民事訴訟制度精選(九篇)
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第1篇：民事訴訟制度范文
關鍵詞：民事訴訟；和解；調解
一、民事訴訟和解的概述
（一）訴訟和解的概念
民事訴訟中的和解，是指當事人在民事訴訟過程中通過自行協商，就案件爭議問題達成協議，并共同向法院陳述協議的內容，要求結束訴訟從而終結訴訟的制度。訴訟和解以當事人處分原則為基礎，它在解決民事糾紛的過程中，不僅充分運用當事人的自治權利和理性觀念，而且減輕法院的工作負擔、降低訴訟成本并提高糾紛解決效率。本著私法自治的精神，在各國民事訴訟制度中，和解作為一種非常有效的解決民事糾紛的訴訟制度而倍受青睞。我國現行民事訴訟和解制度的主要法律依據是1991年頒布的《民事訴訟法》第51條的規定。但由于規定過于簡單，還存在著不少的缺陷。
（二）訴訟和解的法律性質及效力
訴訟和解的法律性質決定著訴訟和解的法律效力，從理論上確定訴訟和解的法律性質，是在立法上正確規定訴訟和解的法律效力的前提。在訴訟和解的性質和效力的選擇上，筆者認為，我國民事訴訟立法宜采用“兩種性質說”，此學說認為訴訟和解雖然是一個行為，但同時具有私法行為與訴訟行為兩面的性質。并且認為訴訟和解的要件或效果應受實體法、訴訟法雙方面的適用。因為此學說是以訴訟和解為單一行為為基點，所以不承認訴訟行為與私法行為的分離，認為在行為有瑕疵時，應互相發生影響。即訴訟和解具有訴訟行為與民事法律行為并存的兩種法律性質，并賦予訴訟和解以訴訟法上的效力。
首先，和解之所以能在訴訟中進行，是因為民事訴訟法賦予了當事人和解的訴訟權利，當和解實際地完成于訴訟過程中時，其行為當然具有訴訟行為的性質。對當事人而言，訴訟和解不僅僅是為了平息糾紛和代之以雙方合意形成的新的法律關系，而且也是為了終結訴訟程序。從客觀上看，和解成立意味著原糾紛已經消失，原訴訟標的已不復存在，訴訟也無必要繼續進行。因此，基于訴訟和解的主觀意圖和客觀效果，民事訴訟法應當確認訴訟和解的訴訟行為性質，并以此為根據，賦予訴訟和解具有終結訴訟的訴訟法上的效力。其次，確立訴訟和解制度的立法基礎是民法上的自愿原則和民事訴訟權利的可處分性，又因當事人在訴訟和解中彼此讓步所處分的乃是自己的民事利益，和解協議的內容合法與否得依民事實體法為審查依據，所以，訴訟和解就其實質而言，應當是民事法律行為。這一性質意味著訴訟和解一旦成立，當事人之間彼此協議所確定的新的民事法律關系就取代了原爭議的民事法律關系，并對雙方當事人具有當然的民法上的約束力。
三、我國民事訴訟和解現狀
1、關于訴訟和解法律規定過于簡單
《民事訴訟法》對訴訟和解只有一條，即第51？條規定：“雙方當事人可以自行和解。”該規定是從當事人享有的訴訟權利的角度作出的，至于和解的條件、和解的程序、和解的效力等必要規范，在《民事訴訟法》里均是空白。然而，訴訟權利對當事人來說絕不是擺設，當事人能夠行使法律賦予的任何訴訟權利。既然當事人享有訴訟和解的權利，當事人就能夠進行訴訟和解的行為。可是，倘若當事人行使訴訟和解權，便面臨著一系列的問題。在司法實踐中，我國對訴訟和解的處理通常有兩種做法：一是把訴訟和解并不作為結案方式，而是視為訴訟外和解，當事人一旦在訴訟中達成和解協議，法院便將協議內容記入筆錄，由當事人簽名蓋章，以原告方撤訴的方式結案；另一種是把和解作為法院調解的前提。在訴訟中，當事人達成和解協議的，將和解協議制作成調解書，以調解的方式結案。但是，我國法律并沒有規定訴訟和解的效力。當事人雙方達成的和解協議并沒有任何法律效力，協議能否履行，完全取決于義務方的自覺性。目前這種狀況存在的弊端使和解的規定往往流于形式，未能發揮其應有的作用。這既不利于保護當事人的合法權益，減少當事人的訴累，也影響人民法院審判工作的嚴肅性。
2、民事訴訟法欠缺訴訟和解制度
根據民法的自愿原則和民事權利的可處分性質，訴訟當事人對民事訴訟既可以在訴訟之外形成合意予以解決，也可以在訴訟之中通過自行和解予以解決。基于此，為保證民事訴訟法與民事實體法在立法和適用上的協調性，民事訴訟法確立處分原則自是必然。基于處分原則的要求，民事訴訟法也不能不對訴訟和解的有關問題做出有規律的系列規定，使之形成為訴訟上的一項制度。唯有如此，才能使當事人的訴訟和解權具有實現的可靠保障。
3、司法實務中對和解制度的運用范圍狹窄
由于我國立法并未明確規定訴訟中和解具有終結訴訟的功能，也未賦予和解協議內容以強制執行的效力，而對于調解制度的規定則正好相反，因此，當事人一方基于對另一方在撤訴后不履行和解協議而使其只能重新的考慮，更傾向于調解的方式來終結訴訟，從而使訴訟中和解的存在和適用空間大為縮小，甚至被調解功能所吸收。在司法實務中，有些當事人雙方在和解協議中約定，如一方撤回上訴后另一方不履行和解協議，則按原審判決執行，或者要求當事人就和解協議內容能夠履行完畢后才可以撤回上訴。這樣，訴訟中和解的制度就顯得可有可無了。此外，我國的律師制度還不夠健全，審前程序不完善也在一定程度上制約了訴訟和解制度作用的發揮。
四、我國民事訴訟和解制度的完善
第2篇：民事訴訟制度范文
【關鍵詞】民事訴訟；調解
【中圖分類號】DF7 【文獻標識碼】A
【文章編號】1007-4309（2012）03-0057-2.5
一、從我國調解制度的歷史看法院調解制度存在的必然性
我國調解制度可謂源遠流長，原始社會紛爭的解決基本上都采用民間調解的方式，恩格斯曾經指出：“一切爭端和糾紛，都是由當事人的全體即氏族或部落來解決，或者由各個氏族相互解決；…在多數情況下，歷來的習俗就把一切調整好了”。可以說，這是調解的原始形式。到了階級社會，調解更是被官吏及普通老百姓所接受，據史料記載，周代的地方官司吏中就有“調人”之設，職能是“司萬民之難而諧和之”。而在春秋時期，孔子可謂是我國古代的調解制度的理念的創始者，他憧憬著“必也使無訟乎”的社會，調解制度在中國古代之所以這么盛行，是由于深受儒家貴在持中、貴在尚中思想及“合文化”的影響。中國作為一個“禮儀之邦”，儒家的綱常倫理深深的滲入到社會生活的各個方面，成為普通性的社會規范和社會行為的價值標準，這種文化傳統使調解的作用經久不衰。同時也正由于調解的盛行，從而積累了豐富的經驗，形成了古代整套的調解制度，這在世界法制史上是少有的。
在近代，法律的頻繁改制社會的動蕩并沒有導致調解這一個傳統的解決糾紛的方式得到衰敗，相反，正是由于這個時期的法律的頻繁改制導致的法律缺失使得這一個時期的糾紛很大一個比例仍然是由調解來解決的。在現代，建國之后的相當長的歷史時期內，“十六字方針”（“依靠群眾、調查研究、調解為主、就地解決”）一直被奉為民事審判的最高指導原則。1982年試行的民事訴訟法秉承了根據地的傳統也規定了“著重調解”原則；現行《民事訴訟法》第九條規定：“人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解”。可見，法院調解與中國傳統的“和為貴”文化一致。百姓在“和為貴”的儒家思想的熏陶下，發生糾紛后多尋找較為緩和的途徑解決，解決糾紛的著眼點并不是確定或維護什么人的權力，而是要辨明善惡，平息紛爭，重新恢復理想的和諧。即使到了今天，這樣的文化傳統依然能喚起人們心中潛藏的認同感。雖然隨著社會結構發生變化，調解制度也發生轉型以適應新的形勢，其所實施的主體和所依據的標準已然不同，但作為一種糾紛解決方式依然盛行不衰，現階段，在我國人民法院審理的全部民事案件中，調解結案的比率雖然呈下降趨勢，但與判決相比仍占絕對多數，已形成“調解型”的民事審判方式。以上種種都體現了法院調解制度存在的必然性。
二、從調解的作用看法院調解存在的必要性
首先，法院調解能過徹底的解決糾紛。法院調解本質上是一種以合意為核心要素的解決糾紛的方式，是私法上意思自治原則在糾紛解決領域的延伸。當事人自愿協商、互相諒解、自覺讓步、自愿達成協議，因而，調解結案的，不僅不發生上訴問題，而且，一般也能由當事人自動履行，這樣，就能迅速而徹底地解決當事人之間的糾紛，做到“案結事了”，節約了訴訟資源。而判決結案的，當事人往往上訴、申訴、上訪不斷。其次，法院調解可以緩和雙方當事人對立情緒，促進雙方和平共處。一般來說，糾紛當事人雙方之間存在著嚴重的利益分歧。法院判決是以強硬的方式來宣告雙方的權利義務，解決了糾紛，但是當事人之間的矛盾未必就能隨之化解。而法院調解能夠把雙方當事人聚到一起，坐下來心平氣和地探討各自的要求，在相互理解、退讓的基礎上達成調解協議，更富有人文關懷氣息法院調解有利于促進社會穩定和經濟發展。再次，法院調解有利于提高法院工作效率。審前調解和簡易程序中的調判結合，可以較大地提高發源地審判工作效率，實現案件的繁簡分流，有利于法院資源的合理分配。最后，法院調解規避了法律適用的局限性。調解范圍可以不受訴訟范圍的限制，雙方能夠全面闡述自己的訴求。從程序方面而言，法院調解靈活方便，當事人可以更為直接表達意見，有利于快速準確地找到爭議點。從實體方面而言，法院調解所適用的規則不受法律法規限制，只要不違反法律強制性規定都可以適用，這樣避免了法律法規的滯后性。目前，法院判決的難題不僅在于司法權威、司法程序等諸多方面的原因，還在于很多糾紛本身無明確的法律依據，由法院根據自由裁量權做出的裁判一方面很難保證當事人和社會能夠接受，另一方面也會造成法律適用方面的極大的不統一和不確定的結果。法院通過調解，能夠較少的受到社會的指責。
法院調解是我國訴訟糾紛解決的重要方式之一，在我國的民（商）事審判中占有主導性地位。根據最高人民法院近年來的司法統計數字，我國民（商）事一審案件中調解結案的比例始終保持在近60％左右，從以上數字比例可以看出，調解在審判活動中的發揮著巨大作用，堅持調解是十分必要的。
三、我國法院調解制度的特點
第3篇：民事訴訟制度范文
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第4篇：民事訴訟制度范文
關鍵詞：民事訴訟 不適格當事人 更換制度
我國民事訴訟不適格當事人更換的狀況及評價
我國1982年《民事訴訟法(試行)》第90條曾對不適格當事人更換作出過明確規定：起訴或應訴的人不符合當事人條件的，人民法院應當通知符合條件的當事人參加訴訟，更換不符合條件的當事人。”我國1991年《民事訴訟法》法典取消了更換當事人的規定，現行民訴法不再規定當事人更換。
（一）司法實踐中的具體做法
雖然現行《民事訴訟法》對不適格當事人更換沒有具體規定，但某些《民事訴訟法學》的教科書中仍然堅持當事人更換的 理論 ，這種理論的 影響 也很大，以至于在當前司法實踐中，遇到訴訟當事人不適格時出現不同的做法。
法院以現行民訴法采用的解決 方法 有以下三種，第一種是審判人員在訴訟中發現原告不適格，要求原告撤訴，若原告不撤訴，法院即裁定駁回起訴；若發現被告不適格時也是駁回訴訟。第二種是法院在發現原告不適格時，為了解決紛爭直接將適格原告傳到法庭，在適格原告同意訴訟時，法院就追加原告，在適格原告不同意訴訟時則駁回訴訟；在被告不適格時，則征求原告意見，在原告愿意追加被告時，則繼續訴訟，若原告不愿意追加，則駁回訴訟。第三種是法院在發現原告不適格時，直接將適格原告傳到法庭，在適格原告同意訴訟時，法院就更換原告，在適格原告不同意訴訟時則駁回訴訟；在被告不適格時，則征求原告意見，在原告愿意更換被告時，則繼續訴訟，若原告不愿意更換，則駁回訴訟。
（二）對各種做法的利弊分析
法院堅持以現行《民事訴訟法》為依據沒有建議更換不適格當事人，直接駁回起訴，其做法無可厚非。但是這種做法的弊端是顯而易見的：法院明知當事人不適格而直接駁回訴訟，當事人要希望通過訴訟解決的問題沒有解決，當事人為了解決紛爭，仍然會重新起訴，這樣造成個別訴訟成本增加，包括當事人時間和精力以及金錢的浪費。所以這種做法有違方便當事人訴訟、節約訴訟成本的原則，這也有失法律的公平正義要求。
法院第二種做法雖然有助于及時解決當事人的紛爭，有利于及時結案，但是這對于不適格當事人來說是不公平的，因為是追加當事人，并不是更換當事人，所以他仍要為訴訟的繼續進行增加個別成本，并且這還會造成當事人在審理過程中的認知混亂，還有這種做法于法無據。
法院的第三種做法這樣做有助于及時解決當事人的紛爭，有利于及時結案，訴訟成本也相對較低。唯一的缺陷是現行訴訟法沒有明文規定。
筆者對這三種做法進行比較后，認為需要在我國現行訴訟法中規定更換當事人制度。
規定不適格當事人更換制度的依據
（一）《民事訴訟法》價值的要求
現行《民事訴訟法》是為了解決當事人的實體權利糾紛而賦予當事人訴權的。當原告因客觀原因或主觀上的失誤，在訴訟中為不適格當事人時，自己同意更換應是當事人行使訴權的表現，法院也應當支持這一做法。法院不應讓其撤訴或裁定駁回起訴。另外，對不適格的當事人予以更換而不是追加能節約訴訟成本，及時解決糾紛化解矛盾。所以，法院應當允許對不適格當事人進行變更。
各國司法實踐中除有駁回訴訟或駁回訴訟請求的處理方式外，對非正當當事人一般都允許進行更換。如典型的英美法系國家做法則有利于適用非正當當事人更換規則。（二）更換不適格當事人的積極意義
在民事訴訟中，法官依法調查，更換不適格原告、被告是查明真實徹底解決糾紛的需要，也是保障正當當事人利益的需要。
我國民事訴訟實踐中對當事人不適格，僅以裁定駁回或追加適格當事人，是不利于發揮我國 社會 主義民事訴訟制度的特色的。同時，無論是裁定駁回起訴，還是追加適格當事人，都存在著很多缺陷，所以應當在明確誰是適格當事人，能夠更換當事人，就更換不適格當事人，讓適格當事人進入訴訟。
更換適格當事人的做法，不僅維護了法的安定性，而且考慮了有關糾紛當事人的意志。更換不適格當事人一般需要得到當事人的同意，這種同意已涉及對實體權利的處分，因為退出訴訟的當事人一般表明與實體 法律 關系沒有法律上的利害關系。法院更換不適格當事人，應作出裁定。這種裁定即否定了不適格當事人對訴訟的訴權。
不適格當事人更換制度構想
（一）不適格當事人更換制度的原則
1.當事人處分原則。民事訴訟法第二條明確規定，保護當事人行使訴訟權利，是我國民訴法的首要任務。所以，在民事訴訟中，人民法院也應當切實維護原告請求變更被告的這一訴訟權利。在原告更換當事人之后，訴訟程序繼續進行。這才有利于人民法院及時保護原告的合法權益。只有當原告同意更換被告的，人民法院才可以裁定駁回原告的起訴，這符合《民事訴訟法》第108條原告起訴的四個條件的規定。
2.雙方合意原則。即在更換當事人時，原當事人與新當事人之間必須達成更換合意，經雙方同意后，法院才可以更換當事人。這一原則是當事人處分原則的必然延伸。當然，在第一審程序中，被告的更換不需要經新的被告的同意，此應設為雙方合意原則的例外。
3.適當限制原則。設定不適格當事人更換制度旨在及時徹底有效地解決訴爭，節省訴訟資源而不是為了減輕當事人及法院的義務，所以應有所限制 ：首先，更換不適格當事人必須以原當事人之間的訴訟具有程序上的合法性為前提 ；其次，不適格當事人更換制度應適用于部分當事人實體上是適格的情況下，否則應該采用另案訴訟而不是更換當事人 ；最后，應當采取措施防止法院或當事人濫用不適格當事人更換制度。
（二）不適格當事人更換制度具體 內容 的設計
1.第一審程序中的不適格當事人更換。適格原告的更換。第一審程序中，原告不適格，一般而言，只有在起訴時與適格原告間存在某種實體法律關系，如未成年人的民事權益受他人侵害時，其監護人以自己為原告的，才能夠使用當事人更換制度變更原告。如果訴訟外的實體適格人不愿意參加訴訟，法院應當裁定終結訴訟，按撤訴處理。
第5篇：民事訴訟制度范文
刑事附帶民事訴訟制度設立的初衷是為被害人在刑事案件中尋求救濟提供渠道，減輕被害人的訴累，提高訴訟效率，促進民事賠償的盡快實現，保障被害人的合法權益。但是目前制度運行的狀況是眾多刑事案件中的被害人得不到應有的民事賠償，被害人的合法權益難以得到有效的保障。
據統計，我國無法實際獲得賠償的被害人大約在80%以上。由《公安研究》公布的數據可知，自2001年以來，我國每年刑事犯罪立案均在400萬起以上，破案率基本上為40%-50%。即使不計算已經破案的刑事案件當事人，我國每年有大約200萬左右的被害人無法從罪犯那里獲得賠償。那么也就是說排除一些經濟條件相對比較好的被害人，每年至少有上百萬之多的刑事案件被害人會因不能得到罪犯的賠償而使生活陷入困境。而這種被害人得不到應有賠償的情況造成被害人及其親屬不斷申訴、上訪，被害人及其親屬因此對司法制度感到失望、對社會產生不滿，極少數將這種失望與不滿轉化為報復社會的犯罪行為，對社會穩定造成嚴重影響，同時不利于法律權威的建立。當前刑事案件中的民事賠償現狀折射出附帶民事訴訟賠償中存在的問題：
（一）附帶民事訴訟賠償范圍過于狹窄
根據《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》的有關條文，刑事附帶民事訴訟的賠償范圍僅限于物質損失，被害人不得就人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟。但在民法領域，損害賠償的范圍是包含精神損害的。而刑事附帶民事訴訟本質上仍然是民事訴訟，除了明確要求適用刑事程序及原則，均應遵守民法的原則和民事程序，所以附帶民事訴訟也應適用精神損害賠償。其次，從邏輯和理性出發，相較于一般民事侵權行為，犯罪行為對被害人產生的精神利益損害更為嚴重，甚至超過物質利益的損害，而一般民事侵權行為的的被害人可以得到精神損害賠償，刑事案件的被害人卻不能得到任何精神損害賠償，這不僅與被害人所遭受的損害后果的嚴重程度不相適應，有悖于法律的公平原則，也不符合社會發展的要求。
（二）附帶民事訴訟賠償標準不合理
《關于審理刑事案件程序的具體規定》第62條明確了刑事附帶民事訴訟的賠償標準是以被告人“確有財產”為前提，更多地考慮的是被告人的賠償能力。但刑事附帶民事訴訟終究是民事訴訟，應當接受民法的調整，我國民法通則和民事訴訟法在民事賠償問題上，采用的則是實際損失原則。被害人提起刑事附帶民事訴訟是針對其權益所遭受的侵害，要求被告人履行賠償之債，法院應當是對這一請求進行確認，對被害人所遭受的實際損失予以判定，至于被告人是否具備賠償能力，不需要在判決中予以考慮。雖然這樣可能造成空判和執行難，但考慮被告人的賠償能力過多地傾向被告人，忽視了被害人的期待利益，違背了公平原則，不利于樹立司法的權威。
（三）判決執行困難
在實踐中，法官會根據被告人犯罪行為的社會危害性、具體情節與損害程度對被告人作出相應的民事判決。但實際上由于各種原因導致附帶民事部分的判決在實踐中往往難以得到順利的執行，被害人往往無法實際獲得法律所判決的賠償數額。原因主要有：實施犯罪行為的人大多數本身素質不高，生活水平較低，所擁有的財產與犯罪所造成的損失不相適應，往往難以支付賠償金額；對被害人的賠償情況是量刑時的從輕情節，是否減輕以及減輕程度受法官自由裁量的影響，再加上法律、司法解釋對其只是進行簡單的規定，對被告人而言無法確定賠償所帶來的訴訟利益，就阻礙了被告人賠償被害人的積極性，甚至導致被告人及其家屬隱匿、轉移財產不予賠付；罪犯入獄服刑之后失去經濟來源更是喪失賠償能力；在法院作出有罪判決的情況下，無論是被告人還是其近親屬，都會對刑事賠償產生強烈的抵觸情緒，一般不再有積極賠償的動力。
二、刑事附帶民事訴訟局限性的原因分析
我國刑事附帶民事訴訟賠償存在諸多不足，可以說是我國刑事附帶民事訴訟背后的傳統理念以及具體制度規則的內部矛盾共同造成的。
（一）先天不足的制度體系
我國有關刑事附帶民事訴訟制度的法律規定主要是《是刑事訴訟法》第77、78條以及《刑法》第36條，但規定內容過于原則、籠統、簡單化，缺乏具體的規定，不利于實際操作，只能不斷出臺司法解釋填補制度上的漏洞，以解決實踐上的尷尬，但是這一做法并不能從根本上解決我國刑事附帶民事訴訟制度“刑事有余，民事不足”的現狀，反而“導致了民刑立法之間，國家基本法律和司法解釋之間，司法理念、基本原則和法律適用之間的嚴重對立和沖突”。
（二）對附帶民事訴訟部分的重視不夠
被害人作為犯罪行為最直接的受害主體，往往對國家公權力追訴懲罰犯罪有著異于一般社會公眾的強烈情感，期望通過刑事訴訟程序的進行以及判決結果的作出給予其精神上的安撫與慰藉。但是，這種意義上的撫慰并不能完全消除被害人及其家屬所遭受的痛苦與損失，也不能因此忽視損失賠償的必要性。司法機關對于罪犯的追究是代表國家公權力所作出的一種公權性質的行為，其主要目的在于維護整個社會的秩序以及國家公民的人身權利、財產權利，其更多地體現在打擊犯罪上。但是從本質上來說，被害人對因犯罪行為所遭受的損害進行的賠償請求是一種私權性質的行為，其目的在于使被害人得到經濟上的賠償，體現的是對個人利益的補償，而不涉及公共利益。換言之，刑事訴訟對犯罪分子處以一定的處罰，正義得以伸張，是從道義上撫慰被害人的精神，但是對于被害人因犯罪對生活、工作所造成的損害起不到任何彌補作用，被害人可能因此陷入更深的無助和痛苦之中。但我國現存的傳統中，國家公權力占據主導地位，更加注重對犯罪行為的處罰，忽視了被害人的個人利益，被害人的追償權并沒有因為國家對犯罪行為的追訴而得到更加充分的保障，使得我國在附帶民事訴訟這個最能凸顯對被害人權利保障的程序上，未能使被害人的權益得到充分的維護，也未能使公權與私權得到較好的平衡。
（三）刑事程序限制附帶的民事程序
刑事附帶民事訴訟制度本就是為了解決司法資源將刑事訴訟和民事訴訟合并審理，兩個不同性質的訴訟自然在程序上存在諸多不同。同時，我國刑事附帶民事訴訟制度又是采納了作為大陸法系普遍采用的“先刑后民”的模式，附帶民事訴訟依賴于刑事訴訟的程序和結果。因此，附帶民事訴訟只能在刑事案件審理過程中或者在刑事案件審理完畢之后另行提出。但是，刑事程序始于偵查階段，附帶民事程序始于法院受理階段，也就是說，附帶民事訴訟程序無法與刑事程序同步，在時間上滯后于刑事訴訟程序，導致在法院正式受理之前的偵查和提起公訴階段，被害人并非相關刑事程序的主體，更何況許多案件的偵查時間較長，被害人在這一階段難以采取民事訴訟的先予執行、訴訟保全等措施維護自己的權益，犯罪人及其近親屬則很有可能利用這個時間差隱匿、轉移財產，逃避民事責任，造成最后“確無個人財產可用于賠償”的假象，即使犯罪事實得到認定、有罪判決做出，民事賠償也無從談起，被害人所享有的民事權利也將因刑事附帶民事訴訟的程序障礙而無法得到保障。
三、法國立法模式
世界各國對被害人的救濟采取不同的立法模式，各有各的優點，但是就我國立法而言，我國的相關制度尚處于模仿國外立法的起步和摸索的階段，而法國的刑事附帶民事訴訟立法不僅是首創了這一制度模式，也是完整意義上的現代刑事附帶民事訴訟制度，代表了現代刑事附帶民事訴訟的主流，對于我國刑事附帶民事訴訟制度更具指導意義。法國的制度設計可以歸納為：民事私訴可與刑事公訴同時提起，并由同一審判官進行合并審理。同時賦予被害人選擇權，民事私訴也可以與刑事公訴相區分單獨提起。但分別提起時，不問刑事公訴的提起是在民事私訴前或后，在刑事公訴判決以前，民事訴訟應終止進行。奠定了現有的刑事附帶民事訴訟的基本結構――“先刑后民”。同時法國刑事附帶民事訴訟制度充分兼顧了附帶民事訴訟的獨立性，保證了民事訴訟的基本特征，在程序的運行上力求兼顧民事訴訟程序的要求，并且法國附帶民事訴訟的賠償范圍與因侵權而引起的民事賠償范圍一致，即包括物質的、身體的和精神上的損失。特別的是被害人的物質損害因為種種原因無法從被告人人那里得到足額賠償時，依法可以向國家申請補償金，補償金由國家財政支出，國家補償制度保障附帶民事損害賠償的實現。
四、刑事附帶民事訴訟制度的改進意見
立足我國國情，結合我國刑事附帶民事訴訟的現狀，學習借鑒國外優秀經驗，為完善我國刑事附帶民事制度提出以下幾點意見：
（一）確立附帶民事訴訟的獨立地位，賦予被害人程序選擇權
民事訴訟和刑事訴訟本就有著本質上的區別，無論是訴訟功能及目的，或是訴訟程序，或是證據證明標準存在巨大差異，而且出現刑事法官審理民事案件的狀況，這必然導致刑事附帶民事訴訟在實踐中出現不和諧的情況。但我國目前的法律規定是：“附帶民事訴訟應當同刑事案件一并審判，只有為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續審理附帶民事訴訟。”附帶民事訴訟缺乏獨立地位，也不利于被害人及時維護自己的權利。因此，我們應該借鑒實行刑事附帶民事訴訟制度的國家和地區的先進經驗，在保留刑事附帶民事制度的基礎上，逐步確立附帶民事訴訟的獨立地位，賦予被害人程序選擇權，允許被害人在訴訟時效內單獨提起民事訴訟，以實現對被害人合法權益的有效保障。
（二）推動刑事和解制度的發展
刑事和解，是指在調停人的介入之下，使被害人和被告人人直接交談、共同協商達成經濟賠償和解協議后，司法機關根據具體情況作出有利于被告人人的刑事責任處置的訴訟活動。2013年實施的《刑事訴訟法》在第五編第二章明確規定了刑事和解的適用范圍、適用條件、審查責任和處理原則，這無疑是從法律上為我國刑事訴訟案件的解決提供了新的出路。它主張對被害人的權利予以關注，推崇恢復性司法，既使被害人在情感和物質上得到雙重補償，也使罪犯能夠獲得從輕、減輕或免除處罰以及盡快回歸社會的機會，平衡國家、被害人、被告人人之間的利益，滿足不同主體的多元化需求。雖然刑事和解制度的設計存在諸多缺陷；產生的法律效果受到了來自社會公眾的質疑和批判，認為這是“花錢買刑”，是司法腐敗，社會公眾的“抵觸”導致法院在適用刑事和解制度時會瞻前顧后，限制了制度本應發揮的積極作用。因此，國家未來應當借鑒國外的有益經驗健全我國的刑事和解制度，同時在實行這一制度時要充分闡釋其中所蘊含的理念，通過強化裁判文書說理、規范指導案例制度消除公眾有關其違背法律基本原則的疑慮，在具體的實踐中規范化運行，推動刑事和解制度的廣泛運用，充分發揮其應有的作用。
（三）國家建立補償救助機制
被告人若不愿承擔或者因經濟能力低下無力承擔時，國家在某種程度上應擔負起對被害人因犯罪行為帶來的醫療與生活問題進行救助的義務，使被害人的利益得到一定的恢復。自1963年新西蘭第一個制定了有關被害人損害補償的法律以來，國家補償制度已經為許多國家所確認。聯合國大會也于1985年11月29日以聯合國文書的形式規定了保障罪行受害者的基本原則。可見，國家有保證生活在該國度的公民免受非法侵害的道義上的責任，特別是在該國公民在受到非法侵害而不能獲得有效救濟的情況下，國家更有責任對該公民施以援手，對其生活上及其他各方面的困難進行救助。因此通過立法，建立刑事犯罪的國家補償制度，明確政府在救助被害人方面應承擔的具體責任是世界發展的趨勢，也是我國法治發展的必備條件。被害人的損失首先由被告人人承擔，在被告人沒有賠償能力時，由國家和社會來承擔，設置專項財政經費解決被害人所遇到的問題，彌補他們的損失，建立、健全專門的長效機制予以救助。同時，賦予政府的追償權，當被執行人有能力時，允許政府向其追償，適當減輕國家的負擔，保障機制長久地運行。
第6篇：民事訴訟制度范文
摘要：民事質證制度不僅是民事訴訟證據中的一項重要制度，而且也是人民法院庭審階段的重要環節，因而為民事訴訟程序所不可或缺。但遺憾的是，這一制度不僅為司法實踐忽視，而且也一直為法學理論所旁落，顯然，這與民事質證制度的應有地位極不相稱，并有悖于民事訴訟立法之初衷。因此從觀念上正視民事質證制度，并從理論上進行深人研究顯得尤為必要。本文就此問題作一嘗試性的探討，以期拋磚引玉。
關鍵詞：民事訴訟 質證制度
一、質證制度在我國民事訴訟中的地位
質證制度在我國民事訴訟中的地位是通過其作用體現出來的。質證制度在民事訴訟中的作用主要表現在以下幾個方面：
（一）質證是人民法院認定案件事實的前提人民法院對案件的認定以有堅實可靠的證據為依托，而堅實可靠的證據又來源于質證程序的遴選。我國民事訴訟法第“條就明確規定：“證據應當在法庭上出示，并由當事人互相質證……。”由此可見，質證是人民法院查證證據是否屬實的必經程序，因而成為人民法院認定案件事實的前提。
質證程序就其本質而言，就是通過當事人對證據的相互質詢從而確定證據程序的證據遴選程序。證據之所以要經過質證遴選程序，其根本的原因就在于當事人所提供的證據與佐證案件事實的證據存在著層次上的差異。當事人提供的未經質證的證據實際上是證據材料，這些證據材料要上升為認定案件事實意義上的證據，還必須經過去偽存真的證據遴選程序，這一遴選程序就是當事人對證據的相互質證程序。在司法實踐中，偽證等非法證據的客觀存在從另一角度說明了設置質證這一證據遴選程序的必要。
（二）質證是沖突主體實現訴權的重要手段從法院的角度說，質證是人民法院認定案件事實的前提，因為質證過程就是人民法院確定認定案件事實的依據的過程；但從當事人的角度說，質證則是沖突主體實現民事訴權的重要手段，這是因為，通過質證一方面可以使證據材料摒棄其“材料”屬性而向定案依據方面靠攏，另一方面又為沖突主體展示自己的舉證能力并抑制對方當事人的舉證力主提供了機會.沖突主體正是利用這一機會極力地否認或削弱對方當事人所舉證據的證明力，以達到抑制對方當事人的舉證力度并增強自己的舉證力度之目的。而在“誰主張，誰舉證”的訴訟環境里，沖突主體訴權的實現和滿足程度在很大程度上又仰仗于其自身的舉證力度和對對方當事人舉證力度的抑制程度等兩方面的因素。在司法實踐中，受趨利觀念的驅使，沖突主體對案件事實能否朝著有利于自己方面發展的關切程度（即使案件事實是建立在虛假的證據之上）遠遠勝過于對案件事實本身是否真實的關切。正因為如此，沖突主體便會利用質證這一程序充分展示其舉證能力，使案件事實朝著有利于自己方面認定從而實現自己的民事訴權。
〔三）質證是法庭辮論程序得以順利進行的基礎法庭辯論是在審判人員的主持下，雙方當事人根據法庭調查所認定的事實和經過質證的證據來證明自己的觀點并駁潔對方當事人訴訟主張的一種訴訟活動。顯然，如果沒有經過質證的證據，當事人在法庭辯論階段就會因失卻“子彈”而無法證明自己的主張或駁潔對方當事人的主張。在這種情況下，法庭辯論必然缺乏生氣，并且毫無價值。由此可見，質證程序是當事人進行法庭辯論“彈藥庫”，是法庭辯論發揮作用的基礎性程序。
綜上所述，質證是人民法院認定案件事實的前提，是沖突主體實現訴權的重要手段，是法庭辯論程序得以順利進行的基礎，因而我國民事訴訟程序所不可或缺。
二、質證的構成要素
所謂質證，是指在審判人員的主持下，由案件的當事人對在法庭上出示的證據進行對質核實，以確認其證明力的訴訟活動。質證通常表現為對證據的辨認、質疑、解答、證明、辯駁等形式。它既是當事人支持自己的訴訟主張，維護其合法權益的有力手段，又是人民法院審查核實、判斷和篩選證據的重要方式。根據民事訴訟法的規定和司法實踐中的作法，一切證據都必須經過向法庭出示和由當事人互相質證才能作為定案的根據。
質證究竟由哪些要素構成，不僅一些司法實踐部門對此不甚明確，即使法學理論界也相當模糊。筆者認為，質證由以下三部分要素構成：
（一）質證的主體質證既是一種權利，又是一種責任，它是權利與責任的復合體。因而，所謂質證主體，就是指質證權利與責任的承受者。究竟哪些主體可以成為質證主體，在司法實踐中觀點各異，有人認為案件當事人和人民法院都是質證主體，有人則認為只有原、被告雙方才能成為質證主體。筆者認為，判斷其主體是否質證主體的根本標準就在于該主體是否與案件真實有直接的利害關系。因為與案件事實有直接的利害關系，不僅是質證主體積極行使質證權的動因，而且是質證主體承擔質證不能后果的依據。根據這一判斷標準，能夠成為質證主體的有：
（1）原告；
（2）被告；
（3）訴訟第三人。
訴訟第三人包括有獨立請求權的第三人和無獨立請求權的第三人。就有獨立請求權的第三人來看，他參加到訴訟程序中的根據是對原、被告間的爭訟標的有全部或部分的獨立請求權。正是這種獨立的請求權，才使得其與爭議的實體法律關系所涉及的案件事實具有直接的利害關系，從而具有了成為質證主體的事實依據。就無獨立請求權的第三人來看，他參加到訴訟程序中的根據是案件的處理結果與其有法律上的利害關系，而這種法律上的利害關系有可能成為法律上的責任。為了更好地保護無獨立請求權第三人的合法權益，筆者認為應把無獨立請求權的第三人納人質證主體的范疇。
在這里涉及到審判主體能否成為質證主體的問題。有一種觀點認為，審判主體雖然不是案件實體法律關系的參與者，與案件事實沒有直接的利害關系，但法律上賦予審判主體的審判職責足以成為審判主體進行質證的動因，況且審判主體對錯案也是承擔相應的法律責任，因而審判主體應當成為質證主體，否則審判主體在庭審席上對證人進行質詢、對當事人提供的證據進行審核現象就難于獲得解釋。筆者對此不敢茍同，理由是：第一，這種觀點缺乏法律依據。我國民事訴訟法第“條規定：“證據應當在法庭上出示，并由當事人互相質證……。”在這里，僅僅是說當事人對證據互相質證，并沒有說人民法院也要對證據進行質證。第二，質證主體將承擔質證不能的實體法律后果，而審判主體則不可能對質證不能承擔實體法律后果。第三，人民法院在庭審期間對證據的提供者進行質詢是基于審判權而實施的行為，就其本質而言屬于人民法院調查審核證據的一種職權性行為，而不是質證權的外化行為。第四，質證主體相隨于舉證責任主體，一般地說，負有舉證責任的主體就應當相應地賦予其抑制對方舉證力度的質證權，從而成為質證主體。我國法律并沒有把審判主體列為舉證責任主體的范圍，因而也就無須賦予審判主體的質證權，使之成為質證主體。
（二）質證的時象質證對象，就是質證主體在質證時所指向的目標。有一種觀點認為，質證的對象只能是證人，而不可能是證據材料。筆者認為，質證的對象應當是當事人提供的和人民法院依職權調查收集的而尚未經過質證程序查證核實的一切證據材料，包括書證、物證、視聽資料、證人證言、當事人的陳述、鑒定結論和勘難筆錄等七種證據材料。其理由為：第一，如前所述，證據材料非經質證程序，但不能上升為認定案件事實的證據，而僅僅是一種“材料”；第二，將證據材料作為質證的對象有法律依據。我國民事訴訟法第66條規定：“證據應當在法庭上出示，并由當事人互相質證……。”《最高人民法院關于適用（中華人民共和國民事訴訟法夕若干問題的意見》第72條也規定：“證據應當在法庭上出示，并經過庭審辯論、質證。”上述條文中所說的“證據”.實際上指的是證據材料。第三，將證人作為質證的對象沒有法律依據。這種主張.實際上是把證據材料與提供證據材料的主體混為一談。在司法實踐中·雖然當事人經過法庭許可，可以向證人發問.但當事人對證人的發問實際上是當事人對證人證言這種證據材料進行質證的一種方式，而非把這種證據材料的提供者證人作為質證的對象。
在這里需要注意以下幾個問題：
第一，質證的基本方式是詢問與回答。但作為質證對象的證據材料本身是無生命體，因而證據材料本身不能對質證主體的詢問作出直接的回答，而是由證據材料的提供者或制作者作出回答。比如，對書證、視聽資料、鑒定結論、勘驗筆錄等證據材料的質證，可采取由上述各證據的制作者或提供者回答質證主體的詢問的方式來實現；對證人證言的質證，可采取證人證言的直接制作者證人來回答質證主體的詢問的方式來實現；對當事人陳述的質證，可直接由當事人本人回答對方當事人的詢問。
第二，作為質證對象的證據材料一般應當在法庭上公開向當事人、其他訴訟參與人和旁聽群眾出示，這是質證的法定程序。但對涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私的證據材料，如人民法院認為不宜在法院上公開出示的，則可以非公開開庭時出示，并由當事人互相質證。
第三，對人民法院依職權調查收集的證據也應當在法庭上出示并由當事人相互質證。有一種觀點認為，人民法院依職權調查收集的證據可采信的程度較大，當事人對這類證據無須質證也無法質證。筆者認為這種觀點是站不住腳的，因為人民法院依職權調查收集的證據在未經質證之前也只能是一種證據材料，而不能直接成為定案的根據，只不過是這種證據材料比當事人提供的證據材料更有可能成為認定事實根據的證據罷了。在司法實踐中，當事人提供的證據否定了人民法院調查收集的證據的現象并不鮮見，這從另外一個側面證明了對法院依職權調查收集到的證據進行質證的必要。況且，我國現行法律并未明文規定人民法院調查收集的證據可以免予質證。所以說，人民法院依職權調查收集的證據也應在法庭上出示并由當事人相互質證，質證的方式也是由證據的提供者或制作者回答質證主體的詢問。對質證主體超出質證內容的詢問，被詢問者有權拒絕回答。
（三）質證的內容筆者認為，質證應當緊緊圍繞著以下三方面的內容：
1.證據的客觀性。所謂證據的客觀性，是指凡是作為定案根據的民事訴訟證據都必須是客觀存在的真實情況。離開了這一點，證據本身也就不存在了。因而質證主體在質證時首先應查明證據的客觀性，任何想象中的、主觀臆造的東西都不能作為民事訴訟證據。
2.證據的關聯性所謂證據的關聯性·系指民事訴訟證據必須與其證明的案件事實有內在的必然聯系。否則，就應視為不具有關聯性而不能作為民事訴訟證據。質證主體在質證過程中應緊緊把握住證據的關聯性，盡力排除與案件事實無關的證據材料。
3.證據的合法性。所謂證據的合法性，包括民事訴訟證據必須符合法定的證據形式和依照法定的取證程序取得兩個方面的含義。在司法實踐中，即使某些證據材料能夠證明案件事實，但因其不具備法定的證據形式而系采取非法途徑取得，也不能成為作為定案根據的證據。這一點正是證據合法性的重要意義所在，因而證據的合法性必然成為質證主體的重要質證內容。
以上三方面共同構成了質證的完整內容。質證主體應當緊緊圍繞這三方面的內容對民事訴訟證據進行質證，審判主體也應當引導質證主體圍繞這三方面的內容進行質證，以便提高質證水平，增強質證效果。在司法實踐中，質證主體往往重視從證據的客觀性和關聯性方面進行質證，而忽視對證據的合法性進行質證，這種偏向應當糾正。
三、質證的程序構想
我國的民事訴訟立法雖然規定了證據的質證制度，但對如何進行質證即質證的程序卻未作出規定。而質證水平與質證效果在很大程度上取決于科學的質證程序。目前我國司法實踐中所出現的質證水平不高，質證效果不佳的狀況，在很大程度上源于沒有一個規范的質證程序。這種狀況不僅貶損著質證制度的應有價值，而且還會造成質證主體怠于質證、審判主體不愿主持質證等不良后果，從而使立法上所確立的質證制度如同虛設。因此，構建合理的質證程序來改變這種狀況實為必要。
（一）我國民事質證程序的模式選擇不同的訴訟環境產生不同的質證模式。在以當事人主義訴訟模式為特征的訴訟環境里，一般采用當事人主義的質證模式，而置身于職權主義訴訟模式的質證制度則體現出明顯的職權主義特征。當事人主義質證模式與職權主義質證模式的根本分野，就在于審判主體在民事質證程序中的地位和所起的作用不同：在當事人主義質證模式里，質證程序完全在當事人之間進行并為當事人所控制，審判主體在質證程序中僅僅是個組織者，始終居于消極地位；而職權主義質證模式中，質證程序始終以審判主體為中心，一當事人在質證過程中處于消極、被動的地位。
當事人主義質證模式和職權主義質證模式雖然各有利弊，但總的來看，當事人主義質證模式更能發揮質證主體的主觀能動性，質證水平較高，質證效果也較好，因而已成為當今民事訴訟質證立法的一大走勢。我國民事訴訟法增設了質證制度，這無疑是一個重大突破。但我國民事訴訟法是在實行計劃經濟體制的背景下制定的，加上我國歷來有職權主義的司法傳統，因而我國民事訴訟中采用的是職權主義質證模式。筆者認為，這種質證模式不利于調動質證主體的積極性，提高質證水平和質證效果，因而有必要對其進行改革，即變職權主義質證模式為當事人主義質證模式。
（二）我國民事質證的程序設計按照當事人主義質證模式設計的我國民事質證的程序，筆者認為應當包括以下幾個要點：
1.在質證程序開始后，應由法庭宣布已進人證據的質證階段，并告知當事人必須出示能夠證明自己訴訟主張的證據。
2.當事人向法庭出示證據，應當按照“誰主張、誰舉證”的原則有序地進行。如果該證據在開庭之前已提交了法庭，則可由法庭應證據提供者的要求出示。
3.證據一經出示，即可由各質證主體就出示的證據進行辨認質疑、解答、證明、辯駁等質證活動。質證應圍繞證據的客觀性、關聯性和合法性等三個方面的內容進行，對與此無關的質證，法庭應當予以制止。
4.每質證完畢一項證據，審判人員應當在法庭上當場宣布質證結果。質證結果一般有可予采用和不予采用兩種。對可予采用的證據，當事人可以作為法庭辯論的依據，對不予采用的證據則不能作為法庭辯論的依據。
5.對當事人出示的證據進行了質證之后，再由法庭出示其依職權調查收集的證據。此種證據也應由當事人相互進行質證。如果對當事人的某些質詢（如證據的取得程序等）需要法庭解答的，法庭應當作出解答。
6.在開庭之前當事人應當告知法庭自己將向法庭出示哪些證據，以便法庭安排對這些證據的質證。對于當事人在開庭時臨時出示的證據，也應當允許并組織質證。
7.在法庭辯論階段，如果當事人提供了新的證據，法庭應當宣布中止辯論，恢復質證程序。對經質證以后尚難確定其可梁信程度的證據，法庭可視情況宣布休庭或下次再開庭質證。
8.對已有質證結論的證據，如果當事人再次申請質證，一般不應允許，但有其他相反證據足以推翻質證結論的除外。
第7篇：民事訴訟制度范文
一、新《民事訴訟法》關于保全制度的修改
（一）行為保全入法
修改后的《民事訴訟法》將第九章的章名由原先的“財產保全與先予執行”更改為“保全與先予執行”。顯然保全的范圍擴大，不僅局限于財產保全，行為保全正式被納入保全范圍。
新《民事訴訟法》引進行為保全制度適應了我國民事訴訟的迫切需要。原先的財產保全和先予執行無法解決當事人提出的非財產性保全的請求，典型案例如離婚案件中先予執行和財產保全均無法禁止當事人為爭奪子女撫養權而轉移或隱匿子女的的行為，勝訴方“贏了官司，輸了權益”的現象時有發生。
在積極肯定新《民事訴訟法》引進行為保全制度的同時，還要看到該制度存在的諸多不足。首先，用“保全”二字來概括“財產保全”和“行為保全”的覆蓋面太大，在邏輯上很容易使人將其與證據保全發生聯想，即可能在理解上造成“保全”概念的擴大化。由此可見，用保全二字來指代財產保全和行為保全并非萬全之策，用“訴訟保全”來指代財產保全和行為保全似乎也不合適，因為證據保全尤其是訴中的證據保全在邏輯上同樣屬于訴訟上的保全。筆者認為，用“執行保全”來概括財產保全和行為保全是個不錯的選擇，因為財產保全和行為保全兩者在適用目的上都是為了日后生效裁判的順利執行。其次，要確定行為保全程序依申請啟動規則。行為保全的啟動應當堅持當事人申請原則，取消法院依職權裁定行為保全。因為是否啟動行為保全屬于當事人選擇權的范疇，而且民事訴訟程序相關利益最終歸于當事人每個當事人會盡力去維護自己的合法權益，因此“應當賦予程序當事人以廣泛的程序選擇權保證其可以根據自己的理解和對相關利益的權衡做出選擇，通過為和不為一定的程序行為，來追求自己的整體利益”。但是現實中有些當事人的法律意識不強，為了更好地發揮司法能動性和保護弱者的權益，法官認為有必要進行行為保全時，可向當事人告知這一權利并釋明權利含義，由當事人決定是否適用行為保全。再其次，新《民事訴訟法》需要完善行為保全適用條件，應當從實質要件和程序要件兩個方面來完善我國行為保全的適用條件。新民訴對行為保全適用的條件規定過于粗略，法院裁量權過大，且沒有考慮和公共利益沖突時的解決方法。可以借鑒別國的經驗，在實質要件方面，通過列舉的方式明確適用行為保全的情形，在程序要件方面，要將方便當事人申請、提高保全效率作為重要考量因素。最后，要構建行為保全的救濟機制。這種救濟包括保全裁定作出過程中的救濟和結果的救濟。過程中的救濟主要是保障當事人的程序參與權，在行為保全裁定作出的過程中除情況緊急的，原則上應通知被申請人。在行為保全裁定作出后，可以準許當事人申請復議，或者提供擔保等撤回行為保全的裁定，對于結果不服的可以向上一級法院上訴。
（二）明確訴前保全的管轄法院
新《民事訴訟法》第一百零一條第一款規定：“利害關系人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在提訟或者申請仲裁前向被保全財產所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權的人民法院申請采取保全措施。申請人應當提供擔保，不提供擔保的，裁定駁回申請。”
在確定案件管轄法院時，主要應從如何更好地辯論當事人進行訴訟、便利于法院進行審判、保證案件的公正審理、均衡各法院的工作負擔等角度予以綜合考慮來確定由哪些法院來管轄；而在確定保全管轄法院時，除了應考慮上述因素外，還應考慮如何便利當事人行使保全申請權，便利法院采取保全措施以及該措施的順利執行等因素。顯然，如果按照確定審判管轄法的規定來確定保全的管轄法院，那么就有可能為某些別有用心的人加以利用來規避法律，謀取不正當的利益，而且還給當前己經很是混亂的案件管轄局面帶來更多的問題。因此，不必要要求保全的管轄法院與案件管轄法院一致。
新《民事訴訟法》對訴前管轄法院的規定為實踐中法院和當事人訴訟提供了指引作用，具有進步意義。
（三）申請仲裁、期限的延長
修改后的《民事訴訟法》將申請保全后的提起仲裁、期限從15日延長至30日，留給當事人更充裕的時間，有利于當事人準備案件材料，為訴訟做充分準備。
二、保全與先予執行
新《民事訴訟法》第九章的章名就是“保全和先予執行”，筆者認為這一表述本身是一種重復。
從保全制度的原理上看，先予執行是訴訟保全的一部分。所謂先予執行，就是法院在訴訟作出判決之前，應申請人的要求，裁定債務人給付申請人一定數額的金錢或其他財物，或者實施或停止某種行為《民事訴訟法》盡管對先予執行適用的案件類型作出了限制，但這并不能改變法院先予執行裁定的內容指向的是被申請人行為的實質，加之根據最高人民法院的司法解釋，適用先予執行的第三類案件。因情況緊急需要先予執行的，是指： （1） 需要立即停止侵害、排除妨礙的； （2）需要立即制止某項行為的； （3）需要立即返還用于購置生產原料、生產工具貨款的； （4）追索恢復生產，經營急需的保險理賠費用的，就更加明確了法院先予執行裁定的內容是責令被申請人為一定行為或禁止其為一定行為。換言之，當新《民事訴訟法》在保全程序中加入了“法院有權作出責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為的裁定”（下稱，行為限制裁定）后，先予執行案件的范圍及適用條件的限制就變得沒有意義。當初立法將財產保全與先予執行加以區分甚至提出不同的適用條件，正是因為財產保全與先予執行所提供的救濟程度不同，其所要求的證明程度和法官的確信程度是有差別的，所以如不對保全中的責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為作出操作性的指引，先予執行的規定就會被新規定的法院針對行為的裁定完全稀釋，新《民事訴訟法》中涉及的法院針對行為作出的裁定，在有些情形下相當于先予執行，這樣的重疊性規定勢必在操作中會造成混亂，盡管是馬后炮，筆者仍認為合理的安排是，將第九章統稱為“保全程序”，沒必要在標題上單獨列出“先予執行”。筆者認為，用執行保全來概括財產保全和行為保全顯然是個不錯的選擇，因為二者在適用目的上都是為了日后生效裁判的順利執行，況且讓執行保全與先予執行同處一章（即第九章），各居一節，關系緊密，邏輯通順，不存在任何障礙。而且，這樣一來，從理論層面考察，民事訴訟范疇內的保全機制也可以順利地實現體系化，即： 保全包括證據保全和執行保全； 前者也即證據保全又可劃分為訴前證據保全和訴中證據保全； 后者即執行保全則包括財產保全與行為保全，而且它們都可以進一步細分為訴前和訴中兩種，邏輯清晰，體系完備。就此而言，我國現行《民事訴訟法》上的關于保全和先予執行的規定還有待完善的空間。
參考文獻：
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第8篇：民事訴訟制度范文
[論文摘要]由于我國民事訴訟法沒有規定開庭審理前不提交答辯狀的不良后果，致使司法實踐中，不提交答辯狀成了一般狀況，而提交答辯狀卻成了特例。不提交答辯狀成了被告隱藏觀點并在法庭審理中突然襲擊的基本策略。為了使雙方當事人在訴前準備程序中能充分溝通以保證訴訟效率和公正，我國法律應建立答辯失權制度，即被告在收到起訴狀后的一定期限內不提交答辯狀的即喪失提出答辯意見的權利，法官應當依據原告的起訴和證據進行判決。
一、我國關于答辯狀的法律規定
關于答辯狀，我國《民事訴訟法》第一百一十三條規定：“被告在收到之日起15日內提出答辯狀。”“被告提出答辯狀的，人民法院應當在收到之日起5日內將答辯狀副本發送給原告。被告不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。”該條雖然規定了被告提出答辯狀的時限，但沒有明確規定被告在此期間不提出答辯狀的法律后果。而且從該條內容看，被告的不答辯不會影響法院的審理程序，所有的程序都仍然按法律既定的程序進行，因此，被告即使不提出答辯狀也不會有什么不利影響，可以照常行使答辯權。
最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第三十二條規定：“被告應當在答辯期屆滿前提出書面答辯，闡明其對原告訴訟請求及所依據的事實和理由的意見。”。盡管該司法解釋用了“應當”一詞，但由于其對不提交答辯狀的法律后果也無任何規定，因此，該條規定在運行中成了倡導性的條款。被告不提出答辯狀，對其權利依然沒有什么影響。
由此可見，根據我國現有法律的規定，被告可以不提交答辯狀，不提交答辯狀對被告沒有任何不利影響，更不會喪失答辯權。
二、我國民事訴訟答辯制度的問題
由于我國法律沒有規定開庭審理前不答辯的不良后果，致使司法實踐中，不提交答辯狀成了一般狀況，而提交答辯狀卻成了特例。這導致了很多問題，此制度的缺陷日漸明顯。
1.答辯突襲妨礙了司法公正
實踐中有些人不是不能提交答辯狀而是出于訴訟策略的考慮，在開庭前故意不進行答辯，在開庭時再進行答辯“突襲”。原告的意見和依據在起訴時就已經很明確，被告有足夠的時間研究對抗的理由、法律依據和證據。在被告不依法提交答辯狀的情況下，被告的觀點和理由卻成了秘密。由于原告在開庭時的答辯突襲，被告喪失了深入研究被告答辯意見的機會，很容易導致在法律依據上沒有深入的認識，在證據上沒有充分的準備，甚至直接導致敗訴。
我國沒有規定答辯失權制度，但規定了證據失權制度。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第三十四條：“當事人應當在舉證期限內向人民法院提交證據材料，當事人在舉證期限內不提交的，視為放棄舉證權利。”由于被告不提交答辯狀，原告在無法獲知也無從揣測被告觀點的情況下，就會喪失準備相應證據的機會，進而可能造成敗訴的結果，這對原告來說是不公正的。正如美國學者所指出的那樣，“突然襲擊不僅使對方當事人措手不及，而且使法官亦無從準備，如果雙方之訴訟能力有強弱之差別，一方是具有豐富經驗的律師，另一方是初出茅廬的新手，面對突然襲擊，這種案件審判的結果，是辯護律師強者獲勝，而正義卻被淹沒。”
2.被告不答辯使得法庭審理焦點不明確，導致庭審效率的低下
要提高開庭審理的效率，就必須做好開庭前的準備工作。根據有關規定合議庭成員在開庭前“應當認真審核雙方提供的訴訟材料，了解案情，審查證據，掌握爭議的焦點和需要庭審調查、辯論的主要問題”，但由于被告可隨意不提交答辯狀，往往造成法官無法庭前掌握爭議的焦點。進入庭審后，要求法官在幾分鐘內的一輪訴、辯之后立即歸納出爭議焦點是不現實的。因為焦點不明確，庭審調查難以圍繞實質內容，致使庭審節奏緩慢。
3.被告不答辯，導致原告舉證沒有針對性
民事訴訟證據規則第三十四條規定“當事人應當在舉證期限內向人民法院提交證據材料，當事人在舉證期限內不提交的，視為放棄舉證權利”，“對于當事人逾期提交的證據材料，人民法院審理時不組織質證”；該規則第四十三條進一步規定“當事人舉證期限屆滿后提供的證據不是新的證據的，人民法院不予采納”。在被告依法提交了相關證據的情況下，原告可能可以推測到被告答辯的觀點，也有可能無法揣測被告提出這些證據的真實意圖。在對被告觀點把握不透的情況下，為了避免證據失權有些原告不得不將收集到的一切與案件有關的材料全部提交給法庭。這樣做的結果使得在庭審中，相當多的無關證據占用了大量的庭審時間。
三、構建答辯失權制度的可行性和必要性
1.被告不提交答辯狀的原因決定了我國可以修改現行答辯狀制度
被告沒有在答辯期間提出答辯狀有以下幾種原因：（1）出于訴訟策略的考慮，不提出答辯狀。這種情形故意的不作為，而且是基于理性的考慮。（2）因沒有什么不良后果而怠于提交答辯狀。（3）沒有能力準備答辯狀。我國地域寬廣，人口素質參差不齊，有一些人因為交通不便、文化素質或其他原因而沒有能力提交答辯狀。其中，前兩種情形都與我國沒有規定答辯失權制度有關。由于缺乏答辯失權的壓力，答辯人提出答辯狀的主觀積極性也就差得多。第三種情況的存在是我國沒有建立答辯失權制度的一個原因。但也不能因此而在制度設計上允許所有的被告不提交答辯狀。對于因文化素質而不能提交書面答辯狀的可以向起訴狀一樣，以口頭形式提出，由人民法院記錄在案并向原告送達。對于因交通不便等其他原因不能提交書面答辯狀的可以規定一些特例的方式免除其不答辯的消極后果。前兩種情況是我國當事人不提交答辯狀的主要原因，因此，我國有必要構建答辯失權制度，強制其提交答辯狀。
2.構建答辯失權制度是完善審前準備程序的必然要求
世界上許多國家都采用十分重視審前程序的完善。雖然英美的審前準備程序具體做法不同，但有一個共同的特點即是當事人在審前準備程序中的準備是全面而充分的，雙方當事人在庭審前可獲知對方的觀點和證據，而一旦進入審理階段，原被告雙方都不能再提出新的觀點和證據。目前，我國已經確立了審前程序加開庭審理程序的審判模式。但由于我國答辯制度的缺陷使得證據失權等審前制度沒有起到應有的積極作用，反而因各種制度不能相互配合而在一定程度上妨礙了訴訟公正。證據失權制度和答辯失權制度都是審前準備程序的組成部分，我國法律僅規定證據失權制度而不規定答辯失權制度在某種程度上侵害了原告平等權。根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第三十二條和第三十四條，在開庭審理前被告不提交答辯狀的不會失權，原告不知道對方的防御方法因而不能有針對的提出相應證據就要失權，這是對原告是極其不公正的。按時提交答辯狀是權利義務平等原則的要求，是民事訴訟法證明規則的要求，是發揮民事訴訟程序基本作用的前提。我國應針對現行法律規定所產生的消極影響，以國外相關規則為借鑒，建立一套符合我國國情的答辯制度。
四、外國的答辯失權制度
答辯失權，即被告答辯權利的喪失。世界上許多國家都規定了答辯失權制度。從各國立法情況看答辯失權有兩種具體的做法：一種是確定答辯狀提出的期間，當法定的答辯狀提出期間屆滿后，被告就喪失答辯權。答辯失權的直接法律后果是法院將答辯的不作為視為被告承認原告的訴訟請求。美國、英國、法國等國家和地區采取的這種做法。如《美國聯邦民事訴訟規則》第12條第一款第一項規定，被告人應當在接到傳喚狀和訴狀20天內向對方當事人送達答辯狀；第8條第二款規定被告的答辯應包括以下內容：“當事人應以簡明的措辭對每一請求作出答辯，并應對對方當事人主張的事實加以自認或否認”“否認應明確地針對否認的主張和事實。”并在第8條第4款規定，對必須回答的訴狀中的事實主張，除關于損害賠償的金額數的主張外，在答辯狀中沒有否認，即視為自認。我國香港特別行政區民事訴訟制度則規定，被告人應當在受到令狀后的14天內提出答辯狀（抗辯狀），原告再針對被告的答辯狀（抗辯狀）在14日內提出答復書。如果被告沒有答辯期間提出答辯狀時，原告可向法院的司法常務主任申請不應訴判決，以判決被告敗訴。法國和德國也有類似規定。1976年12月，德國民事訴訟法第331條第3款規定，如果被告沒有將其抗辯的意向通知法院，法院就可根據原告的特別請求，缺席判決原告勝訴，這種請求可以作為起訴狀的一部分提出。
另一種做法是，有管轄權的法院在案件受理后即確定當事人雙方出庭的第一次期日，在第一次期日時，要求被告到庭并提出答辯狀。沒有在第一次期日到庭或到庭后不提出答辯的，及喪失以后答辯的權利。奧地利民事訴訟法第243條規定，被告必須在第一次期日中對原告的起訴狀提出相應的答辯狀，如果在該期日沒有提出答辯狀的，被告將喪失抗辯權。日本也有類似規定。
上述國家中無論屬于英美法系還是大陸法系，均將爭點的整理視為準備程序中極為重要的一環，為達此目的，各國先后建立起了適合本國國情的答辯失權制度。這有利于提高審判效率。
五、對我國答辯狀制度的構想
我國現行答辯制度的缺陷已經顯而易見。有人針對我國民事訴訟法把答辯看成是一種權利，并貫穿訴訟的全過程的做法提出應把答辯規定為一種義務，不答辯即違反義務，因而應承擔一定的不利后果。世界上很多國家采納的仍是答辯是一種權利的做法。筆者認為，提交答辯狀是被告的一項權利。為了避免權利濫用從而妨礙訴訟，可以采取答辯失權制度。所謂答辯失權即若被告不按法律規定的期限行使答辯權將會導致答辯權的喪失。這比將答辯看成是義務更符合我國一直把答辯看成一項權利的習慣。
關于答辯失權制度模式的選擇筆者認為綜合各國的情況來看，以英美等國為代表第一種做法更符合我國的需求。英美等國確定答辯狀提出的期間，當法定的答辯狀提出期間屆滿后，被告就喪失答辯權。該模式將能一次解決的問題絕不分成兩次。這樣可以使法庭準備階段和審理階段真正獨立，促使雙方在開庭盡可能充分展示自己的觀點和證據，因而更有效率；第二種做法不能解決被告不提交答辯的問題。我國現行規定是法庭審理前可以不提交答辯狀，因而被告一般不提交，如果以后規定在第一次口頭辯論前可以不提交答辯狀，那么又會出現被告在第一次口頭辯論前不提交答辯狀的情形。只會無端的多處一個口頭答辯程序。
答辯失權制度除應當包括被告不提交答辯狀的即喪失提出答辯意見的權利，法官應當依據原告的起訴和證據進行判決的基本規定外，還應包括以下幾項具體內容：答辯狀的形式應既包括書面形式又包括口頭形式。只有既不提交書面也不進行口頭答辯的才會導致答辯失權的效果；在答辯期限上，確立答辯失權制度時，我國應規定比15日長的答辯期限。由于不答辯會產生嚴重的后果，甚至會直接導致被告敗訴，所以應給被告留較長的準備時間，筆者以為至少在20天以上。原告的起訴一般是經過較長時間醞釀和考慮的，被告的答辯也不能倉促為之；為避免虛假答辯，必須規定答辯行為對以后辯論行為的約束力，在沒有特殊事由的情況下，不得推翻原來的答辯狀。否則變更后的答辯無效。
六、結語
答辯失權制度不是一項單獨的制度，提交答辯狀只是審前準備程序的一個組成部分，在各項審前準備制度相互協調的情況下，才能真正實現訴訟的公平和效率。因此，法律在確認答辯失權制度時，證據失權制度也要作必要的調整，證據發現等制度也要進一步完善。
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第9篇：民事訴訟制度范文
【關鍵詞】民事訴訟；舉證時效；舉證責任；分配制度
舉證，字面上可理解為提供證據，它是訴訟活動中一項重要的訴訟行為，具體是指“在法官主持下，由當事人、訴訟人向法庭對其提供的證據材料進行說明，展示和論述其證明力的訴訟行為”。
一、舉證時效制度的定義
所謂舉證時效，是指當事人必須在一定期限內舉證，方為有效，超過一定期限舉證，人民法院可不予采納。其目的主要是保證案件的審限，提高辦案效率，實現訴訟經濟，體現訴訟效率和效益的價值取向以及保證當事人訴訟地位平等。由于我國民事訴訟法沒有明確規定舉證時效制度，加之法官和當事人審限觀念不強，當事人舉證具有很大的隨意性，許多案件由于當事人舉證不及時而不得不無期限地延期開庭或多次開庭，成為造成案件久拖不決的一個重要原因。
最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第76條規定“人民法院對當事人一時不能提交證據的，應根據具體情況，指定其在合理期限內提交。當事人在指定期限內提交確有困難的，應在指定期限屆滿之前，向人民法院申請延期，延長的期限由人民法院決定。”該條規定實際上包含有舉證時效的含義，但由于該規定尚不十分明確，尤其是合理期限的確定上，法官自由裁量權缺乏必要的約束，加之當事人的舉證時效意識不強。造成這一規定在實踐中并未真正落實。
2002年4月1日起施行的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規則》）第三十二條至第三十六條及第四十二條、第四十四條雖對舉證時限作出了一定的規定，但對理論界提出的答辯失權制度未予明確，且對當事人在舉證期限內不提交證據材料的，一方面規定“視為放棄舉證權利”，另一方面又規定在二審和再審程序中當事人仍可提供“新的證據”（在《證據規則》第四十一條對一、二審程序中“新的證據”的范圍作了界定；第四十三條第二款明確了“視為新的”證據的情形；第四十四條第一款解釋了再審程序中“新的證據”的范圍。）這種規定從某種意味上反映了最高審判機關難以繞過現行法律規定（如民事訴訟法第一百二十五條第一款規定“當事人在法庭上可以提出新的證據”，第一百七十九條第一款第（一）項“有新的證據，足以原判決裁定的”等）進行制度創新，又想通過司法解釋有所作為卻不想冒太大風險的矛盾心態。
二、舉證時效制度存在的問題
《證據規則》第42條規定“當事人在一審程序中提供新的證據的，應當在一審開庭前或者開庭審理時提出。當事人在二審程序中提供新的證據的，應當在二審開庭前或者開庭審理時提出，二審不需要開庭審理的，應當在人民法院指定的期限內提出。”其對“新的證據”提出的時間限制仍然過于寬松，“在開庭審理時提出”可泛指合議庭合議前的任何階段提出“新的證據”這與《民事訴訟法》第125條“當事人在法庭上可以提出新的證據”并無不二。
“新的證據”包括新提供的證據和新發現的證據，但遺憾的是《證據規則》并沒有就此進行嚴格的區分，其第41條所列舉的幾種情形，讓人無法把握“新的證據”的真正內涵，實務中會產生許多濫用“新的證據”，混淆新提供的證據與新發現的證據，達到拖延訴訟的目的。
《證據規則》第41條中對確因客觀原因無法在舉證期限內提供的證據與刻意隱匿沒有在舉證期限內提供證據如何區分并不明確，會為許多當事人惡意隱匿證據提供口實，導致訴訟遲延，耗費訴訟資源，以致原本是提高訴訟效率的舉證時效限入虛無的狀態。按舉證責任的形式來劃分，可將舉證時效劃分為主張人舉證時效、反駁人舉證時效和對應人舉證時效三種。這三種舉證時效在法律后果上所產生的效力明顯不同：主張人對其所主張的事實不能在舉證時效屆滿舉證，或不能提供證據線索供法院調查取證的，其主張法院將不予支持，主張人將承擔不利于己或可能敗訴的后果；反駁人在對他人的主張提出否定時，要在一定期間提出足以他方主張的證據，否則就要承擔反駁不能成立的法律后果。反駁人如果能夠提出足以他方全部或部分主張的證據而不按期提出證據的視為其放棄權利，也應承擔不利的法律后果；保存對他方有利證據的對應人，在接到法院通知后的有效期間內，應及時把有關證據提交法院，如逾期不交，則認定主張人所主張的某項事實不存在，并由對應人直接承擔或同義務人連帶承擔因此而產生的法律后果。由于社會成員間確實客觀地存在著先天條件和后天環境的差別，確實存在著弱者和強者的差別，故在舉證責任期限上不宜搞“一刀切”，當事人及其人的素質高低直接關系到舉證責任是否能夠被真正落實。
基于我國各個地區的經濟發展水平和群眾的法律意識有較大差別、法官在分配舉證責任和限定舉證責任期限上，應首先考慮到地區經濟發展不平衡、人口素質差異大等“本土”特點，將兩種庭審方式有機地結合起來。
在具體操作過程中，法官應注意根據不同對象，采用不同的方法，使當事人的舉證能力盡可能地得到發揮，力求使訴辯雙方的攻擊與防御能力大致均衡。
為更好地體現設立舉證責任時效制度的優越性，在當前的司法實踐中，法官應不失時機地對當事人的舉證進行指導，行使好釋明權，視案件的具體情況限定當事人的舉證期限，并向其講明有能力在限定期限內舉證而不舉證的法律后果，對當事人不能自行舉證而又提供證據線索向法院申請查證的，法院也應本著認定負責的精神，依法審查判斷是否屬應予準許情形，依職權進行調查取證。對經依職權進行調查后仍無法查證的，仍由當事人承擔不能舉證的法律后果。
三、舉證責任分配制度的完善
舉證責任分配是指按一定的標準，將不同法律要件事實的舉證責任，在雙方當事人之間預先進行分配，使原、被告雙方均對其中的部分事實承擔舉證責任。當案件事實處于真偽不明的狀況時，根據舉證責任分配，負有舉證責任的一方在不能舉證時將承擔敗訴的法律后果。
我國《民事訴訟法》第64條第1款規定“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”，即“誰主張、誰舉證”，并以此作為民事訴訟舉證責任分配的基本原則。但是從近幾年民事審判實踐來看，僅此一項籠統的原則缺乏可操作性，不能較好地解決民事訴訟實務中各種復雜的舉證責任分配問題，基于此種認識，《證據規則》第4條、第5條、第6條相繼以列舉的方式對幾類特殊的民事訴訟的舉證責任進行分配，應該說，這種列舉對我國當前的民事訴訟實務具有一定的指導意義。但是應當看到，《證據規則》的這些列舉本身就存在不妥之處，必將在以后的司法實踐中面臨著一系列挑戰。本文僅就《證據規則》第5條第3款的規定“對權發生爭議的，由主張有權的一方當事人承擔舉證責任”進行例證。例如在請求履行合同訴訟中，如果請求人（原告）以自己與第三人訂立合同，第三人與被請求人（被告）有關系為由，向法院提出判決被請求人履行合同的請求；而被請求人與第三人則基于各種利益關系或不可知的目的，均否認彼此存在關系，在此種情形下，根據《證據規則》，當行為是否成立的事實處于真偽不明的狀態時，將由原告承擔舉證責任，否則原告將承擔敗訴的結果，這對原告無疑是不公平的，因為在被請求人與第三人均否認存在關系的情況下，請求人（原告）要就存在關系舉證往往是很困難的。同時，根據《合同法》表見的有關規定，只要請求人（原告）有理由相信第三人有權限，該行為即為有效，因此請求人只要就表現的事實予以舉證后，對權的爭議也就不必承擔舉證責任，這在邏輯上與《證據規則》出現了矛盾。
民事訴訟舉證責任的分配是一個關涉到事物本性、價值選擇和利益衡平的復雜的法律和社會問題，無論對民事訴訟舉證責任的分配作怎樣細致入微的劃分和界定，可能都無法找到一個一勞永逸的解決辦法，而且時至今日，確實無人能夠加以妥善解決。
在民事訴訟法典或者證據法典中都只能規定一個抽象的分配原則，而無法對各種具體的分配標準做出規定，這也是古今中外各國民事訴訟立法與證據立法的實際情況，詳細的分配標準一般都是對司法實務的理論概括，大部分內容應體現于民事實體法之中，并通過能動的司法實踐而展現。因此，《證據規則》試圖用列舉的方式窮盡某些特殊民事訴訟案件的舉證責任分配，雖然有其良好的主觀意圖，且具有一定的實務價值，但最終不過是一廂情愿。
綜上所述，時下理論與實務界對舉證問題的研究方興未艾，對中國法制進程的發展起到了催化劑的使用。我國在舉證制度的立法上，應少走彎路，在總結中國本土司法經驗的基礎上，大膽借鑒國外舉證制度立法上的一些先進成份和豐富經驗，洋為中用，尤其是汲取判例所確定的舉證規則的營養，使我國的民事舉證制度建設成為推進依法治國和市場經濟的法律動力。
參 考 文 獻
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