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鑒于公交車的過失而給自己帶來的傷害,經過多次協商又無結果,劉大媽最終一紙訴狀,依據《中華人民共和國消費者權益保護法》,以客運服務合同糾紛為由將公交公司告上法庭,要求公交公司賠償醫療費、住院伙食補助費、交通費、護理費、殘疾者一次性生活補助費、殘疾賠償金總計19萬元。
在法院審理過程中,公交公司認為劉大媽索賠數額過高,本案應該按照交通事故處理辦法的相關規定來計算賠償數額。經過審理,法院認定雙方構成客運服務合同關系,并判決公交公司賠償劉大媽19萬元。
點評:徐忠良(律師)
“城門失火,殃及池魚。”劉大媽是這起交通事故中無辜的受害者,公交公司無疑要對自己的過失承擔民事賠償責任。但在賠償過程中發生了爭議,需要通過法律途徑解決賠償爭議時,應該依據什么法律規定來主張自己的要求,是關鍵所在。
對于因客運服務合同的責任承擔,法律法規均有明確的規定。其中,《中華人民共和國合同法》第302條規定:“承運人應當對運輸過程中旅客的傷亡承擔損害賠償責任,但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運人證明傷亡是旅客故意或重大過失造成的除外。前款規定適用于按照規定免票、持優待票或者經承運人許可搭乘的無票旅客?!薄吨腥A人民共和國消費者權益保護法》第35條第3款規定了消費者在接受服務時,其合法權益受到損害的,可以向服務者要求賠償。浙江省實施消費者權益保護法辦法第19條第1款規定了從事客運業的經營者,應當保證消費者的人身、財產安全。造成消費者人身、財產損害的,應當依法承擔民事責任。
劉大媽購票乘坐公交公司的客車,雙方客觀上形成了客運服務合同關系,公交公司具有保證乘客人身安全和財產安全的義務。由于公交公司客車未確保安全造成劉大媽人身損害,且公交公司沒有證據證明劉大媽的損害系自身健康原因或者是其故意、重大過失造成,故公交公司已經對劉大媽構成違約。勿庸置疑,公交公司應對劉大媽的人身損害承擔全部的民事賠償責任。
由于雙方形成客運服務合同關系,作為消費者可依據《中華人民共和國消費者權益保護法》的規定向服務者索賠,并依據《浙江省實施辦法》第54條的規定具體計算賠償額:
一、醫療費。按照醫院對受害者治療所必需的治療費、檢查費、醫藥費、手術費、住院費等費用計算。
二、護理費。受害者生活不能自理的,按照醫院所在地雇請一至二名護理人員所需費用計算。
三、殘疾者一次性生活補助費。根據受害者傷殘等級,按照當地年平均生活費的六倍至二十倍計算。
四、殘疾賠償金。根據受害者傷殘等級,按照當地年平均生活費的六倍至十五倍計算。
一、緒 論
隨著社會的進步,生產力的空前發展,物質生活的極大豐富,人們對精神生活的要求越來越高,對旅游也越來越熱衷,使旅游業獲得了空前的發展。然而人們在旅游消費過程中,常常會遇到一些不愉快的事情,極大的影響了人們旅游的興致和質量,嚴重阻礙了我國旅游業的向前發展。市場經濟也是法制經濟,一個行業的發展、繁榮和穩定都離不開法律的保障,因此作為旅游業衣食父母的旅游消費者的權益得到保護的重要性是不言而喻的。
二、旅游消費存在的主要問題及其原因
隨著旅游業的發展,為旅游者提供優質產品及服務已經成為業內有識之士的共識,然而,實際旅游活動中,業主殺雞取卵,損害旅游消費者權益的問題仍然表現十分突出,主要存在如下問題:
第一,旅游經營者通過虛假廣告等途徑,誤導旅游者,使其不能獲得經營者提供服務的真實情況,而導致錯誤的消費決策,如超低價宣傳陷阱,攀老鄉式購物宣傳陷阱和仿名牌,免關稅等夸大不實的口頭宣傳陷阱。
第二,旅游經營者缺乏安全經營意識。例如,提供的旅游項目和服務存在安全隱患,假冒名牌商品,旅游中人身,財產安全保障問題以及旅游意外保險賠付難等,由此而造成旅游消費者人身傷害,財產損失現象屢屢發生。
第三,旅游經營者采取不正當手段競爭,例如:以低于成本的價格組織旅游活動,零團費,負團費等不僅損害了旅游消費者的合法權益,而且擾亂了旅游經營市場的秩序。
第四,履行合同中的隨意性,導致旅游者付出了規定的費用后不能得到質價相符的服務。一些旅游合同中的文字游戲,不公平格式條款,減少或免除經營方的義務,口頭合同約定不清,責任不明,以及觀光游變成購物游,違規游等。
第五,經營能力的欠缺,使得經營者往往難以兌現向旅游者承諾的服務,有的旅行社擅自降低服務等級標準,使旅游行程,日程,時間,都縮水,吃住行大打折扣,以及出現的違規轉團,拼團等問題。
第六,導游服務人員未盡職責,素質比較差,游而不導,出了事甩團而去,常常索要小費,為了私拿回扣而常常違規操作,帶客逛商場等。
第七,嚴重的地方保護問題,許多地方出于自己地方的利益,縱容支持地方旅游企業對旅游消費者弄虛作假,對漫天要價等現象不加以制止,嚴重損害旅行者合法權益。
這些問題的存在較為普遍,究其原因主要有以下幾點:
第一,部分旅行社沒有規范性旅游合同,其設定不規范不合理不科學,是旅行社自行設定的格式條款,沒有充分得到消費者的意見,或者旅游者根本就不明白其中到底怎么回事。使消費者在簽定旅游合同時候,很難預測到其中的陷阱,致使上當受騙。
第二,旅行社服務質量參差不齊,一些旅行社經營行為不夠規范,管理很不科學,旅行社服務人員素質不達標,對事件的處理及服務的技術相當缺乏。而旅游者往往難以區分旅行社的好壞,太過于依賴旅行社。
第三,旅游行業管理部門管理多限于旅游賓館,飯店設施,旅行社規模等硬性指標,起點低,很不全面。對旅游業其他服務人員內部規范制度等方面缺乏有效管理措施,國家立法上也比較混雜,沒有統一的旅游大法,容易使經營者鉆洞,搞政策擦邊球。
第四,旅游消費者自我保護意識和依法維護自身權益能力有待進一步提高。特別是一些旅游常識,法律素質要求等的提高。
第五,旅游資源本身具有的稀缺性,和旅游業的服務性往往利于形成壟斷,致使景點景區坐地起價,而由于國家對部分旅游管理權限的下放,地方往往出于自己利益的考慮,不加干涉,縱容發展,出了問題,不處理或者采取包容態度等。
三、旅游消費者權益的保護措施
(一)完善的法律、法規、政策體系是國家保護旅游消費者的基礎,目前國內法對旅游者合法權益的保護分為以下幾層:
1、憲法的保護
憲法是國家的根本大法,憲法的保護是最根本的保護,是其他一切法律保護的依據。但同時憲法的保護是屬于原則性的保護,憲法的條文也未必直接涉及旅游者的權利,而是從公民基本權利的角度加以規定,然后由立法機關根據憲法確立的保護原則制定其他法律加以落實保護,如《中華人民共和國憲法》規定:“中華人民共和國公民有休息的權利”“國家發展勞動者休養,休息的設施,規定職工的休假時間及休假制度”這里的休息權當然包括旅游權,而旅游跟工作時間和工作制度極為相關,因此他也體現了國家憲法對旅游者的保護。
2、民商法的保護
旅游方面的權利在性質上屬于民事權利范圍,旅游消費行為為類屬于商業行為,因此民商法中一些專門的法規也規定了對旅游者含法權益的保護,例如《中華人民共和國消費者權益保護法》在總則中明確規定“消費者為生活消費需要購買,使用商品或接愛服務應當遵守的遵守本法。本法來做規定的受其它有關法律法規保護?!薄皣冶Wo消費者的合法權益不受侵害;國家采取措施,保障消費者依法行使權權利,維護消費者的合法權益?!薄氨Wo消費者的合法權益是全社會的共同責任,并鼓勵、支持一切組織和個人對損害消費者合法權益的行為進行社會監督。”并在第二章中具體規定了消費者的權利和國家對消費者權利的保護措施,當然,旅游消費者的合法權益應當在此范圍內。至于《合同法》的保護,也是同樣適于旅游消費者的保護的。
3、旅游相關法的保護
如國家旅游局頒布的《旅行社管理暫行條例》、《 導游人員管理暫住規定》、《飯店星級評定制度》等。地方政府及地方旅游行政管理部門制度頒發的地方旅游法規如:《北京市執行(旅行社管理暫行條例實施辦法)的處罰細則》等。這些旅游立法主要是培養旅游市場機制,建立旅游市場規則,維護旅游市場秩序,當然在很大程度上也就保護了旅游消費者的利益,因為市場完善最終受益的還是我們旅游消費者。
4、刑法的保護
這種保護是通過以刑罰制裁那些嚴重侵害旅游者權益并構成犯罰的行為來進行的,其方法一般是在旅游基本法或旅游部門法中規定一條“侵犯旅游者利益構成犯罪的應依法追究其刑事責任?!比缓笤僭谭ㄓ嘘P條款按所犯之罪加以處罰。
5、國際法的保護
國際社會,尤其是國際旅游組織對旅游者的合法權益的保護問題相當重視,采取了一系列措施,其保護方式主要有兩種:①召開國際會議,協調各國在旅游者合法權益保護方面的政策和法律,幫助各國政府制訂類似政策、法律,另外,通過國際組織宣言,決議等形式確認保護旅游者合法權益的某些原則,主張,督促各簽字國遵守從而達到保護旅游者合法權益的目的。如:1980年世界旅游組織在菲律賓首都馬尼拉召開的世界旅游大會上就有107個國家一至通過了《世界旅游宣言》等。②各國在有關旅游者合法權益問題上締結了各種雙邊多邊條約或國際公約。其中許多涉及至旅游者合法權益方面的規定。例如《國際海上人命安全公約》、《雅典公約》等。此外,有些雙邊或多邊的協定也涉及到旅游消費者合法權益的保護問題,例如 :簡化旅游者出入境手續,互免旅游簽證方面。
(二)行政保護
在國家對消費者合法權益的行政保護措施中,《消費者權益保護法》加強了各級人民政府及其工商行政管理部門的責任。規定了各級人民政府是《消費者權益保護法》的主要實施者,通過行使領導權,監督權來履行保護消費者合法權益的職責,并對消費者協會履行職責予以支持,工商行政部門是該法的行政執法機關。此外,技術監督管理部門,衛生監督管理部門,進出口商品檢查部門,各行業主管部門等在各自職責內采取措施履行其保護旅游消費者的合法權益的職責。按照這樣的規定,旅游行政管理部門在保護旅游者合法權益上的責任在于:加強對旅游經營者的管理,防止損害旅游者利益的發生,參與市場檢查,查處違法違規行為。對已出現的問題進行調查處理,強化有關旅游者權益的服務職能,并認真聽取旅游者、消費者協會及其他保護消費者權益的社會團體對經營者交易行為、商品和服務質量等方面問題的意見,及時作出處理。
(三)司法保護
對提供旅游商品和旅游服務中侵害旅游者合法權益的經營者的違法犯罪行為負有懲處職責的公安機關、檢查機關、審判機關應當依照法律法規的規定履行職責,人民法院應當采取措施,方便旅游消費者提起訴訟,對符合《民事訴訟法》起訴條件的旅游消費者權益爭議必須受理,及時審理。這對地方保護主義的抵制和監督也是有作用的。
(四)社會及輿論保護
保護旅游消費者的合法權益也是個社會的共同職責,國家鼓勵支持一切組織和個人對損害消費者的行為進行社會監督。大眾傳播尤其發揮其輿論監督的優勢,而社會輿論的監督,在打擊虛假廣告,虛假景區文化宣傳等方面的作用是不容小覷的。而社會保護中,各種消費組織也起著重要的作用,尤其消費者協會發揮著重要作用。因為消費者協會作為非贏利的、公益性的團體,他不從事經營及盈利,不以牟利向社會推銷產品,因而在社會保護中具有較公正的地位,也根據其職責為旅游消費者的合法權益提供了較大的保護。
四、旅游消費者如何維護自身利益
健康、安全、秩序、質量是旅游消費者的四大要點。那么我們應該怎么做才能達到對旅游比較滿意呢?當旅游消費者的權益受到侵犯時又該如何維權?旅游有出境游、入境游和國內游,參加旅游團出游消費需要注意的幾點主要有:
(一)出游前詳細了解情況
包括當地的一些風俗人情、民俗、禁忌、社會治安等各方面情況。主動避免一些不必要的麻煩。多方準備相關旅游常識,對旅游有一定認識,為出游做好物質及精神準備。
改革開放以來,隨著社會主義市場經濟體制的建立和完善,我國營銷領域的立法取得可喜進展。上世紀八十年代以后,先后頒布實施了《合同法》、《公司法》、《反不正當競爭法》、《產品質量法》、《消費者權益保護法》、《價格法》、《拍賣法》、《擔保法》《廣告法》、《票據法》等法律和一些行政法規、部門規章、司法解釋,從市場準入、營銷從業資格、營銷合同的訂立和履行、營銷產品的質量管理、消費者權益保護等方面都有了明確的法律規定。這期間頒布的法律、法規,構建了現代中國營銷法律體系的框架。
進入本世紀以后,為順應營銷業發展及專業化分工的要求,我國先后又制定和修改了《公司法》、《合伙企業法》、《產品質量法》、《電子簽名法》、《直銷管理條例》、《商品房銷售管理辦法》、《汽車品牌銷售管理實施辦法》、《零售商供應商公平交易管理辦法》等法律規范??梢哉f,目前我國營銷法律體系已經初具雛形,為中國市場營銷的健康發展提供了基本的法律依據和法律保障。但總的來講與社會主義市場經濟體系相適應的營銷法律體系尚未建立,現行營銷法律體系中還存在結構缺位、內容缺位、配套缺位、協調缺位等方面的問題,因此,健全和完善營銷法律體系十分必要而緊迫。它既是完善社會主義市場經濟體制的需要,也是建設社會主義法制國家的需要;既是促進商品交易的需要,也是營銷主體各方利益的需要。
二、我國市場營銷法律體系建設的不足之處
1.立法上缺乏總體指導思想和原則。目前我國市場營銷領域的立法還非常薄弱,法律法規數量還很少,存在大量法律空白點,欠賬很多,沒有一部以整個市場營銷活動為調整對象的基本法,對營銷的規范和管理主要通過大量政府文件的方式進行。
2.關于市場準入的法律。目前,在我國,從事市場營銷活動的主體非常多,有自然人、個體工商戶、個人獨資企業、合伙企業、公司,從所有制角度劃分又有國有企業、集體企業、私營企業、外商投資企業、混合所有制企業等,他們的法律地位如何、哪些人和單位可以進入市場,從事營銷活動,其權利和義務的規定都不太明確。例如,自然人、個體工商戶、個人獨資企業和一人有限責任公司四種營銷主體,都是一個人投資,但目前的法律法規對他們的權利和義務的規定各有不同,工商登記的條件和手續要求不同,對外承擔的法律責任也不同,既有無限責任又有有限責任。又如,新《公司法》規定,3萬元即可成立有限公司進入市場。立法者是從鼓勵投資、發展第三產業、促進勞動就業等考慮的,但從維護市場交易秩序和公平自由競爭角度來看,市場準入的門檻明顯過低。
3.關于商品準入的法律。自由買賣是市場經濟的一大特征。但有些物品涉及國家利益和公眾利益,因此應當有一部統一的商品準入的法律,明確規定禁止或限制自由買賣物品的種類和銷售方法。目前。走私物品、珍貴文物、野生動物及其制品、盜版非法出版物、物品、賭博用具、槍支彈藥、、損害公共利益的物品不得在我國銷售,但是這些禁止銷售的規定散見于《刑法》、《文物保護法》、《野生動植物保護法》等法律法規之中,既不統一,又存在漏洞和矛盾。一是規定不明確,列舉不全。如金、銀、白金等貴重金屬、珍珠、天然水晶能否自由流通,沒有明確的法律規定。假郵票、錯幣、迷信品是否可以流通也沒有規定。二是互相矛盾。假冒偽劣商品本來應當是禁止銷售的,但是在我國,涉及假冒偽劣商品的銷售,規定在《反不正當競爭法》、《產品質量法》、《合同法》、《刑法》中,是從違約、行政違法應當承擔民事責任、行政責任的角度加以規定的,因此,必然給人們造成一種錯誤的認識,即銷售假冒偽劣商品是可以銷售的,只不過逮住要挨罰的。另外,對于專賣產品和限制流通的商品的許可管理也較為混亂。
4.沒有國內統一的貨物銷售的法律,各營銷環節的法律互相獨立、不配套。在國際上,被譽為國際貨物買賣的“統一法”的《聯合國國際貨物銷售合同公約》,對國際貨物銷售合同訂立的原則、合同當事人的權利和義務、違約責任、損害賠償、風險轉移、免責事項等作出了全面的規定。我國的《合同法》雖然在分則中有買賣合同的規定,但是由于不是統一的貨物銷售的法律,因而有關貨物銷售的規定內容少,與貨物運輸、倉儲、保管、保險、貸款等環節互相獨立,體系不健全,無法覆蓋貨物銷售的全過程。
5.關于規范市場營銷秩序的法律。在市場營銷活動中,如何規范各類市場營銷主體行為,直接關系到我國市場經濟能否健康繼續的發展。我國已經制定了企業法、《合同法》、《商標法》、《廣告法》、《反不正當競爭法》、《產品質量法》、《消費者權益保護法》、《價格法》等,但與建立完善的營銷法律體系,仍存在較大的差距,遠遠不能適應市場經濟發展的要求:一是法律建設不配套、不完備;二是操作性不強,原則性條文較多,操作起來彈性很大;三是一些規范市場營銷秩序的必備法律,如反壟斷法、反傾銷法、電子商務法等還沒有出臺。加之管理未跟上,導致我國市場競爭無序、市場營銷主體行為不規范的現象時有出現。
三、構建市場營銷法律體系的建議
1.構建營銷法律體系的原則。法律體系,是指一國的全部現行法律規范按照一定的標準和原則劃分的本國同類法律規范在相互聯系和配合中構成的有機聯系的統一整體,它研究的是構成體系的要素以及各構成要素之間是如何相互聯系的。構建我國的市場營銷法律體系應堅持以下基本原則:(1)整體統一協調原則。從構建與社會主義市場經濟體制相適應的,統一的市場營銷法律體系的角度出發,科學規劃,制定和出臺一系列新的法律法規,修訂、補充和完善已經頒布的法規。(2)遵從自愿、平等、公平、誠實信用和公認的商業道德的原則,平等保護各類營銷主體的合法利益。(3)規范營銷行為、維護市場交易秩序的原則。(4)維護國家和社會公共利益的原則。
2.我國營銷法律體系的內容。我國應建立“以市場營銷基本法為統領,以國內銷售合同法、電子商務法、價格法、拍賣法、直銷法、反不正當競爭法、產品質量法、消費者權益保護法為主干,以國務院和地方制定的營銷行政法規、規章相配套,結構嚴謹、內容和諧的,與建立社會主義市場經濟體制相適應的,有中國特色的市場營銷法律體系?!笨傮w上構成“一個基石四條主線”,即包括市場營銷基本法以及其統領下的四個方面的法律制度:營銷主體法律制度、營銷合同法律制度、營銷行為法律制度、營銷秩序調控法律制度。
根據上述營銷法律體系框架,市場營銷基本法即《中華人民共和國市場營銷法》應當作為市場營銷的總章程,全面系統地規定各種營銷主體的法律地位及其權利與義務、國內貨物銷售合同的簽訂與履行規則、合法的營銷行為與禁止從事的營銷活動、營銷人員的違法犯罪及其法律責任等內容。
營銷主體法應當涵蓋各種營銷主體和行業自律性組織,并對各類營銷主體的資格取得、變更、注銷等程序作出規定。
營銷合同法應當包括國內貨物銷售合同法和貨物運輸、倉儲、保管、保險、貸款等與營銷有關環節的合同法規,對國內貨物銷售合同訂立原則、合同當事人的權利和義務、違約責任、損害賠償、風險轉移、免責事項等作出全面的規定。
營銷行為法應對各種營銷方式的要素和環節予以規范,包括了直銷、代銷、特許經營、拍賣、招標投標、政府采購、電子商務等新型營銷方式;各種促銷行為、分期付款銷售等銷售方法方面的法律規范;經銷商、零售商與用戶之間的法律規范等。
營銷秩序調控法應當涵蓋反對不正當競爭和反壟斷法;有關行業和企業市場營銷自監自律的規則;營銷過程中知識產權保護、價格和商業信用信息等法規;關于商業網點的規劃、生活必需品的應急管理、特種商品的管理方面的法規;貨款催收、債權清償等保護營銷者合法利益的法規。
為適應市場經濟快速發展的客觀需要,我國市場營銷法律體系建設任務繁重,應當有計劃地加快進行。首先,應加快制定和出臺一系列新的法律法規,如市場營銷基本法、國內貨物銷售合同法、反壟斷法、反傾銷法、批發零售法、貨款催收法等。其次,按照構建統一的市場營銷法律體系的原則,加快對現行法律法規的修訂、補充和完善,以適應我國營銷業的發展出現的新情況、新特點。第三,加快行業和企業市場營銷自監自律規則的建設,如行業章程、企業營銷規章制度等,以完善市場營銷法規體系。第四,完善營銷人員的違法犯罪及其法律責任的法規,嚴厲處罰如商業賄賂、職務侵占、合同失職、價格欺詐、侵犯商業秘密等擾亂營銷秩序的行為。
1、附贈品的成本分析
贈與是單務無償的法律行為,是一方純獲利的法律行為。而在商業贈與中,并不是經營者(贈與人)的利益的真正減少和消費者(受贈人)利益的真正增加。目前我國附贈式有獎銷售中,經營者并不是將贈品的價值計算在其銷售主商品所得的利潤之中,而是計算在主商品的經營成本之中。
在一般商品交易中,商品價格公式為:F=K+I。其中P代表商品價格,K代表成本,I代表利潤。在附贈式有獎銷售中,商品的價格公式可以表示為P=PI+P2其中,P代表“總商品”的價格,P1代表主商品的價格,P2代表贈品價格或優惠利益價格。
由此,P=P1+P2=Kl+Il+K2+I2,其中Kl代表主商品成本,K2代表贈品成本,Il代表具體利潤,I2代表抽象利潤,它不表現為有形財產增加的具體形態,而表現為無形的競爭優勢增加的抽象形態。因為I2越大,買方的受益感越強,附贈的效果就越好,賣方的競爭優勢就越大。在K2不變的情況下,I2與P2成正比,這正是賣方浮夸贈品價格或優惠利益價格的原因所在,由于I2具有隱蔽性,游離子市場這只看不見的手之外,所以法律若不對P2進行限制,為了增加I2,在競爭中贏得優勢,賣方就會競相浮夸P2,這帶來的危害就是不正當競爭和欺詐消費者。①所以必須對P2進行限制,使之不超過合理的幅度。這就是有獎銷售扭曲商品價格競爭機制的原因,最終破壞價值規律和效率競爭機制。所以,從表面的現象上看,帶有贈品的主商品一般都比同類未帶贈品的主商品價格要貴。實質上,名為贈與的有獎銷售是消費者自己掏腰包買回了贈品。那么,從對消費者權利保護角度看,若經營者不能提供有關會計操作的相關證明是將贈品價值列入經營者應得之利潤中,就可以將這種有獎銷售行為認定為單純的買賣合同。
2、對不正當附贈式有獎銷售法律規制的法理分析
其一,有獎銷售中贈品給付的前提就是交易成立,贈品不是無償取得的,它以買賣合同為基礎,沒有交易就不可能有贈品,只有一方在事先付出對價的情況下,才享受到了獲得贈品的權利,這一關系表明有獎銷售是一個整體而不可能將贈品的取得與基礎的交易分離,并不存在一個所謂贈與的單務行為。
其二,從會計實踐上看,經營者多將贈品的價格計入商品的經營成本之中,可謂“羊毛出在羊身上”。贈品通常不是來自經營者的利潤,經營者經過會計處理把贈品成本轉移到了主商品之中,轉嫁給了消費者,經營者將消費者花錢買的東西以贈與的名義給了消費者,易言之,是消費者自己掏錢買回了“贈品”。
其三,在現代社會中,贈品已經不僅僅是一種物品,而是已經演化為一種具有廣告宣傳的價值符號。其法律后果不再局限于債的特定性、解決贈品本身的給付、質量瑕疵和權利瑕疵問題,而在于贈品本身對消費者和競爭秩序的影響。有人認為,附贈式有獎銷售欺騙性、誤導性很大,②因為附贈式有獎銷售往往借助于獎品的誘惑力,影響消費者正常選擇商品,可能使消費者購買到滯銷甚至不需要的商品為保護消費者,所以有必要將有獎銷售作為一種特殊形式的買賣或者說銷售方式來對待。
3、附贈品的產品瑕疵責任
不正當有獎銷售中的贈品引發的質量問題日益突出,由于得不到解決而導致的糾紛逐年遞增。一些企業實行“禮品出門,概不退換”,理由是附贈式有獎銷售活動僅僅是一種促銷手段或者宣傳方式,獎品有質量問題是生產者的事。筆者認為,其一,贈品屬于產品。《產品質量法》第2條第2款之規定,僅指一般情況下之產品,即用于銷售之產品,有失偏狹。當然,正如前述,是否“用于銷售”的主要標準是經營者的目的所指。經營者在將某物作為贈品時,并不能掩蓋其經營之意思,即從事銷售行為之目的——從這層意義上理解,贈品也是“用于銷售的產品”.并且,在司法實踐中。出現贈品爭議時,法院一般也將其作為產品看待。從國外的規定看,并不將產品限于“用于銷售的產品”。如1976年的《斯特拉斯堡公約》規定,產品是指所有可移動的物品;1977年生效的《產品責任法律適用公約》則明確規定,產品是指一切有經濟價值能供使用或消費的物??梢?,將贈品作為產品并無不當。其二,導致上述認識的一個重要根源是,將有獎銷售區分買賣關系和贈與關系兩種不同性質的法律關系,認為贈與是無償的,將贈品作為無償物掩蓋了這種商品實際用于銷售的實質。贈品或者獎品的獲得與主商品一樣,都是經營者用作商業銷售用途的,消費者都為此付出了代價,只不過不同的物品價格表達方式不一樣而已,因此,不能以贈品的形式來掩蓋其“產品”的實質。將有獎銷售之贈品贈與行為視為買賣行為,確立附贈品屬于“商品”的法律屬性,在我國一些地方立法中已經有規定。如《上海市消費者權益保護條例》第32條規定:“經營者以消費者購買商品或者接受服務為條件,以獎勵、贈與等促銷形式向消費者提供商品或者服務的,不免除經營者對該獎品、贈品或者獎勵、贈與的服務所承擔的修理、更換、重作、退貨以及其他責任。”《浙江省實施辦法》第16條規定:“經營者提供的獎品(包括因消費者購買商品或者接受服務而提供的贈品、免費服務)、以降價或者有獎銷售等優惠條件提供的商品、服務,應當保證質量,不得免除其應當承擔的更換、修理、重作以及其他應當承擔的民事責任。經營者為廣告、促銷目的無投機倒把提供的贈品、免費服務,因贈品或者服務缺陷造成消費者人身、財產損害的,應當承擔民事責任?!?/p>
4、附贈品的權利瑕疵責任
附贈品侵犯他人的知識產權時,贈品的提供者是否需要承擔責任?北京市糖業煙酒公司訴美廚食品有限公司的高票侵權糾紛中,被告的一個抗辯理由是贈品是禮品,自己并沒有直接銷售,該商標侵權是事實,但是自己根本不知道。法院認為贈品是商品,搭贈商品的行為不屬于銷售不能采集,搭贈行為仍然是一種附贈銷售行為。這一認定是正確的。我國《商標法》及其《商標法實施細則》規定“銷售侵犯注冊商標專用權的商品的”屬于侵犯商標專用權,并未規定有獎銷售中贈品給付行為是否屬于銷售,但是,贈品的獲得具有有償性,在支付主商品對價后獲得,贈品的給付具有流通性、擴散性,基于這些特點贈品的給付是一種銷售行為,在贈品侵犯他人注冊商標等知識產權時,贈品的提供者同樣要承擔相應的侵權責任。
5、贈品是否適用懲罰性賠償
《消費者權益保護法》第49條規定:“經營者提供商品或者有欺詐行為的,應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失,增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。”贈品存在欺詐是否適用該條文?如果商場為推銷電視機宣傳稱,“買電視送名牌話筒”,但實際上這些話筒既無質量合格證,也無生產廠名、廠址,商家存在欺詐行為。此時,商家能否認為話筒是免費品,不存在價款而拒絕雙倍賠償?筆者認為,在附贈式的獎銷售中不宜認為贈品的欺詐僅僅是關乎贈與關系的問題,實際上是通過對贈品的虛假宣傳來推銷主商品,有獎銷售兒為一個單一的行為本身具有誤導性,因而,應當適用《消費者權益保護法》第49條有關懲罰性賠償之規定,價款也是按照主商品和附贈品之成交總價計算為妥。(作者單位:湖南司法警官職業學院)
注解
雙重法律保護的必要性商標是商品生產者或經營者在市場競爭中,為了使自己生產或經營的商品和服務與他人商品和服務相區別而使用的獨特標志。商號是商品生產者或經營者,為了表明不同于其他商品生產者或經營者的特征而在商事交易中使用的特定名稱。
商標與商號有著密切的聯系。凡是符合商標法規定條件的商號經商標局核準可以作為注冊商標,如我國的“全聚德”、“盛錫?!钡任淖稚虡硕紒碓从谏烫枴M瑯?,企業也可以把已注冊的知名度高的商標,經工商行政管理部門核準登記變成自己的商號,如“好來西”、“紅豆”、“聯想”等就是這樣。這種將企業商標登記為商號或將企業商號注冊為商標,致使企業商標與商號相統一,從而獲得商標與商號雙重保護的做法,是企業法律保護策略。
我國有關商號保護的法律散見于民法通則、企業名稱登記管理規定、消費者權益保護法等一系列法律法規中,并未形成一個完善的保護體系,就其內容而言也存在諸多缺陷空白,主要表現在:1.由于我國現行企業名稱實行分級注冊管理,一般商號在核準登記后,只在核準注冊范圍內享有專用權,法律允許商號核準注冊機關所屬行政區域上同行業企業名稱相同或近似。這必然導致企業名稱使用上的混亂,損害注冊在先權利人的合法利益。
2.分級注冊制度導致不同企業商號權效力范圍大小不一,人為造成企業競爭的不公平。
3.我國法規對同業或相近業企業名稱的相同、相似是禁止的,但對企業名稱中最具區別功能的商號是否相同或近似卻沒有做出規定。這必然導致某些不法廠商利用商號進行不正當競爭,從而使商號權作為一項知識產權得不到有效的法律保護。
4.我國有關商號的法律法規均未對將他人注冊商標作為商號或將他人商號作為自己的商標使用是否構成侵權做出規定,由此導致經濟活動中此類糾紛屢有發生。
與商號法律制度相比,我國的商標法律制度比較健全。尤其是已經修改后的商標法及其實施條例,使商標的全面有效保護基本有法可依。如果企業實行商標與商號一體化,那么,企業將可以利用我國相對完善的商標法律制度,來彌補商號法律制度的缺陷,在保護商標權的同時保護商號權。反過來,若企業將自己的名牌商標注冊為商號,將會使自己的商標權在受到商標保護的同時又受到商號法律制度的保護即受到雙重法律保護。商標與商號一體化是企業運用現有法律制度保護其商標、商號專有權的最佳選擇。
雙重法律保護的可行性企業實行商標與商號雙重法律保護不僅是必要的,而且是可行的。
商標與商號的一體化有其歷史淵源。這種經營方式在現代商品經濟條件下,已演變為產銷結合的營銷方式,這在一些現有相當規模的大企業依然采用,如日本的“豐田”“松下”等企業。
商標與商號在經濟活動中的作用與功能是類同的。
一、基本情況
我局年共主動公開政府信息88條,其中全文電子化達100%。在主動公開的信息中,政策法規類的信息14條,占總體的比例為15.9%;規劃計劃類的信息3條,占總體的比例為3.4%;屬于本單位業務類信息71條,占總體的比例為80.7%。為方便公眾了解信息,我局采用了網站、公共查閱室、資料索取點等公開形式。年,我局共受理信息公開申請5284件,已經答復的5284件,大部分屬企業資料類信息。年,我局共接受市民咨詢95665次。
二、具體做法
(一)加強組織領導,完善工作機制。為切實做好政府信息公開工作,我局及時成立并調整了政府信息公開領導小組,由王挺雄局長任組長,何冬雨、許家增、陳威副局長任副組長,各科室、分局主要負責人為成員,為政府信息公開工作的順利開展提供了領導和組織保障。領導小組下設辦公室,由市局辦公室負責政府信息公開牽頭協調和監督檢查等日常工作,各相關部門都明確專門的政府信息公開聯系人,理順了政府信息公開的工作機制,做到“三個到位”,即機構到位、領導到位、人員到位。
(二)建立健全制度,規范工作程序。為盡快實現政府信息公開工作的制度化、規范化,我局編制了《工商局政府信息公開指南》和《工商局政府信息公開目錄》,制定了《政府信息公開責任追究制度》《政府信息公開協調制度》《主要事項公開制度》《依申請公開制度》《首問負責制實施辦法》《保密審查制度》等一系列制度,規范了政府信息公開工作的流程,明確了政府信息公開的內容、形式,保證政府信息公開工作依法有序開展。
(三)拓寬公開渠道,強化業務培訓。我局積極運用各種信息化手段,拓寬政府信息公開渠道,豐富政府信息公開的內容。一是及時新我局在政府門戶網站上的信息,完善政府信息公開目錄;二是在我局網站上開設政務公開欄目,及時機構職能、規范性文件、辦事指南等,方便群眾查詢;三是在登記注冊大廳設置辦事公示欄和電子觸摸屏,辦事群眾可通過現場操作,查詢相關公開內容;四是適時通過媒體對企業年檢等工作進行信息公開,擴大宣傳面。四是充分利用3·15國際消費者維權日,組織開展各種活動,廣泛宣傳《消費者權益保護法》,接受群眾法律法規和消費投訴的咨詢,并對消費維權的典型案例進行展示。為使政府信息公開工作順利開展,我局積極通過以會代訓、專題授課等形式,組織各部門人員認真學習《政府信息公開條例》以及相關文件精神,使大家深刻領會政府信息公開的內涵和重要意義,增強做好政府信息公開工作的自覺性和主動性,確保了工作規范開展。
三、存在問題
一是政務公開的信息還不夠全面,政務公開的時效性有待進一步提高;二是政府信息公開的形式不夠豐富,內容有待繼續完善;三是政務公開工作人員的工作水平有待于進一步加強。
[關鍵詞] 名人廣告 成因 對策
近年來,關于名人代言虛假廣告的問題鬧得沸沸揚揚,數不清的名人走馬燈似的在“代言門”里旋轉不停:從傅藝偉的“胡師傅無煙鍋”,到文清的“眼保姆”,直到最近郭德綱的“藏秘排油茶”,再次將名人代言問題推向了大眾議論的風口浪尖上。在千夫直指“代言門”之時,我們應該冷靜下來,從多重視角來審視名人代言問題。
一、名人代言廣告的現狀及成因
1.名人代言廣告的現狀
時下,打開電視機,從央視到地方臺,夸大其辭的名人代言廣告目不暇接;穿梭于各大城市街頭,映入眼簾的是大幅明星廣告招牌,一張張熟悉的明星臉與其代言的產品一同闖入人們的視野;進入商場抬眼一望,人們也仿佛被明星代言的廣告帶進了“藝術世界”……可以說名人代言廣告已到了泛濫成災的地步。
名人代言的積極影響在于,一方面是商家利用明星效應迅速打開市場的利器;另一方面也是名人獲得高額報酬,擴大自身的影響與知名度。其負面影響是,一旦明星代言的產品名不副實,對消費者造成的傷害會非常大。目前中國名人代言廣告問題恰恰出在這里。一些名人在廣告中宣稱自己使用過該產品,且效果好,但實際根本沒有親身體驗過所宣傳的產品,誤導消費者;一些名人做的保健食品廣告違法宣傳療效等等??傊浯笃滢o,虛假宣傳,幾乎成了時下很多名人代言廣告的通病。
2.名人代言虛假廣告的成因
名人代言虛假廣告的危害遠大于一般廣告,它損害的不僅僅是廣大消費者的身體健康與經濟利益,同時也使人們之間產生信任危機,對社會風氣是一種極大的敗壞。自從郭德綱事件被曝光之后,某新聞網站做了一次調查,數據顯示:明星代言產品對23.28%的人的購買行為有很大影響;有15.09%的人購買明星代言產品上當受騙過,有51.6%的人認為明星代言虛假廣告中,明星本身有錯誤,沒有誠信。為什么盡管媒體一再曝光,社會上也是非議不斷,而名人代言虛假廣告問題仍頻頻出現呢?究其原因,我認為主要有以下幾個方面:
(1)利益驅動。名人做代言在業內往往有明碼標價,明星代言廣告費用一般從幾十萬到幾百萬甚至高達上千萬。巨額的代言費往往使得他們在商家的授意下信口開河,推薦起產品來不遺余力,什么他人健康、道義責任早已拋到九霄云外了。在根本未用過廣告產品的情況下,仍然在廣告中以“患者”“受益者”的身份苦口相勸或信誓旦旦:我用過,信我,信它,沒錯!
(2)消費者不理性。有調查顯示,在擁有9億人口的農村,電視機的普及率達到92.5%,除中央一套外,農村地區主要接受當地市縣級電視臺,而這些臺正是電視購物、醫療保健廣告的泛濫之地。而廣大農民、下崗職工及老人由于知識面窄、鑒別力低,更容易輕信明星代言廣告,不理性的消費無疑對明星代言起到了一定的推動作用。
(3)媒體與監管部門的缺位。報紙、電臺、電視臺往往是廣告的平臺,面對誘人的經濟回報,他們往往降低審查標準;廣大監管部門在實際執法中也存在利用手中職權獲取不正當利益現象。正是由于各類媒體和廣告監管部門在廣告的最關鍵環節沒有把好關,才使眾多的虛假廣告、違法廣告得以播出。
(4)法律漏洞的存在。法律明確規定了在虛假廣告中應當承擔責任的主體廣告主、廣告經營者、廣告者、社會團體、其他組織,但廣告節目的出演人,包括明星、專家是否需要承擔責任則沒有做出規定。這樣就無法對無良名人給予必要的法律懲處。有學者也提出了類似的看法,比如,北京市律師協會消費者權益保護專業委員會主任邱寶昌等認為判明星承擔民事責任目前是不可能的。因此,當郭德綱為自己喊冤屈的時候,將此事爆光的媒體竟找不到相應的法律規定去回應。消費者狀告工商局行政不作為的時候,工商局也是一肚子冤屈:我們總要依法行政吧,沒有相關的規定,我們怎么處罰他?
正是由于道德、市場、監管、法律多方面的原因,才造成了明星代言問題頻出的狀況。
二、國外對名人代言廣告的法律規制
名人代言廣告,在全世界都廣泛存在,但象中國這樣糾紛不斷的卻很少,這里有個人的原因,也有市場的原因,但更主要的是制度建設的原因。
1.美國
美國廣告法規定,形象代言人廣告必須是“證言廣告”和“明示擔?!?,即廣告代言人必須是產品實際使用者,而且廣告中有關產品效果的部分必須有事實依據,否則就會受到重罰。美國搖滾巨星杰克遜曾為百氏可樂做廣告,但有人發現他根本不喝汽水后,一時間,他被公眾列為知名度高卻被普遍討厭的人物;另有一個好萊塢演員也曾因作虛假廣告被罰款50萬美元。
2.韓國
在韓國,電視廣告有一個廣告播出預審的廣告自律審議機構。所有的電視或電臺告在正式播出前必須經過審議機構的預審,未經審查自行播放的廣告被視為非法,會受到嚴厲處罰。同時,廣告自律審議機構制訂一系列的規定,從廣告用語、受眾表現形式等各方面對不同領域的產品做出了嚴格限制。以藥物為例,韓國將藥品分為普通藥、專用藥和藥材三類,減肥藥物作為專用藥,和藥材一樣被禁止做電視廣告宣傳。這種防患于未然的預審制度,使韓國基本上杜絕了假廣告與觀眾見面的機會,也為名人卸掉了沉重的社會責任和法律責任負擔。
3.瑞典
瑞典的廣告法十分嚴格,對所宣傳的產品的質量和標準有非常明確的規定,對食品、藥品及保健品等直接關系到人身健康的產品更是有許多補充條款,例如,規定食品的保健作用必須用科學手段證明,不允許在產品包裝和廣告中宣傳其保健作用,這些嚴格的規定從源頭上堵住了問題廣告的出籠。
三、規范名人代言廣告的對策
他山之石,可以攻玉。在市場經濟的大背景下,各國面臨很多相似的問題,我們可以借鑒他國在處理此類問題的一些行之有效的做法;同時還要結合我國實際從多層面著眼,進行綜合治理,才能取得理想效果。
1.強化名人自律意識
名人之所以有更大的影響力,是因為人們認為名人在道德上也是高尚的,從而對其產生高度的信任感。所以名人更不能見禮忘義,不能在得到高額的代言費后就放棄社會責任;名人在得到金錢回報、保持高出鏡率、享受萬眾矚目的同時,更要有誠信自律意識,增強問題廣告法律危險意識,負起審查義務,代言前自己或者委托專家對產品或者服務是否具備審批許可,產品質量、知識產權方面的證明文件,以免不必要的麻煩。
2.要樹立理性消費觀念
消費者應有理性的消費觀念,多方面了解商品服務信息,不要貿然相信名人廣告,名人代言產品的質量并不一定就高。要提高鑒別能力和廣告素養,越是明星代言的廣告產品,越應該謹慎。如在法國,消費者一般都比較理性,都相當注重品牌,他們對一個品牌的認識往往是經過一番積累的,并非一張明星臉便能讓他們“頭腦發熱”,這樣廠商也不太愿意花費重金聘請明星做廣告,從而使得市場得以良性發展。
3.健全行業標準和行業自律機制
廣告管理機關要制定規范名人代言廣告的實施辦法,對各類商品或服務的廣告標準如廣告用語、表現形式等做出明確規定,盡量減少灰色地帶,避免打球??上驳氖遣糠值貐^已出臺了類似規定。比如,上海市工商局就以《廣告審查提示》第19號要求各新聞媒介單位禁止醫療服務、藥品、醫療器械廣告利用形象代言人的名義和形象作證明。同時,可以效仿韓國在行業協會內建立一個廣告自律審議機構,對所有廣告在播出前進行預審,未經審查即播出的給予嚴厲處罰。這樣就避免了廣告者出于利益考慮而降低審查標準。
4.完善相關立法
目前在我國廣告法、費者權益保護法及產品質量法等法律中,均沒有對個人在虛假廣告中向消費者推薦商品或服務致使消費者的合法權益受到損害應承擔何種責任問題予以規定。故應建立名人代言責任追究制,在廣告法中對名人代言作出具體的責任界定和處罰措施。具體可在廣告法第38條加上一款,即“個人明知或者應知是虛假廣告,仍向消費者推薦,給消費者造成損失的應與廣告主、廣告經營者和廣告者承擔連帶賠償責任”。只有完善相應的法律制裁機制,才能真正體現利益與風險共存。
總之,名人代言廣告問題的解決不但要靠市場主體的高度自律,更要靠監管部門的嚴格執法和法律法規的完備明確。只有使三者結合起來,做到事前有預防,從源頭上控制;事后有處罰,從結果上懲戒,才能做到標本兼治。
參考文獻:
[1]任喬:《由明星代言虛假廣告引發的思考》.http://www. hbrb.省略2007年3月21日
[關鍵詞]高等教育服務;高等教育服務消費者;大學生權利
育大眾化的推進,高等教育成本分擔制度的廣泛施行,市場經濟體制對個人利益 、自由、要求、主張的重視,高等教育的服務產出觀在近幾年為越來越多的人所認同,“學 生消費者第一”的觀念逐步引起高等學校和社會大眾的思考和討論。那么,基于高等教育服 務消費者視角的大學生應該享有哪些新的權利,值得深入研究。
一、 大學生作為高等教育服務消費者的特征
對高等教育服務有廣義和狹義的理解。廣義的高等教育服務包括面向社會各領域的教育服務 和面向學生的服務,如面向社會的職業培訓、科技成果轉化、信息和網絡資源服務,面向學 生的教學和學習服務、生活服務等;狹義的高等教育服務指面向學生的服務,特別是把教學 看成是服務。本文所論的高等教育服務是指“高等學校為滿足大學生在知識、精神、心理發 展方面的需求,利用教育設施、設備、教育技術、信息、資源,為他們提供特殊的非實物形 態的精神產品的活動”??梢詫⒏叩冉逃辗譃楹诵姆蘸洼o助服務(或附加服務)。核 心服務是大學生在高等學校接受高等教育服務的主要內容,是以課堂教學為主線的教育教學 活動;輔助服務是為學生學習和成長提供的各種條件、環境和創設的各種活動,支撐核心服 務,圍繞核心服務展開。高等教育產品作為特殊的服務產品表現出自身獨有的特性,諸 如:社會受益和個人受益并存,公共產品與私人產品同在一體,生產與消費不可分離,系統 要求與非標準化統一,等等。
高等教育服務是高等學校的基本產出。在這種服務生產的同時,大學生作為支付了費用的消 費者享有了這種服務,于是就確立了大學生的高等教育服務消費者身份?;诟叩冉逃?產品的特點和大學生的年齡與身心發展狀況,作為高等教育服務消費者的大學生表現出如下 身份特點:
1.對自身的消費需求和對象缺乏全面了解
在一般的服務消費活動中,消費者是根據自己的需要來選擇消費內容的。但在高等教育服務 消 費中,大學生往往對自身的需求缺乏了解,自己適合讀什么專業,適宜在什么方向發展,什 么樣的服務有利于自己的成長,怎樣的教學適合自身的長遠發展,他們都缺乏成熟的考慮。 在進行實際消費時,學生對消費對象也難以了解。由于大學生獲得高等教育服務的信息渠道 少,高等教育服務有很強的不可感知性,使得學生不一定能買到自己真正需要的服務。所以 經常遇到學生抱怨,不知道所學的東西有什么用,不知道自己將來能干什么,總是處在茫然 中。他們總以選擇最好的服務為標準,想選心目中的好大學、好專業,而實際上并不知道什 么是最好的。
2.消費能力處于弱勢地位,不具有完全消費決策權
在高等教育服務消費中,國家對教育事業的嚴格管理和教師的職業道德使得高等教 育服務消 費比一般的商品消費要人性化和弱利益性。盡管如此,消費者還是處于“弱勢地位”,表現 為知識弱勢、經濟弱勢、權力弱勢、維護權利的能力和意識弱勢。這些弱勢使得大學生在消 費過程中缺乏消費決策機會,即使有機會,多數人也不善于決策。
3.抵御高等教育服務消費風險的能力不強
在高等教育服務消費中,大學生可能遇到各種各樣的風險,比如:選擇學校和專業 不當,不 能順利完成學業;遇到不合格的教學條件和教師,服務效果受損;服務項目或者教師的變更 ,耽誤了時間,浪費了費用;幾年的消費結果具有很大的不確定性,學習的效果難以評價, 有時意外事故出現對消費者不利的結果,甚至導致消費者在身體、健康、生命、精神等方面 遭受傷害。在這些消費風險中,有的是整體系統風險,給所有消費者都帶來風險;有的是單 個的個人風險,個別人由于自己的因素導致不良后果。這些消費風險在收集消費信息、 作出 消費決定以及進行消費的各個階段都是存在的。而產生風險的原因是復雜的,有些風險是學 生 自己造成的,比如不顧自己的興趣盲目選擇熱門專業;有些風險是學校管理人員或者老師的 不負責與過失引起的,比如學校為了追求自己的利益,不告訴學生真實情況或者故意給學生 誤導,使學生盲目消費;有些風險是社會科技發展變化的快節奏和未來環境的不可預見性帶 來的,學校和學生都難以避免,比如某些熱門專業在幾年之后變成滯銷專業,學習的課程畢 業后基本不能用;有些風險是高等教育服務的無形性和不可感知性導致的。正因為產生風險 的原因復雜多樣,很多方面是消費者自己難以控制的。
4.與服務消費提供學校多重關系并存
高校與作為消費者的學生之間的關系呈現出行政關系、管理關系、契約關系并存的多樣化趨 勢。這些關系反映在高等教育服務消費者身上,學生與學校的民事法律關系的比重上升,學 校與學生的教育行政關系的比重下降。但教師與學生的關系不能簡單地等同于一般的服務員 與顧客的關系。因為教師除了上課外,還要傾注感情,教師和學生的關系比經營者與消費者 之間的關系要純潔得多,復雜得多,不能單純地通過商業行為中的固定規則來限定,收費也 只能彌補支出的一小部分,所以,學校與學生之間有服務與被服務的關系,但不能簡單地看 作商業
性的關系。
二、 基于高等教育服務消費者視角的大學生權利內容體系
高等教育服務消費者權利的內容可以簡要地說成是大學生在接受高等教育服務過程中,有資 格擁有、接受、要求的作為或不作為。尋求大學生作為高等教育服務消費者的權利是為了大 學生更好地發展成長,為了滿足權利主體的需要。這種需要不是個體貪圖享樂、為己私利的 欲望表現,必須是正當的、符合時代文明要求的、體現大學理想與精神的,并且是不損害大 學 運行秩序、不違背當代大學生道德的合理反映,源自爭取高等教育服務消費自由、正義與 效率的力量驅使。根據高等教育服務消費者的權利期待調查,分析《消費者權益保護法》、 《教育法》、《高等教育法》、《普通高等學校學生學籍管理規定》、《學生傷害事故處理 辦法》,以及大量教育行政法規和教育部頒發的教育部門規章,采用權利推定的方法,筆者 認為基于高等教育服務消費者視角的大學生權利內容包括以下9項:
1.知情權。有權獲取有關學習與生活的相關信息資料,有權請求公開特定的信息,有權知 曉所提供信息的對象、內容、目的、手段和價值。
2.選擇權。有權選擇自己需要的服務進行消費,有權對高等學校、專業、課程、教師、學 習方式、學習進度(學習年限)、學習資源等進行選擇和決定。
3.參與管理權。有權發揮自己的主體性與能動性,通過適當的途徑,適度介入關系到消費 者切身利益的計劃、組織、指揮、協調和控制等方面的活動。它不是簡單的“反映情況”或 提出個人的看法與意見,而是一種剛性的權利主張。
4.消費條件權。有權要求服務提供方為消費者提供必須的消費條件;允許消費者合理利用 學校的條件;在消費者發生困難時,有權享有國家和學校的幫助,以獲得完成學業的基本物 質條件。消費條件權表現為教育服務消費條件建設請求權、條件利用權和獲得資助權,它是 消費者要求國家和高等學校采取積極主動措施予以保障的社會權。
5.損害求償權。由于服務提供者的責任造成消費者在人身、財產、精神、學業方面的損害 時,消費者有權向學校提出損害賠償要求。
6.公平消費權。有權獲得質量保障、價格合理、計量正確的服務,有權拒絕學校的強制交 易行為,使消費遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則。
7.維護尊嚴權。在接受服務時享有其人格尊嚴、個人習慣、民族風俗得到尊重的權利。
8.消費知識獲取權。有權獲得關于高等教育服務消費和消費權益保護方面的知識,包括服 務消費方式、消費者權利、維權機構、維權途徑、消費市場等方面的知識。
9.維權結社權。消費者可以依法成立維護自身合法權益的社會團體,對高等教育服務進行 監督,協助維護消費者的權益。
這9項權利一起構成高等教育服務消費者視角的大學生權利體系。它們都是對自由、正義、 效率追求的結果,是保證大學生獲得符合要求的教育服務產品、維持消費公平和高效益、提 高服務消費質量的必要權利。這些權利貫穿消費的全過程,從消費前的知情、選擇、條件請 求、消費教育,到消費中的知情、選擇、參與、條件利用、獲得資助、公平消費、維護尊嚴 、維權結社,到消費后的損害求償,每一個權利都在不同方位、不同側面維護著消費者的利 益。
基于高等教育服務消費者視角的大學生權利對不同類型的教育成本分擔者,所享有的權利可 以呈現出差異。由國家全部負擔教育成本(如軍事院校)和由學生全部負擔教育成本(如部 分民辦高校)是成本分擔的兩個極端,它們的大學生消費權利與居于中間層次成本分擔的大 學生消費權利在具體權利享有上可以有不同的限制。
三、 高等教育服務消費者權利的實現與救濟
不能實現的權利不成其為真正的權利。要讓權利人真正享有或行使權利,就要盡量保障權利 實 現過程中沒有障礙,使得權利不受到侵犯和破壞。而目前高等教育服務消費者的權利實現還 存在許多困難,需要得到國家、學校的幫助,要求國家與學校積極承擔義務;需要一 定的 手段、條件與方式;需要優化服務產品的生產、交換過程。要從法律保護、社會保護、自我 保護等方面探索權利順利實現的具體措施。
1.高等教育服務消費者權利實現的條件
(1)合法設定高等教育服務消費者權利。高等教育服務消費者權利成為法律權利是其實現的邏輯起點。因為法律權利是在被社會成員 認可的基礎上、進而由國家所確認的權利,是由國家強制力所保障的權利。法律外的權利僅 僅是被社會成員們確認的權利,得不到國家強制力的保障,這種權利一旦被侵犯則難以得以 救濟,侵犯權利者難以受到懲罰。而任何應有權利要成為法律權利,必須先通過法律(法規 、制度)確認,進行權利設定,依照一定的步驟和程序用法律、法規、規章等形式將主體的 權利記錄下來,成為具體、明確和肯定的合法規定。對于高等教育服務消費者的權利,有的 雖然已經在國家法律、部門法規或學校的相關規定與制度中有所體現,可以作為消費權 利保障的依據,但沒有正式作為權利設定,沒有以平等的消費觀念來明確權利。因此,有必 要分析如何通過創建法律、法規或制度明確設定每個權利,使其成為法定權利。
(2)學校提供合格的高等教育服務生產條件。要想權利在服務消費過程中實實在在得到落實,必須有具體的條件與措施作保障。否則 ,權 利就是抽象的、虛假的、幻想的。高等學校作為高等教育服務的生產者和提供者,必須采取 措施保障高等教育服務生產的過程要素達到標準要求,重點是要保障教師與管理人員的數量 ,提高服務人員素質,改善服務生產條件,優化服務生產過程管理,開發服務項目,加強服 務消費者的消費指導。
(3)發展高等教育服務中介組織。教育中介組織可以成為促進高等教育服務消費者權利實現的重要社會機構。教育中介組織在 一定范圍與程度上可以代表社會和學生表達利益要求,以集體的名義參與并監督政府與學校 的教育活動,也可以參與對學校的管理與服務,為學校的健康發展獻計出力。具體到高等教 育服務消費者的服務方面,它可以幫助消費者了解學校服務質量水平,通過對消費者滿意度 調查了解消費者需求并向學校反映,代表消費者對學校的服務行為進行監督,從而促進消費 者權利的實現。
(4)建立高等教育服務問責制。高等教育服務問責制是消費者個人和利益相關的社會機構監督高等教育服務提供者的一種制 度性手段,目的是為了促使服務提供者最大限度發揮自己的潛能、節省生產成本、提供優 質服務,保障消費者權利的實現。這種制度建立的前提是高等學校應該對學生負責,投資者 和消費者可以對提供高等教育服務的高等學校進行責任追究,并由此而帶來對被問責者的錯 誤或失誤給予懲罰;問責行為是利益相關者對服務提供者的工作績效進行核查,或者要求服 務提供者匯報、解釋、說明有關情況;問責結果是對行動與效果都滿意的給予獎勵,對不作 為者、有過失者或過錯作為者根據結果給予懲罰或要求賠償。高等教育服務問責制的問責者 以作為消費者的大學生為主,也包括高校的利益相關者(如家長),還可以委托中介組織、 專業委員會或協會之類的組織進行問責;被問責者以高等學校為主,有的問題學校不能獨立 負責的也可以向教育行政主管部門問責;問責的內容包括:學校經濟收支、經費使用的合理 性和合法性、學校條件的改善、教學質量、資源利用效率、管理制度與制度執行、履行承諾 狀況、學校的可持續發展水平,等等。高等教育服務問責制促進學校改進服務方式、提高高 等學校管理水平,控制權力濫用、防止管理中的錯誤和腐敗,溝通消費者與生產者的需求與 愿望,從而促進高等教育服務消費者知情權、參與管理權、公平交易權、消費條件權等權利 的實現。
(5)增強高等教育服務消費者的權利意識。高等教育服務消費者權利意識是大學生基于自己的高等教育服務消費者身份,對自己和同學 (或同等消費群體)的教育服務消費權利的認知、主張、要求、情感、態度、評價等方面的 觀念,是大學生權利意識的組成部分。調查表明,當今大學生的權利意識整體上還不足以支 撐起其作為高等教育服務消費者的權利享有,大學生對自己的利益和自由更加關心和重視, 消費者身份意識有所增強,但他們還不能比較完整地知道自己有哪些特別的權利, 在對權利的重視項目中,表現出對生活自由權利的過多重視,而對與學習、發展、消費有關 的權利認識和重視程度都不足。因此,要努力改進法律教育,提高管理者和教師的權利意識 ,發揮服務者的示范效應,讓學生參與權利維護實踐與討論,通過講法律與講情理相結合, 講理論與辨案例相結合,學習觀察與自身實踐相結合來增強大學生的權利意識。
2.高等教育服務消費者權利的救濟
權利救濟是通過一定的法律程序劃定權利與權力之間的界限,使遭受到傷害的權利得以補償 與修復。根據有權利必有救濟的法治原則,在提出權利主體應該享有某種權利的時候,就應 該同時考慮配置權利救濟的途徑、方法和程序,使權利一旦受到損害就能及時得到補償和救 濟。高等教育服務消費者的權利救濟,比一般權利的救濟更為困難。因為高等教育服務消費 者的權利侵犯本身難以判斷,不僅有消費之前的信息不對稱帶來的侵害,有生產過程中教學 質量低劣帶來的侵害,也有消費管理中制度、行為帶來的侵害,但這些侵害大都是“軟侵害 ”,沒有后果可以比較,難以用經濟損失數值進行描述。有的侵害(如資助沒有得到落實) 可以有表現形式,有的侵害(比如教師上課沒有盡心準備照本宣科,尊嚴沒有得到尊重、知 情權沒有實現)則難以收集證據和進行書面刻畫。在權利救濟時,不能因為救濟操作困難 而否認獲得救濟權本身的存在,不能因為看不到外表的傷害就不救濟,既要對內隱的侵害加 以救濟,也要對顯現的侵害加以救濟。
關鍵詞 電子商務 電子政務 職能和作用
發展電子商務雖然是企業行為,受市場利益驅使和引導,但電子商務和其它商業行為一樣,具有自然壟斷性,追求規模效益。因而發展電子商務需要政府的積極參與。在我國電子商務蓬勃發展的今天,政府究竟在電子商務的發展中應怎樣履行其職能,促進電子商務的發展,值得進一步探討和研究。
1 發達國家政府在電子商務發展中的立場
美國電子商務的高速發展在很大程度上得益于政府的大力支持。電子商務作為一種新生事物一經出現,在美國就立刻受到高度的重視,美國聯邦、州兩級政府都以極大的熱情關注電子商務的發展,并且制定了大量與之相關的法規和政策來促進電子商務的發展。美國政府的立場是政府應當避免對電子商務作不恰當的限制,私營企業應起主導作用,政府應當認識Internet的獨特之處。政府應當認識到,Internet的精華和爆炸性的成功,部分原因是其非集中化特性和自下向上的管理模式。政府需要參與時,其目的也應當是支持和加強一個可預測的、最簡單的和前后一致的商業法制環境。應當在國際范圍內促進Internet網上的電子商務,雖然承認各國法律制度各不相同,但是支持Internet網上的商業交易和法律框架應當始終遵循與買賣雙方所在國度無關的原則。
新加坡政府的立場是:沒有一定程度上的管理,電子商務不可能發展這么快,沒有規則的貿易是危險的,但是政府職能應從壟斷式管理轉向提供服務。新加坡的所有電子商務活動都是由政府控制的,商業機構簽約開展電子商務活動,并可得到研究和發展各種應用的資金支持。政府還設立了20億美元的基金用于系統建設和計算機應用的普及。新加坡政府認為,在未來的網絡世界,政府不再是一個固定實體,而是競爭中的服務提供實體,各國政府之間是競爭的關系,看誰以最好的價格提供服務,以吸引投資促進當地的經濟發展。
2 我國電子商務發展現狀
自20世紀90年代初電子商務概念開始在我國傳播以來,我國電子商務已從概念討論進入務實發展階段。中國通訊網經過長期建設,已形成了由電子網、數據網、移動網、圖像網、多媒體網組成的網絡格局,技術上實現了人機網到自動網、模擬網到數字網、單一化網到多元化網的發展歷程。1999~2000年是中國電子商務投資的一個高峰期,2001~2003年是泡沫期,2003年后,互聯網走出低谷,也是風險投資再次關注互聯網及電子商務的時候。但就整體而言,中國電子商務仍處于初級階段,交易手段、范圍、安全認證等均處于探索階段,還存在法律法規不健全、信用制度的建立嚴重滯后、計算機網絡的可靠性和安全性沒有保障、物流服務體系落后等問題。
3 我國政府在電子商務發展中的職能和作用
我國政府應借鑒國際經驗,結合我國電子商務發展的現實情況,發揮政府職能,促進電子商務發展。
3.1 繼續發揮宏觀規劃與指導作用
電子商務作為一項龐大的社會系統工程,涉及到金融、稅務、海關和政府部門以及管理職能部門等方方面面,直接參與者有銀行、企業、消費者。政府和行業的主管機構應在產業升級的戰略高度來看待電子商務,從政策的角度加以引導和推動,在資金、稅收、技術、研究和國際合作等方面提供支持與傾斜,加強研究,組織行業專家指導制定與電子商務有關的法律規定和政策,特別是關稅、知識產權保護、隱私權、安全問題等。西方發達國家,每年都對本國電子商務的發展情況進行評估,并在發展方向、行業協調、政策扶持、法律法規等方面提出指導性意見和具體的實施辦法,并以研究報告的形式對外公布。美國、日本等國家成立了電子商務的主管部門,其目的是以政府之“有形之手”更有力地推動電子商務的發展。
3.2 履行服務職能,改善政府與企業的關系
在電子商務發展中,政府的作用應是扶持和服務,而不是控制和干預。要發揮政府在引導服務企業信息化和電子商務的作用,首先,必須克服政府部門信息化基礎設施薄弱、應用水平低、服務手段落后、公務員隊伍不能完全適應、服務能力不強等信息化水平不高的現狀,努力優化政府部門的信息化工作環境,提高政府部門自身的信息化、隊伍的信息化、服務手段的信息化水平,提高信息化服務能力。其次,加強公共信息服務系統的建設,繼續完善各類網上交易會、中國貿易救濟信息網、中國投資指南等信息平臺的功能,大力開發面向社會的商務信息資源,完善各類商務基礎數據庫和綜合業務數據庫,加大提供公共商務信息服務的力度,從內外貿易、貿易救濟、企業境外投資等多方面為中國企業提供優質的網絡信息服務。
3.3 加強管理、監督與協調,推動電子商務的發展
與傳統商務相比,電子商務存在法律地位和效力、消費者權益保護、個人資料和穩私的保護、交易安全、交易規劃、標準化、稅收、域名商標等課題。只有通過政府的管理、監督與協調,才能保證國家電子商務戰略的有效實施。政府的管理監督職能還體現在要構筑一個完善的電子商務法律法規框架上。這是政府推動電子商務發展的基礎性工作,也是政府對電子商務實施監督管理職能的主要體現。安全問題是阻礙企業加入電子商務,打擊消費者網上購買積極性的根本原因。在這方面意大利和美國政府的一些做法值得借鑒。意大利政府為保證網上交易的安全性采取了兩大舉措:一是規定進行網上交易的企業,都必須遵守1996年第675號關于個人隱私的法律;二是接受歐盟關于保護遠距離公司的消費者的指令。而美國政府則在1999年統一州法委員會全國會議上通過了《統一電子交易法》,規定了電子簽名的法律效力,2000年6月由克林頓總統簽署的《全球和國家商務電子簽名法案》已成為美國的聯邦法律。我國政府應認真貫徹實施《中華人民共和國電子簽名法》,抓緊研究電子交易、信用管理、安全認證、在線支付、稅收、市場準入、隱私權保護、信息資源管理等方面的法律法規問題,盡快提出制訂相關法律法規的意見;根據電子商務健康有序發展的要求,抓緊研究并及時修訂相關法律法規。在加強管理與監督的同時,充分履行協調職能。建立政府和企業間的協調機制,跟蹤政府發展電子商務有關政策和措施的執行情況,以協調政府和企業間的關系。使政府的電子商務戰略規劃得到企業的支持與認可,使政府更好地發揮其調控管理作用,并為戰略規劃的修訂提供依據。政府作為國家代表積極參與國際對話和協商,從國際層面上促進電子商務信息交流、協調相關的政策法規,推動技術合作與融合,使我國電子商務能盡快實現全球化。在建設和完善電子商務的重要環節——物流配送系統上,政府要充分行使協調開發的職能,使我國物流配送系統的建設能滿足電子商務快速發展的需求。
3.4 政府消費,促進電子商務的發展
政府既是電子商務管理者,也是電子商務的消費者。政府要以身作則,帶頭應用電子商務,這不僅可以提高政府工作效率和服務質量,也可以通過政府對電子商務的應用改進和完善電子商務,建立企業和消費者個人對電子商務的信心。政府可以在網上進行電子采購及招標、電子郵購、電子化公文、電子稅務、電子身份證、公開辦公信箱以及直接的電子商務等大量政府事務。自從1999年國家開始推動政府上網工程以來,電子政務工作取得了巨大的進展。這同時推動了電子商務向前發展,成為電子商務前進的一個巨大的發動機。網上辦公具有低成本、高效率的特點。政府上網為企業、個人獲得公共信息提供了方便,使公眾足不出戶即可了解各種政策法規,降低了政府、企業、公民辦事所支付的時間、精力及其它成本,大大提高了辦事效率。國家經貿委從2000年起許可證發放一律在網上進行,海關總署實行網上報關和外匯網上核銷,國稅總局實行電子報稅和增值稅發票電子稽核等。這些電子政務工程對電子商務發展起到了巨大的推動作用。政府采購是政府調節經濟、執行財政政策的一個重要手段,也是電子商務中最大一張訂單。西方發達國家已經有一套成熟的采購手段,如美國政府強制規定一百萬以下的采購訂單必須在網上進行,這對我國實行電子采購有很大的借鑒作用。同時,政府采購電子化可以帶動一大批供應商上網交易,在廠商了解了網上交易的優勢以后,自然而然地加快企業的信息化步伐。
參考文獻
1 李琪.從國際電子商務研究趨勢看我國電子商務發展之路[J].中國流通經濟,2004(9)