指標主要有股東對獨立董事工作的滿意程度和管理層對獨立董事工作的滿意程度兩個方向。

以上四大類指標十個評價方向的具體指標選擇如表1所示。

五、上市公司獨立董事履職評價體系構建

在運用上述指標對獨立董事進行履職評價時，可以按照總分為100分進行評分，根據對獨立董事履職情況的影響程度、反映程度以及指標的公信度對各指標賦予分值。評分時，對定性指標，以優秀、良好、稱職和不稱職劃分等級（審計意見類型根據無保留意見、保留意見、無法表示意見和否定意見劃分等級），并賦予每個等級相應的分值，如100、80、60、40，根據每個定性指標實際得分乘以各指標分值所占總分值比重，換算出各指標實際得分。對于定量指標，借鑒沃爾評分法的思想，與行業比率進行對比換算，計算標準評分和調整分，得到相應指標實際得分。最后將所有定性和定量指標得分匯總，得到對獨立董事履職評價的最終評分。以某上市公司為例，對某獨立董事進行履職評價如表2所示。

從四類指標的重要性來講，獨立董事履職行為是發揮作用的根本途徑，而履職行為會帶來良好的履職效果期望，但由于履職效果指標還受其他多種因素影響，兩者之間并不存在必然的因果關系，因此，履職行為應該比履職效果賦予更多的標準評分。社會評價有其存在的意義，但評價主體由于信息不對稱或出于自利的選擇，有可能作出并不準確的判斷，所以賦予分值相對較低。而獨立董事個人情況是履職的基礎，受證監會約束和上市公司選擇，主觀性并不強，不能賦予重要的評分權重。依據這一排序，表2對四類指標分別賦予40、25、20、15的分值。

需要特別說明的是，定性指標的每一個評價等級要有嚴格清晰的劃分標準，社會評價部分應該通過具有一定統計意義的調研得出等級，力求形成更為客觀公正的評價結論。對定量指標而言，各指標的“標準評分”和“標準比率”的確定必須以行業平均數為基礎在實踐中不斷積累和修正，行業最優和最高評分也應該及時根據情況調整，才能取得較為理想的評價效果。

從評價主體來看，無論是現行的自評方式，還是由股東或董事會中的薪酬委員負責考評，都很難保證評價的獨立客觀性，導致考評的實際權力仍掌握在大股東或“內部人”手中。只有保證獨立性，評價結果才具有實際意義并發揮約束作用。所以，可以參考會計師事務所、信用評估公司等行業中介評價機構的設置辦法，成立類似的獨立董事中介評價體系，承擔對上市公司獨立董事履職情況的評價工作，并出具獨立董事履職評價報告，提供給上市公司并向社會公眾公布，以此激勵和約束獨立董事更好地發揮作用。

【參考文獻】

[1] 李斌，張耀南.上市公司獨立董事評價指標體系和評價指數設置[J].世界經濟，2004（10）：66-72.

第2篇：律師實習制度范文

一、“理性的公平正義原則”：合理使用制度的法律價值

就法律所促進的價值而言，公平正義是整個合理使用制度的基礎。美國學者William F.Patry將合理使用稱為一項“理性的公平正義原則”，“該規則充滿公平正義觀念并具有 彈性而無法定義。”L.PayPatterson等人認為，合理使用制度產生之初，即是為了解決后任作者對前任作者的著作權作品的使用，“由于通常只有競爭者才希望使用一部作品的著作權，因此，合理使用規則也被稱為公平競爭使用規則”。日本學者播磨良承、生駒正文根據日本著作權法的精神解釋道，合理使用是在“正當范圍”內的使用，是“符合公平的慣例”。勝本正晃基于日本憲法“公共利益優先”原則的考慮，認為對著作權的限制，即是防止其“權利濫用”，允許他人正當的使用作品，也就是“權利的公平使用”在合理使用制度中，正義首先表現為一種法律理想或法律價值目標。在西方法律思想史上，正義觀念與自然理論相伴共存。在一定意義上說，自然法即是一種追求正義秩序的信念，成為人定法權利賴以存在和有效的根據。在近代立法中，著作權被描述為一種自然法上的權利。它基于作者的創作活動而自動產生，掙脫封建特許束縛而法定存在，脫離出版商所左右而為作者獨立行使，因而是符合正義的。普通法系國家在從近代法向現代法進化過程中，尋求著作權法的平衡精神，借合理使用制度以協調作者個體之間的利益對峙，以解決作者與社會公共利益之間的沖突，無疑也是立法者對法律正義的追求。對此，美國著作權學者PaulGoldstein認為：“合理使用的目的與著作權法的基本宗旨并不矛盾，即充分發揮著作權作品的使用效益，以協調公眾使用作品要求與作者權利主張的關系。”法律一方面為保證作者個人利益的實現，規定了作者有權許可他人使用而收取轉讓費用，另一方面為保證公眾利益的實現，在一定的范圍內，允許其不經作者同意，不儒支付報酬而使用著作權作品。“美國法院在1978年衣阿華大學研究中心訴ABC公司一案中，精辟地描述了作者專有權利與公眾使用權利的關系：”合理使用制度的目的在確保公眾對于社會信息的知悉權，公眾自由獲得信息的利益為法律采取著作權限制手段所承認，但是合理使用不是傳播媒介隨意剽竊作品的許可證……

合理使用制度的價值目標，在于通過均衡保護的途徑，促進科學、文化事業的發展。因 此作為獨占權利的著作權，在一定的范圍內不應阻滯作品的傳播和使用。這一思想在構建 合理使用制度之初就已展現。1803年英國判例認為，“不經允許，不付報酬的使用之所以 ‘合理’，在于后任作者具有創造新作品的目的，這有利于促進科學文化進步和有益于社會 公眾”。1976年美國國會報告在解釋合理使用的立法意圖時稱，“合理使用的功用在于，為了非營利的教育目的，應允許他人對有著作權作品的使用到合理的程度，而在原告提出侵權訴訟時，該使用人得以此作為抗辯理由”。

其次，正義不僅是一種法律理想和目標，也是一種現實的可操作的法律原則、標準和尺度。人們期望通過合理使用制度這樣的法律規則，建立起創造者、傳播者與使用者之間以及作品起源國與作品保護國之間的和諧關系。這些規則具有普遍意義和公正內容，它不僅要求人們嚴格遵守規則，正當和誠信使用他人作品，而且要求司法機關正確適用規則，在處理糾紛中公正無私，不偏不倚。

從中西文中“法”的本義來看，都含有平、正、直的內容。由此，合理使用制度中的正義價值可從以下四個方面來理解，并以此概括為正義觀念的基本原則或標準。

所謂“平”，即平等與公平，意味著每個人都有獨立、平等的法律人格受到法律的同等保護，同時也意味著每個人依據正當的行為規則行事，并適當得到獎賞或懲罰，從而實現主體之間的利益均衡。平等性是主體法律地位的資格準則，而公平性則是主體享受利益的分配準則。

所謂‘正“，即公道與公益，意味著應以社會公共利益與共同利益作為合理使用的出發點和歸宿點。公益性，既是這一制度所追求的目標，也是主體意志的道義要求。

所謂“直”，即正直與合理，意味著每個人的行為必須合乎法律的行為尺度要求，合理使用制度之所以合理，其本質意義在于這一制度合乎真理性和規律。合理性是評價合理使用制度正義價值的最后依據。

綜上所述，合理使用制度的法律正義，系由平等性，公平性、公益性、合理性原則構成。 提倡公平、匡正偏私，正是現代法律的精神所在。

二、平等性：主體地位界定中的法律正義

“平等”在最廣泛的意義上，意味著人的地位完全處于同一標準或水平，同樣對待。等原則是社會公正的最基本原則；亞里士多德說道“所謂‘公平’，它的真實意義，主要在于平等”。恩格斯也認為：“平等一正義。平等是正義的表現，是完善的政治制度或社會制度的原則。

在私法關系中，平等原則具體表述為，公民的民事權利能力一律平等，民事主體在民事法律關系中既享有權利，又依法承擔義務，民事主體平等地受到法律保護。著作權法的平等精神，既在本質上同于私法平等原則，但又有著自身的法律品性。

第3篇：律師實習制度范文

一、克魯格曼匯率目標區簡介

理論上最早對匯率目標區進行探討的是威廉姆森，而克魯格曼于1991年提出了標準目標區的嚴格理論模型（見圖1）。克魯格曼假定匯率依賴于現行基本因素和未來匯率的預期值，同時，克魯格曼模型還有兩個關鍵假設，其一是匯率目標區是完全可靠的，其上下限能永遠保持不變；其二是目標區僅由“邊際”干預防衛，也即只有當匯率運行到上下限時，貨幣當局才出手干預，而在目標區內，沒有干預發生。在這些假定下，目標區匯率的運行軌跡呈現“S”形，其幾何意義如圖1，曲線TT（目標區匯率行為）波動幅度明顯小于直線FF（自由浮動制下匯率行為）。這意味著，完全可靠的匯率目標區具有內在穩定機制。但是，克魯格曼模型的邊界“完全可靠”和“邊際干預”假設已為實際數據所拒絕（Floodetal，1991）。另外，奧伯斯菲爾德和羅戈夫也認為，當匯率達到目標區的邊界時，便面臨著與固定匯率制同樣的問題（Obstfeld,M.andRogoff,K.,1995）。基于克魯格曼模型所存在的這些缺點，筆者對其進行了相應改進，這就是接下來要探討的匯率目標區雙層監控模型（見圖2）。

二、匯率目標區雙層監控模型

1．設計要點

考慮到克魯格曼匯率目標區模型的優越性以及實踐中的不可行性，我們對其進行了改造，對匯率波動區間進行了分層，其中第一層次為自由浮動區間，如圖中S0～S1范圍，政府不對匯率進行干預；第二層次為監控干預區，范圍為自由浮動區間的一半，如圖中S0～S''''0和S''''1～S''''1，政府根據設立的監控指標進行監控；虛線S0、S1為軟干預線，政府不對外公開，如果匯率觸及到S0、S1時，政府干預可能性很小；S''''0、S''''1兩條虛線為硬干預線，政府對外公開，如果匯率接近這兩條線時，政府其干預可能性極大；最后一點是，中心匯率按照1/2ΔB的幅度調整，使新匯率目標區和原匯率目標區重現重疊。

2．工作原理

匯率目標區雙層監控模型的監控指標分別為匯率、利率、通貨膨脹率以及持續時間四個指標，通過監控這四個指標的狀態，我們可以區分是貨幣沖擊還是實際沖擊，從而決定央行是否進行沖銷干預，還是變動目標區的中心匯率。當匯率處于監控干預區，如果利率長時間超過監控指標，表明沖擊為貨幣沖擊，中心匯率保持不變，央行相機進行沖銷式干預；相應地，當匯率處于監控干預區，如果通貨膨脹率長時間超過監控指標，表明沖擊為實際沖擊，市場匯率存在錯位，中心匯率按1/2ΔB調整；當匯率處于監控干預區，利率和通貨膨脹率同時超過監控指標，則需比較央行的損失函數大小，然后決定采取何種措施。通過以上分析我們可以看出，匯率目標區雙層監控模型具有自動找準均衡匯率的功能，從而避免匯率錯位，從而穩定投資和貿易需求，促進我國對外經濟的發展。事實上，匯率目標區雙層監控模型的運行，還要求我們必須加強財政紀律，執行謹慎的財政貨幣政策，降低央行為財政赤字融資能力。

3．政策含義

匯率目標區雙層監控模型通過分層和設立監控標，除了獲得克魯格曼模型的蜜月效應（hollymooneffects）和降低匯率的波動性等政策含義外，它還具有幾個優勢，首先通過設立自由浮動區間，央行無需對區內匯率的運動進行干預,從而增加了貨幣政策的獨立性，從而可以針對國內經濟周期逆風向行事；其次，由于匯率波動帶寬度大于零，央行獲得了貨幣政策的獨立性，同時，匯率名義錨一定程度上的消失，使得投機資本失去了攻擊的靶子，從而減弱了投機資本的單方賭博行為。再次，由于目標干預區范圍為自由浮動區范圍的一半，這樣，中心匯率的重新調整就會使得新匯率目標區的范圍同原匯率目標區的范圍重現重疊，從而避免了匯率的跳躍。最后，外匯資源配置更有效率。在自由浮動區間，匯率的生成主要地決定于供求關系,由供求關系所決定的均衡匯率滿足邊際成本等于邊際收益的原則,從而使外匯資源配置更有效率。

匯率目標區制度的設計符合中國金融市場漸進式的開放路徑。隨著中國經濟實力的提高,浮動區間會逐漸放開，最后實現完全浮動。

三、配套政策措施

匯率目標區雙層監控模型要正常運轉，還必須完善相應的配套政策措施，因為匯率政策其本身只是宏觀經濟政策的一部分，必須與其他宏觀經濟政策協調運用才能達到預定的政策目標。下面我們從以下幾個方面來論述同匯率目標區雙層監控模型相關的配套政策措施。首先，我們必須加強區域貨幣合作；其次，完善市場體系建設，破除阻礙要素流動的制度性因素；最后，要加強市場監管，為匯率目標區雙層監控模型創造一個有序的外部環境。

1．加強區域貨幣合作

在一個日益全球化的世界經濟中沒有任何一個國家能夠在金融危機的風暴中成為安全島，1997年亞洲金融危機就是例證，也就是這次危機促使各國和地區認識到區域貨幣合作的重性和迫切性。理論上，在一個兩國的匯率模型中，如果兩國聯合起來抵御投機攻擊，則其成功的可能性非常大。匯率目標區雙層監控模型要想運轉良好，有賴于區域貨幣政策的協調與合作，所以，我們應該加強同其他亞洲國家的貨幣合作，建立國際協調機制，聯合抵御投機沖擊。當前亞洲貨幣合作初有成效，1999年，馬來西亞總理馬哈蒂爾提出了建立“東亞貨幣基金”的倡議，從而促成了2000年5月由東盟10國與中國、日本和韓國簽署的“清邁動議”，決定逐步擴大原有東盟10國組成的雙邊互換協議參加國的范圍。目前在東盟10國、中國、日本和韓國("10+3")之間已經簽署了一系列雙邊互換協議。另外，這一合作形式（利用互換和回購方式對危機國家進行緊急援助）在事實上成了亞洲貨幣合作的制度基礎。東亞東經濟體都擁有大量外匯儲備，截止到2003年底，我國外匯儲備達4033億美元，日本外匯儲備達6735億美元，臺灣外匯儲備達2066億美元，韓國外匯儲備達1554億美元，香港外匯儲備達1184億美元，這也為匯率目標區雙層監控模型運行提供了堅實的基礎。

2．改革阻礙生產要素流動的制度，形成經濟發展內在動力機制

匯率目標區雙層監控模型的優勢之一在于，它能夠自行找準均衡匯率；然而，這個功用的前提在于，市場匯率能夠圍繞均衡匯率波動，貨幣市場、資本市場以及商品市場能夠順利出清。當前我國經濟存在著結構性問題，許多影響資源合理配置的制度依然存在，這同市場經濟的內在要求是背道而馳的。所以，我們一方面要大力加強基礎設施建設，完善管理、物流等相應軟件配置，消除商品流通的基礎。另一方面，我們應該改革哪些阻礙要素自由流動的制度，例如大力推進人民幣利率的市場化改革，因為利率管制易產生逆向選擇和道德風險問題，從而形成金融約束和金融壓抑；另外，經濟主體有激勵投身于尋租活動，使資源配置扭曲，減少社會福利，所以，人民幣利率市場可以為人民幣遠期交易、期貨交易及我國企業回避匯率風險奠定良好基礎，使人民幣匯率形成機制趨于完善；我們還必須廢除影響勞動力自由流動的制度，例如戶籍制度。建立國有企業和國有金融機制的退出機制，通過產權制度改革，解決國有企業和國有金融機構的高風險低效率問題；建立和健全自由創業制度，這是我國經濟改革的基礎性任務，事實上，自由創業制度的健全不僅是增量改革，而且是市場導向全面經濟改革、形成經濟發展的內在動力機制的最重要一環，同時也是對扶貧政策的最好補充和根本的出路。

3．完善人民幣匯率形成機制

當前人民幣匯率的形成取決于貨幣當局的意愿，匯率形成的市場基礎薄弱。因此，為了使匯率目標區雙層監控模型正常運行，必須培育成熟且多樣化的市場主體、開發多樣化的產品品種、健全外匯交易方式、完善匯率形成機制等。為此，我國應首先放松市場準入條件、培育成熟且多樣化的市場主體；其次，增加外匯市場交易品種，包括兩方面，其一是增加外匯市場交易幣種，其二是發展人民幣的無期和期貨市場，以規避金融風險；再次，健全外世交易方式，我國應考慮發展商業銀行做市商制度，推廣大額交易，這樣可以活躍外匯市場，并使匯率真正反應市場參與者的預期，從而使匯率的價格信號作用更強；最后，完善人民幣匯率形成機制，改強制結售匯為意愿結售匯，從而使外匯市場有效出清，形成均衡匯率。

4．加強市場監管

匯率目標區雙層監控模型作用的發揮，還有賴于有效的市場監管，匯率制度不能取代對金融系統的審慎監管。東亞金融危機的實踐已經證明，在全球化的今天，缺乏有效的監管和無序的自由化，會給國際投機者提供興風作浪的機會，放大金融體系內原有的風險；而外部投機者所引發的羊群效應擴展至國內投資者，將會使資本市場出現嚴重扭曲并導致難以控制的金融危機。所以，為了使匯率目標區雙層監控模型正常運轉，我們首先必須嚴密監測本國資產負債表，避免出現幣種和期限的嚴重不匹配。其次，我們需要完善監控體系，改進監測預警體系，提高監管效率，控制市場風險；再次，大力整頓和規范外匯市場秩序。及時掌握和準確分析外匯資金流入情況和國際收支變動趨勢，嚴厲打擊各種非法外匯交易和非法跨境資金流動，防止短期投機資本涌入我國；最后，健全市場監管部門之間的協調機制。

四、人民幣實施監控區的必要性及步驟

我國作為一個快速發展的新興市場經濟，二元經濟結構特征明顯；同時，加入WTO后，我國將面臨著復雜的經濟沖擊，既有可能是內部或外部沖擊，也有可能是貨幣或實際沖擊；這些都要求我國的匯率政策既要起到名義錨作用，又要保持貨幣政策的獨立性，以應對復雜的經濟形勢。匯率目標區雙層監控模型既在一定程度上保持了匯率作為名義錨的作用，又保持了貨幣政策的獨立性，同時，雙層監控模型還具有自動找準均衡匯率的功能，這些對于我國匯率制度改革有著十分重要的意義。當然，人民幣匯率制度改革必須依序而行，人民幣匯率在向靈活性制度轉變過程中也必須遵循一定的步驟。

1．退出單一釘住美元匯率制轉向釘住貨幣籃子

中國對外貿易和投資日益多元化，例如，2003年，我國同主要經濟體的進出口貿易總額占我國進出口總額的百分比分別為：美國：14.8%；歐盟：14.7%；日本：15.7%；香港：10.3%；東盟：9.2%；韓國：7.4%。單一釘住美元匯率制只是穩定了我國同美國的雙邊名義匯率，然而，由于美元、日元、歐元之間是獨立浮動的，這樣，單一釘住美元使得人民幣名義貿易加權匯率（名義有效匯率）經常發生波動，不利于我國對外貿易和投資的穩定發展。所以，為了穩定人民幣的實際有效匯率，人民幣必須盯住一籃子貨幣，至于籃子中貨幣的選擇，可以根據ABC法則，選擇我國主要貿易伙伴的化幣，各貨幣權重同他們貿易比例相一致。

2．擴大人民幣匯率的浮動幅度實行匯率目標區雙層監控機制

我國作為一個發展中大國，經濟周期很難同其他國家保持一致，這就要求我國必須保持貨幣政策的獨立性；然而囿于我國金融市場的不完善，我國也不可能實現完全自由浮動匯率制。這種情況下，我們必須增加人民幣匯率靈活性，其中的途徑是增加人民幣匯率的浮動幅度，同時又必須給匯率的波動設上下限，限制其過度波動，所以我國應該實行匯率目標區雙層監控機制。按照1994年以來我國實際匯率的波動幅度，建議我國采用自由浮動區間為±5%的波動范圍，監控干預區的幅度為±2.5%雙層目標區。由于我國的特殊國性，地緣經濟差異較大，二元經濟結構明顯，所以我國貨幣政策的主要目標是達到內部均衡，應該采用通貨膨脹率作為監控指標。這樣一種安排，既保證了匯率調整的靈活性，又保證了匯率波動的平衡性，同我國漸進式改革模式是相一致的。

第4篇：律師實習制度范文

關鍵詞:柳宗元 《江雪》 《黔之驢》 愚溪詩序》

中圖分類號:I206.2文獻標識碼:A文章編號:1005-5312(2009)17-

柳宗元是唐宋家之一,他的作品多篇已選入中學課本,盡管他離我們很遙遠,但他留給我們的文學作品讓我仿佛看到一個有抱負、有才華而命運坎坷的孤寂的文學家如在眼前。

文如其人,以《江雪》“千山飛鳥盡,萬徑人蹤滅。孤舟蓑笠翁,獨釣寒江雪”為例,詩中描繪了一幅大雪封山的寒冬寂靜的景象。給人的感覺是自然界的冷和寂靜,空曠的天空下,既看不到飛鳥,又無人的蹤跡,白茫茫的江面上,有一條小船,船上坐著一個披著蓑戴著笠,手持魚桿,正專心致致地注視著江面的老漁翁。多么有詩情畫意,正是有一這漁翁才使整幅畫具有內容和靈氣。一個“孤”、“獨”正好表現了作者內心的孤寂和火熱,展示了作者對獨立人格的追求,他的詩是一幅有著很美的意境的畫。

再看他的《黔之驢》,“黔無驢,有好事者船載以入。至則無可用,放之山下。虎見之,龐然大物也,以為神。蔽林間窺之,稍出近之,然莫相知。他日,驢一鳴,虎大駭遠遁,以為且噬己也,甚恐。然往來視之,覺無異能者。益習其聲,又近出前后,終不敢搏。稍近益狎,蕩益沖冒,驢不勝怒,蹄之。虎因喜,計之曰:“技止此耳!”因跳踉大\,斷其喉,盡其肉,乃去”。這則寓言故事也是他的作品風格的代表,“黔驢技窮”這一成語,可以說是婦孺皆知,耳熟能詳的了,是讀者對作品內容的感受和概括。他在作品里,創作了豐富而又生動的兩個形象。“老虎和驢”作者用簡潔的語言很有條理地寫出了老虎對驢的了解:先是觀察,接著是接近,最后在摸清對方的實力后采取行動,吃掉了只會大叫,用蹄踢的驢,筆墨不多,但給人印象深刻,這就是柳宗元駕馭語言的能力。通過簡潔的語言描繪了一組畫面,在畫面中又很善于抓住最具有表現力的方面一一呈現給讀者,讓讀者深思:意蘊是多么的深遠。

其散文也具韻味,在《小石潭記》、《愚溪詩序》里,我們同樣可以感受到作者不僅思路清晰而且寓物興辭的寫法,如在《愚溪詩序》里:

灌水之陽有溪焉,東流入于瀟水。或曰:冉氏嘗居也,故姓是溪為冉溪。或曰:可以染也,名之以其能,故謂之染溪。予以愚觸罪,謫瀟水上。愛是溪,入二三里,得其尤絕者家焉。古有愚公谷,今予家是溪,而名莫能定,土之居者,猶]]然,不可以不更也,故更之為愚溪。愚溪之上,買小丘。自愚丘東北行陸十步,得泉焉,又買居之,為愚泉。愚泉凡陸穴,皆出山下平地,蓋上出也。合流屈曲而南,為愚溝。遂負土累石,塞其隘,為愚池。愚池之東為愚堂。其南為愚亭。池之中為愚島。嘉木異石錯置,皆山水之奇者,以予故,咸以愚辱焉 。

夫水,智者樂也。今是溪獨見辱于愚,何哉?蓋其流甚下,不可以溉灌。又峻急多坻石,大舟不可入也。幽邃淺狹,蛟龍不屑,不能興云雨,無以利世,而適類于予,然則雖辱而愚之,可也。

寧武子“邦無道則愚”,智而為愚者也;顏子“終日不違如愚”,睿而為愚者也。皆不得為真愚。今予遭有道而違于理,悖于事,故凡為愚者,莫我若也。夫然,則天下莫能爭是溪,予得專而名焉。

溪雖莫利于世,而善鑒萬類,清瑩秀澈,鏘鳴金石,能使愚者喜笑眷慕,樂而不能去也。予雖不合于俗,亦頗以文墨,漱滌萬物,牢籠百態,而無所避之。以愚辭歌愚溪,則茫然而不違,昏然而同歸。超鴻蒙,魂希夷,寂寥而莫我知也。于是作《八愚詩》,紀于石上。首先是對溪名的來歷及給溪命名的原因,接著描述愚溪優美的風景卻不能為世俗所承認,借愚溪自嘲,借愚溪自貶來傾泄胸中的不滿……這些讓我們想到作者立志改革弊政卻被統治者中反對改革的當權者以“違理”“悖事”而遭到貶斥,在當政者眼中美與丑,智與愚全是顛倒的,一心為國,一片忠心卻無人知曉,他于是反話正說:世人皆愚惟我獨明。借愚溪自照,以“愚”字統貫,異趣踏來,作者在對于幽靜秀美的山光水色的描繪中,或隱或顯地折射出本人的影子,愚溪的清瑩秀澈,卻被棄于凄清冷寂的荒野無人游賞,無人涉足,無人過問,這正是作者的遭遇,作者欣賞愚溪的美景,其實內心的痛苦也只有向落寞的愚溪傾訴,他慨嘆這美好的風景被遺棄,在僻遠的荒野無孔無人賞識,正是借此傾訴自己的抱負和才能被埋沒,遭打擊的不平之鳴,因此作者將自己的思想感情,生活遭遇和所寫的自然景物交融在一起,表現出作者對壓抑人才的不合理社會的憤懣。

總之,通過讀柳宗元的幾篇作品,我們管中窺豹,不僅感受到他作品中結構緊湊,語言簡潔優美,形象生動,寓意深遠的藝術風格,而且還可以感受到他那顆在逆境中憂國憂民卻又無法施展其抱負的一種苦悶,孤獨寂寞的心境,這些大概是他作品主要基調吧。

參考文獻:

[1]人民教育出版社中學語文室.《語文第四冊》教師教學用書.北京:人民教育出版社.2004年版.

[2](唐)柳宗元.柳宗元作品集.北京:人民文學出版社.1986年版.

[3](清)吳楚材、吳調侯編.古文觀止.北京:中國文聯出版公司.1980年版.

第5篇：律師實習制度范文

關鍵詞：價值  暫時權利保護  停止執行  完善

一、行政訴訟中暫時法律保護制度之價值

行政訴訟制度的重要價值之一是通過依法行使審判權，對行政行為之合法性做出客觀、公正的裁判，為權利受到侵害的行政相對人提供有效的法律保護。但是行政訴訟終局判決提供的救濟在相當多的情形下不能滿足為行政相對人提供及時救濟的要求，因為在行政訴訟過程中，行政行為的合法性只是受到質疑，行政行為的效力還是繼續存在的，行政行為依舊具有執行力，行政行為的效果可能會無障礙地實現。這就會造成這樣一種后果：違法的行政行為在受到質疑和審判的過程中被執行了，行政行為的效果客觀的實現了，行政相對人的權利或者法律狀態被徹底改變了，然而最后的法院判決宣布行政行為違法，但是行政相對人受到的損害沒有任何辦法可資充分救濟。這種狀況經常出現。為了避免出現這種狀況，為行政相對人提供有效并且及時的救濟，防止行政相對人的權利被不可逆轉地侵害，就需要在行政訴訟中設計暫時法律保護制度。

根據德國學者的分析，暫時法律保護制度在于保護公民在某一程序進行期間，免受一個決定的執行或其后果的影響，或者保障公民—在一個訴訟具有既判力的終結之前—所具有的某一特定權利或某一事實狀態得以維護。[1]可見，行政訴訟中暫時法律保護制度的核心功能在于在訴訟的過程中為行政相對人提供全面并且有效的保護。全面的保護，就是要通過該制度達致對行政相對人的權利實現無漏洞的保護。有效的保護，在相當程度上就是要通過該制度達致對行政相對人的權利進行及時的保護。遲來的正義非正義。在行政訴訟過程中，暫時法律保護制度使合法性受到行政相對人質疑的行政行為暫緩執行，使其效果停止出現，避免有可能是非法的行政行為對行政相對人的權利或者法律狀態做出任何調整；同時處于行政訴訟中的暫時法律保護制度相當于救濟中的救濟，克服行政訴訟救濟遲緩的弊端，為行政相對人的權利提供迅捷的保護。臺灣著名學者蔡志芳先生表達了類似的觀點：行政救濟常因訴訟案件之過量，訴愿機關與行政法院負擔之過重，而結案遲緩。為改善此一情況，除應加強行政救濟機關有關人員之素質之外，法規之明確及完備、程序之簡化、程序參與人之協力、設備之科技化、先行程序之過濾、負擔之減輕、集中審理、訴之合并、決定理由之簡化與暫行權利保護制度等等，均屬可取之措施。[2]

二、我國行政訴訟中暫時法律保護制度存在的不足

我國也在行政訴訟法體系中設立了暫時權利保護制度，旨在在行政訴訟過程中為行政相對人的權利提供暫時保護。但是由于制度設計不科學，我國行政訴訟中的暫時法律保護制度還存在以下不完善之處：

第一，在行政訴訟過程中，對于行政行為的效力，奉行“以不停止執行為原則，停止執行為例外”的原則，該做法有可能導致行政相對人的權利在行政訴訟過程中遭到侵害。我國《行政訴訟法》第44條規定，訴訟期間，不停止具體行政行為的執行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執行：(1)被告認為需要停止執行的；(2)原告申請停止執行，人民法院認為該具體行政行為的執行會造成難以彌補的損失，并且停止執行不損害社會公共利益，裁定停止執行的；(3)法律、法規規定停止執行的。根據該規定，行政行為做出之后，法律就推定其合法有效，有執行內容的當然具有執行力；無須執行的，其法律效果立即發生，而無論是否受到行政相對人的挑戰，即行政相對人針對該行政行為提起復議或者訴訟。只有在例外情況下，行政行為才暫不執行。

這種制度設置的精神實質是以行政效率為優先考慮對象，在行政機關意圖實現的效果和行政相對人的利益訴求發生沖突的情況下，犧牲行政相對人的權利，保證公權力的實現。該價值取向顛倒了公權力和行政相對人之權利的服務與被服務的關系。一切制度、權力都應該是為了人的權利、人的尊嚴而存在，人的權利、尊嚴是目的，所有的制度、權力都是實現目的的手段，當目的和手段發生沖突的時候，必須目的先行，手段可以改進或者放棄。如果將手段凌駕于目的之上，受到侵害的必然是目的，也就是公眾的權利。五花八門的強制拆遷糾紛以及因為強制拆遷而發生的不計其數的流血沖突，在相當程度上是該制度的毒果。與該不停止執行制度的精神一脈相承，《城市房屋拆遷管理條例》第14條第2款規定，當事人對裁決不服的，可以在接到裁決書之日起15日內向人民法院起訴。在訴訟期間如拆遷人已給被拆遷人作了安置或者提供了周轉用房的，不停止拆遷的執行。這條規定將訴訟不停止執行原則落實到具體的房屋拆遷行為中，賦予了拆遷人強大的權力，而近乎完全地忽視了房屋所有者的權利。依據該規定，只要拆遷人為被拆遷人提供了安置房或者周轉用房，不論當事人對拆遷人提供的安置房或者周轉用房是否滿意，不論當事人是否有要求更多的補償等其他利益訴求，不論當事人是否同意其房屋被拆遷，而且即使當事人已經提起訴訟，拆遷人依然可以將當事人的房屋拆除。無疑，這定將會導致拆遷人與被拆遷人之間極大的利益沖突。一方面，拆遷人為了開發房地產獲得巨額收益而具有強大的動力進行強制拆遷，并且法律、法規為其提供了合法性依據；另一方面，房屋的所有人為了捍衛自己的尊嚴和權利，必然要堅守自己的合法財產。這種嚴重的沖突必然導致事態的惡化，而處于被制度忽視一方的房屋所有人多數情況下是弱勢的一方，他們非但喪失了財產，有的時候甚至付出了生命的代價。[3]

第6篇：律師實習制度范文

關鍵詞：價值  暫時權利保護  停止執行  完善

一、行政訴訟中暫時法律保護制度之價值

行政訴訟制度的重要價值之一是通過依法行使審判權，對行政行為之合法性做出客觀、公正的裁判，為權利受到侵害的行政相對人提供有效的法律保護。但是行政訴訟終局判決提供的救濟在相當多的情形下不能滿足為行政相對人提供及時救濟的要求，因為在行政訴訟過程中，行政行為的合法性只是受到質疑，行政行為的效力還是繼續存在的，行政行為依舊具有執行力，行政行為的效果可能會無障礙地實現。這就會造成這樣一種后果：違法的行政行為在受到質疑和審判的過程中被執行了，行政行為的效果客觀的實現了，行政相對人的權利或者法律狀態被徹底改變了，然而最后的法院判決宣布行政行為違法，但是行政相對人受到的損害沒有任何辦法可資充分救濟。這種狀況經常出現。為了避免出現這種狀況，為行政相對人提供有效并且及時的救濟，防止行政相對人的權利被不可逆轉地侵害，就需要在行政訴訟中設計暫時法律保護制度。

根據德國學者的分析，暫時法律保護制度在于保護公民在某一程序進行期間，免受一個決定的執行或其后果的影響，或者保障公民—在一個訴訟具有既判力的終結之前—所具有的某一特定權利或某一事實狀態得以維護。[1]可見，行政訴訟中暫時法律保護制度的核心功能在于在訴訟的過程中為行政相對人提供全面并且有效的保護。全面的保護，就是要通過該制度達致對行政相對人的權利實現無漏洞的保護。有效的保護，在相當程度上就是要通過該制度達致對行政相對人的權利進行及時的保護。遲來的正義非正義。在行政訴訟過程中，暫時法律保護制度使合法性受到行政相對人質疑的行政行為暫緩執行，使其效果停止出現，避免有可能是非法的行政行為對行政相對人的權利或者法律狀態做出任何調整；同時處于行政訴訟中的暫時法律保護制度相當于救濟中的救濟，克服行政訴訟救濟遲緩的弊端，為行政相對人的權利提供迅捷的保護。臺灣著名學者蔡志芳先生表達了類似的觀點：行政救濟常因訴訟案件之過量，訴愿機關與行政法院負擔之過重，而結案遲緩。為改善此一情況，除應加強行政救濟機關有關人員之素質之外，法規之明確及完備、程序之簡化、程序參與人之協力、設備之科技化、先行程序之過濾、負擔之減輕、集中審理、訴之合并、決定理由之簡化與暫行權利保護制度等等，均屬可取之措施。[2]

二、我國行政訴訟中暫時法律保護制度存在的不足

我國也在行政訴訟法體系中設立了暫時權利保護制度，旨在在行政訴訟過程中為行政相對人的權利提供暫時保護。但是由于制度設計不科學，我國行政訴訟中的暫時法律保護制度還存在以下不完善之處：

第一，在行政訴訟過程中，對于行政行為的效力，奉行“以不停止執行為原則，停止執行為例外”的原則，該做法有可能導致行政相對人的權利在行政訴訟過程中遭到侵害。我國《行政訴訟法》第44條規定，訴訟期間，不停止具體行政行為的執行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執行：(1)被告認為需要停止執行的；(2)原告申請停止執行，人民法院認為該具體行政行為的執行會造成難以彌補的損失，并且停止執行不損害社會公共利益，裁定停止執行的；(3)法律、法規規定停止執行的。根據該規定，行政行為做出之后，法律就推定其合法有效，有執行內容的當然具有執行力；無須執行的，其法律效果立即發生，而無論是否受到行政相對人的挑戰，即行政相對人針對該行政行為提起復議或者訴訟。只有在例外情況下，行政行為才暫不執行。

這種制度設置的精神實質是以行政效率為優先考慮對象，在行政機關意圖實現的效果和行政相對人的利益訴求發生沖突的情況下，犧牲行政相對人的權利，保證公權力的實現。該價值取向顛倒了公權力和行政相對人之權利的服務與被服務的關系。一切制度、權力都應該是為了人的權利、人的尊嚴而存在，人的權利、尊嚴是目的，所有的制度、權力都是實現目的的手段，當目的和手段發生沖突的時候，必須目的先行，手段可以改進或者放棄。如果將手段凌駕于目的之上，受到侵害的必然是目的，也就是公眾的權利。五花八門的強制拆遷糾紛以及因為強制拆遷而發生的不計其數的流血沖突，在相當程度上是該制度的毒果。與該不停止執行制度的精神一脈相承，《城市房屋拆遷管理條例》第14條第2款規定，當事人對裁決不服的，可以在接到裁決書之日起15日內向人民法院起訴。在訴訟期間如拆遷人已給被拆遷人作了安置或者提供了周轉用房的，不停止拆遷的執行。這條規定將訴訟不停止執行原則落實到具體的房屋拆遷行為中，賦予了拆遷人強大的權力，而近乎完全地忽視了房屋所有者的權利。依據該規定，只要拆遷人為被拆遷人提供了安置房或者周轉用房，不論當事人對拆遷人提供的安置房或者周轉用房是否滿意，不論當事人是否有要求更多的補償等其他利益訴求，不論當事人是否同意其房屋被拆遷，而且即使當事人已經提起訴訟，拆遷人依然可以將當事人的房屋拆除。無疑，這定將會導致拆遷人與被拆遷人之間極大的利益沖突。一方面，拆遷人為了開發房地產獲得巨額收益而具有強大的動力進行強制拆遷，并且法律、法規為其提供了合法性依據；另一方面，房屋的所有人為了捍衛自己的尊嚴和權利，必然要堅守自己的合法財產。這種嚴重的沖突必然導致事態的惡化，而處于被制度忽視一方的房屋所有人多數情況下是弱勢的一方，他們非但喪失了財產，有的時候甚至付出了生命的代價。[3]

第二，在行政訴訟中行政行為可以停止執行的三項例外條件不利于行政相對人權利的保護。歸納起來，這三項停止條件是行政機關主動停止，行政相對人申請停止執行、法院終裁，立法規定的停止。該規定存在如下問題：一個問題是條件的主觀性過強，缺乏客觀的衡量標準，可操作性差。例如第一項規定僅表明了行政機關是否同意停止行政行為的主觀愿望，并沒有在法律中規定行政機關同意的條件，即是否對相關主體的利益進行了謹慎的權衡，也沒有規定是否像德國一樣需要嚴肅、認真的說明理由。這樣規定的結果是行政機關獲得寬泛的裁量權，同時對自己做出的停止執行與否的決定不需要對行政相對人進行解釋，行政機關有權無責，另一方面，行政相對人缺乏制約行政機關的法律依據。另一個問題是法律保護方式過于機械，不夠靈活，不利于達到個案的公正。行政爭議發生之后，利益的權重會隨著情勢的變化而變化，保護的側重點也會因之發生變化，法律需要最終對最值得保護的利益進行保護。但是該項規定并沒有做出這種靈活的規定，賦予行政機關或者法院根據不同情勢做出停止執行或者即時執行等不同類型的決定。

第三，財產保全制度中，行政利益優先、缺乏擔保規定和法院越位行使職權的制度安排，不符合保障行政相對人權利的要求。一方面，在法定的財產保全制度中，行政機關的利益又一次被凸顯出來。

法律規定當事人雙方都可以申請法院保全對方財產，但是保障的對象卻不僅僅是判決的最終執行，同時還包括行政行為得到執行。這種傾向性明顯的規定，制度性忽視行政相對人的權利保障，有將司法淪為行政的附庸之嫌。另一方面，法律沒有規定提出保全的一方是否應該提供相應的擔保，以便于補償保全錯誤的情況下給對方帶來的損失。該規定客觀上亦使得行政機關有隨意要求法院命令行政相對人提供擔保以保障行政行為的執行的沖動，對行政相對人的利益造成重大負擔。第三方面，根據司法解釋，法院可以根據不同情況采取財產保全措施。法院本來應該對案件進行居中裁判，不偏不倚，以求做到司法公正，個案正義。這種主動出擊式的司法措施體現出了強烈的職權主義色彩，違反了司法中立性原則，[4]在當前的財政體制和司法環境下，容易使法院成為行政機關的助手。

第四，先予執行制度中執行對象類別狹窄，對行政相對人保護不足。在先予執行制度方面存在的重大不足是：可以先予執行的案件類別非常有限，僅僅包括撫恤金、社會保險金、最低生活保障費等具有金錢給付內容的訴訟。在當今福利國家趨勢愈發明顯的環境下，行政機關具有大量的行政給付職能，既包括金錢給付，也包括大量的非金錢給付，比如及時做出行政命令等。這些非金錢給付對行政相對人的利益同樣具有重大影響，如果行政機關怠于履行職責，同樣會給行政相對人造成不可彌補的損失。但是在我國現有制度下，即使行政機關有此類不及時作為的錯誤，法院也無法在行政訴訟中裁定行政機關先履行該類義務，以保證行政相對人的利益不遭受無法彌補的損失。無疑，這對于行政相對人的權利保護是非常不利的。

在法治較為發達的國家和地區中，同為大陸法系的德國和臺灣地區都設立了暫時法律保護制度，旨在為行政相對人提供全面而有效的保護。借鑒域外法治經驗是我國推動法治進步的重要手段之一，因此仔細研究上述地區的暫時法律保護制度對我國有實際意義。

三、德國和臺灣地區行政訴訟中暫時法律保護制度概要

（一）德國的暫時法律保護制度

德國以法律制度概念化和精細化而聞名于世。同樣，在為行政相對人提供全面而無漏洞的保護方面，他們同樣不遺余力，在法律體系中設計了精細的暫時法律保護制度。德國的暫時法律保護制度由延緩效力和暫時命令兩大部分組成。延緩效力由針對不利行政行為提起的復議或者撤銷訴訟產生，它會停止行政行為的執行及其效果的出現。暫時命令分為保全命令和調整命令，它必須在行政相對人書面提出申請之后由法院做出。整體來看，德國的暫時法律保護制度有如下特點：

第一，德國的暫時法律保護制度以訴訟類型的劃分為基礎。在德國，為了給行政相對人提供周延的法律救濟，他們認為必須有充分的行政訴訟類型的劃分，不同的權利損害適用不同的行政訴訟類型。因此，德國的行政訴訟類型非常豐富：針對行政行為，有撤銷之訴和義務之訴，其中撤銷之訴包括繼續確認之訴、確認無效之訴。義務之訴包括答復之訴；針對不具有調整性的、公權范圍內的事實行為，有停止作為之訴和一般給付之訴，其中停止作為之訴包括請求停止作為的給付之訴和預防性停止作為之訴；針對法律規范，有規范審查之訴和規范頒布之訴；針對有爭議的法律關系，有消極確認之訴和積極確認之訴。[5]暫時法律保護制度作為權利救濟制度之一種，也深受訴訟類型的影響，不同的訴訟類型適用不同的暫時法律保護制度：針對不利行政行為提起的復議和撤銷之訴會自動產生延緩效力，延緩效力作為暫時法律保護制度的一種形式，使得行政行為不得被執行，并且其他消極后果也不能被宣布，行政相對人的權利或者法律狀態暫時不會受到行政行為的影響；除撤銷之訴以外的其他一切訴訟種類適用暫時命令，暫時命令包括保全命令和調整命令。這樣，建立在行政訴訟類型上的暫時法律保護制度，實現了為行政相對人的權利提供有效而無漏洞的保護的目的。

第二，德國的暫時法律保護制度為不同利益主體的利益提供了動態權衡的機會，立法、行政和司法機關根據情勢的不同，對于是否為行政相對人提供暫時權利保護，可以做出靈活的決定。下面以針對不利行政行為提起的復議或者撤銷之訴產生的延緩效力為例進行探討。

在立法上，根據德國行政法院法的規定，針對不利行政行為提起復議或者撤銷訴訟，原則上產生延緩效力，但是如下情況是例外，不產生延緩效力：聯邦或者州法律的專門調整的出境義務、針對兵役及體檢決定的復議和撤銷之訴、建筑法上的鄰居復議和鄰居之訴、涉及根據道路交通規劃法以及長途公路法的計劃、涉及防止危險的特殊情況、針對公務員法上的安排與委派的復議申請和撤銷之訴；針對關于公共捐稅及費用的命令；警察執行官員的不可延緩的命令和措施。行政相對人對于上述不利行政行為提起復議或者撤銷之訴，原則上并不產生延緩效力，這些行政決定具有執行力，其法律效果直接實現。

在行政上，行政決定對延緩效力的出現和停止也是視情況而定的。行政機關，包括原做出行政行為的機關和復議機關，出于對公共利益以及某一參加人的重大利益的保護，可以通過書面形式做出特別命令，即時執行行政行為。此時，原則上因為復議或者撤銷之訴的提起而應被延緩執行的行政決定，因為即時命令的做出而可以直接執行。在該命令做出程序中，說明理由至關重要。[6]理由說明必須清楚表明：即時執行上存在著的特殊利益、即時執行利益大于延緩效力上的個人利益的原因。同時，對于不產生延緩效力的例外情況以及行政機關做出即時執行命令的情況中，如果原行政機關或者復議機關在考慮了所有利益之后，認為停止執行利益最大，那么就可以做出中止執行的決定。此時，提起復議或者撤銷訴訟之后也不產生延緩效力的例外情形，也因為中止執行決定的做出而被延緩，被即時執行命令消滅的延緩效力重新生效。

根據德國行政法院法的規定，法院同樣能夠對延緩效力的產生、停止及變動具有決定力量。法院能夠啟動、恢復延緩效力。法院進行該裁判的條件如下：行政訴訟途徑必須是已經開啟的；有管轄權的法院是案件已經或者應當與之有拘束關系；參加人適法；訴在主體事務中是或者可能是撤銷之訴；行政行為的執行可能對申請人一方的權利造成侵害的事實使申請人獲得請求權；行政行為尚未獲得確定力；存在法律保護的需要。在法院具有裁判條件之后，如果被申請人已經被動適格，而且法院對執行利益與中止利益的權衡結果是有利于申請人的，那么申請中止執行就是具備理由的，法院就會準許申請，啟動或者恢復延緩效力。

法院還可以針對已經存在的延緩效力命令即時執行。即時執行命令針對的情況有：向被受益人做出的行政行為生效之后被受益人申請即時執行；向原告做出的對第三人有利的行政行為生效之后，第三人申請即時執行。如果該申請涉及針對不利行政行為的法律保護，并且事實上涉及復議或者撤銷之訴的延緩效力，那么申請就是適當的。同時，如果復議或者訴訟顯然不適法或者不具備理由，而且存在一種受到保護的即時執行利益，那么法院必須做出即時執行的決定。

最后，法院還可以依申請或者依職權變更或者撤銷關于延緩效力和即時執行的決定。如果是依申請的決定，那么前提是參加人能夠指出已經發生變化的情況，或者指出他在原程序中未曾主張的情況—他對此必須是無過錯的，并且這些情況能夠表明有變更決定的必要。對于法院來說，面對這樣的申請，它有裁量余地，但是如果事實或者法

律上的條件已經發生變化導致再也不可能做出原決定，那么它必須做出變更決定。依職權做出決定的前提是法院具有充足的理由。

 （二）臺灣地區的暫時法律保護制度

臺灣地區通過立法確立了暫時法律保護制度，在行政訴訟的過程中為行政相對人的權利提供保護。臺灣地區的暫時法律保護制度由三個子制度組成，在不同方面為行政相對人提供不同的保護。

第一，暫停執行制度。行政法院如果認為行政機關做出的原處分或者行政決定的執行，將會發生難以回復的損害，并且有急迫情事存在，那么行政法院可以依職權或者依當事人的聲請裁定停止執行。難以回復的損害，通常指無法用金錢賠償的損害，如果行政處分或者行政決定的執行，將導致這種損害的發生，即可認定為有急迫情事存在。這是停止執行的積極要件。爭訟事件僅僅具有積極要件，法院并不當然依職權或者依聲請裁定停止執行，而必須是爭訟事件不具備停止執行的消極要件，即原處分或決定的停止執行，對公共利益沒有重大影響或者原告之訴在法律上并不是顯然不具備理由，才能最終做出停止執行的裁定。如果因為保護當事人的個人權益而對公共利益產生重大影響或者當事人提起撤銷訴訟顯然不合法，卻仍然給予暫時權利保護，那么就與行政訴訟以及有效法律保護的宗旨不一致了。[7]暫時停止執行的效力既包括停止有待執行的行政處分的執行部分的執行，也包括停止原處分或者原決定的效力，使其暫時不發生法律效果。

第二，假扣押制度。假扣押制度的作用在于保全公法上金錢給付的強制執行或者未到履行期的給付的實現。聲請假扣押，必須具備相應的條件：聲請人具有公法上的金錢給付請求權；保全對象客觀存在；假扣押救濟方式之必須性，即沒有其他更經濟或有效率的救濟方式；假扣押救濟方式之必要性，即如果不采取假扣押則日后不能強制執行或者執行難度極高。對于假扣押裁定，如果裁定做出后十日內債權人沒有提起訴訟，債務人可以聲請撤銷；債務人也可以通過提供擔保或者提存撤銷假扣押裁定。債權人也可以聲請撤銷假扣押裁定，但是此時債權人要賠償債務人因假扣押或提供擔保而受到的損害，該賠償責任不以債權人故意或者過失為要件，只要債務人受到損害，同時具有因果關系，則損害責任成立。這樣的制度設計在于防止債權人濫用假扣押。

第三，假處分制度。假處分制度的目的在于確保在本案訴訟終結以前不會發生使聲請人主張的權利、地位難以實現的事實狀態，在整個訴訟過程之中使聲請人的權利、地位處于穩定狀態，使爭訟直至裁判時仍然具有被裁判的意義。假處分制度分為保全處分和定暫時狀態。由于現實狀況的變化，導致公法上的權利無法實現或者很難實現時，為了保全強制執行，可以聲請保全處分。保全處分保障的對象實際上是聲請人的請求權，例如返還請求權或者不作為請求權等。在公法上的法律關系發生爭議之時，為了防止重大損害或者急迫性危險而顯然有必要時，可以聲請定暫時狀態。定暫時狀態的作用在于保證法律秩序的安定性，通常是在現實重大不利益、避免急迫性的危險或者因類似理由而有必要時，針對有爭議的法律關系采取的。假處分制度的適用范圍包括課予義務訴訟、一般給付訴訟中不得以假扣押方式獲得暫時權利保護之情形、確認公法上法律關系成立或不成立之訴訟、確認行政處分曾為違法訴訟。

四、我國行政訴訟中暫時法律保護制度的完善

在德國和臺灣地區，為了給公民提供全方位的法律保護，以公民個人權利為核心進行了精密的制度設計，凸顯了現代法治以人為本的理念。相比之下，臺灣地區的制度設計在公民權利保障方面沒有德國做得徹底，而是更多地考慮了公共利益，這是基于不同情況做出的制度選擇，但是在保障公眾權利方面還是完善的。對比域外已經建立的暫時權利保護制度以及我國現行暫時權利保護制度的運作表現，都足以表明我國的暫時權利保護制度在行政訴訟的過程中并不能為行政相對人提供全面、及時、有效的法律保護，因此有進行完善的必要。同時，我國的暫時權利保護制度已經運行了相當長的一段時間，對于該制度所存在的問題，實務界和理論界都已經具有深刻的認識；域外的制度也為我國制度的完善提供了可資借鑒的樣板。因此，對我國行政訴訟中的暫時法律保護制度進行完善就具備了條件。

對我國的暫時權利保護制度進行完善時，需要注意兩方面的問題：

一方面是，制度不能完全移植，因為本土環境對域外制度具有排斥性，會使制度發生變異，導致不可預知的后果發生。因此，即使在功能上域外的某些制度在保護公眾權利方面做得更好，也不能直接吸納到中國的法律體系中，因為這樣會造成法律體系內的沖突，同時這種沒有相關制度和社會思想支撐的文字上的制度，不但不可能對社會生活產生良性影響，還很有可能打亂現有的社會秩序。吳經熊先生有言：“缺乏強有力的道德根基，被移植的制度與觀念無從獲得本地沃土和持續成長的養分，不管移植者技巧如何嫻熟高妙，這樣的法律都是不可能有效生長的—只有法律之樹根基于價值觀念能指明方向的沃土時，才有可能為后代結出希望之果。”[8]所以，當對我國的暫時權利保護制度進行完善的時候，借鑒域外的相關制度是必要的，比如德國和臺灣地區都有一個暫時停止執行制度，這個制度對于保護行政相對人的權利非常重要，我國同樣可以設計類似的制度，因為對權利的保護沒有地域之分。但是更重要的是從我國現有的制度資源和社會思想動態出發，對現有制度資源進行整合，同時要符合社會整體的思想動態，保證制度設計的結果能夠為現在的社會心理所接受，進而確保制度能夠實際運行。還是以德國和臺灣地區的暫時停止執行制度為例，該制度在上述地區發揮重大作用的關鍵原因在于它們都確立了行政訴訟類型劃分制度，暫時停止執行制度嚴格地建立在此之上。但是我國并沒有行政訴訟類型的劃分，所以在借鑒此一制度時就不能完全照搬。

另一方面是，我國行政訴訟暫時法律保護制度的完善，必須建立在行政訴訟理念的轉型之上，即從保證行政效率到捍衛公眾權利。考察我國的行政訴訟制度，當行政效率和公眾權利發生沖突時，法律傾向于保證行政效率的優先性，從而影響到微觀制度的設計，暫時權利保護中的“訴訟不停止執行原則”就是顯明的一例。然而正如翁岳生先生所指出的一樣，當今世界法治的發展方向之一是公法的發展和行政法治化的發展。這種發展方向的實質就是約束公權力，保證公眾權利。因此，我國《行政訴訟法》的理念應該重新定位在為公眾提供司法救濟，對公眾的權利進行全方位的保護，在行政效率和公眾權利發生沖突時，立場鮮明地保障公眾的權利。只有完成這種轉型，暫時權利保護制度的完善才有上位法的制度支撐和理念支撐。

具體來說，我國的暫時法律保護制度應對以下幾個方面進行完善，當然這些建議是粗線條的，具體的制度設計當然倚賴立法者的智慧和學識。

第一，建立“訴訟、復議停止執行為原則、不停止執行為例外”制度，同時設置相應的制度以根據不同情況對案件進行靈活處理。此處可以借鑒德國的制度，只要行政相對人對不利行政行為提出行政復議或者行政訴訟，那么原則上就應該停止原行政行為的執行，只允許一些例外情形不停止原行政行為的執行。但是出于務實的考慮，實際情形是時刻變化的，法律保護的側重點會有所不同，因此同樣應該以法律文本規定，行政機關和司法機關可以根據情勢變動對該原則進行例外處理，但是必須書面說明理由；說明的理由必須

建立在利益權衡的基礎之上，如果說明理由不能令人信服，那么就不得做出處理決定。

第二，進一步完善保全制度。其一，保全的對象既應該有財產，還應該有證據。這種認識已經得到了理論支持和相關制度的支撐。[9]其二，在訴訟過程中，當事人提出保全對方財產，應該提供相應的擔保，以便于在保全錯誤的情形下賠償對方的損失。其三，法院不能依據職權采取保全措施。這是出于司法中立性的考慮，保證司法機關不陷入具體的糾紛之中，做到立場中立，態度超然，在程序上保證判決的公正性。更具有實際意義的是，在制度上將法院獨立于行政機關，防止行政機關利用法院侵害行政相對人的權利。

第三，擴大先予執行的范圍。目前的先予執行范圍過于狹窄，不能充分保障行政相對人的權利。先予執行應該擴展到包括金錢給付義務、行政作為義務和行政不作為義務。就行政作為義務而言，比如在行政許可不作為案件中，如果行政相對人的申請已經具備法律條件，同時行政機關只能依據法律做出是否許可的決定，不再有裁量余地，那么司法機關就應該判決行政機關先行履行許可義務，保證行政相對人獲得許可的權利不因時間之流逝而受到不可逆轉的侵害。

注釋：

[1]〔德]弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版,第487頁。

[2]蔡志芳：《行政救濟法新論》，元照出版公司2001版，第13頁。

[3]參見網絡新聞：《釘子戶獨子被開發商員工雇人殺害懸賞10萬緝兇》(2008年10月7日），載news. qq. com/a/20081007/000095. htm，最后訪問時間：2009年5月6日。

[4]王小紅：《論我國行政訴訟暫時法律保護制度的完善》，載《河南社會法學》2005年1月第13卷第2期。

[5]〔德〕弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第634頁。

[6]某些緊急情況下做出的立即執行決定無須說明理由。德國行政法院法第80條第3款規定：有可能導致延誤，特別是生命、健康、或財產可能遭受迫近危害，行政機關出于公共利益采取一項上述積極措施時可不予以理由說明。

[7]翁岳生編：《行政法》（下冊），中國法制出版社2002年版，第1524頁。

第7篇：律師實習制度范文

關鍵詞：強制執行；拍賣；公法說

20世紀90年代以來，隨著執行案件數量的急劇增加，執行難一直困擾著理論界和實務部門，制定單獨的強制執行法已迫在眉睫。我國對于強制拍賣制度的還很不夠，這與拍賣在強制執行法中的地位是極不相稱的。本文以強制拍賣的性質為基礎，對拍賣的關系、拍賣的效果、善意第三人的救濟等作初步探討，以期引起學界對此問題做更深入的研究。

一、 關于強制拍賣性質的各種學說及其比較

關于強制執行法上拍賣的性質，學界觀點不一，眾說紛紜，可分為私法說、公法說以及折衷說三種。三種學說對拍賣的法律關系、拍賣的法律效果作出了不同的詮釋。

（一） 私法說。私法說的觀點在早期民事訴訟法學占統治地位。早期民事訴訟法學，由于大部分依賴于私法范疇，具有濃厚的私法色彩。作為強制執行行為之拍賣在性質上自屬私法行為，屬于民法中買賣的一種。德國在1913年以前，即視強制執行行為為私法行為，執行吏為債權人之人，執行拍賣為私法行為。日本在民法買賣一節設專款規定了強制拍賣的瑕疵擔保責任。這條迄今仍為日本學者主張私法說之重要理由。私法說認為拍賣是私法行為，屬于買賣契約之一種，或稱類似民法上的買賣[1]（P 19）。即以拍賣公告為買賣之要約引誘，應買申請是買賣要約，拍定表示則是買賣之承諾。私法說下，拍定人是買受人并無異議，但對于何人為出賣人，觀點并不一致。有的認為債務人為出賣人，債務人與拍定人之間成立買賣契約關系。此說理由為拍賣物之所有權屬于債務人，拍定人取得所有權，支付拍賣價金即是其對價，拍賣關系于債務人與拍定人之間成立。也有以債權人為出賣人。此說認為債權人因享有對拍賣物的擔保物權，從而可以對債務人之財產為處分，即債權人與拍定人之間成立買賣契約關系。也有認為執行機構為出賣人，此說認為執行機構既非債權人之人，亦非債務人之人，乃系基于法律賦予獨立權限而為拍賣，法院執行機構與拍定人之間適用買賣契約調整。此說認為法院具有獨立之變價權，具有一定的公法色彩。私法說認為執行拍賣之效果同于私法買賣，因此拍定人自是繼受取得拍賣物所有權，對出賣人享有瑕疵擔保請求權，同時承受拍賣物上負擔。

（二） 公法說。公法說的觀點是隨著近代民事訴訟理論向公法化構造前進的同時逐漸產生的。①強制執行亦由以前執行吏基于當事人授權委托執行向全面的基于公權力的官執行。隨之拍賣之公法說產生并逐步占據主流趨勢。德國在1913年其學者史坦因發表劃的名著-強制執行的基本問題以后，動產拍賣與不動產拍賣一樣，亦認為是公法行為，而全面采公法說。奧地利、瑞士亦采公法說。在日本、法國，拍賣行為不再是純私法行為的觀點，也已成為定論[1]（P 141-148）。公法說認為執行拍賣屬于公法行為，法院執行機構作為拍賣人依其職權-變價權將拍賣物拍賣于拍定人，拍定人原始取得拍賣物所有權。公法說下，拍賣的法律關系、法律效果與私法說完全不同，容后再作，此處不贅。

（三） 折衷說。亦稱兩性說，系折衷前述之公法說與私法說，認為執行拍賣一方面是公法處分，另一方面又同時具有私法買賣的性質和效果[1]（P 107）。在折衷說下，拍賣是執行機構依其自身公權力所為之行為，同時它又認為強制執行拍賣與私法買賣在性質上和效果上沒有差異。在折衷說下，執行機構為出賣人，②拍定人為買受人。拍定人繼受取得拍賣物所有權，當拍賣物屬于第三人所有時，拍定人即無法取得拍賣物所有權。拍定人有瑕疵擔保請求權，承受拍賣物上之負擔，此觀點與私法說相類似，折衷說將公法說與私法說加以融合吸收而形成。

以上三種學說對強制拍賣性質作了不同的解釋，三種學說在各國立法、司法實踐中，也均有立法例、案例可加以佐證。私法說最大的缺點在于不能解釋公法拍賣與私法拍賣在效果上的不同，無法解釋執行機構公權力在強制拍賣中的體現，不能說明執行機構強制拍賣公信力何在。這不但與當前民事訴訟理論公法化趨勢相左，而且與強制執行公法化理論相背離，這也注定此說將逐漸退出執行拍賣的理論舞臺。折衷說雖然解釋了執行機構獨立為拍賣行為之權源，但在拍賣效果上仍與私法買賣相同，其在繼承私法說的同時，也必將陷入私法說帶來的不能自圓其說之尷尬境地。筆者認為，綜觀強制拍賣性質的三種學說，公法說最具有說服力，對于強制拍賣的特性揭示得亦最為清晰和深刻，亦符合當今理論發展的潮流。筆者認為在構建我國強制拍賣制度體系時，應以拍賣性質公法說為其理論基石。

二、 強制拍賣性質公法說之理論依據

法院之拍賣為公的拍賣，學說上多稱之為強制拍賣。法院拍賣乃法院強制執行機構，本于公權力，依強制執行程序，就債務人之財產所為之拍賣。因此法院拍賣屬于強制執行程序中所進行之執行行為，其與私人之拍賣最大差異為，法院強制拍賣憑債權人之執行名義依法開始強制執行程序為前提，并將債務人之財產依法查封，取得獨立變價權之后，始能為拍賣。筆者認同強制拍賣性質公法說，基于以下三方面的理論支柱。

（一） 強制執行行為之特性。強制拍賣作為強制執行之某一具體措施，對其性質不能脫離強制執行行為之特性而單獨予以評價，就如個體無論如何亦具有一般之特質。強制執行行為為公法行為，當今學界已無爭執。國家為解決私人糾紛保護私權之實現，制定民事審判及強制執行制度，排斥債權人以私力對債務人為強制執行。早期民事訴訟法學成立時，均視強制執行行為為私法行為，執行官（吏）為債權人之人，其所進行的行為均基于債權人的授權，拍賣亦即為私法行為。后來強制執行公法說觀點隨著近代民事訴訟理論向公法化構造前進的同時逐漸產生并成為主流觀點。債權人在債務人不為履行時，除有抵押權、質權或留置權等擔保物權之情形可直接拍賣擔保物外，通常必須先依訴訟程序或非訟程序取得執行名義。等有執行名義之后，始可依強制執行法申請法院執行機構對債務人為強制執行。法院執行機構雖因債權人之申請而發動，并以滿足債權為目的而進行強制執行程序，但法院執行機構受理債權人之強制執行申請，與執行債權人及執行債務人所發生之強制執行關系，并非一般私法上之委任關系，而是國家機構與公民間的公法關系。國家之法院執行機構既然基于公法關系對執行債務人之財產為強制執行，其行使之基礎為國家之公權力。此種公權力具體體現于強制執行中，即為法院執行機構之查封權、變價權及分配賣得價金之權利[2]（P 197）。法院執行機構之此權利并非來自債權人或債務人授權，而是國家機關基于公權力而獨立享有之權利。因此法院執行機關之強制執行行為，既不代表執行債權人，亦不代表執行債務人，是獨立的公法行為。

（二） 法院強制拍賣之公信力。與私人拍賣的最大差異在于法院執行機構憑債權人取得的執行名義為強制拍賣，因此法院拍賣之進行及其效果，不能不有公信力。國家強制執行機構憑其公權力所進行之拍賣行為，不僅應能取信于一般人，而且須能單獨承擔強制執行拍賣的效果。凡因信賴法院拍賣行為者，無論是拍定人或一般人，均應受公信力的保護，因為基于公權力之法院拍賣，與私人之拍賣行為，其可信賴度自不可相提并論。私人拍賣情形下，如無變價權之出賣人擅自將他人之物為拍賣，除拍定人有民法善意取得情形可取得所有權之外，出賣人無法使拍定人取得他人之所有權。依民法原理，債權人與債務人之間實體法律關系，能直接決定拍定人能否取得拍賣物所有權。至于法院拍賣情形下，法院執行機構之變價權，非以債權人與債務人之間實體法律關系為基礎，而是基于發生公法上之強制執行關系，法院強制拍賣行為即為國家機關有公信力之執行行為。故不問債權人之債權是否真正存在，亦不問拍定人之意思為善意或惡意，更不問拍賣物是否真正屬于債務人所有，拍定人均能因信賴法院執行拍賣有公法上之效力，而原始取得拍賣物之所有權。此即法院拍賣之公信效果也。法院拍賣既然是國家之公法行為，基于法院拍賣而取得拍賣物所有權情形與依民事法律行為而取得所有權情形自然不同，從而適用之法律原理也不相同。具有公信力的強制執行行為，不適用民事法律行為取得的憎愛分明權的原理。如拍賣物為動產，民法有關第三人善意取得的規定即無適用余地。即在拍賣物為第三人財產時，拍定人仍能取得拍賣物所有權，其依據不是民法善意取得制度，而是依據法院拍賣之公信力；如拍賣物為不動產，自領得執行法院發給權利轉移證書之日起取得所有權，無須以登記為取得所有權之要件。①

第8篇：律師實習制度范文

當今世界經濟發展由資源、物質經濟向知識、循環經濟轉變，為了應對生態危機的挑戰，各國法律發展向著生態化方向推移。法律生態化是指順應環境時代的要求，在生態文明理念的指導下，對傳統部門法進行揚棄調整，最終達到法律規范與生態環境根本利益相一致，以推動生態文明社會變革。

一、知識產權法生態化

改善生態環境是生態文明建設的首要目標，而環境問題存在于社會生產、生活中，關系著社會經濟發展和人類的健康、生活。環境資源法是涉及面廣、綜合性強，往往涵蓋不同學科，與其他部門法交叉。《聯合國可持續發展二十一世紀議程》也提出環境法和條例是重要的，但光靠這些不能處理環境與發展問題。法律生態化不只是完善環境資源法，其他部門法也囊括其中。知識產權制度生態化是生態文明制度建設的必然要求。在知識產權制度中，專利法是推動技術進步的核心力量。知識產權法的宗旨就是保護智力成果，促進智力成果的應用擴散，鼓勵創造者不斷創新。利益平衡原則是知識產權制度的理論基礎，貫穿于知識產權制度。法律生態化是對傳統法律目的、法律價值、法律調整方法、法律關系、法律主體、法律客體、法律原則和法律責任的綠化或生態化。它以環境正義、環境公平、環境民主、環境效益、環境安全和生態秩序為自己的價值取向，以明確主體人和客體自然之間的法定關系、賦予人和非人物種的特定法律地位為特色途徑。 環境問題通常都與技術高度聯系，專利生態化是風險防范原則的體現。專利法中生態觀是生態利益與人的權利并重，生態化具體表現為生態化解釋關系到環境資源利用的部分，建立新的環境資源利用和保護制度，把環境資源利用與生態建設銜接起來。

二、促進綠色創新專利制度的必要性

(一)國內

1.我國環境資源現狀的要求

我國面臨嚴峻的發展形勢：人口基數大，人均占有資源少同時資源沒有得到有效利用，經濟活動、日常生活帶來的環境污染和生態破壞。經濟發展與環境資源相協調是環境資源現狀的要求。經濟建設堅持科學發展觀，可以通過促進污染預防控制技術革新實現可持續發展的目標。綠色技術也稱生態技術，即遵循生態學原理和生態經濟規律，以保護環境，維持生態平衡，節約能源、資源，促進人與自然和諧、實現經濟社會可持續發展的技術手段和方法。既能滿足經濟發展需求，又有保護環境功效。綠色技術代表了未來技術的發展方向。 根據綠色技術的功能，綠色技術分為清潔生產技術、污染治理技術和清潔能源技術。與傳統生產技術的不同之處在于清潔生產技術是事前控制的技術，充分體現了環境法中風險防范的原則。綠色技術可以在保證生產活動的同時兼顧環境。綠色技術的專利制度有利于提升科技對環境保護的支撐力，保障經濟建設的生態安全。

2.專利制度價值的體現

一般而言，利益是驅使發明創造者創新的動力，是市場主體進行經濟活動的標尺。專利制度是市場主體獲得利益的長效保障。如同完全財產權會使生產偏向預先投資最小化的產品，沒有專利制度，社會將會失去發明創造的活力。 專利制度的價值在于促進技術創新，對科技研發具有導向作用。若由于制度缺位導致技術保護不力，市場主體可期利潤低于研發技術的成本，出于趨利避害的考慮，市場主體就不會再投入科技研發，進行發明創造。 當前的專利制度中找不到綠色技術的特別規定，無法有效保護綠色技術，促進綠色技術的開發擴散。對綠色技術作特別規定，建立專門的機制可以加強對綠色創新的發展方向引導，鼓勵市場主體致力于綠色技術研發，這是專利制度激勵引導價值的體現。

(二)國際

為了應對全球氣候變化和環境惡化的挑戰，本無環境或氣候友好導向性的知識產權制度的功能必須向綠化嬗變。 國際公約對綠色技術作了相關規定。《與貿易有關的知識產權協定》第27條限定了專利授予客體，規定：各成員可拒絕對某些發明授予專利權，如在其領土內阻止對這些發明的商業利用是維護公共秩序或道德，包括保護人類、動物或植物的生命或健康或避免對環境造成嚴重損害所必需的，只要此種拒絕授予并非僅因為此種利用為其法律所禁止。《聯合國可持續發展二十一世紀議程》提出設立有效法律的建議，其中第八章規定為了有效地將環境和發展納入每個國家的政策和業務中，必須發展和執行綜合的、有制裁力的和有效的法律和條例，而這些法律和條例必須根據周全的社會、生態、經濟和科學原則。

在這樣的背景下，發達國家積極推動開發綠色技術，物質上給予資金支持政策制度上給予保障，專利制度為綠色技術大開方便之門。發達國家的綠色技術發展也取得了一定成果。專利制度給予綠色技術保護，促進綠色技術發展，與此同時阻礙了綠色技術的推廣，成為我國等發展中國家獲得綠色技術轉讓的障礙。雖然環境問題是各國面臨的共同課題，國際組織、國際條約也不斷致力于推動發達國家向發展中國家轉讓綠色技術，但是進展十分緩慢。 從國外引進綠色技術存有較大阻力，我國若要取得主動權就必須加快我國綠色技術的自主研發，由進口技術向創造技術轉變。

三、國外綠色技術的專利申請審查制度

綠色技術較其他科技而言研發范圍小，發展缺乏積極性。加速綠色科技創新是各國的共同課題。突破現行智慧財產權制度的局限，或借助、改革、善用智慧財產權制度，以達到促進綠色科技研發。 各國一般采用加快審查的方式，有的國家輔以減少費用的措施。

1.英國

最早對綠色技術實行加速審查的是英國。英國知識產權局于2009年5月12日啟動加速審查綠色技術，該程序稱為綠色通道。若技術由一般程序提出申請審查，需要2至3年的時間才能獲得專利授權。要通過該程序進行審查，申請人應以書面形式提出，并在申請中說明發明創造為綠色技術。英國專利申請中縮短審查期間的程序有三種，分別為合并檢索審查、加速檢索審查以及審查早期公開。綠色技術申請人不僅可以單獨申請加速審查，也可以提出同時適用多種程序。在合并檢索審查、審查早期公開程序中，并不要求申請人說明任何理由。而只要程序涉及加速檢索審查，申請人就必須就加速審查程序對其專利申請的必要說明理由或者陳述其發明為綠色技術。 通過綠色通道，綠色技術的申請人最快可于9個月獲得專利授權。2.美國

關于綠色技術的優惠條件，美國很早就有相關規定。《美國專利審查程序手冊1998年修訂版》第708.02條關于可提出特殊化請求專利申請，規定條件中第五項發明技術可從本質上改善環境質量以及第六項發明技術可對發展或節約能源做出重大貢獻，涉及綠色技術可以請求提前或加速審查。《美國專利審查程序手冊》還規定了發明技術將從本質上改善環境質量或對發展或節約能源或反恐能做出重大貢獻的專利申請可免交加速審查請求費。 2009年12月美國推出了綠色技術專利申請加速審批項目。在試行該項目前，專利商標局對綠色技術的一般審查期為30個月發出第一次審查意見通知書，40個月作出最終決定。綠色技術專利申請加速審批項目將平均審查期縮至12個月。

3.韓國

韓國加快審查機制包括優先審查、加快審查和快速審查。優先審查程序一般僅適用于已進行申請公布的專利，須交納一定的費用。環保專利申請也包括在優先審查范圍內。2009年9月韓國修改了加快審查制度。其中與綠色技術直接相關的專利申請可以申請實行加快審查。申請加快審查的申請人需要先進行現有技術檢索，并提供至少4項與這些現有技術逐項對比的說明。 同年10月，韓國知識產權局將綠色技術專利申請歸入快速審查制度，在此之前，申請日后3個月進行審查，6個月公布審查決定。快速審查中，受到政府研發資助的綠色技術將在提交申請之日起1個月內完成審查，4個月內公布審查決定。

四、結語

我國對發明專利申請實行早期公布，延遲審查制度。根據我國《專利法》第34條規定發明專利申請經初步審查，自申請日起滿18個月，即行公布。申請人也可以向專利行政部門提出早日公布其申請的請求。第35條規定發明專利申請人可以在申請日起3年內，提出對其申請進行實質審查的請求。必要時專利行政部門，可以對發明專利申請進行實質審查。所以通常情況下發明在提出申請后3年左右才能獲得授權，甚至更長的時間。雖然可以申請提前公開進入實質審查階段，但是申請審查耗時不短。特別是近些年來我國專利申請數量不斷增長，截至2012年7月我國27年間發明專利授權總量達到100萬件。綠色技術較其他技術而言需要更多的時間審查，如果不對綠色技術加以區別對待，那么就會造成綠色技術申請的積壓，降低發明者的積極性，阻礙了綠色技術的進步發展。

我國也有加快程序，審查時間可以由3年左右縮短到18個月左右。《發明專利申請提前審查的暫行管理辦法》規定了申請加快審查程序的條件和適用范圍。可以申請加速審查的發明專利為已經公開，已提出實審請求并繳納費用但尚未開始進行實質審查。加快審查適用于：(1)申請所涉及的發明對國家利益或公共利益有重大意義;(2)在專利申請公開后，他人實施其發明，對申請人的利益產生重大影響;(3)涉及以申請發明作為無形資產投資的重要項目;(4)對于承擔國家重點科研項目(包括國家重大專項、武器裝備研制項目、863計劃、973計劃、國防基礎科研項目、民用科研計劃、軍民兩用計劃及軍轉民高技術開發計劃、國家自然基金等)過程中產生的職務發明，不涉及國家秘密，并已向中國專利局申請了專利并獲得專利申請號的，且滿足下列條件之一：(1)該專利具有較大的市場前景或產業化前景;(2)已簽訂技術轉讓合同或技術使用合同;(3)利用該專利技術積極開拓國際市場;(4)屬于重大基礎發明，占領技術制高點。 請求加快審查第一步由要求加快審查人向所市知識產權局申請，并上交相關文件材料。之后由所在市知識產權局進行初步審查，報國家知識產權局。最后請求人還要到國家知識產權局當面遞交證明，填寫申請表和繳納加快審查費。加快審查范圍中并沒有綠色技術，且加快審查的辦理程序也較為繁雜。

第9篇：律師實習制度范文

關鍵詞 弱勢群體 弱勢群體權益 法律保護

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.16400/ki.kjdkz.2015.03.070

Chinese Legal System to Protect the Interests of Vulnerable Groups

YANG Xiaohui

（Guangzhou Judicial School， Guangzhou， Guangdong 510440）

Abstract Protection of vulnerable groups is not only the responsibility of the government， and is the responsibility of the whole society， especially the responsibility of powerful groups. In this paper， the basic principle of vulnerable groups Protection Act of departure， drawing mature experience abroad vulnerable legal protection， highlighted on the Legal Protection of vulnerable groups to improve measures against our laws in the legal protection of vulnerable groups， the problems in order to initiate， cause we pay more attention to the community， so that more scholars in this group give good advice.

Key words vulnerable groups;interest of vulnerable groups; legal protection

弱勢群體是一個動態的群體，是指那些由于自然性或社會性因素而缺乏競爭能力，在政治、經濟、文化等方面處于不利地位而需要法律予以保特殊保護的人群。這些群體的權益包括平等的生存權和發展權。這些群體主要包括殘疾人、失業人群、農民工、城鎮低保人群、有健康疾病人群、老齡與高齡人口、婦女兒童、消費者等群體。加強弱勢群體權益的保護不僅僅是靠政府的救濟，靠社會學家的呼救，最重要的是靠法律的支撐，有了法律的保障，才是實實在在的權利，才是可以實現的權利。

1 我國弱勢群體權益保護的現狀

我國弱勢群體權益法律保護表現在立法、執法、司法三個方面，三者相互配合。在對弱勢群體保護方面，不容否認，我們取得不菲的成績，很大程度上保護著弱勢群體的權益，彌補著他們的利益損失。在成績面前，我們也應看到我們的不足，為了和諧社會的建設，我們要做出更大的努力，更好地保護弱勢群體的合法權益。

1.1 弱勢群體權益保護的立法現狀

現行的法律法規主要是針對婦女、未成年人、殘疾人、消費者有專門的立法，這些法律法規對于保護弱勢群體的合法權益起到了必要的保障作用，功不可沒，這是應該予以肯定的，但我們也應該清醒地看到，我國關于弱勢群體權益的立法在立法理念、立法層級、立法技術、可操作性等方面均還有存在著一些不足和缺陷。首先，弱勢群體保護的法律體系不完善，對特殊群體沒有專門的立法，立法滯后，現行的法律都多是上世紀90年代的立法。其次，現行對弱勢群體保護的層級上多停留在國務院的規定上，層級較低，執行力就不高。最后，缺乏訴訟后盾的支持，對弱勢群體保護的法律規定條文中一些缺乏具體的程序性保障，可操作性不夠，適用性較差。

1.2 弱勢群體權益保護的執法現狀

執法現狀存在一些問題。我們不愿意再看到這樣的局面，執法者與相對人之間發生惡性，或是激烈沖突，這些壞的影響已經在網絡中流傳開來，因為行政執法相對的都是弱勢群體，尤其以城市下崗人員、個體經營的小商販和進城打工的農民、進城送糧賣菜的農民占了大多數。這些現實都就要求行政執法人員的素質要全面提升，不能成為眾矢之的。首先，行政執法主體權責不明晰。很多的行政主體的職責不是很明晰，老百姓對行政主體的職責更不清晰，特別是對綜合執法的行政機關認識不清。其次，執法方面的相對被動性和無責任性。現實中農民負擔屢減不輕，工傷事故屢屢發生，行政行為本身應該是具有主動性的，只有個別行為才具有被動性，但現實情況確實行政行為大多是被動的，等待問題發生才會去解決，對弱勢群體的權益造成危害后才會去解決。再次，執法過程中監督相對較弱。行政監督應該是一個完備的體系，但在執法過程中依然存在釣魚執法、法律白條等現象。

1.3 弱勢群體權益的保護的司法現狀

黨的十八屆四中全會后，依法治國的理念正在全面推進，司法體制的改革也提了好多年，但都沒有取得長足的進步，底層的老百姓還是不信法，解決問題不從法律的角度出發。特別是弱勢群體在遇到法律問題時，最容易尋求最原始的解決問題的方式。弱勢群體的權利在司法中的保護表現主要為：首先，效率較低，訴訟成本高，拖延時間較長，這些都是弱勢群體承受不了的。其次，司法腐敗和司法不公也是弱勢群體的不愿訴訟的原因，從案件的勝訴比例上，弱勢群體的勝訴率也較低。

2 完善我國弱勢群體權益保護的法律對策

通過對弱勢群體權益一系列分析，我們最終的目的是如何更好地保護他們的權益，如何用法律的手段實現社會的公平正義，關系到我們和諧社會的良好發展。

2.1 立法完善

立法先行是我國法治運用的基礎，只有有法可依才能實現后者的有法必依、執法必嚴、違法必究。健全相關的特別法，有助于更好地保護弱勢群體的法律權益。

（1）完善單行法律法規。由于不同的弱勢主體成因不同，需要保護的范圍和領域以及保護方式亦不相同，因此要靠單行法律法規對不同領域的弱勢群體進行保護，并且要不斷完善這些法律法規，使其與更好與實踐結合，更大程度上保護弱勢群體的利益。

（2）確立弱勢群體權益的保護主體的法律地位。在談到弱勢群體權益的保護時，各國法律和政府均規定和強調，保護弱勢群體的合法權益是全社會共同的責任，也是國際社會應盡的社會義務。但是，不管是義務還是責任，只有當他們與能力相連接、相適應才有實際的價值和意義。脫離開能力談義務和責任，只能是紙上談兵，毫無任何實際意義和價值。從能力的角度來講，保護弱勢群體合法權益的重任只能落到強勢群體的肩上。因此，這些強勢主體主要包括國家、政府、慈善機構、社區和家庭等。立法上要對他們在保護弱勢群體權益方面有不同的職責和權利義務。

2.2 執法完善

執法是國家行政機關、法律授權、委托的組織及其公職人員，依照法定職權和程序，貫徹實施法律的活動。法律的生命力在于它在社會生活中的具體實施。現實生活中，極少數的官員事難辦，臉難看，甚至對危害弱勢群體權益的事件久拖不決，造成很壞的影響。轉變執法觀念，主動執法、規范執法是我們面臨的關鍵問題。

（1）轉變執法觀念，主動執法。行政行為本身大多數都是主動的，但事實剛好相反，很多執法機關的執法卻是被動的，滯后的。而且弱勢群體本身的因素也決定了他們的處境是貧窮、難纏，導致執法人員很難和他們溝通，暴力執法、冷漠執法一直是媒體熱議的話題。當然，在行政執法領域，現在特別是（城管），各地都以一種新的姿態的文明執法，取得了弱勢群體的認可。深圳首先試點行政執法類公務員的考試，也是在提高執法人員的素質，文明、積極主動的執法，不能等到權益受損時去彌補，甚至不彌補（關于盜竊，現在很多人丟失手機，甚至被搶都是只做筆錄，沒有實質性的進展）。

（2）規范執法行為。行政行為不僅僅是主動的，更重要的是行政行為受到法律的約束，行政主體的行為首先要有法律的授權，不能張冠李戴，更不能越俎代庖，執法的內容和程序都要合法，不僅如此，行政職權中的自由裁量權也不能濫用。對待弱勢群體的權益上，要特別慎重，行使職權，既要合法又要合理，為他們做好事，樹立政府公信力。

2.3 司法完善

2.3.1 強化司法公正，提升司法效率

首先，法律是神圣的，司法公正也是社會公正的底線，每一位法官和檢察官都應該意識到弱勢群體權益保護的現實性和緊迫性，司法公正可以化解社會矛盾，而司法不公卻會導致多發、易發。給弱勢群體加權，對于他們的需求多聽，即便不能從法律的角度保護也要多方面協調化解矛盾。程序上便民，這部分群體多數文化層次不高，但我們的司法機關要本著便民高效的原則去實現他們的訴求。

2.3.2 健全法律援助制度

（1）法律援助制度范圍不明晰，要明確受援助群體的具體范圍和標準。在我國的法律援助制度中，存在很多的缺陷，重刑輕民，經費緊張，術語不清，這些都給弱勢群體的維權帶來很大的不便。

（2）完善法律援助機構與相關部門的工作配合機制。“法律援助工作主要是政府責任，政府有關部門應當支持法律援助工作、建立相應的配合機制”。社會各界組織也應當對法律援助工作開綠燈，全面支持法律援助，是全社會的義務，政府要建立起法律援助綠色通道，當弱勢群體權益受到侵害的時候，可以使得他們鼓起勇氣用法律武器維護自己的權益。

3 結語

筆者認為，隨著經濟的發展，文明制度的推進，法治將會保護越來越多的人，中國是發展中國家，弱勢群體所占得比例較大，要解決好他們的問題，才會實現中華民族的偉大復興。當然，保護弱勢群體不僅是政府的責任，而且是全社會的責任，尤其是強勢群體的責任。我相信會有更多的人加入關注弱勢群體的權益的行列，我們提倡的全面建設小康社會的目標也將會越來越近。

參考文獻

[1] 李昌麒.弱勢群體保護法律問題研究.中國法學，2004（2）.