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一、謹慎性原則的基本要求
謹慎性原則起源于中世紀財產托管人解脫其受托責任的策略,二十世紀初至三十年代前是一項占支配地位的會計原則,當時主要表現為對資產的低估;經濟危機之后,謹慎性原則所體現的內容擴大到對收益的確認和會計報表披露。隨著會計環境的變化,會計目標從報告經管責任向為信息使用者提供決策有用的會計信息轉化,謹慎性原則也逐漸成為對披露具有相關性和可靠性質量特征的會計信息的修訂性原則。我國《企業會計準則》中規定:會計核算應當遵循謹慎性原則的要求,合理核算可能發生的損失和費用;在《企業會計制度》中規定:企業在會計核算時,應當遵循謹慎性原則的要求,不得多計資產或收益,少計負債和費用,但不得計提秘密準備。由此我們看到,我國會計規范中關于謹慎性原則有以下幾個要求:
(一)謹慎性原則存在的基礎是不確定性,所處理的是“可能發生”的事項。
(二)對各種可能發生的事項,特別是費用和損失,在會計上確認和計量的標準是“合理核算”,對可能發生的費用、負債既不視而不見,又不計提秘密準備。而對“合理”的判斷則事實上取決于會計人員的職業判斷。
(三)運用謹慎性原則的目的是在會計核算中充分估計風險的損失,避免虛增利潤、虛計資產,保證會計信息的決策有用性。
二、謹慎性原則在我國運用情況的回顧及在新會計準則和新制度中的體現
謹慎性原則在我國的運用開始于1992年,在近十年的應用中,可以按其運用程度和范圍的不同,分為三個階段:
(一)1992年至1997年
1992年,并于1993年7月1日起施行的《企業會計準則》中首次明確了謹慎性原則,要求企業會計核算應當遵循謹慎性原則的要求;合理核算可能發生的損失和費用。同時,在行業會計制度中主要體現為三個方面:即存貨計價方法采用后進先出法、應收賬款計提壞賬準備、固定資產折舊采用加速折舊法。
(二)1998年至2000年
1998年陸續頒布的《投資》等一系列具體會計準則及《股份有限公司會計制度》中,謹慎性原則得到進一步的運用,具體包括;
1、在1992年會計準則和行業會計制度的基礎上,擴大了資產項目計提準備的范圍,即計提短期投資跌價準備、壞賬準備、存貨跌價準備和長期投資減值準備,同時,擴大了壞賬準備的提取范圍,在提取方法及比例上更加靈活。
2、對固定資產折舊方法——加速折舊法的應用條件有所放松。
3、對無形資產、開辦費的攤銷期限作了修訂,由原制度中無形資產的“不少于10年”、開辦費的“不少于5年”,分別調整為“不超過10年”、“不超過5年”。
4、對結果具有不確定性的或有事項的會計核算及信息披露作出了規范,規定或有資產和或有利得不予確認,一般也不予披露,或有負債不予確認,但應在會計報表附注中予以披露。
5、對于債務重組中涉及的或有收益和或有支出,債務人確認為負債,債權人則不應確認為資產,只能在表外予以披露。
6、對于收入的確認,在確認標準上更加謹慎。如無論是《收入》準則中關于收入確認的四個條件,還是《建造合同》準則中關于跨期合同引起的收入確認,均將相關經濟利益流入企業、結果能夠可靠計量等作為一個重要的內容。
(三)2001年
2001年1月財政部頒布了《無形資產》《借款費用》、《租賃》三個新的具體會計準則,并同時修訂了《投資》、《債務重組》等五項準則;2001年2月頒布了《企業會計制度》。在這些新的準則和制度中,謹慎性原則體現為。
1、全面計提資產減值準備。中期期末和年末除了計提原有的“四項準備”外,新的企業統一會計制度和《無形資產》準則規定還應計提固定資產減值準備和無形資產減值準備。
2、在《企業會計準則——借款費用》準則中,改變了借款費用資本化的標準,以“固定資產達到預定可使用狀態”作為借款費用停止資本化的標準,并明確了暫停資本化的條件,避免固定資產價值虛計。
3、改變了融資租賃固定資產入賬價值的確定方法,規定“租賃開始日租賃資產原賬面價值與租賃付款額的現值兩者中較低者作為租入資產的入賬價值”,改變了以租賃協議確定的設備價款、發生的運輸費、途中保險費、安裝調試費等支出確定租入固定資產價值的方法。同時,租賃過程中發生的或有租金一律計入當期損益。
4、在《無形資產》準則中,要求企業管理部門在判斷無形資產產生的經濟利益是否很可能流入企業時,應對無形資產在預計使用年限內存在的各種因素作出謹慎的估計。
三、謹慎性原則在我國會計實務中的實際運用情況
自1992年以來,特別是《股份有限公司會計制度》實施以來,謹慎性原則的運用對于“擠出”我國上市公司資產和利潤中的水份,防止其利用四項準備調節利潤發揮了較大的作用。由1999年年報中可以看出,計提總數超億元的不下60家,ST粵金曼、深深房A分別以9.8億、9.5億名列榜首。據對855家公司的統計,其計提的四項準備總數達到287.2億元,其凈利潤總額也不過639.7億元。但從我國會計實務中的運用看,有以下幾種情況應予以注意,第一,某些上市公司基于保盈利、保配股資格的需要,無視企業現狀,與謹慎性原則背道而馳,甚至將各種“準備”的計提與年度間的轉移作為新的粉飾手段。如某固定資產更新換代比較快的上市公司將采用的固定資產折舊方法由加速折舊法改為一般折舊法,僅此一項一年就為其增加了966萬元的利潤,使賬面利潤轉虧為盈。第二,謹慎性原則的運用程度不均衡。如根據1999年年報中披露的資料,有206家公司采取期末余額百分比法計提壞賬準備,其中最低比例是O.3%,最高比例是24.09%。再如,1998年在涉及短期投資的133家公司中,提取短期投資跌價準備的只有4家,占3%,涉及長期投資的326家公司中,提取長期投資減值準備的只有13家,不足4%。當然,由于每個企業的具體情況不同,應允許企業間在計提比例、數額等方面存在差異,但是從實際情況看,利益最大化才是造成這種狀況的根本原因。第三,會計人員的職業判斷力有待于提高。謹慎性原則的應用與會計領域的不確定性是密切聯系在一起的,對于存貨跌價準備、壞賬準備等的計提,需要會計人員有較強的職業判斷力,這一要求與會計人員的現實水平尚有一定差距。
四、關于謹慎性原則正確運用的幾點思考
謹慎性原則從產生之初即帶有明顯的兩面性,一方面它能夠避免虛計資產和浮夸利潤,保護投資者和債權人的利益;另一方面在運用該原則時,不可避免地會帶有主觀隨意的色彩,甚至為報表粉飾留下了空間。從以上分析中我們看到。謹慎性原則在我國會計規范體系中得到了進一步的體現,但鑒于我國會計實務的現狀,正確運用謹慎性原則成為當前貫徹實施新的會計準則和企業會計制度的關鍵因素。因此,筆者認為,目前需要注意以下幾個問題:
(一)體現謹慎性原則的會計準則和制度的相關條款應盡量具有可操作性。從我國現有會計規范看,有些體現謹慎性原則的具體方法操作性是比較強的,如后進先出法、加速折舊的方法等。但企業會計制度中關于資產發生減值的判斷標準不夠明確,特別是存貨、固定資產、無形資產等資產由于受多種因素的影響,使得作為決定資產減值準備數額決定因素的“可變現凈值”的確定較為困難,這為企業利用謹慎性原則進行操縱留下了一定的空間。因此,筆者建議,應就“可變現凈值”的確定問題制定具有可操作性的具體標準,以指導企業的會計實踐。
(二)提高會計人員的職業判斷能力,為謹慎性原則的正確運用奠定基礎。任何會計原則、會計方法在會計實務中的貫徹和運用都離不開會計行為的主體——會計人員。鑒于會計準則和會計制度中“可選擇性”的范圍日益擴大,尤其是如何保證會計人員在應用謹慎性原則時把握好“度”,這就要求會計人員必須提高職業判斷能力,使其能夠準確把握謹慎性原則的實質,在對不確定性的事項進行估計和判斷時,力求客觀和公正,避免主觀隨意性。
(三)充分發揮獨立審計的外部監督作用,為謹慎性原則的正確運用構造“防御”體系。為防止企業基于自身利益的考慮不用或濫用謹慎性原則,應加強以獨立審計為核心的外部監督體系,確保會計信息的公允性和謹慎性原則的合理運用。
該部分內容包括公共行政、公共政策和領導學。
(一)公共行政
1.公共行政的內涵
公共行政的本質公共行政在國家管理中的功能
2.政府職能
政府職能的依據和屬性政府職能的主要內容政府與市場的關系政府與社會的關系中央政府職能地方政府職能公共危機管理
3.行政組織
行政組織特性行政組織設置基本原則行政組織幅度與層級行政組織與其他國家機構的關系中央政府組織與地方各級政府組織非政府組織編制管理
4.人事行政與國家公務員制度
人事行政的主要內容人才資源開發我國公務員制度公務員隊伍建設
5.公共財政
公共財政的功能公共財政政策政府審計政府采購我國公共財政體制改革
6.行政績效
行政執行行政成本電子政務行政績效評估
7.行政責任與行政倫理
依法行政行政責任主要特征行政責任追究行政倫理的內涵和范疇我國公務員行為規范
8.行政監督
行政監督特性行政監督的主要方式行政監督制度
9.行政改革與創新
行政改革的意義我國行政管理體制改革西方國家行政改革借鑒
(二)公共政策
1.公共政策的基本概念
公共政策的本質屬性公共政策的功能公共政策的分類
2.政策制定
政策制定的主體政策制定的原則政策制定的程序政策咨詢政策分析方法
3.政策執行
政策執行的主體政策執行的程序和原則影響政策執行有效性的因素
4.政策評價
政策評價的內涵和作用政策評價的組織形式政策評價的標準政策評價方法政策調整政策終止
(三)領導學
1.領導活動和領導理論
領導活動的基本要素領導理論的歷史演變領導理論的發展和創新
2.領導的本質
領導的二重性社會主義領導的本質領導權力
3.領導者和領導群體
領導者的素質和能力領導群體結構和整體效能領導者的選拔任用
4.領導體制
領導體制的作用現代領導體制的類型我國的領導體制改革
5.領導決策
領導決策的要素和類型領導決策的科學化民主化領導決策的程序和方法
6.領導用人
領導用人的原則領導用人的方法
7.思想政治工作
思想政治工作的特征和作用思想政治工作的內容和原則思想政治工作的改進和創新
8.領導方式、方法和藝術
領導方式領導方法領導藝術
第二條本辦法適用于工程建設項目招標投標活動的投訴及其處理活動。
前款所稱招標投標活動,包括招標、投標、開標、評標、中標以及簽訂合同等各階段。
第三條投標人和其他利害關系人認為招標投標活動不符合法律、法規和規章規定的,有權依法向有關行政監督部門投訴。
前款所稱其他利害關系人是指投標人以外的,與招標項目或者招標活動有直接和間接利益關系的法人、其他組織和個人。
第四條
各級發展改革、建設、水利、交通、鐵道、民航、信息產業(通信、電子)等招標投標活動行政監督部門,依照《國務院辦公廳印發國務院有關部門實施招標投標活動行政監督的職責分工的意見的通知》([**]34號)和地方各級人民政府規定的職責分工,受理投訴并依法做出處理決定。
對國家重大建設項目(含工業項目)招標投標活動的投訴,由國家發展改革委受理并依法做出處理決定。對國家重大建設項目招標投標活動的投訴,有關行業行政監督部門已經受理的,應當通報國家發展改革委,國家發展改革委不再受理。
第五條行政監督部門處理投訴時,應當堅持公平、公正、高效原則,維持國家利益、社會公共利益和招標投標當事人的合法權益。
第六條行政監督部門應當確定本部門內部負責受理投訴的機構及其電話、傳真、電子信箱和通訊地址,并向社會公布。
第七條投訴人投訴時,應當提交投訴書。投訴書應當包括下列內容:
(一)投訴人的名稱、地址及有效聯系方式;
(二)被投訴人的名稱、地址及有效聯系方式;
(三)投訴事項的基本事實;
(四)相關請求及主張;
(五)有效線索和相關證明材料。
投訴人是法人的,投訴書必須由其法定代表人或者授權代表簽字并蓋章;其他組織或者個人投訴的,投訴書必須由其主要負責人或者投訴人本人簽字,并附有效身份證明復印件。
投訴書有關材料是外文的,投訴人應當同時提供其中文譯本。
第八條投訴人不得以投訴為名排擠競爭對手,不得進行虛假、惡意投訴,阻礙招標投標活動的正常進行。
第九條投訴人應當在知道或者應當知道其權益受到侵害之日起十日內提出書面投訴。
第十條投訴人可以直接投訴,也可以委托人辦理投訴事務。人辦理投訴事務時,應將授權委托書連同投訴書一并提交給行政監督部門。授權委托書應當明確有關委托權限和事項。
第十一條行政監督部門收到投訴書后,應當在五日內進行審查,視情況分別做出以下處理決定。
(一)不符合投訴處理條件的,決定不予受理,并將不予受理的理由書面告知投訴人;
(二)對符合投訴處理條件,但不屬于本部門受理的投訴,書面告知投訴人向其他行政監督部門提出投訴;
對于符合投訴處理條件并決定受理的,收到投訴書之日即為正式受理。
第十二條有下列情形之一的投訴,不予受理;
(一)投訴人不是所投訴招標投標活動的參與者,或者與投訴項目無任何利害關系;
(二)投訴事項不具體,且未提供有效線索,難以查證的;
(三)投訴書未署具投訴人真實姓名、簽字和有效聯系方式的;以法人名義投訴的,投訴書未經法定代表人簽字并加蓋公章的;
(四)超過投訴時效的;
(五)已經作出處理決定,并且投訴人沒有提出新的證據;
(六)投訴事項已進入行政復議或者行政訴訟程序的。
第十三條行政監督部門負責投訴處理的工作人員,有下列情形之一的,應當主動回避:
(一)近親屬是被投訴人、投訴人,或者是被投訴人、投訴人的主要負責人;
(二)在近三年內本人曾經在被投訴人單位擔任高級管理職務;
(三)與被投訴人、投訴人有其他利害關系,可能影響對投訴事項公正處理的。
第十四條行政監督部門受理投訴后,應當調取、查閱有關文件,調查、核實有關情況。
對情況復雜、涉及面廣的重大投訴事項,有權受理投訴的行政監督部門可以會同其他有關的行政監督部門進行聯合調查,共同研究后由受理部門做出處理決定。
第十五條行政監督部門調查取證時,應當由兩名以上行政執法人員進行,并做筆錄,交被調查人簽字確認。
第十六條在投訴處理過程中,行政監督部門應當聽取被投訴人的陳述和申辯,必要時可通知投訴人和被投訴人進行質證。
第十七條行政監督部門負責處理投訴的人員應當嚴格遵守保密規定,對于在投訴處理過程中所接觸到的國家秘密、商業秘密應當予以保密,也不得將投訴事項透露給與投訴無關的其他單位和個人。
第十八條對行政監督部門依法進行的調查,投訴人、被投訴人以及評標委員會成員等與投訴事項有關的當事人應當予以配合,如實提供有關資料及情況,不得拒絕、隱匿或者偽報。
第十九條投訴處理決定做出前,投訴人要求撤回投訴的,應當以書面形式提出并說明理由,由行政監督部門視以下情況,決定是否準予撤回;
(一)已經查實有明顯違法行為的,應當不準撤回,并繼續調查直至做出處理決定;
(二)撤回投訴不損害國家利益、社會公共利益或者其他當事人合法權益的,應當準予撤回,投訴處理過程終止。投訴人不得以同一事實和理由再提出投訴。
第二十條行政監督部門應當根據調查和取證情況,對投訴事項進行審查,按照下列規定做出處理決定:
(一)投訴缺乏事實根據或者法律依據的,駁回投訴;
(二)投訴情況屬實,招標投標活動確實存在違法行為的,依據《中華人民共和國招標投標法》及其他有關法規、規章做出處罰。
第二十一條負責受理投訴的行政監督部門應當自受理投訴之日起三十日內,對投訴事項做出處理決定,并以書面形式通知投訴人、被投訴人和其他與投訴處理結果有關的當事人。
情況復雜,不能在規定期限內做出處理決定的,經本部門負責人批準,可以適當延長,并告知投訴人和被投訴人。
第二十二條投訴處理決定應當包括下列主要內容:
(一)投訴人和被投訴人的名稱、住址;
(二)投訴人的投訴事項及主張;
(三)被投訴人的答辯及請求;
(四)調查認定的基本事實;
(五)行政監督部門的處理意見及依據。
第二十三條行政監督部門應當建立投訴處理檔案,并做好保存和管理工作,接受有關方面的監督檢查。
第二十四條行政監督部門在處理投訴過程中,發現被投訴人單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員有違法、違規或者違紀行為的,應當建議其行政主管機關、紀檢監察部門給予處分;情節嚴重構成犯罪的,移送司法機關處理。
對招標機構有違法行為,且情節嚴重的,依法暫停直至取消招標資格。
第二十五條當事人對行政監督部門的投訴處理決定不服或者行政監督部門逾期未做處理的,可以依法申請行政復議或者向人民法院提起行政訴訟。
第二十六條投訴人故意捏造事實、偽造證明材料的,屬于虛假惡意投訴,由行政監督部門駁回投訴,并給予警告;情節嚴重的,可以并處一萬元以下罰款。
第二十七條行政監督部門工作人員在處理投訴過程中、或者,對投訴人打擊報復的,依法給予行政處分;構成犯罪的,依法追究刑事責任。
第二十八條行政監督部門在處理投訴過程中,不得向投訴人和被投訴人收取任何費用。
第一條區級預選承包商庫的類別有:工程交易類預選庫、水利工程類預選庫、產權交易類預選庫、招標類預選庫、預算審計類預選庫。預選承包商庫內的企業在本行政區域內從事公共資源交易活動適用本辦法。
第二條本行政區域內從事公共資源交易活動所需的承包商應當在預選承包商庫中選取。本辦法所稱的公共資源交易活動是指本轄區范圍內的建設工程招投標、政府集中采購、國有產權交易和其他公共資源等綜合交易活動。
第三條建立區級預選承包商庫聯席會議制度。聯席會議由區監察、發改、建設、財政、水務、審計、發展服務中心等相關部門組成。各部門主要職責是:
監察部門負責對預選承包商庫建立、使用情況實施監督。
相關行政監督部門按照職能分工,依據本辦法規定組建各專業預選承包商庫,制定考核管理辦法,對入庫企業依法實施監督和管理,并向區監察局、發展服務中心報備考評結果。
區發展服務中心依據國家、省、市有關法律法規及規定,協助相關行政監督部門組建預選承包商庫;提供預選承包商庫使用平臺;負責預選承包商庫的日常運行和維護;做好日常考評記錄,及時上報行政監督部門;牽頭落實預選承包商庫管理具體操作性事項;及時公布行政監督部門的考評結果及預選承包商庫動態;牽頭組織各成員單位召開聯席會議,研究解決預選庫管理中的重大問題;適時向區分管領導報告預選承包商庫運行情況。
第四條預選承包商庫的建立、使用、管理遵循“公平公正、擇優進庫、綜合評價、動態管理”原則。
第五條進入預選承包商庫的企業應當具備下列基本條件:
(一)依法成立、具有獨立承擔民事責任的能力;
(二)具有國家有權機關頒發的資質證明;
(三)有良好的商業信譽和健全的財務會計制度;
(四)具有履行合同所必須的設備、人員和專業技術能力;
(五)有依法繳納稅收和社會保障資金的良好記錄;
(六)近三年內在經營活動中沒有重大違法記錄,或被行政監督部門處理期限已滿的;
(七)符合上述條件且已向區發展服務中心遞交入庫申請書并繳納投標保證金的;其中工程施工類企業需預繳納投標保證金2萬元,中介服務類企業需預繳納投標保證金1萬元。
第六條預選承包商庫原則上實施以下專業分類:
(一)工程交易類預選庫
1、工程施工類
⑴房屋建筑工程施工專業庫;
⑵土石方工程專業庫;
⑶市政公用工程專業庫;
⑷鋼結構工程專業庫;
⑸園林綠化工程專業庫;
⑹機電設備安裝工程專業庫;
⑺城市及道路照明工程專業庫;
⑻建筑裝修裝飾工程專業庫;
⑼地基與基礎工程專業庫。
2、工程服務類
⑴房建監理專業庫;
⑵市政工程監理專業庫
⑶動靜載檢測專業庫;
⑷基坑監測專業庫;
⑸地質勘察專業庫;
⑹白蟻防治專業庫;,
⑺房屋拆遷專業庫;
⑻市政工程設計專業庫;
⑼工程設計專業庫;
⑽園林綠化設計專業庫。
(二)水利工程類預選庫
1、水利水電施工專業庫;
2、水利水土保持方案編制專業庫;
3、水利設計專業庫;
4、水利監理專業庫。
(三)招標類預選庫
1、工程招標專業庫;
2、政府采購招標專業庫。
(四)產權交易類預選庫
1、資產評估服務專業庫;
2、資產拍賣服務專業庫。
(五)預算審計類預選庫
1、造價咨詢服務專業庫。
根據區經濟社會事業發展和專業結構的需求,各行政監督部門可會同區發展服務中心調整入庫專業。
第七條預選承包商庫入庫程序:
(一)申請人在規定的時間內向區發展服務中心及相關行政監督部門提出申請;
(二)相關行政監督部門組織人員對申請人進行資格審查;
(三)申請人資格審查合格后按照相關規定繳納投標保證金;
(四)區發展服務中心予以辦理入庫手續,并在區公共資源配置中心信息網公告。
第八條采用公開方式進行招標的,招標人應當在招標公告和招標文件中明確投標人在預選承包商庫中所屬的專業類別和資質等級要求,并采用資格后審方式招標。采用邀請方式進行招標的,招標人應當向預選承包商庫內具備相應專業類別和資質等級的承包商發出投標邀請書。
按照本辦法規定建立的預選承包商庫若不能滿足招標項目的專業和資質等級要求,可使用市級預選承包商庫或庫外具備相應資質且符合條件的企業參加投標。
第九條招標人或其委托的招標機構應當按本辦法規定編制招標公告和招標文件。發現違反規定的,相關行政監督部門將按有關規定給予處理。
第十條區級預選承包商庫享有的權利及義務:
(一)依照法律、法規和規章、標準的規定,參與本行政區域內的公共資源交易活動。
(二)區發展服務中心、招標人應結合本區的市場實際情況維護入庫企業的合法權益。
(三)接受相關行政監督部門及區發展服務中心的日常管理和監督檢查。
第十一條相關行政監督部門會同區發展服務中心加強對預選承包商庫企業服務質量的監督、考評,并給予入庫企業繼續使用、停止使用(清理出庫)的處理。考評結果在區公共資源配置中心信息網上公布。
第十二條入庫企業有下列情形之一的,由相關行政監督部門會同區發展服務中心給予停止使用并清理出庫的處理:
(一)申請入庫時存在弄虛作假行為,騙取進入預選承包商庫的;
(二)入庫企業未認真履行合同約定的職責、義務受到招標單位投訴的,經查實2次及以上的;
(三)中標后非因不可抗力原因放棄中標1次及以上的;
(四)一年內被縣(區)級及以上相關行政監督部門通報2次及以上的;
(五)一年內被縣(區)級及以上相關行政監督部門記錄不良行為的;
(六)因行賄、受賄、串通投標、轉包、違法分包、弄虛作假等違法行為,及其它違反行業法律法規被縣(區)級及以上相關行政監督部門行政處罰的;
(七)違反《區公共資源交易市場廉政準入暫行規定》及其他違法違規行為的。
被清理出庫的企業2年內不得重新申請入庫。入庫企業被停止使用前已簽訂承包合同的業務可繼續完成。法律法規另有規定的從其規定。
第十三條項目單位及相關工作人員,有下列情形之一的,由行政監督部門或行政監察機關對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員進行誡勉談話或給予行政處分;構成犯罪的,依法追究刑事責任:
(一)應當選用預選庫內的企業而擅自使用庫外的;
(二)與入庫企業惡意串通,弄虛作假的;
(三)非法干預招標、評標過程或影響評標結果的;
關鍵詞:工程項目;招標投標;法律法規;缺陷;相應對策;研究
現代工程建設項目的流程較為復雜,其包含了較多的環節,其中招標投標即是其中的重要構成部分。招標投標的制度能夠使供求雙方更好的進行雙向選擇,鼓勵施工企業之間進行公平競爭,使得工程造價更加合理,減少平均勞動消耗,達到控制工程投資,保證工程質量的目標,并構建市場定價的價格體制,規范價格行為,集中體現了公開、公平、公正的原則。但是我國現行的招標、投標的法律法規中存在某些缺陷,造成了現在建筑市場招投標活動出現了許多問題,如暗箱操作、違規操作等,導致潛在投標人不能夠公平的參與競爭,也使得腐敗及投機分子有機可乘,因此對其的研究是十分有必要的。
一、同體監督及行政監督、執法分工交叉問題
1.1具體表現
對招標投標的監督工作被編制在行業部門把內部事務中,本質上是自己對自己的監督,即同體監督。行業部門在招標投標的過程中,會組織部門的內部人員進行實行政監督及落實執法,其身份具有多重性、綜合性,將原本有效的監督轉化為一種軟約束。在該情況下,容易出現許多違法違規行為,如表面上是在對外進行招標,事實上其已經內定了中標單位;形成行業的壟斷現象;行業部門內部容易也出現腐敗行為。行政監督及執法職責的分工方面,并沒有清晰的界定,存在較多交叉的方面,如高速公路建設項目中的房屋建筑招標投標,其涉及到多個部門,包括交通部門、建設部門、發展改革部門等,上述各個部門均具有一定范圍的執法權,直接造成了重復執法的問題,招標及投標的當事人無能適應還混亂的情況,如果工程出現問題,追究責任時,則會出現互相推脫,規避責任的現象。
1.2相應措施
基于上述問題,招標投標行政監督與執法體制需要及時進行調整或者改革,其改革的重點應是將招標投標行政監督及執法職責剝離開來,使之具有一定的獨立性,并集中賦予其他行政部門,該部門需要與行政機關沒有利益關系,不受到原行政機關的制約和影響,處于相對超脫的地位,并對招標投標行政監督與執法體制分別進行優化、完善,建立新型的體制。該措施的作用在于不僅能夠較好的解決招標投標活動中同體監督、重復行政、行政交叉、重復監督、行業保護等諸多問題,該事務分配于其他部門,無形中分散了工作量,降低了行政資源的消耗,有效的提高了行政效率。該類改革方式牽涉的部門較多,因此需要認真研究,制定制度后,先試點,再遵循自上而下的方式進行推廣應用。
二、招標制規定中的漏洞
2.1具體表現
《招標投標法》的第12條中明確的規定,“招標人有權自行選擇招標機構,委托其辦理招標事宜。任何單位和個人不得以任何方式為招標人指定招標機構”。按照這一規定,招標人選定招標單位是可以自由選擇,直接委托。該方式并不是完全沒有問題的,招標人在選擇招標單位時,其會將重點集中于結構是否能夠讓自己看好的人選中標,以此作為前提條件。由于招標人能夠直接決定招標單位,在權力租金的驅使下,招標人一般會與自身關系較好的招標公司進行合作。而另一方面,招標單位在生存與發展的巨大壓力下,需要得到更多的招標項目,從而獲得可觀的壟斷利潤,因此會對招標單位作出承諾或者滿足其諸多要求,采用各種方式實現招標人的意愿,即幫助招標人看好的投標人中標。招標公司的各項費用也會在最后轉嫁至公共財物,包括高額費用、招標人收取的酬金、高價中標的投標人在前期的消耗,構成一種頑固的惡性產業鏈。
2.2相應措施
從我國現代的建筑工程發展的情況來分析,當前的社會招標服務并沒有開闊的市場,且價值較低,市場經濟的發展方面,對其也不存在剛性需求。招標制的應用,并沒有體現出工程招投標過程需要遵循的公平、公正、公開的原則,且由于制度存在漏洞,單位會和招標人結成聯盟,進行各種違規操作。另外還容易被別有用心的人鉆空子,使招標單位逐漸淪為招標人、中標供應商之間實現商業賄賂的介質,招標人也可以利用招標單位作為逃脫法律責任和制裁的免死金牌。因此政府投資項目的招投標制度應予以取消,取而代之的是招標人獨立的進行招標,或者政府部門專門構件國有專業招投標部門,專門進行國有政府投資項目的招投標活動,去除了中間的環節,減少了不穩定因素,也使得各種違規操作失去了可依賴的環境。而非公有制投資項目,業主可以自由選擇是否需要實行招投標制度,強化自主性。
三、總結
我國現在的建設工程的數量、規模均有了較大的提高。由于該類工程性質較為特殊,且具有流程復雜、涉及范圍廣、資金投入大、周期長等特點,對其的監管有一定的困難。招標投標活動作為工程項目中極為重要的一個環節,當前的相關法律法規中存在著缺陷,嚴重影響了我國招投標的發展。對現行的招標投標法規進行完善或者改革,并制定與我國建筑市場相適應的招投標制度,使招投標工作處于法制化運轉中,具有重要意義。實踐中還需要國家結合現代建筑市場的情況,做好法制建設,促進招投標的發展,保障建設項目的質量,創造出更好的經濟效益及社會效益。
參考文獻:
[1]李曉鵬,許少朋.工程建設招投標環節職務犯罪的法律規制研究[J].貴州警官職業學院學報.2011,30(04):87-91.
[2]謝強.工程招投標中存在的主要法律問題及對策[J].中國高新技術企業.2013(14):147-149.
關鍵詞:依法行政;行政管理;執法;業務指導
1檔案行政管理職能沿革
在計劃經濟時代,檔案行政管理一直是以指令性的業務指導為主的管理模式,檔案行政管理的職能是以行政命令式的檔案業務指導來實現的。不可否認,指令性的業務指導行政管理模式在計劃經濟時代,對檔案事業的發展起到了關鍵的作用。在那時,雖然稱之為“業務指導”,但這種“指導”帶有指令性,這種指令性具有行政強制性,因而,它在某種程度上,就是“法”,就是“命令”,必須堅決執行,檔案工作和業務建設主要是靠行政規范性文件和行政命令式的業務指導強制執行的。這并不是檔案行政管理部門獨有的特征,而是計劃經濟時代,一切行政機關共有的行政特征。
隨著改革開放與社會主義市場經濟的發展,政府行政管理的方式發生了改變。指令性的管理模式漸漸地退出,取而代之的是依法行政。對于這種變化,應該說檔案部門還是很敏感的。在指令性管理向依法行政轉變的初期,就制定頒布了《檔案法》,為檔案行政管理機關轉變管理職能依法行政奠定了法律基礎。
隨著依法行政的實施,檔案行政管理職能由計劃經濟時代指令性的業務指導為主的管理模式逐漸向社會主義市場經濟時代的依法行政為主的管理模式轉變,行使檔案行政管理職能的部門,也由業務指導一個部門分為業務指導和法規兩個部門。但是,受傳統思維和習慣的影響,這種轉變基本上停留在口頭和表面上,尤其在基層,指令性的業務指導為主的管理模式依然大行其道。
2法定的檔案行政管理職能簡釋
檔案依法行政的核心是依法行使檔案行政管理職能。必須明確,檔案行政管理機關只能在憲法和法律、法規的范圍內活動,凡是超過法律規定的檔案行政權力和檔案行政行為都是非法和無效的。因此,正確理解和行使檔案行政管理法定的職能尤為重要。對縣級以上的檔案行政管理部門的主要職能,《檔案法》第六條作了明確規定,《檔案法實施辦法》第八條又進一步具體規定:“縣級以上地方各級人民政府檔案行政管理部門依照《檔案法》第六條第二款的規定,履行下列職責:(一)貫徹執行有關法律、法規和國家有關方針政策;(二)制定本行政區域內的檔案事業發展計劃和檔案工作規章制度,并組織實施;(三)監督、指導本行政區域內的檔案工作,依法查處檔案違法行為;(四)組織、指導本行政區域內檔案理論與科學技術研究、檔案宣傳與檔案教育、檔案工作人員培訓。”對這些職能可歸納為兩種行政行為:一是抽象行政行為,即制定規章制度和方針政策;二是具體的行政行為,即對有關部門監督、指導、依法查處檔案違法行為。這里的“監督”,是指通過對法律、法規、規章實施情況的檢查,督促有關方面依法做好檔案工作。“指導”是指通過業務上的輔導、咨詢、政策的闡釋,使有關方面做好檔案工作。[1]作為檔案行政管理部門實施的具體的檔案行政行為來說,“監督”指的是檔案行政監督檢查;“指導”指的是檔案行政指導,而不是指令性的業務指導。檔案行政監督檢查屬于強制性行政行為,檔案行政指導屬于非強制性行政行為。
檔案法規規定的檔案行政管理的監督和指導職能,還有一層含義,就是上級檔案行政管理機關對下級檔案行政管理機關進行監督和指導的職能。這里的“監督”,是上級檔案行政管理機關對下級檔案行政管理機關及其工作人員的行政執法情況進行監督檢查,并及時糾正其違法或不當的執法行為的一種內部監督的法定職能。這種職能就是檔案行政執法監督,它的實施是多樣的,常用的有規范性文件備案審查、執法爭議協調、行政執法檢查,實行行政執法責任制、行政執法情況報告制等,其中,檔案行政執法檢查是最重要的檔案行政行為之一。但它不屬于行政執法,而屬于行政監督。這里的“指導”則仍是行政指導,上級檔案行政管理機關對下級檔案行政管理機關的行政指導不具有任何強制性。
檔案法規規定檔案行政管理部門負有對同級檔案館、下級檔案館和下級檔案行政管理部門進行檔案行政監督檢查和查處檔案違法案件的職能。
檔案法規還規定了檔案行政管理部門一些具體的行政職能,如,對出賣、轉讓、贈送屬于集體所有、個人所有以及其他不屬于國家所有的對國家和社會具有保存價值的或者應當保密的檔案的審批等,對在利用檔案館的檔案中有損毀、丟失屬于國家所有的檔案行為的處罰等,這些具體的行政職能有:行政處罰、行政強制、行政許可、行政確認等。
3檔案行政管理的檔案法定范圍
檔案行政管理職能是有限的,檔案行政管理的檔案法定范圍是有邊界的,超出這個范圍就有違法之嫌。檔案行政管理的檔案法定范圍就是《檔案法》中規定的檔案范圍,《檔案法》第二條規定:“本法所稱的檔案是指過去和現在的國家機構、社會組織以及個人從事政治……活動直接形成的對國家和社會有保存價值的……歷史記錄。”也就是說,檔案行政管理部門管理的檔案范圍是“對國家和社會有保存價值的”檔案。這里,要注意兩個問題:一是檔案法定定義,不同于檔案的學理定義,它比檔案的學理定義的范圍要小。二是如何確定對國家和社會有保存價值的檔案范圍。按照《檔案法實施辦法》第二條規定:“《檔案法》第二條所稱對國家和社會有保存價值的檔案,屬于國家所有的,由國家檔案局會同國家有關部門確定具體范圍;屬于集體所有、個人所有以及其他不屬于國家所有的,由省、自治區、直轄市人民政府檔案行政管理部門征得國家檔案局同意后確定具體范圍。”那么,屬于國家所有的檔案是由國家檔案局或國家檔案局會同國家有關部門通過制定具有規章性質的辦法與標準,明確這類檔案的具體范圍。如,國家檔案局第8號令《機關文件材料歸檔范圍和文書檔案保管期限規定》及附件《文書檔案保管期限表》等,國家檔案局與最高人民法院共同制定的《關于人民法院訴訟檔案保管期限的規定》等。對于非國家所有的檔案具體范圍的確定,是由各省、自治區、直轄市檔案行政管理部門根據本地區的實際情況,制定檔案規范性文件,具體劃定本地區非國有檔案的范圍。如,《江蘇省非國家所有檔案管理辦法》等。
由于檔案行政管理的管理范圍只在“對國家和社會有保存價值的”檔案方面有效,因而,只有那些產生和保管“對國家和社會有保存價值的”檔案的國家機構、社會組織以及個人才是檔案行政管理相對人的范圍。這個范圍說明不是所有的產生檔案的領域和這些領域產生的所有檔案都是檔案行政管理部門管理的范圍。這個范圍是檔案行政管理部門依法行政行使職能的前提,這個前提必須清楚。對超出這個范圍而行使的檔案行政行為要慎重,否則,就有違法之嫌。
4檔案行政管理職能的辨析
4.1檔案業務指導職能辨析。檔案業務指導職能是計劃經濟時代指令性的業務指導管理模式的產物,隨著全面推進依法行政的深入,取而代之的是檔案依法行政職能。計劃經濟時代指令性的檔案業務指導職能已經壽終正寢,尤其是在檔案法規已經明確檔案行政管理職能的情況下,按照依法行政對行政機關是“法無授權不可為”的最基本要求,指令性的檔案業務指導就不再是合法的檔案行政管理職能,如果還要堅持行使這種職能,就有違法之嫌了。指令性的檔案業務指導基本上包含了檔案行政管理的所有職能,包括制定標準規范、監督、指導和執法等職能。依法行政下的檔案業務指導實際是行政指導,其內涵縮小職能弱化,檔案行政指導并不等于指令性的檔案業務指導。檔案行政管理部門的檔案行政指導主要是業務上的輔導、咨詢和政策的闡釋,對被指導單位不具有任何強制性,被指導單位沒有義務必須服從檔案行政指導,檔案行政指導表現出來的更多是服務。但是,由于種種原因,指令性的檔案業務指導職能并沒有退出歷史舞臺,依然盛行,尤其是對檔案業務指導和檔案執法的含義的理解上。檔案業務指導依舊是指令性業務指導的含義,要說有變化只是把執法的內容分了出來,而執法卻被理解為單純的查處檔案違法行為。由此,也就衍生出一些錯誤的觀念與認識。有檔案執法與檔案業務指導平行說、[2]檔案執法是業務指導保障說、[3]檔案業務指導是檔案執法基礎說,[4]硬是將檔案行政執法與檔案業務指導這兩個不是一個歷史時期的問題、不是同一性質的管理模式問題拉到一起。在檔案行政執法是檔案業務指導保障的思想驅使下,使檔案行政執法職能淪為保障檔案業務指導職能實施的輔助手段,使檔案行政執法失去了本來面貌,失去了應有的職能。造成這種情況的原因是:從《檔案法》頒布到《全面推行依法行政實施綱要》的實施,檔案行政管理部門并沒有完全實行行政職能的轉變。
4.2檔案行政執法職能辨析。轉變職能,就是檔案行政管理職能要轉到依法行政上,依法行政的核心是行政執法。檔案行政執法是行政執法的一部分,按照行政法學的說法,它有廣義和狹義之分。廣義的檔案行政執法,就是檔案行政機關為貫徹、執行法規而采取的一切行政行為,既包括檔案行政管理機關為貫徹、執行法規,而制定的規范性文件的行為,即抽象行政行為。也包括檔案行政管理機關依法針對特定的人和事,而直接采取的削弱權利、加重義務的行政處理行為,即具體行政行為。還包括檔案行政管理機關采取的檔案行政指導、行政獎勵等非強制性行政行為。狹義的檔案行政執法,指檔案行政管理機關的具體行政行為。主要有檔案行政監督檢查、行政許可、行政處罰、行政強制、行政確認等強制性行政行為。而檔案界一般認為的檔案行政執法,則僅指對具體違法行為的查處。此認識顯然有誤。
檔案行政指導必須堅持合法、準確的原則,不能把檔案行政指導變成檔案行政誤導,檔案行政指導沒有法律約束力。但是,如果產生檔案行政誤導,造成行政相對人受損害時,檔案行政管理機關必須承擔相應的法律責任。
4.3檔案行政管理監督與指導職能的辨析。《檔案法》中規定的“監督”和“指導”是檔案行政管理部門日常行使的主要法定職能。檔案行政監督檢查屬于強制性行政行為,主要是解決機關、團體、企事業單位和其他組織的檔案工作做不做的問題,解決這些機構必須依法建立檔案工作、歸檔保存應當保存的檔案、確保檔案的安全等,解決“面”上檔案工作最基本的問題,是最低要求。檔案行政指導屬于非強制性行政行為,主要是解決機關、團體、企事業單位和其他組織的檔案工作會不會做、做得好不好的問題。對于會不會做的問題,主要是通過業務上的輔導、咨詢,提供多種檔案管理方法供其選擇而不能強制實行。檔案行業標準基本上都是推薦性標準,如《歸檔文件整理規則》就是推薦性標準。對于做得好不好的問題,實際是解決“點”上的問題,通過如機關檔案工作規范化管理認證等辦法來實現,起示范引導作用,是最高的發展方向。這些都是自愿的,不能強制實行。
4.4檔案行政管理職能的“越位”和“缺位”現象。由于檔案行政管理部門沒有實現職能轉變,也沒有厘清職能,造成履行職能上的一些“越位”和“缺位”現象。表現為:其一,對于民生、專門、民營企業、農村等檔案工作,一方面,在檔案業務指導管理模式下,對做好這些工作顯得力不從心,舉步維艱。另一方面,對這些檔案工作,國家、國家檔案局和有關部委頒布了大量的法律、行業規章和規范性文件作出了具體的要求和規定。據對《法律圖書館》(law-lib.com/)的不完全統計,從《檔案法》頒布至今,國家檔案局頒的行業規章和規范性文件有36部,國家檔案局與各部委合頒的行業規章和規范性文件有24部;部委頒布的行業檔案規章和規范性文件有139部,共199部。其中,大部分是民生和專門檔案范疇的。這些法律法規既是檔案行政管理機關依法行政的依據,也是監管的內容。檔案行政管理機關本應通過自己或者聯合有關部門依法行使檔案行政監督檢查等職能的方式來督促做好這些檔案工作,但是,在這方面幾乎是空白。其二,上級檔案行政管理機關本應對下級檔案行政管理機關及其工作人員的行政執法情況進行監督檢查,通過這種行政執法檢查糾正其違法或不當的執法行為,并促進其依法行政的實施。但是,這方面也幾乎是空白。其三,檔案行政管理部門負有對同級檔案館和下級檔案館、檔案行政管理部門進行檔案行政監督檢查和查處檔案違法案件的職責。但是,這方面的檔案行政執法還幾乎是空白。如果說,“局館合一”的體制是造成對同級檔案館的檔案行政執法空白的理由,那么,對下級檔案館、檔案行政管理部門的檔案行政執法空白就沒有理由了。面對如此多的空白,頗值得深思。
5對檔案行政管理機關內部職能劃分的思考
要實現依法行政職能的轉變,最終要落實到調整、厘清、明確檔案行政管理部門內部的職能上。
5.1在現有的機構內按照依法行政的職能重新劃分職責。現在,大部分檔案行政管理機關都內設有業務指導和法規部門,業務指導部門最好改變名稱,可改為“檔案管理指導處或檔案指導處(科、股)”,履行檔案行政指導、行政獎勵、培訓、宣傳教育等職責,主要行使非強制性的行政職能。法規處(科、股)履行檔案行政監督檢查、行政處罰、行政執法監督等職責,負責制定檔案業務標準、規范、政策等,主要行使強制性的行政職能。
5.2增加機構,加強內部監督。加強內部監督是保障依法行政,切實履行法定職責的必要環節。在條件允許的情況下,應增設檔案執法處(科、股),或者統稱“檔案執法隊”,專門履行強制性的行政職能,其中,對查處違法案件沒有決定處置權。法規處(科、股)則主要履行檔案行政監督、審批檔案執法隊查處的檔案違法案件、制定業務標準等職責,履行對同級檔案館和下級檔案部門的行政監督檢查、查處檔案違法案件和行政監督等職責。“檔案管理指導處(科、股)”履行檔案行政指導等非強制性的行政職能。
5.3縣級檔案行政管理機關的職能劃分。由于縣級檔案行政管理機關人員比較少,大部分未設法規部門,面對這種情況,也只有“一套人馬”行使不同性質的全部行政職能。當然,業務指導股應改名為“監督指導股”,但需要清楚地分清不同性質的行政行為職能,在一次實施行政行為時,不能實施兩種不同性質的行政行為。也即在實施檔案行政指導時不能同時實施檔案行政監督檢查等。否則,就有“釣魚執法”之嫌。這只是權宜之計,長遠辦法,只要條件成熟,應將強制性的行政職能與非強制性的行政職能分開。
注:本文為2007年國家社會科學基金項目《檔案法立法思想與立法原則研究》的階段性成果,項目批準號為07btq027
參考文獻:
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[2]艾鴻舉.強化檔案執法監督 完善檔案業務指導[j].遼寧檔案,1993(11).
北京市招標投標辦法全文第一章 總則
第一條
為了規范招標投標活動,保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權益,根據《中華人民共和國招標投標法》(以下簡稱《招標投標法》)和其他有關法律、法規的規定,結合本市實際情況,制定本條例。
第二條
本市的工程建設、貨物和服務采購以及其他項目的招標投標活動,適用本條例。
第三條
招標投標活動遵循公開、公平、公正和誠實信用的原則。
第四條
下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購,符合市人民政府按照國家規定制定的招標范圍和規模標準的,必須進行招標:
(一)基礎設施和公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目;
(二)全部或者部分使用國有資金投資或者政府融資的項目;
(三)使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。
法律、法規或者市人民政府對必須進行招標的貨物和服務采購以及其他項目有規定的,依照其規定。
第五條
任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規避招標。
第六條
市和區、縣人民政府及其所屬部門不得對招標投標活動實行地區封鎖和部門限制。
第七條
市發展計劃部門指導和協調全市招標投標工作,會同有關行政主管部門擬定有關招標投標規定,報市人民政府批準后實施。
市和區、縣人民政府有關行政主管部門按照各自職責對招標投標活動實施監督。
有關行政主管部門對招標投標活動實施監督的具體職權劃分,由市人民政府規定。
第二章 招標和投標
第八條
招標項目依照國家有關規定需要履行項目審批手續的,應當先履行審批手續,取得批準。
依法必須進行招標的項目,需要履行項目審批手續的,招標人應當同時將招標范圍和方式等有關招標的內容報送項目審批部門核準。項目審批后,審批部門應當在5個工作日內向有關行政主管部門通報所確定的招標范圍和方式等情況。
招標人對經核準的招標范圍和方式等作出改變的,應當到原項目審批部門重新辦理核準手續。
第九條
招標人應當有進行招標項目的相應資金或者資金來源已經落實,并應當在招標文件中如實載明,但是選擇投資主體、經營主體等不需要落實資金來源的招標項目除外。
第十條
招標分為公開招標和邀請招標。
第十一條
依法必須進行招標的項目中,全部使用國有資金投資或者國有資金投資占控股或者主導地位的,以及國務院發展計劃部門確定的國家重點項目和市人民政府確定的地方重點項目,應當依法公開招標。其中有下列情形之一的,經批準,可以邀請招標:
(一)技術復雜或者有特殊要求,只有少數潛在投標人可供選擇的;
(二)受資源和環境條件限制,只有少數潛在投標人可供選擇的;
(三)其他不適宜公開招標的。
有前款規定情形之一,招標人擬邀請招標的,應當經項目審批部門批準;其中國務院發展計劃部門確定的國家重點項目和市人民政府確定的地方重點項目,應當經國務院發展計劃部門或者市人民政府批準。
第十二條
招標人可以委托招標機構辦理招標事宜或者依法自行辦理招標事宜。
依法必須進行招標的項目,招標人自行辦理招標事宜的,應當具有編制招標文件和組織評標的能力,并應當向有關行政監督部門備案。
第十三條
招標機構的資格認定按照國家有關規定執行。本市有關行政主管部門應當將通過資格認定的招標機構名單向社會公布。
招標機構與行政機關和其他國家機關不得存在任何隸屬關系或者其他利益關系。
第十四條
招標機構應當在招標人委托的范圍內辦理招標事宜,并遵守《招標投標法》和本條例關于招標人的規定。未經招標人同意,招標機構不得轉讓業務。
招標機構不得為投標人提供其所的招標項目的咨詢服務。
第十五條
招標人公開招標的,應當招標公告。
依法必須進行招標項目的招標公告,應當按照國家有關規定在國家或者本市指定的報刊、信息網絡或者其他媒介。
第十六條
招標人對投標人進行資格預審的,應當根據招標項目的性質、特點和要求,編制資格預審的條件和方法,并在招標公告或者資格預審公告中載明。
招標人擬限制投標人數量的,應當在招標公告或者資格預審公告中載明預審后投標人的數量,并按照招標公告或者資格預審公告中載明的資格預審的條件和方法選擇投標人。招標公告或者資格預審公告中沒有載明預審后投標人數量的,招標人不得限制達到資格預審標準的投標人進行投標。
第十七條
招標人應當根據招標項目的特點和需要編制招標文件。招標文件一般由下列部分組成:
(一)投標人須知:包括評標方法和標準、編制投標文件的要求、投標方式、投標截止時間、開標地點和投標有效期;
(二)合同主要條款及協議書格式;
(三)要求投標人提供的資格和資信證明、投標函及附件、履約擔保證件、授權委托書的格式和說明;
(四)投標價格要求及其計算方法;
(五)技術條款:包括招標項目范圍、性質、規模、數量、標準和主要技術要求及交貨或者提供服務時間;
(六)圖紙或者其他應當提供的資料;
(七)其他應當說明的問題。
國際招標的項目,招標文件可以規定投標文件使用多種語言文字。投標文件不同文本之間有歧義的,應當以中文文本為準。
第十八條
政府投資和政府融資項目的招標人,應當嚴格按照批準的初步設計方案和投資總額編制招標文件。
第十九條
招標項目設置標底的,標底應當保密;在開標前,任何單位和個人不得以任何形式審查標底。
政府投資和政府融資的項目一般不設置標底。
第二十條
招標人不得以獲得本地區、本行業獎項作為投標條件或者以不合理的地域、行業、所有制等條件限制、排斥潛在投標人投標;不得強制投標人組成聯合體共同投標;不得向他人透露可能影響公平競爭的有關招標投標的情況。
第二十一條
投標人在投標截止時間之前撤回投標的,應當書面通知招標人。招標人接到通知后,收取投標保證金的,應當返還其投標保證金。
第二十二條
投標截止時間屆滿時,投標人少于3個的,招標人應當依法重新招標。
第二十三條
投標人不得相互約定抬高或者壓低投標報價;不得與招標人串通投標;不得以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標;不得以他人名義投標或者以投標報價低于成本價等方式弄虛作假,騙取中標。
第三章 開標、評標和中標
第二十四條
開標應當在招標文件確定的提交投標文件截止時間的同一時間公開進行;開標地點應當為招標文件中預先確定的地點。
第二十五條
評標活動應當遵循公平、公正、科學和擇優的原則依法進行。任何單位和個人不得非法干預、影響評標過程及結果。
第二十六條
評標由招標人依法組建的評標委員會負責。
依法必須進行招標項目的評標委員會,由招標人的代表和有關技術、經濟等方面的專家組成,成員人數為5人以上單數,其中技術、經濟等方面的專家不得少于成員總數的三分之二。
前款專家應當由招標人從國務院有關部門或者市人民政府有關部門提供的評標專家名冊或者招標機構的專家庫內的相關專業的專家名單中采取隨機抽取方式確定;技術特別復雜、專業性要求特別高或者國家有特殊要求的招標項目,采取隨機抽取方式確定的專家難以勝任的,可以由招標人直接確定。
評標委員會成員的名單在中標結果確定前應當保密。
本市逐步建立全市統一的評標專家名冊。
第二十七條
評標委員會設負責人的,評標委員會負責人由評標委員會成員推舉產生或者由招標人直接確定。評標委員會負責人與評標委員會其他成員有同等的表決權。
第二十八條
有下列情形之一的,不得擔任相關項目的評標委員會成員:
(一)投標人或者投標人的主要負責人的近親屬;
(二)與投標人有利害關系的;
(三)與投標人有其他關系,可能影響公正評審的。
評標委員會成員有前款規定情形之一的,應當主動提出回避。
招標人發現評標委員會成員有本條第一款規定情形之一的,應當予以更換。
第二十九條
評標可以采用經評審的最低投標價法或者綜合評估法以及法律、法規允許的其他評標方法。
采用招標方式確定基礎設施和公用事業項目的投資主體、經營主體以及政府投資和政府融資項目的項目法人的,應當采用綜合評估法評標。
第三十條
評標委員會應當按照招標文件確定的評標標準和方法,對投標文件進行評審和比較。招標項目設置標底的,標底作為評標參考。評標委員會完成評標后,應當向招標人提出書面評標報告,并推薦1至3名合格的中標候選人。
招標人根據評標委員會提出的書面評標報告和推薦的中標候選人確定中標人。招標人也可以授權評標委員會直接確定中標人。
評標委員會不得改變招標文件確定的評標標準和方法。
第三十一條
中標人的投標應當符合下列條件之一:
(一)能夠最大限度地滿足招標文件中規定的各項綜合評價標準;
(二)能夠滿足招標文件的實質性要求,并且經評審的投標價格最低;但是投標價格低于成本的除外。
第三十二條
在評標過程中,有下列情形之一的,評標委員會可以認定為廢標:
(一)投標人的報價明顯低于其他投標報價或者在設有標底時明顯低于標底,投標人不能合理說明或者不能提供相關證明材料證明其投標報價不低于其成本的;
(二)投標文件未能在實質上響應招標文件提出的所有實質性要求和條件的;
(三)符合招標文件規定的其他廢標條件的。
投標人以他人的名義投標、串通投標、以行賄手段謀取中標或者以其他弄虛作假方式投標的,應當作廢標處理。
第三十三條
投標人資格條件不符合國家有關規定和招標文件要求的,或者不按照要求對投標文件進行澄清和說明的,評標委員會可以否決其投標。
第三十四條
評標委員會根據本條例第三十二條、第三十三條規定否決不合格投標或者認定為廢標后,有效投標不足3個的,可以否決全部投標。
依法必須進行招標的項目所有投標被否決的,招標人應當依法重新招標。
第三十五條
依法必須進行招標的項目,招標人應當自確定中標人之日起15日內,向有關行政監督部門提交招標投標情況的書面報告。
提交書面報告時,應當同時附送下列文件或者文件的復制件:
(一)招標文件;
(二)招標公告及媒介或者投標邀請書;
(三)實行資格預審的,資格預審文件和資格預審結果;
(四)評標委員會成員和評標報告;
(五)中標結果及中標人的投標文件。
第三十六條
中標人確定后,招標人應當向中標人發出中標通知書,同時將中標結果書面通知所有未中標的投標人。中標通知書對招標人和中標人具有法律效力。
政府投資和政府融資項目的中標結果應當向社會公告。
第三十七條
招標人和中標人應當在規定時間內,按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同,不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。
政府投資和政府融資的項目簽訂合同后,招標人應當向有關行政監督部門備案。
第三十八條
招標人收取投標保證金的,在與中標人簽訂合同后5個工作日內,應當向中標人和未中標的投標人退還投標保證金。
第三十九條
中標人應當按照合同約定履行義務,完成中標項目。中標人不得向他人轉讓中標項目,也不得將中標項目肢解后轉讓。
中標人按照合同約定或者經招標人同意,可以將中標項目的部分非主體、非關鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應當具備相應的資格條件,并不得再次分包。
中標人應當就分包項目向招標人負責,接受分包的人就分包項目承擔連帶責任。
第四章 監督
第四十條
市和區、縣人民政府有關行政監督部門應當加強對招標投標活動的監督檢查,市發展計劃部門應當加強對政府投資和政府融資項目招標投標活動的監督,協調有關監督檢查工作。
第四十一條
行政監督部門應當依法履行監督職責,不得任意增加招標投標審批事項,不得非法干涉或者侵犯招標人選擇招標機構、編制招標文件、組織投標資格審查、確定開標的時間和地點、組織評標、確定中標人等事項的自主權。
第四十二條
有關行政監督部門可以采取執法專項檢查、重點抽查、成立調查組進行專項調查等方式對招標投標活動監督檢查,依法查處違法行為。
有關行政監督部門進行執法監督檢查時,有權調取和查閱有關文件,調查、核實有關情況。
第四十三條
本市對地方重點項目和第29屆奧林匹克運動會場館建設項目建設過程中的招標投標活動進行專項稽察。專項稽察包括以下內容:
(一)招標投標當事人和行政監督部門有關招標投標的行為是否符合法律、法規規定的權限和程序;
(二)對招標投標的有關文件、資料的合法性、真實性進行核實;
(三)對資格預審、開標、評標、定標過程是否合法和符合招標文件、資格審查文件規定進行調查核實;
(四)招標投標結果的執行情況;
(五)其他需要專項稽查的內容。
第四十四條
任何單位和個人認為招標投標活動違反《招標投標法》和本條例規定的,可以向有關行政監督部門舉報。有關行政監督部門應當及時調查處理,將處理情況告知舉報人,并為舉報人保密。
投標人和其他利害關系人認為招標投標活動違反《招標投標法》和本條例規定的,有權向有關行政監督部門投訴。有關行政監督部門應當在收到投訴后10個工作日內,作出是否受理的決定;決定受理的,應當及時調查處理,并將處理情況告知投訴人。投訴人對有關行政監督部門逾期未作出受理決定或者對投訴處理決定不服的,可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。
第四十五條
本市建立招標投標活動違法行為記錄系統,記載招標人、招標機構、投標人、評標委員會成員等招標投標活動當事人的違法行為及處理結果。
單位和個人有權查詢違法行為處理結果記錄。
第五章 法律責任
第四十六條
違反本條例的行為,法律、行政法規有規定的,依照其規定追究法律責任;沒有法律、行政法規規定的,適用本條例規定。
第四十七條
本章規定的行政處罰,由市人民政府規定的有關行政監督部門決定。
第四十八條
招標人違反本條例第十一條規定,應當公開招標的項目未經批準擅自邀請招標的,由項目審批部門責令限期改正,可以處1萬元以上5萬元以下罰款;有關部門可以對單位直接負責的主管人員和其他責任人員依法給予行政處分;其中使用政府投資的項目,可以暫停項目執行或者暫停資金撥付。
第四十九條
招標人違反本條例第十五條第一款規定,對依法必須進行招標的項目,應當招標公告而不的,由有關行政監督部門責令限期改正,可以處項目合同金額5以上10以下罰款;違反本條例第十五條第二款規定,對依法必須進行招標的項目不在指定媒介招標公告的,或者違反本條例第二十條規定,在招標公告中以不合理的條件限制或者排斥潛在投標人的,由有關行政監督部門責令限期改正,可以處1萬元以上5萬元以下罰款。
第五十條
違反本條例第二十三條規定,政府投資和政府融資項目的投標人以投標報價低于成本價的方式騙取中標,導致合同不能全部履行的,取消其3年至5年參加政府投資和政府融資項目的投標資格并予以公告。
第五十一條
違反本條例第四十一條、第四十四條規定,有關行政監督部門擅自增加審批事項和非法干涉或者侵犯招標人自主權的,對于舉報或者投訴不及時處理,或者不為舉報人保密的,由有關部門對單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予警告、記過、記大過的處分;情節較重的,依法給予降級、撤職、開除的處分。
行政監督部門的工作人員利用職權,非法干涉或者侵犯招標人自主權的,依照前款規定追究責任。
第六章 附則
第五十二條
本條例自20xx年11月1日起施行。
招標投標意義1.工期普遍縮短。
2.工程造價普遍有較合理下降,有效防止不正當競爭。
3.促進了工程質量不斷提高,使企業不斷提高管理水平,增加管理儲備。
關鍵詞:行政自由裁量權;濫用;對策措施
一、行政自由裁量權的概念
按具體行政行為受法律拘束的程度,可以將其分為羈束性行政行為和自由裁量性行政行為。其中法律賦予行政機關在自由裁量行為中有一種特殊的權利,謂之為自由裁量權。所以簡單地說,行政自由裁量權就是法律法規賦予行政機關在行政管理活動中依據立法目的和公正合理的原則,根據具體情況自行判斷行為并自行決定實施其行為或不作為以及如何作為的權力,是行政機關常用的一種權力。它有如下二個特征:
1、行政自由裁量權相對于一般法定行政權來說,是一種“自由”的權力,靈活性大。行政機關享有自行判斷、自行選擇和自行決定是否作出某種行為,在何時何地行為,怎樣行為的廣泛自由。
2、行政自由裁量權的自由不是絕對的。它具有行政權的國家意志性、法律性的一般特點,有其標準和目標,受合法性的限制。自由裁量是在法律法規規定的一定范圍內的自由裁量,而不是完全沒有范圍沒有邊際的裁量,與毫無準則限制完全不同。
行政自由裁量權是現代行政的必然要求。首先,行政自由裁量權的存在是提高行政效率之必要。針對紛繁復雜、發展變化的各種社會現象,為使行政機關能夠審時度勢,對各種特殊、具體的社會問題能夠靈活果斷地處理和解決,在適用的方式、方法等方面應有一定的自由選擇的余地。為此,我國的法律法規賦予行政機關在法定范圍內行使自由裁量權,以增強行政的能動性,提高行政效率。其次,行政自由裁量權的存在是法律調整各種社會關系之需要。面對復雜的社會關系,法律法規不能概括完美,作出非常細致的規定。因此,從立法技術上看,有限的法律只能作出一些較原則、富有彈性的規定,作出可供選擇的措施和上下活動的幅度,促使行政機關靈活機動地因人因事作出有效的行政管理。同時,行政自由裁量權也是一把雙刃劍,在缺乏程序約束及必要有效監督的情形下又極易被濫用,對行政相對人的合法權益造成侵害。
二、行政自由裁量權的濫用表現
1、裁量行為畸輕畸重
所謂畸輕畸重是指在法律規定的范圍和幅度內選擇明顯有失公正的措施。我國很多的法律法規中都授權行政機關在法定的范圍、幅度內有自由選擇的方式。行政機關的處罰措施應公平地施加于相對人,才能使自由裁量行為與相對人的具體情況形成一定的比例,做到標準基本統
一、合理公正。否則,就會出現行政機關的具體措施與相對人的具體情況間的畸輕畸重,造成自由裁量權的濫用。
2、對法律法規作擴大或縮小的解釋
在有些法律法規中,立法彈性較大,意味著行政機關適用時有一定選擇和解釋的自由。行政機關在選擇和解釋這些彈性規定時,必須根據法律法規的立法精神和目的,遵循慣例和先例,使之成為有一定標準和原則的規則。只有這樣,社會才能穩定正常,行政相對人對行政機關活動的預測才會有一定的標準或參照系數。否則,就會形成行政機關對自由裁量權的濫用。
3、自由裁量行為前后不一致
行政機關及其工作人員基于法律的規定和立法目的的要求,為使社會生活形成一種比較穩定的秩序,在具體行政行為中采取措施時,同樣的措施應針對事實、情節、后果相類似的行為,使行政相對人能夠預測自己的行為結果。但由于一些行政機關及其工作人員在作出選擇和決定時從本單位、本地區的利益出發以及考慮到某個人的政治、經濟等社會背景,對同樣的事情或行為處理起來區別對待,前后不一致。
4、拒絕或者拖延履行職責
我國現行的法律法規中,對履行法定職責有時限要求的有兩類:一是行政許可行為:二是行政保護行為。對于這兩類行為中,法律法規的時限規定,有的明確,有的含糊,但無論哪種情況,行政主體于何時履行法定職責都有自由裁量的權利。根據行政管理的效率原則,行政主體應及時行使行政權,履行法定職責。但在實踐中,違反效率原則或者出于某種不廉潔動機,拖延履行法定職責的行為大有其在。這種行為也是對自由裁量權的濫用。
三、解決濫用行政自由裁量權的對策和措施
1、完善程序立法,建立公開、公平、統一的行政程序,促進行政行為程序化。
首先應確立程序的公開和公平原則,通過立法確定規范的程序,對行政機關行使自由裁量權的依據、資訊、條件、過程、決定意向、結果予以公開,對涉及相對人利益較大的及與公共利益關系密切的或過于集中的權力領域予以公開,使權力行使為公眾所矚目;賦予行政行為雙方相應公平的程序權利。要處理好法律條文的“彈性”和執法的“可操作性”的關系,盡量做到明確、具體,減少“彈性”,尤其是對涉及到公民合法權益的條款,更應如此。
2、建立完善行政監督機制。監督主體不僅有黨、國家機關(包括立法機關、行政機關、檢察機關、審判機關),還有企業事業單位、社會團體、基層群眾組織和公民。對已有的法定監督方式還應當根據形勢的需要,繼續補充、完善;對沒有法定監督方式的,要通過立法或制定規章,以保證卓有成效的監督。同時,要有對的人采取嚴厲的懲罰措施,還要有對監督有功人員的獎勵和保護。“行政三分制”中的監督,也屬行政機關的內部監督,更多體現在事后的監督。在現行的行政監督體制中,行政監督權被虛化已十分明顯,如行政機關擅自設定行政程序、不作為等,相對人通過行政機關的監督部門申訴效果并不理想;再如每個行政機關都有錯案追究制,真正執行錯案追究的沒幾例。行政機關的自我監督,總有自己監督自己之嫌,在民眾中缺乏權威性。因此,增強行政監督的可操作性,實行嚴格的執行責任,樹立監督的權威性,對控制行政自由裁量權的泛濫,防止執行權的膨脹至關重要,可以說是改革成敗的關鍵所在。
3、加強行政執法隊伍建設,提高執法水平。現在行政執法人員素質不高是個較普遍的問題,這與我國正在進行的現代化建設很不適應,有些行政執法人員有“占據一方,唯我獨尊”的思想。為此,一方面要加緊通過各種渠道培訓行政執法人員,另一方面對那些不再適宜從事行政執法活動的人堅決調出,使得行政執法隊伍廉正而富有效率。
4、全面納入司法審查。現行審判機關對行政行為的審查只限于行政行為的合法性,對行政自由裁量權的司法審查力度不夠。應把行政自由裁量權全面納入司法審查,一則可以增強司法監督的力度,二則避免自己監督自己之嫌。
5、建立行政嚴格責任追究制度。對于那些濫用自由裁量權的行政權行使主體,才用嚴格的責任追究制度,使其不敢或者迫于畏懼而不敢濫用自由裁量。“離開了責任行政的原則,合法性原則、合理性原則將失去存在的基礎,也失支了判斷合法、合理的意義”,通過對行政機關和行政人員雙方的責任追究,形成既定的成文規則,從而促進其更好地用好權力。它的形式可以是首長負責制、公務員的執法責任制等。
參考文獻
1桂步祥:《論行政自由裁量權
及其法律規劃》.《江蘇廣播電視大學學報》.2004年8月
2楊建順:《論行政裁量與司法審查》.《法商研究》2003年第1期
按具體行政行為受法律拘束的程度,可以將其分為羈束性行政行為和自由裁量性行政行為。其中法律賦予行政機關在自由裁量行為中有一種特殊的權利,謂之為自由裁量權。所以簡單地說,行政自由裁量權就是法律法規賦予行政機關在行政管理活動中依據立法目的和公正合理的原則,根據具體情況自行判斷行為并自行決定實施其行為或不作為以及如何作為的權力,是行政機關常用的一種權力。
它有如下二個特征:
1、行政自由裁量權相對于一般法定行政權來說,是一種“自由”的權力,靈活性大。行政機關享有自行判斷、自行選擇和自行決定是否作出某種行為,在何時何地行為,怎樣行為的廣泛自由。
2、行政自由裁量權的自由不是絕對的。它具有行政權的國家意志性、法律性的一般特點,有其標準和目標,受合法性的限制。自由裁量是在法律法規規定的一定范圍內的自由裁量,而不是完全沒有范圍沒有邊際的裁量,與毫無準則限制完全不同。
行政自由裁量權是現代行政的必然要求。首先,行政自由裁量權的存在是提高行政效率之必要。針對紛繁復雜、發展變化的各種社會現象,為使行政機關能夠審時度勢,對各種特殊、具體的社會問題能夠靈活果斷地處理和解決,在適用的方式、方法等方面應有一定的自由選擇的余地。為此,我國的法律法規賦予行政機關在法定范圍內行使自由裁量權,以增強行政的能動性,提高行政效率。其次,行政自由裁量權的存在是法律調整各種社會關系之需要。面對復雜的社會關系,法律法規不能概括完美,作出非常細致的規定。因此,從立法技術上看,有限的法律只能作出一些較原則、富有彈性的規定,作出可供選擇的措施和上下活動的幅度,促使行政機關靈活機動地因人因事作出有效的行政管理。同時,行政自由裁量權也是一把雙刃劍,在缺乏程序約束及必要有效監督的情形下又極易被濫用,對行政相對人的合法權益造成侵害。
二、行政自由裁量權的濫用表現
1、裁量行為畸輕畸重
所謂畸輕畸重是指在法律規定的范圍和幅度內選擇明顯有失公正的措施。我國很多的法律法規中都授權行政機關在法定的范圍、幅度內有自由選擇的方式。行政機關的處罰措施應公平地施加于相對人,才能使自由裁量行為與相對人的具體情況形成一定的比例,做到標準基本統一、合理公正。否則,就會出現行政機關的具體措施與相對人的具體情況間的畸輕畸重,造成自由裁量權的濫用。
2、對法律法規作擴大或縮小的解釋
在有些法律法規中,立法彈性較大,意味著行政機關適用時有一定選擇和解釋的自由。行政機關在選擇和解釋這些彈性規定時,必須根據法律法規的立法精神和目的,遵循慣例和先例,使之成為有一定標準和原則的規則。只有這樣,社會才能穩定正常,行政相對人對行政機關活動的預測才會有一定的標準或參照系數。否則,就會形成行政機關對自由裁量權的濫用。
3、自由裁量行為前后不一致
行政機關及其工作人員基于法律的規定和立法目的的要求,為使社會生活形成一種比較穩定的秩序,在具體行政行為中采取措施時,同樣的措施應針對事實、情節、后果相類似的行為,使行政相對人能夠預測自己的行為結果。但由于一些行政機關及其工作人員在作出選擇和決定時從本單位、本地區的利益出發以及考慮到某個人的政治、經濟等社會背景,對同樣的事情或行為處理起來區別對待,前后不一致。
4、拒絕或者拖延履行職責
我國現行的法律法規中,對履行法定職責有時限要求的有兩類:一是行政許可行為:二是行政保護行為。對于這兩類行為中,法律法規的時限規定,有的明確,有的含糊,但無論哪種情況,行政主體于何時履行法定職責都有自由裁量的權利。根據行政管理的效率原則,行政主體應及時行使行政權,履行法定職責。但在實踐中,違反效率原則或者出于某種不廉潔動機,拖延履行法定職責的行為大有其在。這種行為也是對自由裁量權的濫用。
三、解決濫用行政自由裁量權的對策和措施
1、完善程序立法,建立公開、公平、統一的行政程序,促進行政行為程序化。
首先應確立程序的公開和公平原則,通過立法確定規范的程序,對行政機關行使自由裁量權的依據、資訊、條件、過程、決定意向、結果予以公開,對涉及相對人利益較大的及與公共利益關系密切的或過于集中的權力領域予以公開,使權力行使為公眾所矚目;賦予行政行為雙方相應公平的程序權利。要處理好法律條文的“彈性”和執法的“可操作性”的關系,盡量做到明確、具體,減少“彈性”,尤其是對涉及到公民合法權益的條款,更應如此。
2、建立完善行政監督機制。監督主體不僅有黨、國家機關(包括立法機關、行政機關、檢察機關、審判機關),還有企業事業單位、社會團體、基層群眾組織和公民。對已有的法定監督方式還應當根據形勢的需要,繼續補充、完善;對沒有法定監督方式的,要通過立法或制定規章,以保證卓有成效的監督。同時,要有對的人采取嚴厲的懲罰措施,還要有對監督有功人員的獎勵和保護。“行政三分制”中的監督,也屬行政機關的內部監督,更多體現在事后的監督。在現行的行政監督體制中,行政監督權被虛化已十分明顯,如行政機關擅自設定行政程序、不作為等,相對人通過行政機關的監督部門申訴效果并不理想;再如每個行政機關都有錯案追究制,真正執行錯案追究的沒幾例。行政機關的自我監督,總有自己監督自己之嫌,在民眾中缺乏權威性。因此,增強行政監督的可操作性,實行嚴格的執行責任,樹立監督的權威性,對控制行政自由裁量權的泛濫,防止執行權的膨脹至關重要,可以說是改革成敗的關鍵所在。
3、加強行政執法隊伍建設,提高執法水平。現在行政執法人員素質不高是個較普遍的問題,這與我國正在進行的現代化建設很不適應,有些行政執法人員有“占據一方,唯我獨尊”的思想。為此,一方面要加緊通過各種渠道培訓行政執法人員,另一方面對那些不再適宜從事行政執法活動的人堅決調出,使得行政執法隊伍廉正而富有效率。