建設工程合同法律制度精選(九篇)
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第1篇：建設工程合同法律制度范文
縱觀西方大陸法系國家（或地區）之民法典,建設工程合同并非一類獨立的合同類型,不動產的建筑施工合同、修繕合同與完成一般工作成果的合同一樣,都在“承攬合同”中加以規定（法國民法典除外）[1],即承攬合同包括動產承攬和不動產承攬,沒有將完成工作成果為建筑物（或稱工地工作物、不動產）的承攬合同與其他承攬合同加以區分,在法律適用上具有同一性。因此,全面了解建設工程合同,應從承攬合同開始。
1.1承攬合同的立法發展
承攬合同是以完成一定工作為目的的合同,其中,承攬人提供的是勞動,定作人提供的是勞動報酬。在人類歷史上,出現承攬合同的原因有二：一是合同雙方當事人地位已經平等,任何一方都不能依憑暴力占有另外一個人的勞動；二是社會分工的形成和發展,使不同的人有不同的專長。因為承攬合同是與人們日常生活密切相關的合同形式,為人們生活所必須,所以,早在羅馬法中即有關于承攬合同的規定。
1）羅馬法上的承攬合同。在羅馬法上,承攬合同被納入租賃合同中,成為租賃合同的一種。羅馬法上的租賃可分為物的租賃（相當于現在的租賃合同）、勞務租賃、工作物的租賃（承攬人將承攬工作出租給定作人,以便完成合同所訂之工作成果）。羅馬法關于承攬租賃的規定已比較詳細。羅馬法上即已區分勞務賃借貸和貨物運輸賃借貸[2].在羅馬法中,承攬合同被視為是勞動力租賃合同,稱為承攬租賃,它的標的是一項特定的工作,而且“被視為出租者的不是提供勞務的人,而是以其名義提供勞務的人?！盵3]人們已經開始探討它與買賣合同的區別。法律還規定了某些承攬人需親自提供勞務等。
2）純粹承攬合同的起源。在歐洲大陸,日耳曼法時代即有承攬關系的觀念,但直到中世紀才真正形成承攬合同,承攬合同分為工作物出售和付酬定作兩類,承攬人有義務完成契約所約定之工作成果,定作人有義務給付報酬[4].日耳曼法雖然在一定程度上繼受羅馬法,但仍保留了日耳曼法的精神,并因習慣法根深締固,各邦法將承攬從租賃觀念中解脫開來,成為獨立的債的一種。德國民法亦采上述體例立法[5].
3）《法國民法典》中的承攬合同。1894年的《法國民法典》繼承了羅馬法對承攬合同的規定,仍將承攬合同規定為勞動力租賃。該法典第1779條規定,勞動力租賃主要包括約定為他人提供勞務的勞動力租賃、水陸運送旅客和貨物的勞動力租賃、依包工或承攬從事工程建筑的勞動力租賃。從這一規定可以看出,在《法國民法典》中,承攬合同的種類極其龐雜,幾乎包括了所有提供勞務的合同,如雇傭合同、交通運輸合同、建設工程合同等。在繼受羅馬法體例時,也將上述體例一并繼受,仍以租賃合同對承攬關系加以規范。
4）德國、日本等國和地區民法典中的承攬合同。翻開德、日各國民法典,債編“承攬”中均沒有對建筑物（不動產）的承攬作出專門規定,而是把它視為承攬合同的一種,僅做了個別條文的規定。如建筑承攬人保全抵押權（德國民法典第648條）；建筑物瑕疵擔保責任的特殊存續期間（日本民法典第638條、意大利民法典第1668條）；建筑物定作物解除權的喪失（臺灣地區民法典第494條）等,此外,再無特別規定。除法律有特別規定外,建筑物的承攬應適用承攬合同的一般規定。
5）前蘇聯及俄羅斯民法關于建設工程合同的立法發展。前蘇聯把建設工程合同稱為基本建設包工合同,并在民法典中將《基本建設包工》列為獨立一章,位于《承攬》之后。表明該法典已將基本建設包工合同作為一種獨立的有名合同加以對待,雖然在理論上,學者亦承認基本建設包工合同是承攬契約的特別種類[6].在法律規定上,基本建設包工是以法律的特別計劃為前提,合同的標的是列入計劃的項目（基本建設）,承包人必須是有建設能力的組織,合同的訂立和履行應當根據蘇聯部長會議所制定的規程或依照它所規定的程序進行。法律還規定了基本建設的特別撥款程序以及監督管理。正是上述特征,使得蘇聯民法中基本建設包工合同與承攬合同截然分開。
按蘇聯民法理論,基本建設包工合同的主體是公有企業、組織,屬典型的經濟合同。在蘇聯,國民經濟中的合同是為計劃服務的,經濟合同的使命不過是完成或超額完成國民經濟計劃這一事業,為鞏固國民經濟中的經濟核算制與合同紀律而服務的[7].雖然在蘇聯,幾乎所有的合同都可被認為是執行計劃的工具,但從建設工程合同的特殊性看,仍沒有哪一種合同類型在計劃性和國家管制方面比其更為強烈。1995年頒布的《俄羅斯民法典》將建設包工合同并入承攬合同,并區分為日常生活的承攬、建筑承攬、完成設計和勘察工作的承攬等類型,它不再將建設承攬作為與承攬合同并列的一類合同,而是其作為一種特殊的承攬合同,實質上仍將建設工程合同與承攬合同區分[8].
1.2我國建設工程合同的立法發展
長期以來,民法學界對建設工程合同的稱謂不一,其一為基本建設工程包工合同、其二為基本建設工程承包合同、基本建設工程合同、基本建設工程承攬合同。工程建設合同與建設工程承包合同兩者并無較大區別[9].建設工程合同是承包人進行工程建設,發包人支付價款的合同。承包人是指在建設工程合同中負責工程的勘察、設計、施工的一方當事人；發包人是指在建設工程合同中委托承包人進行勘察、設計、施工等工作的建設單位。由于一項工程須經過勘察、設計、施工等若干過程才能最終完成,所以建設工程合同包括勘察合同、設計合同、施工合同。這幾種合同分別是由建設人或承建工程的總承包人與勘察人、設計人、施工人訂立的關于完成工程的勘察、設計、施工等任務的協議。我國原《經濟合同法》第18條已將工程建設合同作為不同于承攬合同的一類新的合同,在《中華人民共和國合同法》中,也把它作為一類合同單獨規定。
將建設工程合同從承攬合同中分離出來,并非我國民法之首創,和其他各法律制度一樣,其思想淵源來源于前蘇聯民法。在我國建國初期,社會主義國家的性質及法律制度的缺乏使得移植前蘇聯的法律制度具有可能性和必要性。應該說,我國對蘇聯法律的移植是從制度到理論層面的全面移植。建設工程合同作為被移植的龐大的法律體系中的一個“枝葉”,當然也一并被移植,以至一直被傳承繼續。在理論上,建設工程合同的計劃性至今仍被反復強調、爭論,沒有實質性的突破。
為明確建設單位和勘察、設計、施工等單位的職責,分工協作,共同完成國家建設任務,國家建設委員會于1955年頒布的《建筑安裝工程包工暫行辦法》規定了建設單位發包給國營、地方國營建筑安裝企業的建筑、安裝工程的發包、承包、施工和竣工工程等結算手續的辦理辦法。該暫行辦法將包工合同分為全部建筑安裝工程量簽訂的合同和年度工程簽訂的合同,規定發包人和承包人在進行建筑、安裝工程前必須簽訂年度合同[10].
1979年4月20日國家建委發出《關于試行基本建設合同制的通知》,認為必須堅持按經濟規律辦事,采取經濟方法,充分運用合同來管理基本建設。并于同日《建筑安裝工程合同試行條例》、《勘察設計合同試行條例》[11].1983年8月8日,國務院頒布了《建設工程勘察設計合同條例》,規定建設工程勘察設計合同的雙方必須具有法人地位,委托方是建設單位或有關單位,承包方是持有勘察設計證書的勘察設計單位,并規定了建設工程勘察設計合同必須具備的條款。同日,國務院還頒布了《建筑安裝工程承包合同條例》,規定了承包合同應當具備的條款。
為了加強對建設工程招標投標的管理,縮短建設工期,降低工程造價,提高投資效益,1984年11月20日,國家計劃委員會、城鄉建設環境保護委員會頒布了《建設工程招標投標暫行規定》。規定列入國家、部門和地區計劃的建設工程,除某些不適宜招標的特殊工程外,均按本規定進行招標。凡持有營業執照、資格證書的勘察設計單位、建筑安裝企業、工程承包公司、城鄉建設綜合開發公司,不論國營的還是集體的,均可參加投標。建設工程的招標和投標,不受地區、部門限制。工程項目主管部門和當地政府,對于外地區、外部門的中標單位,要一視同仁,提供方便。1987年2月10日城鄉建設環境保護部、國家工商行政管理總局印發了《關于加強建筑市場管理的暫行規定》。規定在城鎮和工礦區承包工程的勘察設計單位,必須持勘察設計資格證書；建筑安裝企業必須持有營業管理手冊和營業執照,方準進行承包業務。未取得上述證件和合法憑證者,不論何種機關、團體或個人,一律不得擅自從事工程勘察、設計和施工承包業務。嚴禁勘察設計單位、建筑安裝企業超越資質等級和規定的經營范圍承包業務。禁發包單位向無資格證書或越級的承包單位發包工程；嚴禁向無證單位或個人出讓圖章及非法轉包工程。
近幾年出臺的《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國招標投標法》健全了建設工程合同制度,確立了承包主體必須是具有相應資質等級的勘察單位、設計單位施工單位制度、招標投標制度、建設工程合同應當采用書面形式制度、禁止違法分包和轉包制度、竣工驗收制度、承包人優先受償權制度等,明確了合同各方當事人的法律地位和權利、義務、責任,對提高建設工程質量起到了極大地推動作用。
從上述建設工程合同歷史發展的考察,我們可以看出,建設工程合同當事人在訂約相對人的選擇、內容的確立上較多地受到國家計劃和行政法規的干預。這說明在建設工程合同中,公法上的規定對合同的當事人的意思自治形成相當的限制。存在著林林總總的規范建設工程的法律法規以及細如游絲的強制性條文和說明,可以說,不存在任何一種比建設工程合同更多地受到限制的合同。法律管制體現在規范建筑市場的深度和廣度方面,從建筑市場上的交易行為開始（包括交易準許的方式、交易雙方應具備的條件、平等競爭的要求等）、合同的締結與履行、產品的質量（如不許偷工減料、以次充好等）、交易價格（如不得哄抬或片面壓低標價）到交易行為的終止（如解決工程款的拖欠問題）等整個過程都存在這種管制[12].在德國,建筑法被稱為“建筑警察法”,建筑主管機關被稱為“建筑警察”[13],可見,其行政管制的密度非常高,我國也毫不遜色。法律對建設工程合同管制過多的結果,不僅使無效建設工程合同層出不窮,同時也會使人對建設工程領域的合同自由產生懷疑。
筆者認為,我國民法將建設工程合同從傳統承攬合同中剝離開來,強化當事人的社會責任,限制其合同自由,乃是對正義的拓展,只不過此處并非專為合同中勢弱一方利益的保護,而是在于保護合同之外社會公眾的利益。正是由于現代社會對樓宇、橋梁、道路等設施的依賴,才使法律對上述設施的安全性做必要之控制,以防止工程質量低劣對整個社會公眾的安全構成侵害。契約正義正是為了契約自由適應新的“社會結構”及其制約文化發展而對之加以修正,以使契約自由理論更為完善。值得注意的是,法律的過多管制又造成了大量的建設工程合同的無效,從而降低了社會效率,增加了社會成本,在法學理論和實踐中造成一系列無法解決的難題,似有矯枉過正之嫌。
2、建設工程合同的特點
建設工程合同是以完成一定工作為目的的合同。一方當事人完成特定的工作（為建設行為）,從這個意義上說,它完全符合承攬合同的特征,但是,由于建設工程合同不同于其他工作的完成,該類合同對社會公共安全的影響較大,受到國家諸多方面的調控,所以,建設工程合同除具有與一般承攬合同相同的特征如均為諾成合同、雙務合同、有償合同外,更具有與一般承攬合同不同的特點。
2.1承包人只能是法人,而且只能是經過批準的具有相應資質的法人
這是建設工程合同在主體上不同于承攬合同的特點。承攬合同的主體沒有限制,可以是公民個人,也可以是法人,而建設工程合同的主體是有限制的。建設工程合同的標的是建設工程,具有投資大、周期長、質量要求高、技術力量全面、影響國計民生等特點,作為公民個人是不能夠獨立完成的,所以,公民個人不能作為承建人。只有經過批準的持有相應資質證書的勘察、設計、施工單位等企業法人才可以在其資質等級許可的范圍內承攬工程,成為建設工程合同的主體。法律禁止企業無資質或超越本企業資質等級許可的范圍承攬工程。農村工匠經過批準可以承攬農村三層以下的農民自住房屋的建設,但他不能承攬建設工程,不能成為建設工程合同的承包人。
2.2建設工程合同的標的是特定的,僅限于完成建設工程工作的行為
建設工程合同的標的只能是完成基本建設工程的行為而不能是其他事物,建設工程本身在屬性上具有不可移動、長期存在的特點。這里所說的建設工程,是指土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程,包括房屋、港口、礦井、水庫、電站、橋梁涵洞、水利工程、鐵路、機場、道路工程等等,其工作要求比較高,而且價值較大。對于一些結構簡單,價值較小的工程項目,如居民建造自住的住宅,企業建造的臨時設施等,并不作為建設工程,不適用建設工程合同的有關規定。
2.3國家管理的特殊性
建設工程合同的訂立和履行,受到國家的嚴格管理和監督。在我國,規范和調整建設工程合同的法律法規,除了《合同法》、《建筑法》等法律外,還存在著大量的行政法規、行政規章、地方性法規以及地方性規章。上述法規中以行政法規和部門規章為主,對工程建設的各個環節都進行嚴格管制,其間充斥著大量強制性規定和禁止性規定,違反其中任何一項都能導致建設工程合同效力的喪失。對建設工程合同實行國家管制的理由在于建設工程合同的標的物為不動產之工程,具有不可移動性,長期存在和發揮效用,事關國計民生[14].此外,在政府作為工程建設者的政府工程,往往要納入國家計劃或地方政府計劃,工程的立項、發包、承包、建設及驗收都絕非僅由合同法等私法能夠完全解決的。建設工程合同從訂立到履行,從資金的投放到最終的竣工驗收,都受到國家嚴格的管理和監督。
2.4建設工程具有計劃性和次序性
建設工程合同是否為計劃合同,學界存在一定爭論。在我國確立社會主義市場經濟體制前,建設工程合同的計劃性是不容否認的,各類有關基本建設的法律法規內容都是關于基本建設應遵循國家計劃這一原則的體現或是具體化。例如1952年政務院財政經濟委員會頒發的《基本建設工作暫行辦法》中,“計劃的編制與批準”一節中明確規定基本建設計劃是國民經濟計劃的重要組成部分,必須符合于國家一定時期的政治、經濟總任務和長期建設計劃。同一時期的類似文件中均有相似的規定。任何一個建設工程合同,都必須按照非常嚴格的基本程序訂立,而且要符合國家基本建設計劃。而基本建設計劃屬于國家指令性計劃,它對有關當事人具有很強的約束力[15].隨著改革開放的深入展開,有學者對建設工程合同的計劃性提出了懷疑,認為隨著中外合資、合作企業、外資企業、群眾自己集資的建設工程的增多,及我國基本建設程序改革措施的落實,目前的建設工程合同已有相當一部分不再是計劃合同[16].現行成文法中有關建設工程合同的法律規定也有意或無意地回避使用“國家計劃”一類的文字,如《中華人民共和國合同法》僅在第273條中規定“國家重大建設工程合同,應當按照國家規定的程序和國家批準的投資計劃、可行性研究報告等文件訂立”。這表明作為國家嚴格控制的、計劃性的建設工程合同在范圍上已大大縮小。但也有學者認為,在市場經濟條件下,工程建設合同確實不像以前那樣全部嚴格按照具體的建設計劃訂立,但基本建設項目投資主體多元化,并不能改變它的計劃性,國家仍需要對基建項目實行計劃控制,這是實現國民經濟高速有效、穩定發展的重要措施。所以,工程建設合同仍受國家計劃的約束,對于計劃外的工程項目,當事人不得簽訂建設工程合同,否則,該建設工程合同無效[17].
由于建設工程合同的建設周期長,質量要求高、涉及的方面廣,各階段的工作之間有一定的嚴密順序,因此,建設工程合同也就具有次序性強的特點。例如,未經立項,沒有計劃任務書,則不能進行簽訂勘察、設計合同的工作；沒有完成勘察、設計工作,則不能進行施工圖設計文件審查；沒有經過招標施工圖設計文件審查,則不能進行招標投標；沒有經過投標,則不能簽訂施工合同等。
第2篇：建設工程合同法律制度范文
【關鍵詞】合同管理 法律風險 防控
企業在生產經營活動中面臨著多方面的風險，如財務風險、銷售風險、投資風險、政策風險、政治風險、自然風險和法律風險等。企業法律風險屬于企業風險的范疇，法律風險貫穿企業的始終，因此正確認識和了解企業法律風險的形成原因和發展特點，并有針對性地建立建全企業的法律風險防范機制，是加強企業風險管理，增強企業抗風險能力的基本要求。企業的經營活動始于合同、終于合同，合同內容或簽訂及履行中的作為或不作為，都有可能使企業因違反法律規定、違約、未充分行使法定權利，而使合法利益受到不利影響。這種可能性，就是合同管理法律風險。合同管理法律風險，是企業最頻繁面臨的法律風險。如何客觀地分析合同法律風險，并采取行之有效地防控措施，是企業法律風險防控的重要內容。
企業法律工作的實質就是控制和解決法律風險，但企業法律風險控制不僅僅是企業法務人員的工作，而是企業全體員工共同的目標，因為它貫穿企業經營管理活動的各個環節和過程，并且隨著企業外部法律環境、企業業務范圍的變化而不斷的變化。筆者作為一家大型機械制造企業合同管理法務工作人員，現結合相關工作經驗，對企業合同管理法律風險及防控作如下淺述。
一、概述
合同管理法律風險，指企業在經營過程中，在合同的訂立、生效、履行、變更、轉讓、終止及違約責任的確定等過程中，利益受到損害的風險。合同管理法律風險具有以下特征：1、企業合同風險產生的緣由是市場交易和企業運營的各種因素所致，帶有明顯的復雜多變性；2、企業合同風險存在于市場交易當事人設立、變更、終止民事權利義務關系的全過程；3、企業合同風險發生導致的后果是企業承擔合同法律責任；4、合同法律風險是可以避免、可以預防、可以控制的。
依據合同法相關規定，合同管理法律風險主要表現為簽約主體法律風險、合同審查法律風險、合同簽訂法律風險、合同履行法律風險、等，最終體現于企業承擔締約過失責任和違約責任兩方面。而風險發生原因主要有以下幾方面：1、對簽約主體資質、履約能力等審查不嚴，授權代表的授權不明確，合同的合法有效性認識不夠等，導致發生締約過失責任；2、合同管理不規范，包括不簽訂書面合同、倒簽合同、合同內容不明確、重要條款缺失、合同履行缺乏有效的監控體系等。
二、合同管理法律風險分析
（一）合同主體法律風險。
作為合同內容的一個重要要件，合同主體選擇是否正確，對于合同是否成立、生效以及是否能正常履行都有著重要影響。因此，對合同主體的審查是合同管理工作中首先需要解決的問題。無論是合同簽訂前，還是合同履行過程中，如果對合同主體資格審查不嚴，或對合同主體存續情況關注不夠，均有可能會出現合同欺詐、合同不能正常履行等風險。在合同管理工作中，可能出現的風險點主要表現以下幾個方面：
1、合同主體資質法律風險。民事主體分為自然人和法人，各類合同簽訂過程中，合同主體一般為企業法人。合同主體資質是指簽約對方是否依法成立，以自有的財產獨立承擔責任的資質和能力。部分合同簽訂前，需要對方具有特定的專業資質或專門許可，如特種行業經營資質許可（如：保險業、金融、醫療、典當、公章刻制、危險化學品、舊貨經營、印刷業等）、建設企業資質、產品質量強制認證等。如果締約對方不具備交易主體資質，則會產生合同無效情形，同時，亦可能產生行政處罰風險。因此，合同簽訂前，對合同主體資質審查尤為重要。具體審查內容一般包括對方是否具備企業法人資格，是否具有相應的規模和履行合同的能力、及特定的專業資質或特種經營許可資質等。
2、人簽訂履行合同風險。根據《民法通則》第63條規定，是指人以被人的名義，在權限內與第三人實施民事行為，其法律后果直接由被人承受的法律制度。人進行必須有權，在委托中，授權委托書是證書，授權委托書應載明人姓名、的事項和權限、有效期限和委托日期，并由被人簽名或蓋章。合同簽訂過程中，大量的合同是由人簽訂完成的，其存在的法律風險主要為無權、超越權、授權不明等。如果對方提供授權手續不明或不完整，則極易產生糾紛。我國《民法通則》第66條規定：“沒有權，超越權或者權終止后的行為，只有經過被人的追認，被人才承擔民事責任?！比绻l生無權交易，則可能會出現合同效力待定的法律后果，從而增加合同風險。
第3篇：建設工程合同法律制度范文
關鍵詞：建設工程合同；發包人；法律風險防控；完善
中圖分類號：D923文獻標識碼： A
1.加強建筑作品“知識產權”保護
建筑作品性質復雜、范圍廣泛,而我國著作權法和民法中與建筑作品著作權相關的規定簡單、粗糖,既缺乏可操作性,不能為建筑作品著作權提供有效救濟,也和國際社會的大趨勢不符。因此必須通過完善立法來解決這些問題。
(1)擴大建筑作品的范圍
將建筑作品作為著作權保護的客體,世界上大多數國家經歷了從無到有的過程,保護范圍也在經歷著從小到大的轉變,一些國家,如保加利亞甚至專門制定了《建筑作品著作權法》。與之相比,我國《著作權法》將建筑作品僅僅界定為以建筑物或者構筑物形式表現的有審美意義的作品,這種過分狹窄的建筑作品的界定,割裂了建筑作品的流程性與完整性,容易導致建筑作品侵權認定的尷她和救濟的缺失,并且,也與伯爾尼公約簽字國義務和國際通行建筑作品保護趨勢向左,因此應當擴大建筑作品的保護范圍。[24]筆者認為,“建筑工程”可以從建筑作品的保護范圍的國際實踐學習,包括反映建筑師的設計思想的獨創性建筑.(或結構),建筑設計圖(草圖,設計,施工圖)以及建筑模型三類。
(2)改進建筑作品侵權救濟的立法模式
我國《著作權法》第47條、48條對侵權行為和救濟制度的規定采取的是“具體規定性”的立法模式,這兩條都是針對具體的著作權侵權行為的列舉,并沒有有關侵權行為一般性的規定。而科學技術的快速發展和社會實踐的瞬息萬變,新型的侵犯著作權或者鄰接權等利益的現象翻新不斷,對侵犯建筑作品之行為僅僅依靠列舉式的立法模式已經無法適應社會發展之需求。雖然我國現行《著作權法》第46條第11款列出了一條“兜底性”條款:“其他侵犯著作權以及與著作權有關的權益的行為”,這在一定程度上緩解了著作權法回應社會實踐的壓力,但實際上,建筑作品性質復雜、范圍廣泛,實踐中建筑作品著作權糾紛的情形更是復雜多樣,很難采用窮盡式的具體列舉,雖然“具體規定性”立法模式具有明確性和可操作性特征,因此該條規定和著作權侵權的一般條款所能發揮的功能相距甚遠。從"具體規定”改為“抽象的規則”是與法律制度的一般規律的成熟發展,版權侵權的救濟制度的建立和應遵守本法。由此可知,就著作權救濟制度而言,著作權救濟制度采取“一般條款+列舉式規定”的立法模式更為妥當,即既要設立著作權侵權一般條款,亦需考慮到著作權制度明晰化和可操作性的需要,將實踐中己類型化的著作權,作為典型侵權行為以列舉的方式規定在著作權法中。
(3)增加著作權侵權民事救濟責任的種類
我國《著作權法》規定的著作權侵權民事責任包括停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等種類。從性質上講,我國《著作權法》規定的要求侵權人停止侵害的措施,相當于西方國家的“永久禁令”,但也有較大不同:我國《著作權法》停止侵害的措施僅針對訴訟中的版權,而西方國家的“永久禁令”針對的版權更為廣泛。以美國為例,美國版權法規定的永久性禁令的內容,可以是針對訴訟中的版權,也可是針對原告的其他版權。根據美國上訴法院的判例:“如果被告有侵權前科,有明顯的未來侵權的威脅,就有必要永久性地禁止他在將來侵犯原告的一切版權,而不僅僅是訴訟中的版權。”由于他們的建筑作品的特殊性,建筑作品著作權容易被濫用。由于建筑作品自身的特殊性,建筑作品著作權容易受到侵犯。實踐中,侵犯建筑作品著作權的侵權人一般是其他建筑設計師或開發商等建筑業的“圈內人士”,而且這些侵權人未來侵權的可能性仍然較大,采用美國版權模式的廣義永久性禁令,對防止某些侵權人的侵權而言可謂一勞永逸,可以大大節約人力、物力、財力。[27]因此,美國版權模式的廣義永久性禁令,對我國法院審理建筑作品著作權侵權案件,具有一定的借鑒意義。
此外,消除影響是著作權法規定的民事責任的一種,對建筑作品而言,消除影響一般有兩種方式:恢復原狀和拆除建筑物。對于建筑作品尤其是己經建成的建筑物,由于一般項目規模龐大,耗資巨大,如果采用消除影響的救濟方式,將會造成人力、物力、財力的多重浪費。此外,由于建筑作品獨創性的有限性,一個建筑作品通常包含大量的公知公用的部分,能體現獨創性的僅是整個作品中一小部分,如果將建筑作品復制物中并非違法制作和傳播的可分割的部分,也不分青紅阜白的完全拆除,顯然會造成不公平后果。因此,建筑作品著作權侵權民事救濟中,如果有改建的可能,可以要求侵權人改建,如果沒有改建的可能,可以引入德國、加拿大等國著作權法規定的轉讓侵權復制物的責任形式,即受害者可以要求侵權者將侵權復制物以適當的價格轉讓給他,但轉讓價格不得超過其成本。
2.明確“陰陽合同”范圍并加強監管力度
“陰陽合同”現象的產生,最主要源于沒有與之配套的法律制度對其進行規制,因此必須通過制定、修改立法來杜絕此種法律風險的發生。
(1)應當明確“陰陽合同”的涵義范圍
明確“陰陽合同”的涵義范圍,將其與一般的合同變更相區別開來。建設工程陰陽合同與狹義上的合同變更是有實質性差別的:
其一,變更的目的不一樣?！瓣庩柡贤钡漠斒氯俗兏贤菫榱艘幈芊杉跋嚓P文件的禁止性規定;而狹義的合同變更并沒有規避法律及相關文件禁止性規定的目的。
其二,變更的內容不一樣?！瓣幒贤睂Α瓣柡贤钡淖兏菫榱嗽诤贤屑尤雺|資、壓價及非法分包、轉包等法律及相關文件禁止的內容;而狹義的合同變更并沒有包含法律及相關文件禁止的內容。
其三,變更的方式不一樣。在建設工程陰陽合同中含有法律及相關文件禁止的內容,不能通過備案或審批,因此并沒有履行相關程序;狹義的合同變更如果法律規定具備備案、登記或審批等法定形式才能生效,則必須按照規定形式對合同就行變更,才能使變更后的合同具有法律效
力。由此可見,建設工程合同當事人就同一項建設工程項目簽訂兩份實質性內容不一致的合同,其“陽合同”中是在程序和實質上都符合法律及相關文件規定的合同,“陰合同”是當事人實際履行的包含違反法律及相關文件禁止性規定內容的
合同。
(2)加強對“陰陽合同”的監管
第一,加大行政處罰力度?！墩袠送稑朔ā返?9條規定:“招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的,或者招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協議的,責令改正;可以處中標項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款”?！豆こ探ㄔO項目施工招標投標辦法》第83條重申該規定,“招標人與中標人不按照招標文件和中標人的投標文件訂立合同的,招標人、中標人訂立背離合同實質性內容的協議的,或者招標人擅自提高履約保證金或強制要求中標人墊付中標項目建設資金的,有關行政監督部門責令改正;可以處中標項目金額
千分之五以上千分之十以下的罰款”。這條規定完全可以作為各級建設行政主管部門在“陰陽合同”案例中處理依據?！斗床徽敻偁幏ā返?5條第2款規定:“投標者和招標者不得相互勾結,以排擠競爭對手的公平競爭”。第27條規定:“投標者串通投標,抬高標價或者壓低標價;投標者和招標者相互勾結,以排擠競爭對手的公平競爭的,其中標無效。監督檢查部門可以根據情節處以1萬元以上20萬元以下的罰款”。對簽訂“陰陽合同”的行為,法律法規的處罰規定是很明確的(即責令改正、罰款),但實際上因此受到處罰的建設單位卻很少,且20萬元的罰款對于許多標的額巨大的工程而言,數目太低,無法發揮真正的威懾作用。建議相
關部門通過調整罰金比例等手段,加大處罰力度。
第二,通過民事罰沒手段補充現有不足的處罰制度。建設工程陰陽合同當事人的很多時候以不正當手段損害了第三方的利益,包括:其他投標人正當競爭的權利、建設單位所有者對于其資產的所有權、施工企業、材料供應商以及農民工的債權、社會公眾生命財產權等。這些建設工程陰陽合同的“利益相關者”們具有天然的監督動力,可先通過法律賦予這些“利益相關者”們監督的權利,使其參與到建設工程招投標的博弈中去,能降低建設工程陰陽合同事前規制成本,增加工程招投標活動的透明度,而后,依據我國《合同法》第59條規定:“當事人惡意串通,損害國家、集體或者第三人利益的,因此取得的財產收歸國家所有或者返還集體、第三人。”對建設工程陰陽合同中的違法當事人進行民事罰沒,能克服私法、行政規制弊端,既懲罰了違法當事人,也保護建設工程陰陽合同“利益相關者”的利益。
參考文獻：
[1]張平成:《由合同法原則分析建設工程合同實踐問題》,載《科教文匯》,2012年第9期
第4篇：建設工程合同法律制度范文
一、我國《企業破產法》關于破產債權清償順序的一般規定
根據我國《企業破產法》第四十三、第一百零九、第十三條的規定，破產債權就破產財產受清償的順序如下：第一，擔保權擔保的債權就特定擔保財產優先于勞動債權、其他社保費用和稅款受償；也優先于普通破產債權受償。第二，破產費用和共益債務優先于勞動債權受償。第三，勞動債權優先于其他社保費用和稅款受償。第四，其他社保費用與稅款處于同一順序受償。第五，普通破產債權最后受償。第六，破產費用和共益債務與擔保權擔保的債權就特定擔保財產的受償順序，法律規定不明。
那么，《合同法》第二百八十六條所規定的建設工程承包人享有優先受償權的工程款債權，在破產清償順序中應當處于什么位次？《企業破產法》對此沒有明確規定。這就需要我們通過科學的解釋來進行確定。要明確工程款債權的清償位次，必須首先明確建設工程價款優先受償權的權利性質及其制度價值。只有這樣，才能在權利體系中找準其位置，為其權利的實現安排合理的位次。
二、建設工程價款優先受償權的性質及其功能
關于建設工程價款優先受償權的性質，學界主要有三種觀點。第一，留置權說。該說認為，“《合同法》在本條中擴大了留置財產的范圍，建設工程合同的債權人對不動產同樣可以行使留置權”?.第二，法定抵押權說。梁慧星教授曾指出：《合同法》第二百八十六條從設計、起草、討論、修改、審議直到正式通過，始終是指法定抵押權_2J.第三，優先權（先取特權）說。建設工程價款優先受償權屬于法國民法上的不動產優先權，或者說日本民法上的不動產先取特權。該種觀點還可以進一步分為物權優先權說和債權優先權說j.物權優先權說認為，該優先受償權應當定性為物權。債權優先權說認為，該優先受償權屬于特種債權優先權，雖然它具有對抗第三人的效力，但它不是物權，仍是債權，其優先受償性屬于特種債權的效力內容。也就是說，關于優先權是不是物權，還存在著爭議。上述三種觀點的相關論述已經相當詳盡，筆者不再多言。但是，筆者通過對上述各種觀點進行分析后發現，雖然它們之間有諸多不同之處，但在關于建設工程價款優先受償權的功能和價值問題上的看法卻是一致的。
自2O世紀90年代國家土地市場改革催生“房地產熱”以來，我國就普遍存在建設單位拖欠建設工程承包人工程款的問題。工程建設進程中，承包人墊資施工的現象大量存在；工程竣工后，發包人確因為種種原因拖欠該墊資及應付的勞務報酬。同時，原有的法律制度并未能為承包人提供有效的救濟手段。雖然建設單位和承包人之間訂有一紙合同，承包人基于該合同享有同時履行抗辯權，如果發包人未給付工程款，承包人可以拒絕交付建設工程來進行抗辯。但是，該抗辯權的行使非但不能為承包人債權的實現提供現實途徑，反而增加承包人的商業風險，并且對承包人、發包人雙方的利益及社會利益均會構成重大損害J.另外，在建設過程中，發包人往往已經以在建工程為銀行設定抵押權來進行融資，這對于承包人的工程款債權的實現無疑是雪上加霜。由此帶來的后果是建筑公司的經營困難，進一步還造成建筑業從業農民工的工資無法兌現。因此，如果該問題不能得到妥善的解決，那么建筑業的發展將受到重大影響，廣大的從業民工的生存將面臨威脅，進而會影響社會穩定。在此特殊背景下，立法者借鑒其他國家的做法，出臺了《合同法》第二百八十六條，賦予建設工程承包人以建設工程價款優先受償權，以期解決工程款拖欠問題。由此可知，建設工程價款優先受償權從其出現就帶有很強的政策性傾向，反映了國家對這一領域的干預，體現了一種全局性、公利性的考慮。但是，它不太明確的表述、稍顯粗疏的規定，卻帶來了諸多爭論；非但沒有成為解決工程款拖欠問題的利器，反而在實踐中被遺忘，成了“休眠條款”.
筆者認為，上述三種關于建設工程價款優先受償權性質的觀點，其實是在對比國外關于確保建設工程承包人工程款實現問題的具體做法后，將我國《合同法》第二百八十六條的規定對號入座產生的結果。比如，美國用承包人的“留置權”來解決；法國用不動產優先權來解決；日本用先取特權來解決；瑞士用法定抵押權來解決。各國的規定雖然名稱不同、性質各異，但在有效確保承包人工程款實現問題上卻無疑殊途同歸。之所以沒有采取整齊劃一的模式來進行解決，這與各國的民法傳統、民事立法體系有重大關系。事實上，《合同法》第二百八十六條所規定的建設工程價款優先受償權與上述各國有著不同稱謂的相關權利的功能和價值是相通的，它與各國立法所確認的相關權利都有著內在的一致性。這種內在的一致性包括：第一，該優先受償權是一種民事權利。第二，該權利是法定的，而不是約定的。第三，該權利由特定的主體——建設工程承包人享有。第四，該權利具有優先受償性，工程款債權具有優先于普通債權受償的性質。第五，該優先受償所針對的是“特定物”——建設工程。第六，建設工程價款優先受償權依附于或者內涵于工程款債權，與工程款債權同命運。第七，各國之所以都選擇用承包人工程款可以就建設工程優先受償來解決承包人工程款的實現問題，有其共同的法理基礎，即工程款債權是基于承包人的勞務和投入而發生的，它能夠保存或者增加建設工程的價值，客觀上乃是為全體債權人的利益而生，如無工程款債權的發生，就根本沒有其他債權就建設工程受清償的可能性；故賦予其優先受償的權利是合理的、公平的。因此，我們對建設工程價款優先受償權的定性無論采取上述哪種觀點，似都有合理之處。
然而在上述各國，為什么沒有產生如我國般眾說紛紜的情形呢？筆者認為，上述各國實現了該優先受償權的“有名化”.正是由于我國《合同法》第二百八十六條沒有將建設工程價款優先受償權“有名化”,才導致學界觀點不一。如果要在一定程度上減少這種爭議，我國立法不妨將建設工程價款優先受償權“有名化”.在“有名化”時，我國也應當像其他國家的相關立法一樣，要考慮我國的民法傳統和民事立法體系。一方面，就我國的民法傳統而言，從清末修訂新律，制定《大清民律草案》，中華民國頒行《中華民國民法》，到改革開放后我國的民法法制建設、法科院校（系）的民法教科書的編寫結構和教學安排，均是在總體上借鑒和移植了德國法系的傳統。
因此，借鑒德國法系民法典來制定我國的民法典比借鑒其他國家要更容易一些。另一方面，就我國民事立法體系而言，從擔保法開始，我國就已經實質上確立了擔保物權制度，擔保物權擔保之債權就擔保物優先受償的觀念已經深入人心。一提到某一債權可以就某一特定物優先受償，人們很容易就會產生它是不是一種有擔保物權擔保的債權的想法。其實，建設工程價款優先受償權的權利內容（上述七點）與擔保物權的權利內容有著高度的相似性，所以將其界定為擔保物權，比在擔保物權之外再整一個特種債權更容易為人們理解和接受；并且將其定性為擔保物權同樣能夠很好地解決現實問題且沒有理論上的障礙，因而沒有必要將其復雜化。就我國現行擔保物權的立法體系而言，我國擔保法和物權法并沒有明確規定獨立的優先權制度，優先權只是一學理上的概念，其內涵更多是來自對法國、日本等國的優先權制度的認識。在此背景下，如果將建設工程價款優先受償權命名為優先權，不但與我國現行物權立法的體系不相容，而且在老百姓連“物權法”都整不明白的情況下，再規定什么優先權，普通民眾更難以理解和接受。
基于上述分析，筆者認為，我國立法不妨把《合同法》第二百八十六條所規定的優先受償權直接命名為“法定抵押權”.這不是因為只有將其定性為法定抵押權才可以達到保障承包人之工程款債權實現的目的，只不過是我國的民法傳統和現行擔保物權立法體系的內在要求。當然，將建設工程優先受償權命名為法定抵押權，也存在著一個問題，即抵押權能否法定的問題。在我國的物權法上，抵押權與質權是意定擔保物權，留置權是法定擔保物權。抵押權法定就與原有的抵押權意定的觀念相沖突，難以納入既有的擔保物權體系；如果強行納入，必然引起抵押權體系的變更。對此，筆者認為，在幾乎所有的民法原理和規則都或多或少存在著例外的情形下，與其在抵押權之外重新規定一個優先權來處理建設工程價款優先受償的問題，倒不如在抵押權中規定一種例外情形來得方便。
三、建設工程價款債權在破產債權中受清償的位次
因為建設工程價款優先受償權僅是就建設工程這一特定財產的優先受償權（若是就建設工程之外的其他破產財產受清償，工程款債權就是普通債權），所以討論建設工程價款債權在諸破產債權中就建設工程受清償的位次才有意義。因此，此處所說的受清償的位次均是指就建設工程受清償的位次；而且建設工程價款債權受清償的位次是通過與普通債權、抵押權擔保之債權等其他破產債權的比較而得出的。其中，抵押權擔保之債權是指在同一建設工程上設定的一般抵押權所擔保的債權。
（一）建設工程價款債權與普通債權。
就建設工程這一特定財產，建設工程承包人的工程款債權應當優先于普通債權受清償，這是《合同法》第二百八十六條規定工程價款優先受償權的應有之義，是實現該項制度之立法政策和目的的必然選擇，是具有上述公平、合理的法理基礎的。
（二）建設工程價款債權與抵押權擔保之債權。
1.其他國家和地區的立法例。從其他國家和地區的立法例來看，主要分為三種模式：第一，工程款債權絕對優先于抵押權擔保的債權。比如，《意大利民法典》第二千七百四十八條規定：“如果法律沒有不同規定，享有不動產先取特權的債權人優先于抵押權債權人。”_l第二，工程款債權人之優先受償權經登記后優先于抵押權。如《法國民法典》第二千一百零三、第二千一百一十、第二千一百一十三條規定，已登記的不動產特別優先權才能優先于抵押權，如未經登記，即不具有優先權_l引?！度毡久穹ǖ洹返谌偃?、第三百三十九條規定，不動產先取特權必須經登記才生效，經登記的先取特權，可以先于抵押權而行使。第三，建設工程價款優先受償權與抵押權的效力次序依登記的先后順序決定。例如，《瑞士民法典》采用這種模式，它將建設工程優先受償權界定為法定抵押權，但建設工程的法定抵押權并不絕對優先于約定抵押權，而是以登記先后次序決定。
2.我國相關立法及學界觀點。《合同法》第二百八十六條并沒有明確它所規定的“優先受償”中的所謂“優先”,究竟是指僅優先于無擔保的普通債權，還是同時優先于抵押權擔保的債權。所以，《合同法》出臺后，學界對上述問題有四種觀點。第一，建設工程價款優先受償權與抵押權同為優先受償權，權利位次相同；建設工程價款債權應當與抵押權擔保之債權按比例清償。第二，抵押權應優先于建設工程價款優先受償權。因為建設工程價款優先受償權未登記，不具有公示性；我國《物權法》明確規定，登記的抵押權先于未登記的實現。第三，建設工程價款優先受償權是法定擔保物權，法定擔保物權應當優先于約定擔保物權¨。第四，兩種擔保物權是平等的，應按照成立在先、效力在先的原則確定其次序。
為了平息學界關于此問題的爭議所導致的實踐中的無所適從，最高人民法院于2002年6月20日在給上海市高級人民法院《關于建設工程價款優先受償權問題的批復》中指出：“建設工程承包人的優先受償權優于抵押權。”雖然最高人民法院的該《批復》依然回避了建設工程承包人的優先受償權的定性問題，但它對該優先受償權與抵押權之實現順序的規定，筆者深表贊同。理由如下：第一，基于我國國情，將建設工程價款優先受償權定性為法定抵押權能夠很好地解決理論和現實問題。根據法定抵押權應當優先于約定抵押權，建筑工程款優先受償權就應當先于一般抵押權實現。第二，正是因為承包人勞動和金錢的付出，才使得建設工程得以存在，抵押權人的抵押權才能夠存在，如果沒有建設工程，則抵押權人的抵押權的實現將是不可能的。換句話說，是因為工程價款債權換來了抵押權人抵押權實現的可能性。所以，建設工程價款優先受償權先于抵押權實現，是符合公平原則的。第三，從《合同法》第二百八十六條的立法目的看，在我國承包人工程款的實現如此之難的特殊背景下，認定工程款債權先于一般抵押權擔保之債權實現，能夠更為有效的實現承包人的工程款，保護建筑業的發展，保護農民工的利益。綜上所述，筆者認為，建設工程承包人的工程款債權應當優先于抵押權擔保之債權受償。
（三）建設工程價款債權與勞動債權、其他社會保險金、稅款。
值得一提的是，《企業破產法》的出臺并未平息學界關于擔保權擔保之債權就擔保財產是否應當優先于勞動債權受償的爭論。目前，《企業破產法》選擇了擔保權擔保之債權就擔保財產優先于勞動債權實現的立法，這其實是國家立法政策的一種選擇而已。既然《企業破產法》這樣規定了，在沒有進行修改之前，我們在破產實踐中也只能依法行事因此，就建設工程這一特定財產而言，既然工程款債權優先于抵押權擔保之債權受償，抵押權擔保之債權又優先于勞動債權受償，那么工程款債權就應當優先于勞動債權受償，否則將會造成邏輯混亂。另外，本文已將工程價款優先受償權定性為“法定抵押權”,就屬于擔保物權；那么根據我國《企業破產法》，其所擔保之工程款債權，就應當優先于勞動債權受償。同樣，既然勞動債權優先于其他社會保險金、稅款受償，工程款債權又優先于勞動債權受償，那么，工程款債權也應優先于其他社會保險金、稅款受償。
（四）建設工程價款債權與破產費用、共益債務
如前所述，破產費用、共益債務與擔保權擔保之債權就擔保財產的受償順序，《企業破產法》沒有明確規定。那么，作為擔保權擔保債權之一種的工程價款債權是否能夠先于破產費用、共益債務受償，就是一個值得研究的問題?！镀髽I破產法》出臺之前的《企業破產法（試行）》第二十八、第三十、第三十四條以區分擔保財產和非擔保財產來界定破產財產，使得已經設定擔保的財產被排除在破產財產之外，因此這些財產也無需承擔破產費用和共益債務的支付?，F行《企業破產法》改變了這種做法，在第三十、第一百零七條中將破產申請受理時債務人的全部財產均作為債務人財產，在破產宣告后，其轉變為破產財產；而且，擔保權擔保之債權同樣也被納入破產債權的范圍之內。筆者以為，通過這種變化，似乎可以發現現行《企業破產法》有使得破產費用和共益債務可以就擔保財產先于擔保權擔保之債權優先受償的意圖。對于破產費用、共益債務與擔保權擔保之債權就擔保財產之受償順序，筆者持以下觀點：
其一，如果債務人除擔保財產外，還有其他的財產足以清償破產費用、共益債務的，破產費用、共益債務應當先以之清償，此時不得染指于擔保財產；擔保權擔保之債權就擔保財產應當優先于破產費用、共益債務受償。這樣的做法，既可以保證破產費用、共益債務的實現，保證破產事宜的繼續直至完成，又在一定程度上保證擔保制度設計之初衷的實現，確保擔保制度之價值的實現。否則，如果允許破產費用、共益債務不加區分的就債務人財產優先受償，這樣擔保權人債權的實現就會面臨困難，使得擔保制度的功能得不到正常發揮，人們將不愿再適用該制度，從而使得該項制度的價值大打折扣，并進而會影響交易的安全，不利于市場的繁榮。
第5篇：建設工程合同法律制度范文
摘 要：現階段，建筑工程建設項目中產生的糾紛有日益增多，規避的重點是防范，也就是加強建筑工程施工施工合同的管理。
關鍵詞：建筑工程；合同；管理；
施工合同管理是工程建設管理中一項十分重要的內容。因為任何一項工程的建設，其行為主體無不涉及到許多方面，諸如政府建設管理機關，金融保險機構，設計勘察單位，施工單位，建設單位，監理單位，材料及設備供應單位等。其中，除政府管理機構是依據法律法規對建設行為進行監督管理外，其它方都是通過“合同”聯系在一起并為實現項目目標而共同努力，工程建設的三大控制也正是在“合同“的調整、保護和制約之下進行的；牢固樹立工程建設項目合同的法制觀念，加強合同管理，認真執行《合同法》，嚴格按照法定程序簽訂，履行工程建設項目合同，防止糾紛的發生，維護工程項目承發包雙方的合法權益，從而保證工程建設項目的順利建成，保證有序和有形建設市場的健康發展。本文重點闡述工程施工合同的管理。
1 建設項目合同的種類和特點
1.1 建設項目合同的種類
建設項目合同，包括：建設工程施工合同；建設工程委托監督合同；建設工程勘察設計合同；工程材料、設備買賣合同；監理合同；建設工程涉及的相關合同。
1.2 建設項目合同的特點
上面列舉的這些建設項目合同的共同特點是，符合《合同法》、《招投標法》、《建筑法》等有關法律及行政法規，采用《示范文本》，以保證合同的合法性、全面性、準確性和完整性。使得工程項目承發包雙方及有關第三方增強合同的法律意識，依法嚴格地履行合同，認真做好建設工程合同的管理工作。
2 加強合同管理控制是“三控”的重要依據
“三控”，即質量控制、進度控制和投資控制。合同的訂立，確立了當事人雙方對工程項目的管理責任和經濟法律關系，也是雙方實施工程管理，享有權利和承擔義務的法律依據，合同雙方簽訂合同時，對工程合同的性質，工程范圍和內容、工期、物資供應、付款和結算方式、工程質量和驗收、工程保修、獎罰條款、雙方的責任等進行認真研究、推敲，力求條款完善，用詞嚴密，內容和程序合法，權利和義務明確，所以必須做好履行的工作，以期通過合同管理控制，實現工程項目“三大控制”的任務要求，維護當事人雙方的合法權益。
2.1合同管理中的質量控制
運用科學的管理方法和質量保證措施，嚴格約束承包人按照圖紙和技術規范中寫明的試驗項目、材料性能、施工要求和允許精度等有關規定進行施工。消除隱患，防止事故發生，嚴格把好質量關，依據合同條款的有關規定對工程質量進行監督與控制。
2.2合同管理中的進度控制
發包人接到承包人提交的工程施工進度計劃后，將對進度計劃進行認真的審核，檢查承包人所制定的進度計劃是否合理；審查承包人提交的工程施工總進度計劃是否符合工程建設項目的合同工期規定。在施工過程中，對各分部、分項工程中的關鍵工序所用時間進行監督與控制。
2.3 合同管理中的投資控制
發包人作為工程費用的監控主體，處于工程計劃與支付環節的關鍵位置，除了加強對合同中所規定的工程量表，工程費用的計量與支付管理外，還將對合同中所規定的其他費用加強監督與管理。此外，還應根據合同條款、制定工程計量與支付程序，使工程費用監督與管理科學化、規范化。工程款的支付必須嚴格按照合同規定的支付時間、支付范圍、支付方法、支付程序進行。
3 推行合同管理控制目標制
合同管理控制目標制，是各項合同管理活動應達到的預期結果和最終目的。合同目標管理控制是一個動態過程，是指工程項目合同管理機構和管理人員為實現預期的目標，運用管理職能和管理方法對工程合同的履行行為施行管理活動的過程。
3.1 合同履行中的管理控制
合同依法訂立后，當事人應認真履行過程中的組織和管理工作，嚴格按照合同條款享有權利和承擔義務。
3.2 合同發生糾紛時的管理控制
在合同履行中，當事人之間可能發生糾紛，當爭議糾紛出現時，有關雙方首先應從整體、全局利益的目標出發，做好有關的合同管理工作。此時合同資料是重要的、有效的法定證據，有利糾紛的解決。
4 加強工程建設合同管理控制的手段
社會主義市場經濟條件下，工程建設項目的規范化和有序化必依據合同加以約束，做好這方面的工作，應考慮以下幾個方面手段：
（1）普及合同法制教育，培訓合同管理人才。
（2）設立專門合同管理機構和配備合同管理人員。
（3）積極推行合同示范文本制度。
（4）積極開展“重合同、守信用”的活動。
（5）建立合同管理的微機信息系統。
（6）借鑒和采用國際通用規范和先進經驗。
5 分包合同的管理
目前工程中分包的工序非常多，應加強這方面的管理，密切配合監理工程師的工作，共同做好這方面的工作。分包商進場時，協助監理工程師向分包商交代清楚各項程序，并要求分包商嚴格遵照執行，若發現分包商在執行過程中有違反規定程序的行為，應及時予以糾正。鼓勵分包商參加工地的會議，分包商是否參加工地的會議，通常是由施工單位決定的，應鼓勵分包商參加會議，以便加強分包商對工程情況的了解，提高其實施工程計劃的主動性和自覺性。檢查分包商的現場工作情況，嚴格監督分包商執行合同和認真切實實施分包工程，保證分包工程質量，檢查的重點為 ：第一是分包商的設備使用情況，即根據分包協議中規定的設備種類、數量以及可用程度等進行核實；第二是進行分包商的施工人員情況，即根據分包協議中有關配備人員的規定，核查其人員資質及質量保證與控制系統的情況；第三是實施工程的質量是否符合工程承包合同的標準；第四是對分包商的制約與控制，為了保證工程質量和避免或減少由于分包商不規范的施工行為所帶來的損失，必須對分包商進行有效的制約與控制，方法有停止施工、硬脂付款及取消分包資格。
各級管理人員及其他人員應有明確的規章制度，分工明確，責任落實，獎罰分明；嚴格執行規章制度，定期檢查，確保制度的貫徹與執行。影響工程質量的因素主要有：人、材料、機械、方法和環境，簡稱為4M1E。因此，事前對這五方面的因素嚴格予以控制，是保證建設項目工程質量的關鍵；當然還需要一定的方法、措施以及相關方面力量共同來完成這方面的工作；重點強調還是人的作用，人是直接參于工程建設的決策者、組織者、指揮者和操作者；人，作為控制的對象，是避免產生失誤；作為控制的動力，是充分調動人的積極性，發揮“人的因素第一”的主導作用。
6 結 語
工程建設項目領域是一項專業性很強，程序比較復雜的系統工程，做好合同管理控制工作是至關重要的，也是項目目標實現的重要保證。因此，加強工程建設項目的合同控制是非常必要的。
參考文獻：
第6篇：建設工程合同法律制度范文
摘要：隨著經濟的進步和發展，人們的物質文化生活水平日益提高，建筑業迎來了發展的春天。然而近年來，因為建設工程施工合同無效而導致的糾紛事件時有發生，給施工單位和施工人員都帶來了巨大的損失。本文從建設工程施工合同的相關概念入手，總結了影響建設工程施工合同有效的因素，并詳細闡述了建設工程施工合同無效認定的情況。
關鍵詞：建設工程;施工合同;無效認定引言
建筑業的高速發展帶來了建筑業和房地產建設市場的興起，建筑商和房地產開發商為最大限度地獲取利潤，使建筑市場建設中操作不規范的問題不斷暴露，墊資承包、超資質等級承包、降低工程質量標準、拖欠工程款等違法違規現象時有發生，建筑工程承包合同糾紛案件呈逐年遞增態勢，這些問題應當引起重視。由于建筑工程施工合同爭議內容和案件事實錯綜復雜，涉及法律適用的新情況和新問題較多，審判實踐中因司法理念和對法律精神的理解差異，處理難度較大，特別是在對建設工程施工合同的效力認定和對無效合同的處理問題上，司法實踐中標準不一，影響司法公正性。
一、建設工程施工合同的相關概念
（一）建設工程的施工合同的基本概念。建筑工程施工合同就是在發包方和承包方為了保證施工工程的進行，雙方商定并明確了各自的相關權利、義務，在根據商定好的結果打印成文，雙方協調一致后簽字生效，該成文的文件就是雙方要履行的并受法律保護的有效合同。依照合同的內容，施工單位要按時按量的完成建設單位給予的施工任務，當然建設單位也應該履行規定給予議定好的工程價款，建設工程是施工合同的具體施工的行動者，他們根據施工合同的具體要求，對工程進行質量控制、投資控制。施工合同的當事人是發包方和承包方，他們享有平等的權利。
（二）建設工程的施工合同分類。根據合同價格可以將合同分為：總價合同、單價合同以及成本加酬金合同三大類?？們r合同根據字面意思可以知道，就是業主根據施工的內容條件做出了一個初步的預算，然后根據承包商的要價，互相調節給出一個總價。單價合同承包方在投標時對每一部分的工程量確定了各項費用。成本加酬金合同也被稱為成本補償合同，該合同與固定總價合同是正好相反的，工程施工的最后合同價格根據實際成本再額外加上一些酬金來確定的。還有一類按照承包方式可以分為：總承包合同、分承包合同、分包合同。
（三）建設工程的施工無效合同原理。無效合同是不受法律保護的，從一開始訂立就是無效的，當然在以后的時間段也不會轉化為有效的合同。衡量一個合同是無效合同的原則有：主體是否合格，合同內容是否合法，當事人的意思是否表達真實，合同是否進行了法定的審批程序。具體地比如說，一方故意以欺詐、威脅的手段簽訂的合同，損害另一方的利益；蓄意串通，損害集體和國家利益的合同；表面上以合法的項目掩蓋非法的合同；嚴重違反法律、法規的強制性合同。
二、影響建設工程施工合同有效的因素
（一）合同的情勢變更。《合同法解釋(二)》第26條明確申明，合同自成立以后，客觀情況的變化以及一些不能預見的但是不屬于商業風險的變化，當事人在繼續履行合同時明顯不公平或者不能實現合同的目的，當事人可以請求人民法院變更或者終止合同，人民法院也應該根據申請，公正、公平對其進行實際情況的審查，最終給予變更或者解除的相關處理辦法。具體情形如下：必須給出商業風險異常變動的事實證明，比如通貨膨脹引起原材料價格的上漲，原來已定的價格不能實現等價的關系；合同的變更要發生在合同成立并且已經履行后；由于情形變化對合同的修改不能歸罪于當事人；情形的變化在繼續實行原來合同時應經顯出不公平，違背了誠信。
（二）違法建設。多數的建設工程在施工前都要進行公平地招標，招標實際是制定了相關的招標標準和范圍的，這些標準和范圍就是為了工程的安全、質量等招得有相應資質的施工單位，目前施工企業為了增加自己的利益和考慮一些私人關系等原因，將建設工程非法承包或轉包，這種非法的分包方式違反了法律、法規，簽訂的合同是沒有效用的，所以他們簽訂的合同內容都是合情合理的，沒有損害雙方的利益，但是這損害了社會利益，打亂了正常的承包程序。
（三）低成本報價。投標法的實行從某種意義上來說規范了建設施工合同的有效性，但是施工方在建筑市場的競爭下，為了或得工程，制定了中標策略，他們在投標資料中將利潤降到最小，有的還低于成本價競標，那么就會給企業帶來虧損，又為了彌補虧損，就使用不合格的建筑材料，這無疑影響了工程的質量。所以為了防止這種現象的發生，《招投標法》明確規定在違反了招投標法的合同是無效的，以這種方式來或得中標的企業負責人要受到行政處罰。
三、建設工程施工合同無效認定的情況
（一）尚未履行前被認定無效。未被履行前的合同就被定位無效的建設合同的，雙方當事人不能繼續強制履行，那么，合同的無效處理是根據過失方來承擔責任，就是過錯的一方賠償合同無效給對方帶來的損失，如果雙方都有過錯，就根據雙方過錯的大小來承擔相應的責任。同時，法院要求受損害的一方對自己的損失通過舉證來加以證明，如果不能明確舉證，要求過錯方的賠償法院也不受理。
（二）尚未履行完畢被認定無效
1、已經完成的部分工程質量不合格，沒有辦法來彌補，并對其余的工程質量也構成了威脅，應該按照無效合同的處理原則，終止合同，還要將已經完成的工程拆除，并償還建設方給予的工程款。
2、工作質量是合格的，沒有損害國家和當事人雙方的利益，完成的建設歸屬于建設方，施工方付出的勞動將會得到建設方的折價補償，折價是按照合同上約定好的價款來補償的。
3、如果建設方的某些原因導致合同無效，建設方要自己承擔自己的損失，還要賠償施工方在施工工程中的人工費、材料費，如果施工方造成的過錯，除了自己承擔責任以外，還要賠償建設方已經支出的實際費用。同樣，雙方的過失就按照過失大小來進行賠償。
（三）履行完畢被認定無效。建設工程合同已經履行完畢后合同就自動無效了。這時的糾紛有兩種情況，一是施工方已經竣工工程，被驗收時是合格的，建設方要按照合同的規定給予施工方所有的費用，或者支付完剩余的款項，至于今后的維修就是承包方的義務，承包方在發現工程需要維修時，自己拿出維修費，找新的或者該建設的施工方進行維修。二是在維修后，工程依然驗收不合格，建設方不支付施工方款項，應該由承包方來承擔責任，包括簽訂、履行合同和最后合同無效期間的費用，比如質量不過關的工程的拆遷費、材料費、人工費、工程延期費。
結束語
施工合同關系著建筑工程的順利進行以及合同雙方的根本權利、義務和利益，一旦合同失效，給雙方帶來的損失是非常巨大的，由此也容易產生各種糾紛。因此要重視施工合同的認定工作，深刻認識合同的情勢變更、違法建設、低成本報價等都會影響建設工程施工合同的有效性，杜絕違法亂紀行為的產生，盡量減少無效合同的產生，減少國家、社會的損失，維護合同當事人的合法權益，促進建筑事業的高速發展。隨著建設工程施工合同糾紛案件的逐年增多，目前已經引起了立法界和司法機關的高度重視，《解釋》的出臺為司法實踐提供了更多的法律依據，相信隨著《解釋》的付諸實施和建筑法律認識的深入，以上問題將迎刃而解。
參考文獻
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第7篇：建設工程合同法律制度范文
本文所要討論的是工程竣工交付以后的質量責任問題，包括質量責任的不同分類和期限、工程建造的各個參與者如何分擔建筑物瑕疵的責任、建筑物權利人對建造人的權利等等。這些問題還將引出針對建筑物有質量瑕疵如何設置保險來保護業主，或者有無相關保險可以使責任人免受索賠？對于這些問題的回答，各國法律制度的答案是各不相同的，研究這些答案，對我們不無裨益。
本文在比較各國在建筑物竣工交付后質量責任制度的幾種主要模式的基礎上，理解和分析我國對建筑物竣工交付后質量責任的法律規定，并提出引進和推廣建筑工程保修保證保險和建筑工程質量責任綜合保險的建議，以完善我國的建筑物質量責任制度。
一、建筑物竣工交付后的質量責任的不同階段及期限
我國《建筑法》對建筑物竣工交付后質量責任的規定，主要見于第62條和第80條。第62條規定：“建筑工程實行質量保修制度。建筑工程的保修范圍包括地基基礎工程、主體結構工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及電氣管線、上下水管線的按照工程，供熱、供冷系統等項目；保修的期限應當按照保證建筑物合理壽命年限內正常使用，維護使用者合法權益的原則確定。具體的保修范圍和最低保修期限由國務院規定”。該條法律規定，確立了我國對建設工程質量保修期的法律制度，即地基基礎和主體結構在合理使用壽命內保證使用，其余部位在最低保修年限內保證使用的法律制度，保證使用的責任局限在施工方?！督ㄖā返?0條規定：“在建筑物的合理使用壽命內，因建筑工程質量不合格受到損害的，有權向責任者要求賠償?！边@條法律規定，則是確立了我國建設工程損害賠償期的法律制度，即在整個合理使用壽命期內，因工程質量不合格造成損害的，責任者均應賠償的法律制度，但責任者未限定在施工方。
可見，我國的建設工程法律框架設定的建筑物竣工交付后的質量責任主要區分兩個階段，一是工程質量保修期，二是損害賠償責任期。這與其他許多國家的建筑物竣工后質量責任體系不謀而合。以下分述之。
（一）質量保修期內的責任
質量保修期內的責任是建筑物竣工交付后的第一個質量責任期。我國法律規定，工程通過竣工驗收并滿足法律規定以及合同約定的條件即可交付?！督ㄖā返?1條規定：“交付竣工驗收的建筑工程，必須符合規定的建筑工程質量標準，有完整的工程技術經濟資料和經簽署的工程保修書，并具備國家規定的其他竣工條件?！北Ｐ迺鴳斆鞔_建設工程的保修范圍、保修期限和保修責任等。
質量保修期的責任主要落在施工方肩上。國務院2000年1月頒布的《建設工程質量管理條例》（下稱《質量條例》）第41條規定：“如果建設工程在保修范圍和保修期限內發生質量問題的，施工單位應當履行保修義務，并對造成的損失承擔賠償責任?！彼裕瑢ΡＰ揠A段的質量責任，可以作這樣的理解：在保修期內，只要發現質量瑕疵，不管有無損害，施工方均有義務進行修復，如果造成損失，還應承擔賠償責任。當然，如果質量瑕疵不是施工方造成的，施工方在履行保修義務后，可以向責任方追償。只是根據以上一條的規定，對于非施工方造成的質量瑕疵在保修期內引起的損失，施工方是否也應承擔賠償責任以及如何承擔、如何追償的問題尚不明確。
同樣是建筑物竣工交付以后的第一個質量責任期，各國法律制度下的質量保修期的替代名稱是多種多樣，且期限也各不相同。
在法國，稱“質量保修期”為“正式完工期限”（1978年民法典），期限為自交付之日起一年。比利時和瑞典稱之為“保證期”，通常為一年，結束時即為最終交付。荷蘭的保修期為3－12個月，澳大利亞、新加坡、英國通常為六個月，瑞典為兩年，加拿大的魁北克、葡萄牙則更長，為五年，但公用建筑的保修期為2年。英國的JCT合同把從工程實際交付至最后完工的期限稱為“缺陷責任期”。FIDIC文本也是如此。所謂“缺陷責任期”，實際上僅指從工程實際交付至最后完工之間的期限，由承包方對列入“實際完工證書”上的缺陷進行修復，并對在此期間顯現的瑕疵進行免費維修。但是取名為“缺陷責任期”，往往引起很多人誤解，以為一旦該期限屆滿，承包商即不對工程缺陷承擔責任，其實不然。
不管取什么名字，這段竣工后的特殊責任期間的期限長短因國而異，并非都是一年。荷蘭的保修期為3－12個月，澳大利亞、新加坡、英國通常為六個月，瑞典為兩年，加拿大的魁北克、葡萄牙則更長，為五年，但公用建筑的保修期為2年。
我國的《建設工程質量管理條例》第40條具體明確了建設工程的最低保修范圍和最低保修期限。其中，基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結構工程的最低保修年限，為設計文件規定的該工程的合理使用年限；屋面防水工程、衛生間、房間和外墻面的防滲漏的最低保修年限為5年；供熱與供冷系統的最低保修年限為2個采暖期、供冷期；電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程的最低保修年限為2年。其余部位的最低保修年限由承發包雙方在合同中約定。
按照我國法律的規定，建設工程的保修期自竣工驗收合格之日起計算。如果竣工驗收不合格，則由施工單位進行整修后再行竣工驗收，直至合格后交付。但是在很多國家，有四種不同情形的“交付”：
1、業主對竣工工程完全滿意而接收交付工程；
2、非常不滿意而不愿接收工程，要求整改后再驗收；
3、業主接受工程，但對其中不完善之處與承包人達成減低工程價款的約定。如果不完善之處是由第三方引起的，承包人通?？梢韵蛟摰谌教崞鹚髻r；
4、最普遍的做法是業主先作有條件的接收，而這個條件是承包人必須自費盡速修復瑕疵部分，達到業主的要求。此時頒發的完工證書應當載明所有應當修復之瑕疵。比如，在英國，達到“實際完工”即可交付，建筑師會簽發“實際完工證明”。而在美國，工程達到“實質性完工”即可交付，在交付后的一定期限內，即“缺陷責任期”內，承包商有義務修復已發現的、和在該期限內發現的任何質量缺陷。
但是，不管是何種情況下的“交付”，工程交付即意味著工程施工階段的結束和使用階段的開始。工程交付的法律意義表現為：
1、交付意味著保修責任的開始；
2、交付意味著承包商無權在未得到業主同意的情況下進入該物業；
3、在承包商提供履約保函的情況下，在此時開始考慮釋放保函；
4、工程交付時以下問題一般得以解決：
（1）實際交付工程與合同約定的標準之間的明顯差異；
（2）未決的索賠與反索賠。如在工程交付時未能解決，當事人至少應明確如何處理的立場。在很多國家工程索賠時效從交付之日起算。時效長短由法律規定或者由合同約定。比如在瑞典，建筑合同一般約定業主必須在工程交付之日起30天內提出關于工程延期的索賠。
（3）工程款結算安排。法國標準文本規定承包方應在工程交付之日起120天內向業主提交尾款結算的具體金額。瑞典規定為8個月內提交。
5、自工程交付后，業主開始承擔保護建筑物不受意外損害的責任（如火災、盜竊等）。
比較我國的法律規定和其它國家的相應規定可以發現：我國立法根據決定整個合理使用壽命正常使用的建筑物的主要部位和非主要部位的不同情況，對保修期作了不同的規定，并且各分部分項工程的具體保修年限由承發包雙方在招投標過程中競爭以及在設定具體合同時約定的做法，是吸收了國外的先進做法并結合我國國情的創造。這些新規定值得承發包雙方高度重視，也值得我們廣大律師高度重視。
（二）損害賠償責任期內的責任
質量保修期屆滿后，意味著另一種責任期間的開始，即進入損害賠償責任期間。在有些國家這種責任為零。如葡萄牙規定在政府作為業主的情況下，質量保證期后不存在損害賠償責任。但是在大多數國家，業主都可以在一段時期內向有關責任者要求損害賠償。
保修期的損害賠償責任的期限因法律或合同規定的不同而不同，很多國家的制度本身也在不斷變化。以荷蘭、法國和加拿大的魁北克為例：荷蘭民法典規定了二十年責任期；而法國規定了十年責任期。法國的十年責任期的責任范圍為以下缺陷引起的損害：1、影響道路、主要管道、基礎、承重結構的堅固，隱蔽工程、與建筑物不可分的設備（其他設計要求有不少于2年的合同保證期）2、工程不符合使用目的。另外，在加拿大的魁北克，非居住房屋和商業建筑的保修期后責任期為5年，而公用建筑則為30年。
與保修期內的責任形式不同，保修期內只要發現任何瑕疵，不管有無損害承包商均有義務修復，不修復將承擔一定的后果；但在保修期后的損害賠償責任期內，出現的質量問題要有損害才可主張賠償，而且并不是所有的損害都可以獲得賠償。
在大多數國家和地區，如意大利、魁北克、西班牙、瑞典和英國，將損害分為微小損害和重大損害，只有重大損害才可追究責任。當然，至于孰是“微小”孰是“重大”，這些國家的法律和實踐都沒有一個確定的標準，可以說因事而異。比如在英國，對磚房裂縫程度的分類是根據這些裂縫對結構的影響程度來確定的，從而判斷哪些是嚴重裂縫，哪些是微小裂縫。
盡管沒有確切的標準，但各國建筑法律、法規的要求，合同明文或默示條款的要求，以及建筑物所在地特殊文化的需求，都是判斷損害大小的一般依據。
我國《建筑法》第80條的規定表明：我國立法對建筑物損害賠償責任期的規定比較嚴厲，針對建筑物的地基和主體結構以及其他部位，即使在普通部位的保修期屆滿后，只要因質量不合格造成損害的，均可要求責任者承擔賠償責任。這顯然加重了建筑物的制造者包括承發包雙方以及勘察、設計等有關各方的質量責任?？梢灶A見，不遠的未來，因建筑物質量不合格而請求賠償的案件將會大大增加。當然，區別于保修期的責任主體，法律并未規定由施工方負責，而僅僅規定了“責任者”。那么，哪些主體可能成為建筑法規定的損害賠償責任期內的責任者呢？
二、建筑物竣工后質量損害賠償責任的承擔主體
由于損害賠償的民事責任不一定依據合同而發生，因此按照建筑物在建設期間是否與業主有合同關系，在建筑物竣工后承擔質量損害賠償責任的主體可以大致分為以下兩類：
（一）與業主訂有合同者，包括勘察設計單位、施工單位，監理單位等。
按照我國《建筑法》第24條的規定，業主有可能只與一個項目總承包方簽訂合同，也可能分別與勘察、設計、施工以及監理和設備采購各方簽訂合同，建筑法對業主與合同對方的工程質量責任都作了相應的規定。因此，在建筑物竣工交付使用后，按照《建筑法》第80條規定因工程質量不合格造成損害的責任者，就可能是與業主有各種合同關系的對應各方。根據有關的法律規定，這些業主的對應方都有可能成為損害賠償的責任者。
但國外的規定有例外：意大利的民法典只規定了施工單位對建設單位的責任，這意味著施工單位必須及時發現和糾正其他建設參與者的錯漏，否則將承擔責任。但在Emilia-Romagna地區這一原則已得到了適當的修訂，該地區1990年有一項法律規定：主要設計人、項目經理、承包人、技術監理、竣工檢驗人等應簽署建筑物竣工的技術文件，聲明該建筑物已符合建筑規范及使用要求。如果政府監督員發現這一聲明是不真實的，這些簽字人都將被處以罰金。
此外，新加坡有一套截然不同的責任分擔體系。1989年《新加坡建筑管制法》引入了“有資格的人”、“注冊檢驗師”和“現場監理人”的概念。建設單位如果就施工方過錯造成的損害要求賠償，他可以直接向施工方索賠，也可以向上述“有資格的人”進行索賠，這樣，施工方就可以免于承擔責任。
（二）與業主沒有直接合同關系者，包括：
1、政府建設工程質量監督部門
在有些國家，當地政府部門有義務核查所有或部分建筑項目的質量情況。我國目前體制下仍要求政府建筑管理部門對所有竣工建筑物進行驗收并出具驗收結果說明：合格或者不合格。但我國的《質量條例》關于“竣工驗收備案制度”的新規定將改變政府過去直接參與驗收的做法，而將監督力度轉移到施工圖的審查和竣工驗收資料的抽查。
在英國，法律規定了對政府部門的責任限制，而在有些國家政府部門的責任幾乎為零。如新加坡因為有“資格人”承擔責任的機制，明確規定政府不必承擔責任。
2、質量檢測機構
我們可能會遇到的一個問題是：如果對建筑材料質量狀況的錯誤鑒定結論導致建筑物質量瑕疵，瑕疵責任由誰來承擔？比如在我國，對商品混凝土的檢測通常需要委托專門的檢測機構進行、水泥制品使用前必須經過檢測，按照我國的合同法和建筑法，使用該產品進行施工的一方仍應對建筑物瑕疵承擔責任，然后由承擔責任方再依據委托檢測的合同自質量檢測機構索賠。
3、分包商
按照英、美合同法上“合同相對性原則”，除合同當事人外，任何其他人不得請求享有合同權利，也不必承擔合同責任，合同當事人之外的第三方無權要求執行合同中約定的第三方權利。由于業主與分包商沒有直接合同關系，業主無法直接向分包商主張權利，受害者（如租戶、后繼使用人）更是無法向直接責任者追索合同意義上的賠償權利，因而導致眾多實質上不公平的結果。為了避免產生這樣的結果，在英國盛行一種叫“從屬保證”（collateralwarranty）的系列合同，與建筑承包合同配套使用，即業主要求所有的承包商（包括各類分包商）、專業咨詢師（包括結構工程師、造價工程師、設計師等）、設備供應商等向建筑工程的使用人、買受人、承租人和貸款人提供書面保證合同，從而建立由這些設備或服務提供商向建筑物權利人直接承擔責任的法律紐帶。由于一個建筑項目往往涉及數十個、上百個甚至上千個這樣的書面保證合同，一些大的律師事務所的建筑法部門得投入不少人力應付這些保證合同的起草、談判等的繁瑣操作。
1996年，英國的“法律委員會”提出關于《合同相對性：關于第三人利益的合同》的報告，要求英國法對“合同當事人原則”作了重大修改，授予合同中關于第三人權益的執行效力。1998年形成議案交國會討論，并于1999年11月11日獲女皇批準，成為《合同（第三方權利）法》。可以預見，英國今后的建筑承包合同將增加許多涉及包括分包商、供應商、建筑物使用人、購買人、建筑項目貸款人等在內的第三人利益條款的起草，并且對這些條款的內容設置采取更加謹慎的態度。
在我國，這一問題已在法律的規定上得到解決?！督ㄖā返?5條規定：“建筑工程實行總承包的，工程質量由工程總承包單位負責，總承包單位將建筑工程分包給其他單位的，應當對分包工程的質量與分包單位承擔連帶責任。分包單位應當接受總承包單位的質量管理?！睋?，總包單位和分包單位對分包工程承擔連帶責任，有權主張索賠的一方可以依據合同，或者在無直接合同關系的情形下依據侵權理論要求總包方、分包人承擔連帶賠償責任。
4、供應商
在國外，業主與供應商一般沒有合同關系，供應商供應的材料、設備有質量缺陷時對業主的責任表現為“侵權責任”。
在我國，建筑材料有甲供料和乙供料之分，但總的趨勢是以乙供料為主。前者由建設單位與供應商訂立供貨合同，后者由施工單位與供應商訂立供貨合同。但不管是甲供料、還是乙供料，建筑材料在用于施工以前，施工單位、監理單位有責任對該材料進行檢驗，或核實有關質保書和檢測報告。施工單位、監理單位按照《建筑法》及配套法規的規定承擔建筑物質量瑕疵的責任，而供貨單位則按《產品質量法》、《消費者權益保護法》承擔貨物瑕疵的責任，兩者并不矛盾。
三、質量缺陷的分類
《建筑法》第80條規定的損害賠償責任的前提之一是：該損害是“因建筑工程質量不合格”而遭受的。什么是“建筑工程質量不合格”呢？它的標準是什么？質量不合格與一般的質量問題的界限又是什么？這些問題目前還難以在現有條文中找到答案。按照一般的理解和建筑行業的運作習慣，工程質量問題可以分為工程質量缺陷和工程質量事故。釀成工程質量事故的缺陷一般是對工程結構安全、使用功能和外形觀感等影響較大、損失較大的質量損傷。從廣義上說，工程質量問題都是程度不一的工程質量缺陷，質量缺陷達到了一定的嚴重程度，即構成了質量不合格。
任何質量缺陷的背后都有導致這一缺陷的行為人的錯誤和疏忽行為。這種錯誤和疏忽行為可以發生在整個建筑過程的任何一個階段，主要包括：1、設計和技術監理過程；2、現場施工過程；3、移交時關于維護和使用建筑物的指導過程。如果按上述階段分類，可將質量缺陷分成以下主要幾大類：
（一）設計缺陷
記載在設計圖紙和設計文件上的錯誤或疏漏將從一開始就影響工程建筑的質量。比如對通風的設計考慮不周將引起建筑物通風不良，而結構設計上的錯誤將帶來建筑物沉降、裂縫等結構性缺陷。設計師無疑是承擔設計錯誤的責任主體。
但是，在很多情況下，設計錯誤帶來的缺陷責任的承擔主體并非僅設計師一方。在美國，工程邊設計邊施工的現象很普遍，大部分的具體設計工作是在工程進行施工過程中通過獨立技術監理的監督和配合完成的，如果由于監理的過錯而導致設計錯誤，監理也應承擔設計缺陷的責任。
承包商也會被要求承擔設計缺陷的責任。在英國，承包商有義務在進行施工組織設計時檢查設計師的設計。意大利的立法走到了極端，把設計和監理過程中的所有錯誤和疏忽的責任都壓在承包商一方頭上。而新加坡走向另一個極端，即有責任的個人直接承擔設計錯誤的責任。但大多數國家都在尋求一種平衡，力求確定設計師、監理師和承包商、分包商、供應商之間承擔設計錯誤的合理比例。
我國《建設工程質量管理條例》第28條第2款規定：“施工單位在施工過程中發現設計文件和圖紙有差錯的，應當及時提出意見和建議?！睉斃斫鉃槭┕挝恢辉诎l現了差錯后方有義務及時提出，但沒有規定施工單位有審查設計文件和圖紙的義務。因此，除非合同有另外的約定，承包商一般不承擔設計缺陷的責任。至于承包商發現設計有差錯而不及時提出意見和建議應承擔怎樣的責任，法律沒有作進一步規定。
（二）施工缺陷
施工過程的缺陷大部分是由于承包商引起的。承包商最主要的義務是按照工程設計圖紙和施工技術標準施工，嚴格執行每道工序，檢查建筑材料、構件的質量。這在各國都是一樣的。
我國的《建筑工程質量管理條例》第29條：“施工單位必須按照工程設計要求施工技術材料和合同約定，對建筑材料，建筑構配件，設備和商品混凝土進行檢驗，檢驗應當有書面記錄和專人簽字；未經檢驗或者檢驗不合格的，不得使用。”由此可見，建筑材料、構配件等使用到施工工程，成為建筑物的一部分之后，由此造成工程質量缺陷的責任應當由施工單位向建設單位承擔，而不論該材料或該產品由誰來采購。
但在法國有一項特殊的規定，對于那些稱之為“EPERS”的建筑物構配件，比如預制木配件，供應商應當承擔因該產品導致工程質量缺陷的責任，從而免除了承包商對此的檢驗和測試責任。
（三）指導缺陷
工程交付時建筑師給予業主的維修使用指導說明不充分，可能引起建筑物使用過程中的損害。隨著建筑物使用功能的日趨多樣和復雜，對建筑物如何使用和維修的告知愈顯重要。錯誤信息或疏忽重要信息的告知都可能造成重大損害。
法國有一案例：一個診所的看房人在灌裝臨時用電房的汽油箱時，汽油涌出淹沒了好幾層樓面。法院在審理過程中發現，承包商在移交該房給業主時，沒有向業主充分告知罐裝汽油箱的用法說明，以致管房人誤操作而導致損失。因此，法院判令承包商承擔損害賠償責任。
我國建筑法第61條規定了交付竣工驗收建筑工程應具有完整的工程技術經濟資料。上海市還實行了住宅建設單位應提供《住宅使用說明書》的制度。違反了這些規定，受損害方可以依法要求責任人承擔損害賠償責任。
四、推行工程保修保險和工程質量綜合保險
從以上我們可以看到，各國對于建筑物竣工交付后的質量責任的法律規定是大同小異的，盡管質量保證期和損害賠償責任期的期限各有長短，責任主體不盡相同，但業主、使用人、承租人對因建筑物質量瑕疵及其造成的損害都有追究責任的特定對象。問題是，一些責任主體，尤其是承包商、設計商，在經過幾年的營運后可能資不抵債、破產，或者不復存在，或者他們購買的執業責任保險期限太短或保險金額不足，一旦發生建筑物質量缺陷的損害賠償可能無力承擔責任，或者根本找不到責任承擔者，如何解決這一問題呢？
一些法語國家政府通過強制承包商投保質量責任險，有效地解決了這一現實問題。法國是一個典型的實行強制性工程質量保險制度的國家?！斗▏穹ǖ洹返?270條規定：“建筑人及承攬人，經過十年后，即免除其對于建筑或指導的巨大工程擔保的義務。”法國《建筑職責與保險法》進一步規定：凡涉及工程建設活動的所有單位，包括業主、設計商、承包商、專業分包商、建筑產品制造商、質量監理公司等，均須向保險公司進行投保?！督ㄖ氊熍c保險法》還規定，工程項目竣工后，承包商應對該項工程的主體部分，在十年內承擔缺陷保證責任；對建筑設備在兩年內承擔功能保證責任。保險費率根據建筑物的風險程度、承包商的企業聲譽、質量檢查的深度等加以綜合考慮，一般要負擔相當于工程總造價1.5%－4％的保險費。工程交付使用后，若第一年內發生質量問題，承包商負責進行維修并承擔維修費用；若在其余九年內發生質量問題，承包商負責維修，而維修費用則由保險公司承擔。
在我國，《建筑法》規定了建設單位、施工單位、設計勘察單位、監理單位的責任，對損害賠償不再有限額的規定，有關責任單位的義務、風險進一步加大，工程建設當事人如果不通過工程擔?；虮ｋU分散、轉移風險，一旦發生違約或重大責任事故，責任單位無力承擔，必然影響工程建設的順利進行，責任單位也將難以生存。再加上第60條規定：建筑物在合理使用壽命內，必須確保地基基礎工程和主體結構的質量。也就是說，基礎工程的保修年限最低為“合理使用壽命”，即設計年限，一般為幾十年，甚至上百年。第80條又規定了損害賠償責任的期限為“在建筑物的合理使用壽命內”。在這樣一段漫長的時限內，要真正落實責任的承擔，必須通過保險來解決。
鑒此，為真正落實建筑物交付后在其合理使用壽命內的建筑工程質量責任，建議以建筑工程保修保證保險落實建筑物合理使用壽命內的地基基礎和主體結構工程的保修責任；以建筑工程質量責任綜合保險落實建筑物合理使用壽命內，因建筑工程質量不合格造成損害的民事賠償責任。
建筑工程質量責任綜合保險是由保險人承保建筑物合理使用壽命內的因建筑工程質量不合格造成建筑物本身和以外的財產及人身的損害的民事賠償責任的險種。
建筑工程質量責任綜合保險是由保險人承保建筑物合理使用壽命內的因建筑工程質量不合格造成建筑物本身和以外的財產及人身的損害的民事賠償責任的險種。
第8篇：建設工程合同法律制度范文
[論文關鍵詞]無效合同；補救方式
當一個合同被認定為無效合同后，在效力上認為是絕對、當然、自始的無效，相當于一個被判“死刑”的合同。但是，《合同法》作為市場經濟體制下的法律，從鼓勵交易原則的角度出發，應當盡可能減少對無效合同的認定，從而提高交易效率，促進資源的合理配置。因此，尋找一個使無效合同處于既有利于交易秩序的維護，又不破壞社會利益的狀態，才是理想模式。我國現行立法未建立這一制度，但現實又需要這一制度時，制定一個使無效合同得以復活的方法，是一項十分重要的工作。通過與其他國家法律的比較，筆者認為可以通過無效合同的轉換和無效合同的有效處理這兩種方式對無效合同進行補救。
一、無效合同的轉換
（一）無效法律行為轉換的概念
無效法律行為的轉換又稱“法律行為的更換”。在德國民法和日本民法中，不對合同的效力進行另外的規定，而是統一在總則部分對法律行為的效力進行規定。合同作為一種法律行為，自然也受到總則中規定的規范。這一理論在我國同樣也是適用的，合同同樣要受到《民法通則》的規制。因此，為了更好地適用這些國家的相關規定，筆者在這里通過對無效法律行為的轉換制度進行介紹，而不將“法律行為”一詞換成“合同”一詞。
無效法律行為的轉換制度的設立主要是在大陸法系國家和地區，如《德國民法典》第140條規定：“無效的法律行為具備另一法律行為的要件，且須認為在知道無效性會愿意另一法律行為有效的，另一法律行為是有效的?！薄兑獯罄穹ǖ洹返?424條規定：“無效的契約，考慮由當事人所期的目的，被認為如果當事人知其無效則將訂立其他契約時，發生具有其實質及方式的要件的其他契約的效力?！钡聡鴮W者卡爾·拉倫茨認為：“一個無效的法律行為，如果具備另一法律行為的要件，而且可以認為，當事人知道此行為無效即愿意另一行為有效的，可以‘作為另一法律行為’而生效?！本推溆^點來看，無效法律行為的轉換首先必須存在一個無效的法律行為，然后須符合特定的條件即符合當事人的意思或者法律的規定，方可以進行轉換。
（二）無效合同轉換的要件
制定一個法律制度，最先要確定其構成要件。對于轉換的要件，有“二要件說”和“三要件說”。前者認為轉換的要件只須有無效合同的存在以及該無效合同符合替代行為的要件；后者則認為轉換除如上二要件外，還強調要符合當事人的意思。兩說并不存在本質的差異，而僅是對于當事人意思在轉換規則中地位有不同認識而已。筆者贊同三要件說，因為意思表示作為民法的核心價值因素，在任何法律行為中均起到不可替代的作用，沒有意思表示的存在，根本就談不上法律行為的成立。特別地，合同是當事人之間意思表示一致的協議，無論合同的效力如何，都不可能缺少意思表示這一要素的存在，而合同在轉換與否、如何轉換這一問題上自然也不能缺少對行為人意思表示的尊重和保護。所以，轉換應符合這三個要件：
1.須存在無效合同。第一，此處所指的無效合同，是指確定、自始、當然無效的合同。只有先確定其無效性，才能夠進行轉換。這里就會出現一個問題：可撤銷、可變更的合同已經效力待定的合同是否能夠適用轉換制度呢？筆者認為，這兩種合同不能適用轉換制度。首先，就可撤銷、可變更的合同來說，如果過了除斥期間權利人未行使撤銷權，則認定合同有效，此時根本不需要進行轉換，當事人之間按照原定合同內容享有權利和履行義務。而如果權利人行使撤銷權，該撤銷行為同時就已經表明不愿去實現原本所追求之目的的意圖，不符合轉換需符合當事人意思表示的要件，也就失去了轉換的基礎，在此種情況下的轉換會變得毫無意義。且該類合同法律已經直接賦予了當事人變更合同的權利，如若他們之間能夠形成新的合意，則會形成新的合同，無須法律作為最后一道補救手段進行轉換。其次，效力待定的合同只有待其效力確定之后才有討論轉換與否的余地。如果權利人進行追認，那么合同自然有效。反之，如果權利人予以否認或者未作回應，那么會出現合同無效的結果。在這種情況下，若權利人予以積極的否認，說明當事人之間不存在履約的意愿，那么合同就不存在轉換的余地；若權利人不做任何表示，此時無法推知當事人未作表示的原因，則可以對此類無效合同在符合其他兩個要件的情況下適用轉換規則。
第二，作為要轉換的無效合同，必須是實質上具備合同的成立要件，合同成立是生效的前提條件，如果欠缺成立要件而尚未成立，則無法考慮替代行為的生效與否，所謂轉換也就沒有任何意義。
第三，對于作為轉換的無效合同，其無效原因對于轉換的成立原則上不產生影響。但是無效若是損害社會公共利益，因其法律后果會造成重大不利益，則不能適用轉換規則。換句話說，一般情況下，只有損害特定第三人利益的無效合同才可適用轉換規則。
2.無效合同須具備轉換后新的合同的要件。轉換后的合同首先須具備除意思表示外新的合同的一般生效要件，該要件包括形式要件和實質要件。對形式要件的要求可以相對寬松，當事人之間不僅可以通過履行行為對形式條件進行彌補，且法律上要求必須具備一定形式的合同方可認定有效的情況也相對較少。但對于實質要件的考量則從主體資格、客體情況、內容是否符合善良風俗方面著手。
3.轉換須符合當事人的意思。符合當事人的意思，也即假定當事人是一個理性的“法律人”，由此推定如果當事人知道所訂立的合同會因不符合法律規定而無效，會選擇替代行為。因此，當事人的意思是被擬制的意思，既不是對心理事實的確定，也不是對合同的解釋，而是從當事人欲實現的經濟目的、法律效果和期待的利益進行判定，當轉換前后兩個合同能夠實現的利益比重相同或是相近時，則可以進行轉換。當然，對于該要件的設立是有一定爭議的。因為當事人對合同的無效一般是不可預知的，否則當事人會直接去選擇替代行為而不存在轉換的問題。但筆者認為，此時當事人的意思表示雖說由法律或法官進行推定，但是這種推定不是無限制的，如果無效合同效力轉換與當事人的意思相去甚遠，則不可進行轉換。倘若不考慮當事人的意思表示，允許法官根據自由裁量權不限制對無效合同進行轉換，容易導致司法腐敗現象的出現，也不利于交易安全的維護。此外，也會出現某一無效合同可由兩個或兩個以上的合同進行轉換的特例，此時必然要根據當事人的意思表示進行取舍。
（三）小結
由此看來，只要具備以上三個要件即可成立無效法律行為的轉換。筆者贊同在我國的《民法典》或者修訂《合同法》時，設立無效法律行為或是說無效合同的轉換制度。不僅能更加充分地保護當事人的意思自治，也能夠減少無效法律行為或是無效合同的存在，保持已利用的資源所形成的狀態，節約資源，提高資源的利益效率。
二、無效合同的有效處理
這一問題的提出來自于最高人民法院于 2004 年出臺的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中兩個看似互相矛盾的規定。《解釋》第1條規定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；……”而第2條規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持?！钡?條的規定被稱為“無效合同有效處理”的最原始依據，也被稱為最高法在處理無效合同方式上的創新之舉。這一制度是立法上的一個突破，但基于其適用范圍、適用條件的特殊性以及建筑物質量安全的重要性，在使用這一規定時應該嚴格審查，謹慎適用。
（一）無效合同有效處理的法理分析
可以說，《解釋》中的規定是對《合同法》第52條的突破，讓原本被判決“死刑”的合同起死回生了。從規定的內容來看，這項規定不僅僅是司法解釋這么簡單，我們更可以把它看做是一項立法行為。
從對無效合同效力的規定來說，合同無效是自始、當然、確定的無效，是溯及既往的無效，是不可改變的效力認定，任何人、任何事都不能使其繼續產生法律效力。而根據《合同法》第58條的規定來看，無效合同具有兩個特征：一是無效合同不得履行性，二是無效合同的過錯賠償性。所謂的“不得履行性”是指當合同被認定無效后，對于尚未履行的合同，不能開始履行；對于未履行完畢的合同，不能要求繼續履行；而對于已經履行完畢的合同，要通過返還原物、賠償損失等方式使其恢復到合同履行前的狀態，好似合同從未履行。然而，適用《解釋》第2條對已經履行的無效合同產生的后果不是阻止、否認履行，而是維持、保護履行，使得無效合同實際上得到了全面履行，實現當事人預期的目的。對于這一問題，筆者認為例外有效的立法是合理的。
首次，立法要求承包人取得建筑施工企業資質并在資質等級范圍內承包工程的目的在于保障建筑工程的質量。因為建筑工程一旦建成并投入使用，會被不特定的多數人居住、工作、生活使用，關系到社會公共利益的保障和維護，所以要求承包人取得相應的資質并在其等級范圍內承包工程。如果承包人不具有相應的資質或者等級，是不是就意味著他所施工完成的建筑工程就是不符合國家質量標準的呢？答案是否定的。畢竟，對建筑公司資質和等級的評定有行業的硬性要求，比如一級建造師的人數限定，暫且不說這些條件是否合理，就現實來說，建筑行業存在建造師在建筑公司掛證的問題。有的建筑公司表面建造師的人數符合法律規定，但是實際受其管理、為其工作的建造師人數卻寥寥無幾；相反，有的建筑公司建造師的人數看起來較少，但這是一個真實的數字，沒有弄虛作假。在這種情況下，我們能說滿足建造師人數要求的建筑公司他的工程質量就一定比表面上建造師人數不足的建筑公司好嗎？不一定。因此，通過建筑公司的資質和等級來判斷建筑工程的質量是片面的。不具有相應資質和等級的公司所實施的工程最后經過檢驗，符合安全質量標準，也符合了立法的本質目的。其次，建設工程的價值往往比較高，如果因為建筑工程無效而要求雙方當事人恢復到合同未履行的初始狀態，意味著要將已經建好的工程全部推翻毀壞，由此將造成資源的巨大浪費。因此，基于這些理由，將無效合同有效處理利大于弊。
（二）無效合同有效處理的適用條件
就我國目前的立法來說，將無效合同按有效處理的規定還是較少的。畢竟無效合同因其損害的是社會公共利益，違反的是法律強制性規定，產生的不利影響較大，而且也已經有可撤銷、可變更合同，效力待定合同制度對在效力上可進行補救的合同進行了規定，因此，無效合同按有效處理的適用更應該縮小范圍，以維護最基本的社會秩序、經濟秩序的問題。筆者認為，在使用無效合同按有效處理這一規則時，應該注意以下問題：
1.以公共利益的維護為適用無效合同按有效處理的最低底線。任何合同如果違反了公共利益，是絕對無效的，沒有任何的補救方式。因為公共利益是一個社會最基本也是最關鍵的利益種類，也是一個社會得以存續、正常發展的關鍵。如果一個社會將個人利益置于至高無上的地位，保護個人利益的力度大于保護社會利益，那么這已經不足以稱為是一個社會，而是一個人與人之間互為對抗的存在。特別從我們國家的性質出發，法律的目的也包括了維護社會利益，因此，不能損害公共利益，是無效合同按有效處理適用的最基本要求。
2.適用比例原則來權衡無效認定的后果和無效按有效處理的后果。比例原則是德國在民事立法違憲審查中采用的標準，由三部分組成：均衡性原則——要求手段和目的保持均衡；適合性原則——要求手段必須適合于目的；必要性原則——手段是目的實現所必不可缺的。{4}對于這一標準的適用，筆者認為即使在不違反社會公共利益和公序良俗的前提下對無效合同的認定進行利弊權衡。如果無效認定的利大于有效處理，那么合同就認定無效；如果有效處理的利大于無效認定，那么就允許使用無效按有效處理的規則。以最高人民法院《解釋》中的規定為例，如果認定承包人不具有相應資質和等級條件的施工合同一律無效，其積極效果也許是在于保護強制性法律規定的尊嚴和不可違背性，通過返還財產、賠償損失等方式嚴厲懲罰當事人的違法行為。而如果當工程最終檢驗合格后，認定合同有效的處理方式不僅符合立法目的，也能夠維護利用資源的成果，不會威脅到社會公眾的生命、身體、財產利益，其適用的積極效果遠遠大于否認合同效力的積極效果。在這種情況下，就可以適用無效合同按有效處理的規則。
3.無效合同按有效處理應該和“收繳違法所得”的規定一并適用，收繳有過錯方的違法所得?！盁o效合同的不履行性”所追求的一個客觀結果還包括：當事人不能依據無效合同獲得利益。尤其是對于有過錯的當事人，因其主觀惡性和行為違法性并存的狀態，更不能在無效合同的有效處理中獲得利益。如果在認定合同無效的情況下，有過錯的當事人仍然能夠獲得或者維持已經得到的利益，那么無效合同的認定就失去了意義，也嚴重損害了法律的尊嚴。因此，筆者認為，對于無效合同的利益不應由當事人獲得，應該予以追繳。我國《民法通則》第134條規定，承擔民事責任的方式主要有停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產、恢復原狀等，且以上承擔民事責任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用。人民法院審理民事案件，除適用上述規定外，還可以予以訓誡、責令具結悔過、收繳進行非法活動的財物和非法所得，并可以依照法律規定處以罰款、拘留。以建設工程施工合同為例，對于與不具有建筑企業資質或超越等級范圍的承包人簽訂的建筑工程施工合同，收繳有過錯方的違法所得應該根據當事人的主觀過錯分兩種情況處理。第一，如果發包人不存在過錯，是承包人偽造相關的企業資質文件或騙取資質認證的，發包人在進行了謹慎審查后仍不能發現這一瑕疵而與承包人簽訂合同，在工程驗收合格并被認定合同有效后，發包人只需要支付承包人在完成建筑工程過程中所支出的成本費用，即扣除價款中屬于承包人應獲利益的部分。如果對承包人的成本費用有異議的，那么經過評估后，按評估的價款進行支付。第二，如果發包人和承包人均存在過錯，發包人應該根據合同規定支付工程價款。如果對價款有異議的，那么經過評估后，按評估的價款進行支付。而承包人對發包人支付的價款只能受領其中他所支出的成本費用，如購買原材料的價款、支付給工人的工資等必須支出的成本，對于價款與成本之間本屬于承包人利潤的部分，應當予以收繳。如果價款少于成本支出的，則沒有違反所得可以收繳，承包人自己填報成本漏洞也算是對其行為的懲罰。
這么操作是因為，根據“任何人不能從其違法行為中獲利”的基本法律原則，工程質量檢驗合格的后果并不能否認合同的無效性質，訂立無效合同的過錯方不能夠在其無效行為中獲利，否則將出現現實的不公，造成的不利后果是無法挽回的。
第9篇：建設工程合同法律制度范文
關鍵詞：建筑工程 合同管理 問題
中圖分類號：TU 文獻標識碼：A 文章編號：1009-914x（2014）08-01-01
一、建設工程合同管理存在的主要問題
（一）建設工程合同管理在誠信方面存在的缺陷
造成誠信缺失的成因主要有外部環境和自身內部的原因。外部環境原因主要包括經濟體制轉型、道德秩序失衡、政府行為不規范、法律制度不健全等因素；自身內部的原因包括經營者有不誠信的動機、企業內部信用管理薄弱、重視短期利益，忽視長期利益等因素，具體體現在建設工程合同管理方面主要體現在下面兩點：
1.信用管理體系先天不足
一些企業高級管理和財務主管人員信用意識薄弱，對現代企業必須具備的信用管理缺乏足夠的了解和認識，出現授信不當和對合同履行計劃缺乏管理工作等現象，使企業在經營過程中埋下了一定的信用風險。
2.合同管理跟不上時代步伐
近年來，隨著建筑市場的發展和改制的推進，加之投資體系的市場化，工程項目競爭日趨激烈。網絡和電子時代的到來，對仍停留在傳統管理模式上的企業而言，無論是業主還是承包人，都將無法生存下去。工程項目的招標投標，表面看已經完全市場化而且公平、公開和公正，如專家庫的建立，公開招標信息，但更深層次的問題是，專家們對工程的了解、對企業的了解、評標時間的影響以及專家責任心都會對選擇的中標單位造成影響；施工企業中標后，若由于資金問題導致其無法正常運轉，業主的責任如何落實施工企業在工程管理方面存在的漏洞，客觀而言，誠信談不上，合同管理基本上就是沒有管理。
（二）陰陽合同擾亂市場秩序
所謂陰陽合同，是指承包人按照招標條件及建設工程施工合同示范文本與業主簽訂正式的施工合同后，根據業主的附加條件及其他不合理要求被迫與業主另行簽訂補充協議。這種補充協議通常表現在工程進度不合理壓縮、要求承包人墊資施工、指定建筑材料及設備供應商、肢解中標工程指定分包等方面。
（三）建設工程合同履約程度低、索賠難
目前，工程建設過程中合同違約現象時有發生，主要表現為：在工程建設中業主不按照合同約定支付工程進度款；建設工程竣工驗收合格后，發包人不及時辦理竣工結算手續，甚至部分業主已使用工程多年，仍以種種理由拒付工程款，形成建筑市場嚴重拖欠工程款的頑癥；目前建筑市場運行尚不規范，承包商不按期依法組織施工，相互扯皮，形成延期工程，影響了建筑市場的環境。
建筑業是一個索賠多發的行業。索賠是合同和法律賦予受損失者的權利，對于承包商來講是一種保護自己、維護正當權益、避免損失、增加利潤的手段。而建筑市場的過度競爭，不平等合同條件等問題，給索賠工作造成了許多于擾因素，再加上承包商自我保護意識差、索賠意識淡薄，導致合同索賠難以進行，受損害者往往是承包商。
（四）建設工程合同不規范不統一
國家工商局和建設部為加強和規范建筑市場的合同管理，制定了《建筑工程施工合同示范文本》，以全面體現雙方的責任、權利和風險。但有些業主和承包商不能完全按照合同示范文本簽訂合同，采用一些自制的、不規范的文本進行簽約。對于業主主要是通過自制的、籠統的、含糊的文本條件，避重就輕，轉嫁工程風險。
（五）建設工程合同中承包雙方權利義務不對等
在買方市場中施工企業所謂的適應市場要求基本上可等同于滿足建設單位的要求，而建設單位本著追求自身利益最大化的原則，普遍存在著違背客觀規律、隨意壓報價和減工期的現象，將本應由建設單位分擔的風險全部或部分強加給施工企業。甚至有的建設單位強行要求施工企業墊資承包，并以此作為對外發包工程的前提條件。這樣便攪亂了建筑工程市場的正常秩序，最終導致工程經濟糾紛的發生。
二、國內建設工程合同管理所存在主要問題的解決措施
（一）建立工程進度控制計劃的合同立項預警系統
工程項目管理應以合同為核心、以進度為主線，兩者之間有著密切的聯系，進度控制計劃為合同管理系統的工作啟動提出時間約束。如果缺乏相應的提示機制指導管理者應及時地進行合同立項，否則可能導致工作瓶頸出現。
合同立項預警系統是指系統通過科學的決策機制，在信息共享的基礎上，從進度控制系統中獲取工程關鍵線路信息，形成合同啟動報告，按設定的時間給出立項提示，并將項目金額、工期信息進行綜合分析，如果各部門工作安排影響了工程關鍵線路，則用戶需要調整合同計劃信息以滿足工程要求。
（二）解決措施
1.改革承包商的資質管理辦法，維持建筑市場的供求平衡通過嚴把建筑承包商資質管理關，
從總量上控制建筑施工隊伍的規模，解決目前建筑市場上供求失衡與過度競爭的問題，從根本上杜絕壓級壓價，消除“陰陽合同”。
2.推行國際通行的FIDIC合同條件示范文本
隨著全球經濟的一體化，FIDIC合同條件會得到越來越多的應用。在國際工程承包市場上，FIDIC合同條件是國際建設工程合同示范文本，建設工程施工合同管理人員應該學會應用
FIDIC合同條件。FIDIC合同條件是在總結各個國家、各個地區的業主、咨詢工程師和承包商各方經驗基礎上編制出來的，也是在長期的國際工程實踐中形成并逐漸發展成熟起來的，是目前國際上廣泛采用的高水平的、規范的合同條件。這些條件具有國際性、通用性和權威性。其合同條款公正合理，職責分明，程序嚴謹，易于操作。它的優點是對參加投標與招標的各方具有公平性，標價合理，風險責任分擔：合同條件條理清楚，邏輯性強，使用靈活，可操作性強，也便于與國際慣例接軌。
3.嚴密制訂合同主要條款，保證合同履行的規范化對招標文件的編制不能僅僅滿足于重大偏差條款的審慎，同時對合同的主要條款，要結合工程的實際細化工程計價規則嚴密制訂。
4.增強合同法律意識
各級政府建設行政主管部門應抓住時機，積極組織宣傳經濟合同方面的法律、法規和方針政策，使建筑業從業人員的法律意識普遍得到加強。此外，還應通過各種途徑和方式，包括用一些合同訂立不規范、合同違約等案例，從正反兩方面進行宣傳教育。
5.建立國際化的總分包合同管理制度
應改進企業的資質管理辦法，調控行業總量，優化行業結構逐步發展智力密集型和資金密集型的施工企業，形成工程總承包企業、施工承包企業和專業承包、勞務承包三個層次的組織結構。借鑒國際上通行的標準分包合同條件，制訂適合于我國實際情況的分包合同文本，建立和完善專業分包和勞務分包的管理體制，制訂相關的法規和管理辦法，規范專業分包和勞務分包市場，健全工程總分包管理體制，建立一套符合國際慣例的總分包合同管理制度。
6.加強施工合同索賠管理工作
