商業秘密的保護方法精選(九篇)

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第1篇：商業秘密的保護方法范文

[關鍵詞] 商業秘密 構成要件 表現形式 法律規制

在知識經濟界臨時代,特別是智力成果日益商品化、產業化和國際化的情況下，確立保護商業秘密的法律制度十分重要。在激烈的商戰中,商業秘密已逐漸成為人們關注的焦點,且網絡傳輸也給商業秘密保護帶來了一些新問題,因而各國都很重視商業秘密的法律保護，商業秘密已成為整個國際社會日益關注和重視的問題。

一、商業秘密的概念及構成要件

1.商業秘密的概念

依據我國《反不正當競爭法》的規定，商業秘密是指一切不為公眾所知悉，具有經濟價值和實用價值，且權利人已采取了保密措施的經營信息和技術信息。依據各國的規定，商業秘密主要包含以下三類：一是技術秘密，指人們從經驗中或技藝中得來的，能在實踐別是在工業中應用的技術信息、技術數據或技術知識。技術秘密一般不能獨成一體，而只能依附于某項專利或公開的技術，作為事實主要技術時比被的經驗。二是經營秘密，指具有秘密性質的經營管理方法及與經營管理方法密切相關的信息和情報，如推銷計劃、客戶名單、產品價格、銷售網絡、招標投標的標底等資料。三是管理秘密，指組織生產和經營管理的秘密，特別是合理有效地管理各部門、各行業之間相互合作與協作，使生產與經營有效運行的經驗性信息，如管理模式、公共技巧等。其中，技術竅是一種技術革新的成果，甚至是發明創造，是花費了創造人的智力勞動和時間的成果。同時，有些國家則把管理秘密納入技術秘密或經營秘密之中，并不作為單獨的一種類別。

2.商業秘密的構成要件

商業秘密的構成要件目前有兩種說法，即：三性說（秘密性、價值性、保密性）和四性說（秘密性、價值性、實用性、保密性），本文主張三性說，即：秘密性、商業價值性和保密性。

(1)秘密性。這里的秘密性是指不為公眾所知悉，或者未被通常從事有關該信息工作之領域的人們所普遍了解或容易獲得，這是商業秘密的本質特征?？梢詮囊韵氯齻€方面來把握:一是商業秘密的秘密性是相對的。這里的相對僅指不為權利人以外的其他人以違反誠信原則的方式而知悉。如違反合同約定、違反單位保密規定等。若權利人將自己的商業秘密告知參加使用這種秘密的人或認為能夠保守此秘密的人等等，這些情況都不影響商業秘密的秘密性。用正當合法手段獲取商業秘密，也不構成對商業秘密的侵害。二是商業秘密要具有一定的新穎性，不能把公共領域內的信息當作自己的商業秘密。比如有獎銷售活動，一般人都懂得這種營銷手段，通常情況下是不能作為商業秘密的，但有獎銷售具體的操作細節，如時間、獎勵方式等，仍然具有秘密性，一旦被競爭對手知道，公司的促銷效果就難以達到，這種營銷手段的具體操作細節具有新穎性，是可以作為商業秘密來保護的。三是商業秘密是不能從公開渠道直接獲取的。所謂不能從公開渠道獲取，實質上是要求商業秘密不能向社會公開，也就是說不能向不特定的人員透漏，向特定的負有保密義務的人員公開不是向社會公開。

(2)商業價值性。商業價值性是指商業秘密能通過現在或將來的使用給權利人帶來經濟價值和競爭價值。需要指出的是，這里所講的價值既包括現實價值也包括潛在價值。因此，不管是現實的可直接使用的商業秘密，還是正在研究、試制、開發中而具有潛在的、可預期的價值的信息，也不管是對生產、銷售、研究、開發等生產經營活動直接有用的信息，還是在生產經營中有利于節省費用、提高經營效率的信息，如某些失敗的技術研究資料和經營信息等，對權利人改進科學實驗或者經營思路具有重要價值，對競爭對手也十分重要，其本身蘊涵著潛在的經濟利益，可以帶來競爭優勢，都屬于商業秘密。

(3)保密性。保密性是商業秘密所具有的本質屬性，是商業秘密得以存在的保證，法律意義上的商業秘密，除了要求具備上述的兩項客觀特征外，權利人主觀上還必須具有保密意圖。即：權利人對其所產生的符合商業秘密客觀特征的信息，必須采取能夠明確顯示其主觀保密意圖的保密措施，才能成為法律認可的、受法律保護的商業秘密。比如，設立保密部門，與員工簽訂保密協議和競業禁止協議等。

二、侵害商業秘密的表現形式

首先，以不正當手段獲取他人商業秘密?！矮@取”他人商業秘密的“不正當手段”，是指一切違反誠實信用、公平競爭原則，直接從權利人處獲取商業秘密的行為。美國的《統一商業秘密法》規定的“不正當手段”包括“竊取、賄買、不真實表示、違反或誘使違反保密義務、或者通過電子方法或其他方法窺探”。事實上，不正當手段是不可能列舉窮盡的，因此，在具體的案件審理中，還需對個案進行分析，只要侵權人不是以正當手段獲得，就可以認定為是以不正當手段獲得。我國《反不正當競爭法》對“不正當手段”具體規定為：“以盜竊、利誘、脅迫等或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密”的行為。

其次，惡意披露、使用或允許他人使用以違法手段獲得的商業秘密。這是行為人侵犯他人商業秘密的繼續。非法獲取他人商業秘密的行為人將其所獲取的商業秘密轉告第三人或利用各種方式將其泄露、或自己使用或允許他人使用該商業秘密，都會使權利人受到的損害進一不擴大。我國《反不正當競爭法》第10條第2項明確規定，“披露、使用或允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密”是侵犯商業秘密的行為。

再次，違反約定或者違反權利人的要求披露、使用或允許他人使用商業秘密的行為。行為人可以通過正當手段獲得商業秘密，如通過合作合同等。此時，行為人對商業秘密的權利人即負有相應的保密、不得擅自使用等義務，這些義務可以是明示的，也可是默示的。行為人如果違反這些義務，擅自披露、使用或允許他人使用該商業秘密，就應當認定為不正當競爭行為。我國《反不正當競爭法》規定，禁止“違反約定或者違反權利人的有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密”的行為。

最后，第三人侵犯商業秘密的行為。我國《反不正當競爭法》將其稱為“視為侵犯商業秘密的行為”，制第三人明知或應知轉讓人獲得該商業秘密是不當取得，或取得后披露、使用或者準許他人使用，仍予以受讓或泄露的行為。

三、侵犯商業秘密的法律規制

現代市場經濟國家和地區，大多設定了公平競爭法對商業秘密的保護規定，并設置了專門的執法單位，如美國的聯邦貿易委員會（FTC）、德國的政府設立的商會調解機構、中國臺灣地區的“公平交易委員會”等。這些機構對侵犯商業秘密的行為具有獨立的調查和行政命令的權力，如命令停止侵權行為、責令改正、處以罰款等。由于我國長期以來實行單一的計劃經濟，商業秘密作為生產經營者的財產權一直未給予足夠的重視和相應的法律保護。直到1993年12月實施的《反不正當競爭法》才第一次明確規定了商業秘密的定義，并規定侵犯商業秘密行為的種類及法律責任，此后的《勞動法》、《刑法》和《合同法》也對商業秘密的保護做出了相關的規定，除此以外，國家工商局于1995年11月23日了《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》，已經初步具備了保護商業秘密的法律體系，對商業秘密的法律保護已初步形成整體框架，從民事、行政、刑事各個角度為商業秘密提供法律保護，基本上做到了有法可依。從我國現行的保護商業秘密法律規定中可以看出，我國目前對商業秘密的法律保護主要有四種方式，即民法上的保護、勞動法上的保護、行政法上的保護和刑法上的保護。

1.對商業秘密的民事法律保護

侵犯商業秘密行為多為民事違法行為。把商業秘密納入民事權利保護的范疇，并對民事訴訟法中的有關條款予以修改、補充。如，對涉及商業秘密的證據不得在公開開庭時出示；參加訴訟的人員在訴訟中了解的商業秘密負有保密務，不得擴大知悉范圍。行為人侵犯他人商業秘密承擔的民事責任主要分為違約責任和侵權責任。其請求權基礎是合同或者侵權行為?！逗贤ā返?3條規定：“當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密，無論會同是否成立，不得泄露或者不正當地使用。泄露或者不正當地使用該商業秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任?！?反不正當競爭法》第10條規定：“經營者不得采用下列手段侵犯商業秘密:(1)以盜竊、利誘、脅迫或者其他正當手段獲取權利人的商業秘密;(2)泄露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密;(3)違反規定或者違反權利人有保守秘密的要求，披露、使用、或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。”

2.對商業秘密的勞動法律保護

《勞動法》第22條和第102條對此做了明確的規定，《勞動法》第22條規定：“勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業秘密的有關事項。”《勞動和社會保障部辦公廳關于勞動爭議案中涉及商業秘密侵權問題的函》第2條關于由于雇員未履行保守商業秘密的內容，造成用人單位商業秘密被侵害而發生勞動爭議，當事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的，仲裁委員會應當受理，并依據有關規定和勞動合同的約定作出裁決作了明確的規定。這種方式只適用于公司雇員違反本公司保護商業秘密的規章制度、勞動合同中的保密條款、保密合同或者競業禁止合同約定，給公司造成損失的，公司可以向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，要求違反上述約定的雇員承擔損害賠償責任。

3.對商業秘密的行政法律保護

侵犯商業秘密行為大多是不正當競爭行為，對社會經濟秩序尤其是競爭秩序造成損害?！斗床徽敻偁幏ā返?5條規定：“違反本法第10條規定侵犯商業秘密的，監督檢查部門應當責令停止違法行為，可以根據情節處以1萬元以上20萬元以下的罰款?！?據此，縣級以上工商行政管理部門對侵犯商業秘密行為享有認定處理權。對于侵犯商業秘密的，工商行政管理機關有權責令停止違法行為，并可視情節處以1萬元以上20萬元以下的罰款。對于侵權物品，或責令并監督返回，或監督侵權人銷毀使用權利人商業秘密生產的、流入市場將會造成商業秘密公開的產品。

4.對商業秘密的刑法保護。

《刑法》第219條規定：“有下列侵犯商業秘密行為之一，給商業秘密權利人造成重大損失的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴重后果的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金:(1)以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利的商業秘密的;(2)披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密;(3)違反約定或者違反權利有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。明知或者應知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密的，以侵犯商業秘密罪論?！?如果侵犯企業的商業秘密的行為構成犯罪，權利人可以向公安機關控告，要求立案偵查，追究其刑責任。

雖然我國的法律體系中體現對商業秘密的保護，但長期以來，由于人們對商業秘密的重視不夠，保護不力，對侵犯商業秘密的懲治不嚴，以致商業秘密的泄露嚴重，而且，至今還沒有制定《商業秘密法》，所以要使我國的商業秘密真正得到保護，我國的商業秘密的立法應當給以完善。

參考文獻：

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[6]王利明主編:《民法》.中國人民大學出版社，1999年

第2篇：商業秘密的保護方法范文

關鍵詞：商業秘密；知識產權；新穎性；競爭法

引言

隨著全球經濟的復蘇，各跨國大型企業集團也愈加注重其商業秘密的保護，尤其是在薪興的計算機軟件行業、新能源產業等。保護商業秘密已經不再是企業競爭力大小與強弱的問題，而是關平企業發展的重要因素，有的甚至直接影響到企業的生存。在現代商業競爭中，“商業秘密”已經成為能給企業經營者帶來巨大競爭優勢的“秘密武器”，越來越受到人們的重視。如果企業商業秘密外泄，不僅會給企業自身造成無法估量的損失，甚至也會在行業內引發各種各樣不正當的競爭。在金融危機之后企業的人才戰略逐漸全球化，而人才的流動也愈加頻繁，這樣的新情況和問題給用人單位的商業秘密保護帶來了極大的挑戰。在這種背景下，如何保護企業的商業秘密，維護自身合法權益，創造更多的企業財富成為了國內外企業關心的重要課題。

一、商業秘密概述

商業秘密是一一種無形的企業財產，在商業秘密的國際保護領域，日前最豐要的是給予其以產權法律保護。早在20世紀60年代，國際商會(icc)就率先將商業秘密視為知識產權，世界知識產權組織在其成立公約中亦暗示商業秘密可以包含在知識產權之內。至20世紀90年代，《知識產權協議》專門規定了“未公開信息”問題，明確其屬于知識產權的范圍。在立法體例，英美法系國家一般將商業秘密視為知識產權或無形產權，而大陸法系圉家曾長期依據合同法或侵權法理論保護商業秘密。從長遠趨勢上二看，目前大陸法系國家也在一定度承認r商業秘密的知識產權性質。例如，日本新商業秘密保護制度，即依照民法物權救濟方法，給予商業秘密的合法控制人以排除妨害的請求權。這意味著上述同家雖未完全接受產權理論，但已承認商業秘密包含有財產利益，給予其類似物權的法律保護。

在日本，商業秘密是在商業上具有實用性、被作為秘密進行保守、不為一般公眾所知悉的技術信息和經營信息，如制造或者銷售方式ⅲ。在中國“商業秘密”這一概念在具體的法律條文中有較為完整表述?，F行《反不正當競爭法》第l0條將商業秘密定義為，不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。根據這一概念我們可以分析出商業秘密所具有的特征主要包括以下四個方面：

1．秘密性。即不為公眾所知悉，這是商業秘密的本質屬性，也是其得以存在的基礎。然而值得注意的是，此處的“公眾”并不等同除商業秘密所有者以外的所有人，商業秘密的秘密性并不是絕對的，而是相對秘密性。此外，不同于商標、專利等其他知識產權客體，商業秘密的秘密性并不等同于排他性。商業秘密所有者以外的第三人可以通過自行研究開發、反向工程等渠道獲取同樣的商業秘密?？梢娚虡I秘密可為多人掌握，但只要未達到眾所周知的程度，其秘密性并不因此而喪失，這也是商業秘密中，關于商業秘密的具體認定標準。

2．價值性。商業秘密能給權利人帶來利益，這種利益不但包括現實的經濟利益，而且包括潛在的利益，也即競爭優勢。這正是商業秘密所有者將此嚴加保護的根本原因，也是商業秘密與個人隱私等其他一般秘密最為顯著的區別。國家立法保護商業秘密的目的就在于維護所有者的經濟利益和社會的經濟秩序。如果商業秘密失去了價值衡量，其自然也就喪失了保護的必要性。在價值性，我們需要注意的是，主體不僅限于商業秘密的持有人，而且，還應擴大到與商業秘密持有人有合作協議或是業務往來的分公司、子公司或經其授權的企業。只有這樣，才能保障商業秘密的有效保護。

3．獨特性。商業秘密的獨特性要求其具有一定新穎性，即在一定時空范圍內，該秘密是本企業過去未掌握和運用的，相同行業的其他企業也未掌握和運用的最新的秘密。而一般的常識、同行或者同專業普通技術人員都知曉的經營、技術知識、信息或資料，以及根據已有的技術和經營知識能顯而易見的技能、知識等，都不屬于商業秘密。這一特性體現了商業秘密所有者付出的智力創造性勞動?！皬膶＠ǖ慕嵌瓤?，盡管商業秘密不一定構成發明，但它必須至少具有新穎的成分。在有關商業秘密案件的判決中，法院判決表明，商業設想要想獲得保護就必須是新的、奇特的、或獨創的、具體的。這種要求實際上無非是說信息或設想必須是非常識性的?！币虼耍Ｗo商業秘密的實質也在于保護權利人的智力創造性勞動。需要補充的，商業秘密的新穎性認定標準，不必嚴苛按照發明或新型專利的新穎性標準，只要是企業主體付出了勞動在實踐或科學研究中所取得的成果運用于生產活動，為企業獲得了

商業利益，即可認定為獨特性。

4．保密性。即指商業秘密所有者必須對該信息采取了合理的保密措施，努力使其處于秘密的保護狀態。在商業經濟實踐中，判斷商業秘密所有者是否采取了合理的保密措施時，應從主觀性要求和客觀性要求兩方面考慮，前者要求商業秘密的持有者必須有主觀的保密意愿，并采取了相當的保密措施；客觀上則要求商業秘密在客觀上沒有被公眾了解或者沒有進人公共領域。

二、侵犯商業秘密具體形式分析

當前科技進步與市場經濟的發展，同時處于高速發展的模式，與此相對應的是，經濟主體的競爭日益激烈，商業秘密也日益成為市場主體保持自身競爭力的重要砝碼。侵犯商業秘密行為的表現多種多樣，目前主要有以下幾種侵犯商業秘密的形式：

1．以盜竊、利誘、脅迫或其他不正當手段獲取權利人的商業秘密?！闱闆r下，盜竊商業秘密，包括單位內部人員盜竊、外部人員盜竊、內外勾結盜竊等手段；所謂以利誘手段獲取商業秘密，通常指行為人向掌握商業秘密的人員提供財物或其他優惠條件，誘使其向行為人提供商業秘密；所謂以脅迫手段獲取商業秘密，是指行為人采取威脅、強迫手段，使他人在受強制的情況下提供商業秘密；所謂以其他不正當手段獲取商業秘密，是指上述行為以外的其他非法手段。例如，通過商業洽談、合作開發研究、參觀學習等機會套取、刺探他人的商業秘密等。

2．披露、使用或允許他人以不正當手段獲取的商業秘密。所謂披露，是指將權利人的商業秘密向第三人透露或向不特定的其他人公開，使其失去秘密價值；所謂使用或允許他人使用，是指非法使用他人商業秘密的具體情形。需要指出的是，以非法手段獲取商業秘密的行為人，如果將該秘密再行披露或使用，即構成雙重侵權；倘若第三人從侵權人那里獲悉了商業秘密而將秘密披露或使用，也應認定其構成侵權。

3．違反約定或競業禁止侵犯商業秘密。此種情形主要是那些合法掌握他人商業秘密的人，包括權利人的職工、與權利人有業務關系的單位和個人。侵權人違反保密約定或規定，或者向他人披露、擴散權利人的商業秘密；或者擅自使用權利人的商業秘密；或者允許他人使用權利人的商業秘密。當前，企業職工披露、泄露商業秘密已成為侵犯商業秘密最主要的形式，具體表現以下幾種形式：一是科技人員跳槽帶走原單位的科技成果、技術信息，利用其帶走成果和信息為新單位服務；二是本單位工作人員在職期間私下從事“第二職業”，利用的卻是工作單位的技術資源和信息資源；三是掌握單位核心秘密的技術人員或管理人員辭職后利用所知悉的秘密，另起爐灶與原單位展開競爭；四是一些企業人員離退病休離職后，利用原單位的商業秘密從事相同行業，使原單位競爭優勢地位受到削弱，從而侵犯企業的商業秘密。

4．第三人明知或應知侵權人的侵犯商業秘密行為，卻仍然接受、獲取商業秘密，加以使用或者披露、擴散。在這里，第三人由于實施了上述行為，也理所當然成為侵權人，這種行為依照《反不正當競爭法》的規定，也構成侵犯商業秘密。在最新通過的侵權責任法中，侵犯商業秘密行為并沒有被類型化到某一行為類別，但是這并不妨礙適用侵權責任法中關于其反商業秘密行為的認定問題。

三、中國侵犯商業秘密法律救濟途徑

1．民法的基本保護。侵犯商業秘密大多是通過違約或者侵權的方式，因此民法上的救濟必不可少。中國《民法通則》第118條規定，“公民、法人的著作權(版權)、專利權、商標專用權、發現權、發明權和其他科技成果受到竊取、篡改、假冒等侵害的，有權要求停止侵害，消除影響，賠償損失。”雖然這條規定并未直接提及侵害商業秘密的情形，但商業秘密作為項特殊的知識產權，和著作權、專利權等其他知識產權同樣是智力勞動的成果，理應同樣得到法律的保護，相信在將來的民法典中，侵犯商業秘密會單獨列在民事責任或侵權行為的體系中，以此來體現保護的力度。

2．競爭法律保護。1993年9月2日，八屆人大常委會三次會議通過了《反不正當競爭法》，它將侵犯商業秘密的行為列為不正當競爭行為，標志著中國商業秘密保護法律制度的初步確立。這是當前保護商業秘密的最主要的法律形式，它將那些用不正當競爭手段獲得他人商業秘密的行為視為非法，并追究有關當事人的法律責任，既克服了合同法保護商業秘密的缺陷，也部分排除了沒有侵權行為立法保護商業秘密的障礙。但它所反對的行為只是不正當競爭行為，而不是所有的競爭行為。如果第三人通過正當的手段或者方式獲得了商業秘密權利人的商業秘密，就不屬于非法行為。因此，通過《反不正當競爭法》保護商業秘密的同時，應利用其他法律進行輔保護，否則不會達到最佳的保護狀態。

3．行政法律及規章保護。中國在通過行政立法和行政管制以保護商業秘密方面作出了較大的努力，國家工商行政管理局頒布的《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》中，

明確規定了職工違反合同約定或保密條款、侵犯商業秘密給用人單位造成經濟損害的要承擔賠償責任；《工商行政管理機關行政處罰暫行規定》也有類似條款，即企業若認為其商業秘密受到侵害，可向工商行政管理機關申請查處侵權行為，企業因此受到損害要求賠償也可以向工商行政管理機關提出調解請求，工商行政管理機關受理后可以進行調解。

4．刑事法律保護。中國《刑法》設置了“侵犯商業秘密罪”這一罪名。第219j-~．規定有某些侵犯商業秘密行為并給商業秘密的權利人造成重大損失的，將被處以相應的刑罰。但是，由于“重大損失”的范疇難以明確，因而通過刑法對受侵犯的商業秘密進行救濟只能在一系列法律保護中起到補充作用，對于“重大損失”這一模糊性概念，需要立法者或司法者做出具體認定標準，以便利于商業秘密最嚴格、最強有力的保護。

四、對完善商業秘密立法的建議及分析

筆者認為，在日益激烈的競爭中商業秘密侵權現象與日俱增，它嚴重破壞了正常的經濟秩序。專門制定《商業秘密保護法》，一方面，有助于建立全社會的保護商業秘密的良好意識，從思想根源上杜絕不勞而獲。另一方面，也改變了中國目前對商業秘密保護立法分散的局面。首先，現行立法規定過于分散，內容也較為片面。刑法僅以造成重大損失的結果來認定侵犯商業秘密罪；國家工商行政管理局頒布的《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》中職工違反合同約定或保密條款、侵犯商業秘密則只適用于存在或存在過勞動合同關系的企業與雇員或前雇員；而作為最重要法律依據的《反不正當競爭法》則只規范經營者之間的競爭關系。其次，現行立法在內容上存在概念籠統、混亂，稱謂不統一等情況，缺乏可操作性。最后，現行立法對于商業秘密保護最直接的是《反不正當競爭法》，這使得～部分人并不將商業秘密視為一種知識產權，而僅認為其屬于一種競爭手段，已經不利于商業秘密的有效保護。

完善中國對于商業秘密的保護，需伴隨著市場經濟的發展，不斷地豐富商業秘密的內涵，具體可以從以下幾個方面不斷地完善：

1．制定專門的《商業秘密保護法》。中國目前涉及商業秘密保護的法律主要有《反不正當競爭法》、《民事訴訟法》及其司法解釋、《刑法》等法律，由于規定較為分散，沒有形成一個完整商業秘密保護的體系，因此，建立一部單獨的《商業秘密保護法》是非常必要的。在這部法律中，首先，應明確商業秘密的概念及權屬。即應當以國內立法的方式明確商業秘密是一項重要的知識產權，屬于民事權利分類中的絕對權，這樣不僅與國際商會及世貿組織等國際條約的規定相一致，并且也明確了商業秘密的所有人在其權利受到侵犯時，不僅可以適用《商業秘密保護法》，而且也可適用民法中的相關規定，使權利人被侵權時可依相關民事責任得到賠償，更好地保護商業秘密權人的利益，加大了保護的法律強制力度，以及對認定模糊性的去除。

2．擴大商業秘密的保護范圍。依據中國現行法律的規定，商業秘密保護的適用范圍限制在“經營者與經營者之間”，與發達國家立法及目前國際上的發展趨勢不符。在中國，還應將一些傳統文化中的所以留下來的民族工藝及手法，包括餐飲、工業制成手法、手工藝品制作技術等，避免民族優秀文化中，包含有商業秘密的內容泄露，造成重大損失。

3．創新商業秘密侵權中的舉證責任配置。為使商業秘密的合法所有人或持有人在訴訟中的權利得到保障，中國可考慮在現行《民事訴訟法》或其司法解釋中規定有關商業秘密訴訟舉證責任的特別規定，以解決現行訴訟中被侵權人因舉證困難而導致無法維護自身合法權益的情況。這一點可以借鑒證據規定關于因新產品制造方法發明專利引起的專利侵權訴訟的證明責任分配方法，實行由侵權人證明自己不存在運用商業秘密持有人商業秘密的方式或方法。

4．對于網絡環境下的商業秘密的特別保護。網絡環境給商業秘密保護帶來的新問題是以往未遇到的，因此，針對目前網絡傳輸中的商業秘密保護問題作出相關法律規定，是極為必要和緊迫的。保護網絡上的商業秘密，除了要采取必要的技術防范措施外，還應在單位內部依法明確確立關于商業秘密保護的管理規定并嚴格執行，充分發揮法律及管理制度的作用。這對于全球各國立法者來說都是一個重大挑戰。我們要堅持技術標準與制度法律相結合的原則來處理和應對。

第3篇：商業秘密的保護方法范文

關鍵詞：商業秘密；法律規制；技術信息

中圖分類號：D922.294 文獻標識碼：A 文章編號：1673-2596（2016）09-0105-04

目前，我國正處于大眾創新，萬眾創業的產業結構轉型升級過程中。商業秘密較其他知識產權保護手段在企業競爭中的地位日益重要（比如，從枸櫞酸西地那非片的專利保護期限的終止案例可以看出專利技術保護的劣勢）。商業秘密的個性特征決定了商業秘密的司法保護不同之處。

一、商業秘密的法理分析

（一）商業秘密的定義

商業秘密是經濟行為過程中產生的重要智慧財產。我國正在實施創新驅動經濟發展戰略，商業秘密作為知識產權的一部分有很重要的地位。如何權衡權利的使用者和擁有者利益糾紛首先取決于準確地定位商業秘密的范疇。同時也是市場主體參與公平競爭的前提之一。準確來說，商業秘密逐漸成為通用的國際法律術語是得益于于工業革命之后經濟的迅速發展。此后各國對于商業秘密的定義都有相關闡述，但并未形成完全統一的理解。通過分析各國的商業秘密定義，我們得知商業秘密本身包括廣義商業秘密和狹義商業秘密兩類[1]。廣義商業秘密主要是指工業、管理和商業三方面的秘密信息。而狹義商業秘密一般特指技術信息秘密。

隨著1991年新民訴法的頒布實施，我國商業秘密作為嚴格法律術語第一次正式出現。涉及到商業秘密的規定主要集中在民訴法的第六十六條和第一百二十條。然而，此次出現并沒有對其含義做出明確界定。此后的最高院相關司法解釋也有涉及，并簡單列舉了商業秘密外延：“商業秘密主要是指技術信息秘密、商業情報和信息等當事人不愿意公開的工商業秘密?！标P于商業秘密內涵的進一步解釋隨著1993年反不正當競爭法的頒布實施得以實現。商業秘密是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，是具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。此后，國家工商行政機關在1995年做出的部門規章對此內涵做出了更詳盡的解釋。1997年《刑法》修訂中明確規定侵犯商業秘密行為構成犯罪。侵犯商業秘密罪對于商業秘密的內涵與外延界定和《反不正當競爭法》完全一致。綜上所述，我國商業秘密定義采取了廣義類型。

（二）商業秘密的構成要件

中國自古就有“祖傳絕技”、“獨家秘方”等記載，雖然古漢語法律對此類獨有信息并未采取認可和保護措施，但不難看出我們祖輩已經深刻認識到此類獨占信息特有的價值。隨著市場經濟的發展，商業秘密無形資產逐步成為商事競爭主體追逐目標。正如《歐盟商業秘密指令草案》第二條所規定，商業秘密受法律保護應具備三個構成要件：（1）信息具有秘密性；（2）具有商業價值；（3）持有人采取了合理的保密措施[2]。

第一，秘密性，也即非公知性。具體來說，就是該信息不為公眾所知悉，處于持續保密狀態中。不能對外與公開，一經公開，該信息的部分經濟價值或者全部經濟價值就會消失。而同為無形資產的專利權保護客體和商業秘密則完全不同。專利權法律保護的前提基礎是公開專有技術的全部信息。所以，秘密性是商業秘密首要構成要件。但是，對于商業秘密的秘密性要求不能走向絕對化。商業秘密客觀上不可能處于絕對的安全保密環境之中。對商業秘密的持續管理過程中，會出現一定范圍內的參與管理和使用的工作人員知悉該秘密，而此狀態下的知悉范圍必須保證在最低限度內。正如美國馬薩諸塞州判例中所記載：“商業秘密的秘密性特征在此種狀態下不會喪失，即該商業秘密因制造工程或者其他情形向相關工作人員或者職能人員進行公開。因為沒有上述人員的參與，該商業秘密的價值無法形成?！本C上所述，非公知性是屬于商業秘密最基礎和最核心的構成要件[3]。除必要的知悉人外，秘密性最主要強調該商業秘密對于同行業競爭者必須處于絕密狀態。

第二，經濟性，即價值性。商業秘密能夠給權利使用者和擁有者帶來競爭上的優勢和經濟效益，商業秘密價值性特征是獲得法律保護的動力和源泉。商業秘密的價值性特征表現豐富：商事主體財富的直接增值；相同產出所需成本投入減少；同業競爭者趕超研發該商業秘密所付出的直接代價等等。對于商業秘密經濟性價值認定必須采取綜合因素公平對待處于不同狀態下的商業秘密：尚且處于研發階段并準備使用的商業秘密；研發成功并已經投放市場使用的商業秘密；投放市場并立即產生經濟效益的商業秘密；投放市場但需要較長周期方可產生經濟效益的商業秘密等。以上四種狀態下的商業秘密均具有價值性[4]。但是，某項商業秘密如不能帶給商事主體競爭優勢和經濟價值，也就無秘密性可言，則不需要法律特別保護。由此可見，商業秘密的秘密性和價值性之間相輔相成。

第三，商業秘密保密性，即商業秘密權利人已經采取合理保密措施。商業秘密持有人對技術信息與經營信息已經采取保密措施，是否采取已經采取適合的保密措施是商業秘密尋求司法保護的前提基礎，更是該技術信息與經營信息能否上升為商業秘密的重要前提。保密性、實用性和秘密性三者是商業秘密不可或缺的構成要件。其中，實用性是保密性的目的，而秘密性是實用性的前提[5]。保密性、實用性和秘密性是司法保護中確定商業秘密保護客體的主要依據，也是商業秘密的最本質特征。

二、安徽省商業秘密司法保護的數據分析

通過分析安徽省各級人民法院受理的涉及相關商業秘密糾紛的案件，我們得知安徽省在2011年至2015年將近五年之間總受理27起商業秘密糾紛案件，其中屬于商業秘密侵權類型的有15件，剩余兩件為涉及商業秘密合同的糾紛。如果對同一案件的一、二審程序予以合并，并且扣除案件未審結情形，則僅僅剩余15起完整的單個商業秘密案件。由于并未檢索到與商業秘密相關的刑事案件材料信息，所以以上案件全部屬于民事侵權案件。此外，本次基礎數據的另一來源是通過向相關研究機構和本地企業發放關于商業秘密的調查問卷。調查問卷設置了57個相關問題，采取的形式主要是客觀題（不定項選擇題目和單項選擇題目居多），僅僅設置了一道簡單題。本次問卷一共發放200份，回收156份，經篩選判定作為分析對象的完全問卷有135份，超過67%的有效回收率。

通過對以上檢索和收集的數據進行分析，可以得出我省目前商業秘密保護的基本情況以及特點。主要包括以下幾個方面：

（一）涉及商業秘密的商事主體類型主要是公司

首先，本次收集的作為研究對象的有效案件一共15起，分析得出有13起案件中公司是原告角色，占總比例的87%；有9起案件中公司是被告角色，占總比例的60%。其次，本次收集的作為研究對象的有效調查問卷一共有135份，分析得出有112份是由商事企業提供的，占總比例的83.73%。兩組來源數據可以充分說明，在社會主義市場經濟發展過程中，作為無形資產的技術信息和經營信息已經成為企業經營過程中的重要組成部分。調查問卷中有超過41%的本地企業強烈建議制定專門的商業秘密保護法。由此可以看出，企業相互之間的商業秘密侵權糾紛日益增多，企業對于商業秘密的實際重視程度也是逐漸的增強。

（二）經營秘密糾紛案件在商業秘密中的比重相對較小

本次收集的作為研究對象的有效案件一共15起，分析得出單純涉及經營信息秘密的僅有5起，僅占總比例的33.3%；而單純涉及技術信息秘密的有8起，占到總比例的53.3%；技術信息秘密和經營信息秘密兼有的案件2起，占總比例的13.3%。實際上，經營信息秘密的重要性不言而喻，發生侵權之后給企業帶來的損失相當嚴重。那么為什么在司法實務過程中，經營信息糾紛比重相對較??？此種結果的發生原因可能是經營信息自身特點所導致，經營信息秘密的保護較技術信息秘密的保護難度大，糾紛發生之后，就經營信息秘密侵權事實的舉證遠比技術秘密信息侵權事實的舉證不易。基于訴訟成本的考慮，尋求經營信息秘密保護的司法案件相對少一些。

（三）企業對于商業秘密保護水平有限

首先，本次收集的作為研究對象的有效案件一共15起，分析得出沒有任何原告主動在庭審過程中提出秘密點的范圍，唯一一起涉及秘密點的案件是法院行使釋明權的結果。奇怪之處在于，15起案件之中原告獲得實質勝利的情形有11起，占總比例的73%。其中包括，1起案件的原告勝訴判決，3起案件的原告獲得賠償并得到被告停止侵權承諾后撤訴以及7起案件的調解中原告獲得賠償。唯一的一起原告獲得勝訴判決案件中，原告在法院行使釋明權之后說明了秘密點。而唯一的采取判決形式原告勝訴的案件也發生了被告上訴之后撤回上訴情形。從此可以得出，15起有效商業秘密案件的調撤率達到100%。事實證明，作為保護商業秘密的案件原告和作為被訴侵權的案件被告都沒有認識到商業秘密保護的核心與實質問題，更沒有掌握商業秘密案件的訴訟技巧和規律。當然，法院在訴訟調解工作中的重大貢獻毋庸置疑，但企業對于商業秘密維權工作的方法缺失現象也可以從較高的調撤率中得到體現。案件涉及的企業對商業秘密的基礎理論知識嚴重缺失，甚至是關于商業秘密的概念都未能了解全面。企業不能區分技術信息和經營信息秘密的差別，不能區分專利和專有技術商業秘密之間的不同。所以，10起涉及技術信息秘密糾紛案件中竟然有超過4起案件中的技術秘密涉及到了專利保護的問題。

其次，本次收集的作為研究對象的有效調查問卷一共有135份，分析得出有67%的企業竟然認為自己從未發生商業秘密的泄密現象。而實際上，企業商業秘密泄露的情形發生可能大大的超過調查問卷中企業自認為的比例。企業對于商業秘密的基礎知識嚴重不足將導致企業在商業秘密保護中甚至很難意識到自己持有的商業秘密被侵權現象已經發生。

（四）舉證問題

舉證問題是商業秘密案件認定事實和審理的重難點，同時也是商業秘密糾紛案件中的復雜問題。本次收集的作為研究對象的有效案件一共15起，分析得出僅僅只有1起案件涉及到了技術查新報告的提出，沒有任何案件進行了司法鑒定。沒有任何案件當事人會提出對該商業秘密是否屬于公知信息進行司法鑒定，也沒有任何案件當事人提出對該商業秘密的信息相似度進行司法鑒定。甚至在15起案件之中，沒有任何案件審理涉及到專家證人。僅僅只在兩起商業秘密侵權保護案件中出現原告企業對自己的商業秘密采取了保護措施和制定了規章進行舉證，這個比例很小，占總比例的13%多一點。這就不難解釋為什么僅僅只有1起案件是通過判決原告獲得勝訴。舉證問題的不足可以再一次印證涉案企業對于商業秘密糾紛的審理規則、舉證方法和核心要點相關知識的匱乏。

本次收集的作為研究對象的有效案件一共15起，分析得出全部15起案件都進行的是公開開庭審理。一定程度上可以說明，沒有任何案件的原被告申請不公開開庭審理。當然了，實際上是否有到庭旁聽者我們不得而知。但是是否申請是另外一個問題，涉及到商業秘密的秘密性保護。分析同樣可以看出沒有任何案件在證據展示階段或者其他審理階段中簽訂過相關的保密協議。僅僅有1起案件中，法院明示了商業秘密的非權利方應盡保密義務。綜上所述，進一步說明了掌握商業秘密的企業對于正確的商業秘密訴訟知識的匱乏以及掌握商業秘密企業對于自身商業秘密正確的保密措施和意識的不足之處。通過分析得出，15起案件之中有一起案件雙方當事人在法院的主持之下將涉及到商業秘密信息的存儲硬盤予以當場銷毀并且記錄在案。對于涉及商業秘密案件信息的保存和保護方面，這起案件給與了我們更多啟示。

三、商業秘密司法保護的對策與建議

（一）舉證規則的完善

關于商業秘密的舉證責任問題不同于專利侵權案件。對于專利侵權訴訟，一般是依據《專利法》就涉及新產品專利方法問題具體由侵權人來舉證證明其方法區別于專利權保護客體。相關法律規定，商業秘密糾紛案件中應采取“誰主張，誰舉證”規則[6]。實際上，法院審理商業秘密糾紛訴訟時所采取的證明責任規則和一般的侵權訴訟一致。舉證責任倒置規則并未出現在商業秘密侵權訴訟中。同樣作為企業無形資產重要部分，商業秘密具有自己的個性。法院并不能在具體案件之中為了保護一方的商業秘密權利，而隨意公開另一方的商業秘密。即使，被告方只是具有使用自己所有商業秘密的可能性。商業秘密案件之中，權利人主要有以下證明義務：證明其所有的商業秘密符合法律規定；證明被告方的行為損害了權利人利益；證明被告方具體實施了《反不正當競爭法》規定的商業秘密侵權行為；以上二者之間存在因果關系。

依據現有法律，權利人基本需要承擔所有舉證責任。所以，為了更好地保護商業秘密，司法實務過程中并不能機械要求權利人全部完成。基于商業秘密糾紛案件的個性，被告方實施的侵權行為極具隱蔽性，證據很難準確掌握，司法實務中可以適當運用經驗法則依照高度蓋然性標準降低權利人證明標準。此類舉證責任的“轉移”需要條件的，并不等同于舉證責任倒置規則。舉證責任轉移，即在侵權糾紛案件中，原告完成對被控侵權人違法行為合理證明前提下，允許舉證責任向被告轉移，被告負有證明自己行為不違法的義務。舉證責任轉移必須堅持誠實信用和公平原則，必須做到當事人舉證能力的適當平衡。司法實務中，認定原告方對“被控侵人違法行為存在”舉證充分后，才能確定由被告方承擔舉證責任。這是舉證責任“轉移”適用的前提條件[7]。舉證不能的不利后果，在權利人無法證明被告違法行為存在情形下，仍然由原告方承擔，不能將原告證明該事實存在的責任轉移至被告。

（二）權利人應當請求法院保全證據，及時固定爭議點，力爭舉證先機

實務過程中，當被控侵權人轉移、銷毀或隱匿證據時，權利人無法通過訴訟程序得到保護。被告方的侵權行為極其隱蔽，一旦其覺察到卷入訴訟，很有可能采取以上行為[8]。法院及時的證據保全在商業秘密糾紛案件審理過程中至關重要。以生產方法類商業秘密技術信息為例，應當在獲取被控侵權人生產流程后進行固定，請求法院采取證據保全，同時請求相關鑒定機構鑒定。很多商業秘密糾紛案件原告之所以被動，就是因為沒有及時固定證據，舉證失利。

（三）法院對于秘密點的確認同樣重要

權利人對于自己所有的商業秘密范圍應當界定清楚，以方便“秘密點”確定。商業秘密的范圍是否具體明確直接影響對被訴侵權的經營信息和技術信息比對結果[9]。此舉有利于法院對權利界限的明晰，有利于清楚認定被控侵權人使用信息是否與權利人的商業秘密范圍實質相同或者相同。寬泛與籠統的范圍將會導致法院難以確定商業秘密保護范圍，最終導致敗訴發生。

（四）加強商業秘密保護的前期準備工作

具體包括以下內容，保密范圍與人員的確定、保密協議的簽訂、競業限制協議的簽訂、與人員義務的約定。完善采取以上措施可以在商業秘密訴訟中做到有理有據。實務過程中，經常出現商事主體和勞動者沒有簽訂競業限制協議或者保密協議，甚至出現勞動合同沒有簽訂情形。

參考文獻：

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〔3〕張麗萍.商業秘密法律保護與救濟研究[J].山東大學學報，2008.11-12.

〔4〕倪才龍.商業秘密保護法[M].上海：上海大學出版社，2005.38.

〔5〕孔祥俊.反不正當竟爭法的適用與完善[M].北京：法律出版社，1999，6.447.

〔6〕張玉瑞.商業秘密的法律保護[M].金城出版社，2002.125.

〔7〕孔祥俊.商業秘密保護法原理[M].北京：中國法制出版社，1999.38.

第4篇：商業秘密的保護方法范文

    論文關鍵詞 商業秘密 法律保護 反不正當競爭法

    在現代市場經濟條件下,商業秘密已經成為眾多企業的生命之源,但在現實中,企業商業秘密被侵犯的情況卻屢見不鮮。目前國家對于商業秘密保護高度關注,在立法上已經初步建立起商業秘密保護的法律體系框架。但是,隨著市場經濟的飛速發展,市場對商業秘密法律保護制度的各個方面都提出了更高標準的要求。本文擬對商業秘密的內涵、保護現狀等問題進行分析,并在此基礎上對商業秘密保護的法律制度建設提出相關建議,以期對相關法律制度的建設有所裨益。

    一、商業秘密的界定

    關于商業秘密的概念界定,西方發達國家的立法、理論以及國際法中都有涉及,如美國在其1979年出臺的《美國統一商業秘密法》中,將商業秘密定義為:“包括配方、模型、編輯、計劃、設計、方針、技術、程序的信息,必須:(1)因并不為眾所周知、無法由他人通過正當方法輕易獲知、其泄露或者使用能夠使他人獲取經濟利益,而具有現實的或潛在的經濟價值;(2)根據具體情況采取了合理的努力,以維持其秘密性”。 德國立法中沒有對商業秘密作出明確規定,但按照聯邦法院及學說的見解,商業秘密是指所有人有保密的意思、具有正當的經濟利益的一切與經營有關的尚未公開的信息。其構成要件有:秘密性、保密的意思和保密的利益等。 日本《不正當競爭防止法》第二條第三款規定:“本法所稱的商業秘密,是指在商業活動中使用的制造方法、銷售方式或者其他任何技術或者經營信息,該信息作為秘密進行保持,且不為公眾所知悉?！?/p>

    商業秘密出現在我國立法中最早是在1991年修改頒布的《中華人民共和國民事訴訟法》中,但沒有界定商業秘密的具體概念。1993年出臺的《中華人民共和國反不正當競爭法》將商業秘密概括為某種技術信息和經營信息。1997年《國家經貿委辦公廳關于加強國有企業商業秘密保護工作的通知》中也規定:“商業秘密主要是指制作方法、技術、工藝、配方、數據、程序、設計、客戶名單、貨源情報、招投標文件以及其他技術信息和經營信息”。隨著我國于2001年正式加入世界貿易組織(WTO),TRIPS協議中的規定也開始可以適用于我國國內。綜上,我國在立法中對商業秘密的保護范圍也同樣經歷了一個不斷擴大的過程。

    二、我國商業秘密法律保護現狀

    (一)目前立法現狀

    我國商業秘密保護立法只有短短十幾年的歷史,較發達國家來說起步較晚,而且差距也是很大的,但國家對商業秘密保護越來越重視,商業秘密保護立法發展也非?？?商業秘密保護的民事、刑事、行政法律體系已初步建立。

    1.民事法方面

    《民法通則》中雖然沒有明確關于商業秘密的規定,但基于商業秘密的知識產權屬性,可以依據《民法通則》中關于知識產權的規定對商業秘密進行保護,其一百一十八條規定:“公民、法人的著作權(版權)、專利權、商標專用權、發現權、發明權和其他科技成果權受到剽竊、篡改、假冒等侵害的,有權要求停止侵害,消除影響,賠償損失。”

    《合同法》頒布后,對商業秘密有了明確的界定,另外,在《勞動法》中也規定有保護商業秘密的相關內容。《勞動法》二十二條:“勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業秘密的有關事項”,第一百零二條還規定了違反保密事項所應承擔的民事責任。

    2.經濟法方面

    1993年,我國頒布實施了《中華人民共和國反不正當競爭法》,這是我國商業秘密保護立法史上的里程碑式的事件,標志著我國商業秘密保護立法進入了一個嶄新的階段?！斗床徽敻偁幏ā肥俏覈壳氨Ｗo商業秘密的主要法律形式,這也是世界其他國家的通行做法。《反不正當競爭法》首次在立法中界定了商業秘密的內涵,該法第十條第三款規定:“本條所稱的商業秘密,是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息?！辈⒃谕粭l中詳細列舉了商業秘密侵權行為的類型:“經營者不得采用下列手段侵犯商業秘密:(一)以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密;(二)披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密;(三)違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求,披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。第三人明知或者應知前款所列違法行為,獲取、使用或者披露他人的商業秘密,視為侵犯商業秘密?！蓖瑫r,在該法的“法律責任”一章,還規定了商業秘密侵權行為的一系列民事責任和行政責任,形成了商業秘密保護的一整套體系。

    3.行政法方面

    1995年國家工商行政管理局頒布實施的《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》,在《反不正當競爭法》的基礎上,進一步細化并完善了相關規定。作為一部單行的行政法規,《若干規定》延伸了《反不正當競爭法》的精神,特別對于權利人的行政救濟措施作了明確規定,例如第六條規定,在案件審理過程中,遭受侵害的權利人在提供擔保的情況下,可以申請行政機關預先扣留侵權人占有的商業秘密的圖紙、軟件及其有關資料或申請停止銷售商業秘密技術產品。

    4.刑法方面

    1997年《刑法》增加了“侵犯商業秘密罪”的罪名,明確了商業秘密屬于知識產權的保護范疇,同時也首次在刑事法中給予了商業秘密以明確的保護措施。該法第二百一十九條明確規定:“有下列侵犯商業秘密行為之一,給商業秘密的權利人造成重大損失的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金;造成特別嚴重后果的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金……”。1997年《刑法》對于商業秘密保護的有關規定,使商業秘密的刑法保護有了立法上的依據,彌補了以往我國刑法保護不力的不足。

    (二)目前立法中存在的問題

    1.沒有統一規定,立法過于分散

    前已述及,目前我國關于商業秘密保護的立法規范散見于民事法、刑事法以及行政法等各個單行法律法規中,這種做法帶來了在概念界定、理論依據、適用、執行等各方面的混亂。如對于概念的界定,《合同法》使用的是“技術秘密”的表述方式,《反不正當競爭法》使用的是“商業秘密”,《勞動法》中使用的是“保密事項”的表述。而各個法規從不同的角度進行保護,合同法是從合同關系為基礎進行保護,反不正當競爭法則是以侵權行為理論和反不正當競爭理論為基礎,勞動法則是從勞動關系角度進行保護,這些分散的規定必然會造成法律適用上的混亂。

    2.傾向于行政法保護,其他法律保護不力

    目前關于商業秘密保護的直接立法規定,僅見于《反不正當競爭法》中的兩個條文和《刑法》第二百一十九條中關于侵犯商業秘密犯罪的規定。刑法是對于嚴重侵犯社會秩序的行為進行刑罰制裁,因此關于該方面的法律保護,實踐中是以《反不正當競爭法》為主的,而《反不正當競爭法》是經濟法,強調的是行政監管,有著明顯的行政監管法、權力保護色彩。行政監督權的優點很明顯,那就是利用行政部門的職權強力監管侵犯商業秘密的行為,但其不利方面是無法實現損害賠償,當事人仍然必須通過民事訴訟來維護自己的權利。

    3.民事法保護不力

    由于行政救濟不能滿足權利人彌補損失的需要,當事人只能轉向民事救濟以求獲賠,然而,我國民事救濟制度的三大缺陷,導致商業秘密權利人的民事救濟也成為可望不可及的“空中樓閣”:缺陷一,商業秘密訴前救濟制度缺失;缺陷二,被告侵犯商業秘密行為具有手段多樣和隱蔽性特征,但原告必須負責舉證證明被告實施了侵犯商業秘密行為:缺陷三,訴訟、仲裁期間商業秘密保護制度不健全,失密風險極高。

    三、關于我國商業秘密保護的改革建議

    針對我國商業秘密保護現狀中存在的問題,我們需要從統一立法、完善民事保護制度、完善配套制度等多個方面進行改進,才能真正形成切實有效的商業秘密保護體系。

    (一)制定統一的商業秘密保護法

    商業秘密涉及到我們社會生活和經濟生活的各個方面,與市場經濟的運行息息相關,影響著權利人、國家、員工等各種主體的切身利益。同時,隨著我國市場經濟的發展和與世界經濟的聯系越來越緊密,只有對商業秘密進行足夠的保護,才能促進與商業秘密相關的經濟的發展,而要進行足夠的保護,從根本上來說,我們必須從宏觀出發,制定統一的商業秘密保護法,設置商業秘密保護的法律原則,統一各項商業秘密保護的具體制度,完善具體措施,這樣才能更深入更全面地保護商業秘密。

    (二)完善各項民事保護制度

    首先,應明確商業秘密的民事權利屬性?！叭绻怀姓J商業秘密具有民事權利的屬性,實踐中已經大量存在的商業秘密許可、轉讓行為、商業秘密入股行為,及商業秘密的繼承行為等法律事實就失去其法理基礎,成為‘無本之木’”。

第5篇：商業秘密的保護方法范文

一、 商業秘密的概念和性質

盡管各國的法律對與商業秘密幾乎都有自己的一套定義，但是在國際經濟一體化的背景下，商業秘密的國際化保護變得越來越重要，同時關于商業秘密的國際公約的影響力也日漸增大，所以各國關于商業秘密的定義相互影響，具有了很大的趨同性。

美國統一商業秘密法第1條對于商業秘密的界定為：“商業秘密是包括配方、模型、編輯、計劃、設計、方法、技術、程序在內的信息，它必須（1）因并不眾所周知、無法由他人通過正當方法輕易獲取、其泄漏或者使用能夠是他人獲取經濟利益的具有現實的或潛在的獨立價值；（2）已盡合理的努力維持其秘密性。”

TRIPS中第7節對于商業秘密的規定是“-其在下列意義上屬于秘密，及其作為一個整體或作為其組成部分的確切構造或組合，未被通常從事該類信息工作的領域內的人們普遍知悉或者容易獲得；-由于是秘密而具有商業價值；-合法控制該信息的人根據情況采取了合理的保密措施?！?/p>

我國《反不正當競爭法》第10條對于商業秘密的規定是：“本條所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。”

從上述幾個定義可以看出，對于商業秘密有幾個公認的要件：第一，商業秘密是一種信息，這種信息在具體種類的列舉上來說可以是配方、模型、設計、計劃、方法、技術或程序，在抽象的分類上可以包括技術信息和經營信息。在外延的范圍上，商業秘密的要比專利、商標或者是著作作品的范圍更寬，它不拘泥于某一種固定的形式（但是它一定是具有具體形式而不僅僅是單純的構想和抽象的概念），只要是負載了有價值的信息即可。第二，商業秘密是一種不為公眾所知悉的信息，也就是商業秘密的“秘密性”。這里的不為公眾知悉，標準顯然不能用專利或者是著作權的新穎性來衡量，它所強調的不眾所周知是指不為相關領域內的人們所普遍知悉，換言之，商業秘密中的新穎性（借用這一表達法）是相對的，只要凝結了權利人的勞動、精力或者金錢，哪怕是其競爭者也同時合法擁有同樣的信息而沒有向社會公眾公開，那么依然構成商業秘密。因此，實際上可以這樣理解，商業秘密中的新穎性是和它的秘密性相連的，只要某種信息在事實上保持了秘密性，那么它也就具有了最低限度的新穎性，而無需再重新根據信息的物理性質來判定其新穎性。第三，商業秘密是和經濟利益相連或者說是具有商業價值的。所謂價值，“就是支持有商業秘密這能夠因持有商業秘密而比不知道或未使用該商業秘密的競業者具有競爭優勢?！?nbsp;值得注意的是，具有經濟（商業）價值并不意味著只有運用于商業上的信息才受法律保護，一些尚處于開發階段的技術或者是即將投入實際運用的信息也是屬于商業秘密范疇的。所以，對于商業秘密的保護不僅限于有實際價值的信息，也包括具有潛在價值的信息。第四，商業秘密必須是經權利人采取了保密措施的信息。這種保密措施包括對于內部人的，也包括對于外部人的，既包括物理性的（比如將絕密文件放進保險箱，在廠房外面修筑圍墻等等），也包括抽象性的（比如訂立員工保密條款，要求訂立合同的對方承擔保密義務等等）。這些措施的采取應該遵循一個合理的度，也就是說，不要求權利人必須面面俱到，將所有可能泄漏秘密的渠道都有效的封堵（實際上也是不可能的，因為這樣無疑過分加大了權利人的運營成本，使其承擔了過重的法律責任），只要權利人努力維持其秘密性，其采取一般正常水平的保密措施，盡到了合理的注意義務即可，至于更加具體的標準，應該在個案中結合實際情況具體分析。

關于商業秘密的法律性質歷來爭議頗多，因為具有何種性質是決定商業秘密到底應該由何種法律來規范的關鍵。

在美國，對于商業秘密的性質主要有財產權說和準財產權說，財產權說認為商業秘密是人類智力勞動的成果，屬于知識產權范疇，商業秘密可以轉讓、繼承、遺贈，因此是一種具有財產價值的財產權。準財產權說認為，商業秘密只具有類似于財產權的性質，不是財產權，所以對于商業秘密的保護來自于競爭法，而不是財產法。 從目前立法的發展來看，財產權說明顯占了上風，將商業秘密看作一種無形財產權，既在侵權法中規定，又制定了專門的商業秘密法，將其作為一種獨立財產權來規范。關于商業秘密的訴訟，既可以適用合同法理論，又可以適用侵權法理論。在英國，對于商業秘密的財產權性質也是非議甚多，許多人認為商業秘密在特征上與財產有頗多不合之處（例如信息的取得是通常是信息的“共享”，信息的喪失不過是競爭優勢的失去而不是占有的喪失等），因此在實踐中對商業秘密的保護通常是依據衡平法關于信任不得濫用的原則來處理的，沒有將商業秘密納入財產權保護的范圍。

在大陸法系國家中，對于商業秘密的財產權性質的認識就更為謹慎。從傳統上講，大陸法系沒有英美法系中的財產概念，而只有物（德、日采狹義之物即有體物）的概念。在法律性質上，商業秘密作為一種與專利、商標相同的無體物和民法上的物有著相當的區別，商業秘密只是對某些技術、經營上的商業信息的一種相對的專有權，并不具有排他的效力。擁有商業秘密并不意味著其在法律上擁有了某種物的專有權，但是有關人員可以得到競爭法上的利益，所以在德國和日本，商業秘密不是民法上的物，相應的，其上的權利也不是專有的物權，他們把它看作一種競爭利益，競爭優勢，采用反不正當競爭法來調整商業秘密法律關系。在日本，人們認識到雇主和雇員在商業秘密問題上的關系顯然是無法由反不正當競爭法解決的，所以在勞動法上增添了對于商業秘密的專門保護。

在我國，對于商業秘密的認識起步較晚，幾乎是在商業秘密的法律概念發展得比較完善以后再繼受過來的，彼時商業秘密的保護已經進入了一個國際化、趨同化的階段，所以盡管我國沿用了大陸法系的成文法方式將商業秘密歸入反不正當競爭法中規定，在關于商業秘密的性質上卻并不拘泥于德日的非財產權觀點，相反，我們很容易的就在立法、理論以及實務界達成了共識：商業秘密是一種無形財產權。因為，商業秘密和專利、著作權、商標權等等一樣，是人類智力勞動的成果，是以信息的形式存在的，權利人享有商業秘密就可以擁有相對于其他人的競爭優勢，也就是說商業秘密的所有和使用是有經濟價值的，這些是構成財產權的最基本要素。盡管處于秘密狀態使得權利人之外的人難以判斷權利的邊界和范圍，但是不確定性并不成為否定其成為財產權的理由，相反正應該由法律來為這種權利劃定合理的界限，使在不犧牲權利相對人的利益情況下給予權利人的正當權利以充分保護。所以在這樣的認識背景下，我國的反不正當競爭法將商業秘密的所有人稱為“權利人”，并且將商業秘密歸入到知識產權家族之中，有關部門也正在起草專門的商業秘密法，試圖給與商業秘密專門的保護。

二、 各國競爭法對于商業秘密保護的立法例及其特點

在市場經濟中，技術、信息作為人類創造性勞動的結晶，不是天然存在的，它們的獲取要耗費成本，因而是稀缺的。正是因為信息和技術的擁有可以產生有效的收益，所以人們對于自己獲得的具有競爭價值的技術和經營信息有著天然的壟斷傾向。在現代法律確立了知識產權制度對專利權、商標權以及著作權的保護之后，處于這些制度之外的以商業秘密形式廣泛存在的部分競爭性信息也在客觀上提出了由法律保護的要求。商業秘密從本質上講，是對具有競爭價值的商業信息的一種事實上的壟斷，對于商業秘密的理解應該從競爭和壟斷的雙重意義上去把握。因此，商業秘密制度和反不正當法律制度以及競爭法律制度之間存在著密切的聯系。同時，正如張五常先生所說，商業秘密的主要弱點、就是因為外人不知是甚么，法律就不可能以界定產權（占有權）的方法加以保障。秘密不象一塊土地或其他可見的資產，是不能以物而界定權利的。 由于和民法傳統上的物或者財產的概念有著諸多不合之處，同時其秘密性使得主動界定權利的范圍變得異常困難，所以從財產或者是物的角度來保護商業秘密也存在著理論上的障礙。競爭法是維護自由公平秩序，保護公共利益，內容豐富的市場行為控制法，它主要著眼于市場主體的行為模式，對于產權并不作嚴格要求，對于商業秘密這樣一種較弱的、不明顯的權利的保護來說似乎更為充分合理并且頗為經濟。國外的法學家常常把商業秘密比喻為一種軟體動物，而把競爭法解釋為罩在其外面的一層堅硬的貝殼。

英美法系國家對于商業秘密的保護起源于英國的判例法，但是幾乎所有的判例都是從信任關系的角度來解釋商業秘密現象的。法官在判決中寫道：“商業秘密訴訟……又被視為是基于委托關系或信任關系而產生。……這意味著法院所確定的義務的標的是指向當事人的良心，因委托或信任而收益的一方有義務恪守委托時或接受信任時的許諾。如果他違背信義或許諾時，他有義務對委托人給與賠償，而且這種許諾應當繼續執行也是沒有疑義的。” 英國的判例法移植到美國，使得美國初期的商業秘密保護也是依照合同法行事的。1837年Vichey V. Welch一案的判決不僅遵守了約定必須信守的原則，還開始注意到了轉讓商業秘密可能帶來的限制競爭問題。隨著商業秘密在經濟生活和商業交易中的重要性日漸突出，將商業秘密作為一種財產權來保護的觀念逐步被接受，在經歷了大量的判例積累的基礎上，1939年的《侵權行為法重述》首次對商業秘密做出成文性的規定，該規定對于商業秘密的定義主要是外延式的列舉，反映了美國成文法對于商業秘密的初期認識。英美法系不存在法典化意義上的民法典，其侵權行為法自成一體。該重述之所以將商業秘密納入其中，主要原因是“司法界和理論界認為商業秘密屬于‘各種類型的交易行為’（Miscellaneous Trade Practice）之列，應當由‘不正當競爭及交易規范’來調整，而這類規范在早期的法律體系劃分上屬于侵權行為法的延伸。” 以《侵權行為法重述》為過渡，1979年《統一商業秘密法》的頒布將商業秘密保護帶入了一個更加完善和專業的境界。在《統一商業秘密法》的影響下，商業秘密的侵權法保護成為了提起商業秘密侵犯之訴的權利人的最佳選擇。除了在侵權法上規定侵犯商業秘密行為之外，美國的反壟斷法還從另一個角度對于濫用商業秘密引起的限制競爭行為進行了規定。商業秘密是屬于知識產權法律體系中的一部分，知識產權制度從本質上講是對于權利所有人的專有權的保護，但是這種保護如果超過了一定的界限，造成了權利人對于專有權的濫用從而損害競爭秩序和社會公共利益，一國的競爭法（主要是反壟斷法）顯然不能熟視無睹。美國壟斷法對于這種限制競爭行為的法律規定主要是有關行為主義壟斷控制和縱向限制競爭的相關規范，其中包括固定轉售價格、搭售、獨家經營、獨占地區以及其他限制交易方營業自由的行為等。

如果說商業秘密在英美法系國家（尤其是美國）因為其開放的財產權觀念和實用主義的訴訟制度而逐漸發展成為專門法律調整的對象的話，那么在大陸法系國家中，由于其物的傳統觀念的限制，一般觀點認為，商業秘密既不能象在英國那樣僅靠信用關系加以維持，也不能象美國那樣賦予其無形財產的性質，商業秘密主要存在于人們的思維活動中，具有難以界定的權利范圍，所以難以成為法律意義上的一種排他財產。相反，它與商業活動中的不正當競爭問題和限制競爭問題有著密切的聯系，所以大多數大陸法系的國家都沒有商業秘密的專門立法而是通過反不正當競爭法和限制競爭法對商業秘密進行調整。

早在中世紀的歐洲城市中人們就開始認識到憑借獨特的技術訣竅可能帶來的競爭優勢問題，資產階級革命勝利以后法國和德國開始承認商業秘密現象。但是商業秘密法律地位的真正確立是從反不正當競爭法的規定中開始的。1909年德國的《不公平競爭法》對商業秘密進行了專門的規定，該法中規定了四種侵害他人商業秘密的不正當競爭行為：1、雇員利用雇用關系，將其在業務中獲悉的商業秘密泄漏給他人；2、第三人用不法手段或者違背善良風俗的方法刺探他人的商業秘密，并加以利用或者泄漏；3、競爭者應有他人竊取、泄漏別人的商業秘密；4、交易對方為競爭或謀利的目的，無正當理由的利用其在交易中所獲悉的商業秘密，或將其泄漏給他人。同時，該法還規定了上述侵犯他人商業秘密的行為應當承擔的責任制度（包括民事責任和刑事責任），其中，民事責任制度包括禁止損害請求權、損害賠償請求權和排除妨害請求權。1986年修訂的該法增加了對第三者自行刺探商業秘密的處罰規定，使對商業秘密的保護日漸完善。

日本1990年修訂的不正當競爭防止法增加了對商業秘密的保護規定，該規定有關商業秘密的不正當競爭行為包括：1、以盜竊、欺詐、脅迫或其他不正當手段獲取他人的商業秘密及其使用、披露行為；2、對商業秘密權利人（保有人）向自己披露的商業秘密出于不正當目的而加以使用或者披露的行為；3、第三人明知或應知有關商業秘密存在瑕疵（如系不正當得來或不正當披露）而仍然獲取、使用及披露該商業秘密的行為。1993年修訂的不正當競爭防止法規與商業秘密的規定編排稍有變化，但基本內容不變。

我國臺灣地區的民法典中沒有涉及到商業秘密問題，造成對商業秘密保護的困難。公平交易法的出現可以說在一定程度上彌補了這一空白，它規定了事業（經營者）之間不得以脅迫、利誘或其他不正當的手段獲取彼此的商業秘密從而妨礙公平競爭，但是對于雇主和雇員之間關于商業秘密的保密條款沒有涉及，所以《公平交易法》對于商業秘密保護的規定可以說是比較初步和籠統的。1995年制定的《營業秘密法》專門對商業秘密作了比較詳細和深入的規定，因此臺灣對于商業秘密的保護形成了反不正當競爭法和專門商業秘密法律相配合的調整格局。這是將大陸法系國家的做法和英美法系的做法結合起來的一種創新。

我國對于商業秘密的保護到目前為止也主要是從反不正當競爭法方面進行的。1993年頒布的《反不正當競爭法》對商業秘密進行了定義（前文已經引用過），同時規定了三種侵犯商業秘密的行為：1、以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密；2、披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的商業秘密；3、違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。另外，該法還規定了第三人明知或應知上列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密也視為侵犯商業秘密。反不正當競爭法還規定了侵犯商業秘密行為的法律責任（主要是行政責任，由主管機關責令停止違法行為并處以罰款）。1995年國家工商行政管理局實施了《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》，這部行政法規對于反不正當競爭法的規定進行了擴展和細化，從歸屬來看，該法規仍然是將侵犯商業秘密行為認定為不正當競爭行為，因此實際上是反不正當競爭法的延伸。目前我國正在起草專門的商業秘密法，何時提交通過尚不得而知。

從國際上來看，商業秘密的國際保護始于1991年烏拉圭回合中達成的《與貿易有關的知識產權協議》（Trips協議）。這份協議正式將包括商業秘密在內的未披露信息列為一項重要的與貿易有關的知識產權，并將其作為對《巴黎公約》中的不正當競爭的一項新的補充內容在協議第7節“未披露的信息的保護”第39條作了專門的規定。該條第二款規定：各締約國應有可能防止他們所控制的信息在沒有得到他們同意的條件下，被別人以違反城市商業慣例的方式泄漏、被獲或者使用。其中所謂“違背城市商業慣例的方式”至少應包括“違反合同、違反信任而泄密或者誘使他人泄密而且還包括明知或因疏忽而未知存在以上方式的第三方，獲取該商業秘密?！盩rips協議的意義就在于其明確將商業秘密的保護作為反不正當競爭的一項新內容，并對此規定了最低的保護標準。為了履行上述國際義務，各締約國要遵循上述標準修改自己有關的國內立法尤其是反不正當競爭法。

從上面所列的各國競爭法中關于商業秘密的規定可以看出，商業秘密的競爭法保護有以下幾個特點：

第一， 將商業秘密納入競爭法的規制范疇主要是大陸法系國家的做法。前面也說過，由于大陸法系傳統的民法觀念對于商業秘密這種產權界限不清的“財產”持排斥的態度，他們漠視商業秘密的無形財產權屬性，所以將商業秘密納入民法典的物中進行規定是不現實的（只有法國例外，其對商業秘密的保護就是放在民法典中的），在他們看來，對商業秘密的侵犯是對公認的商業道德如誠實信用的侵害，商業秘密天然的與競爭秩序緊密相連，保護商業秘密是出于維護公平競爭秩序的需要。大陸法系的競爭法尤其是反不正當競爭法歷來相當發達，所以把商業秘密納入競爭法的調整范圍是水到渠成的。英美法系（主要是美國）對于商業秘密的保護是逐漸從相對權（債權）保護發展到專門的財產權保護，盡管其侵權法也和競爭法相聯系，但是很明顯無論是在理論上還是在司法實踐上，將侵犯商業秘密看作是對于權利人無形財產的侵犯而不是對于自由競爭秩序的破壞的觀點才是占據主流的。

第二， 在各國對于商業秘密所進行的競爭法保護中，反不正當競爭法扮演了最重要的角色。廣義的競爭法包括從正反兩個方面規范競爭的法律規范，其內容主要包括反不正當競爭法和反壟斷法。從對于商業秘密保護的層次上來看，反不正當競爭法的保護主要是初級保護，也就是說，反不正當競爭法主要著眼于對侵犯商業秘密的不正當行為的規制，是對商業秘密權利人以外的人的行為規范，是權利人為了救濟其受損的權利而設置的法律依據。從另一個方面來說，權利人擁有并享受其商業秘密帶來的專有利益的同時，也不能夠違背公平競爭秩序對其他人的公平競爭權造成侵害，權利人如果濫用商業秘密專有權，使他人利用該種信息的能力受到不法影響，法律有權強制給與排除。所以在初次保護的基礎上有必要對商業秘密權利人的專用權的使用做出規范，為權利人本身也加上一道法律義務，這屬于反壟斷法或者是限制競爭法的內容，是在保護商業秘密持有人個人權利的基礎上對于公平競爭秩序和社會公共利益的更高層次的保護。從各國立法例來看，在反不正當競爭法中規定侵犯商業秘密行為的很多，但是從限制商業秘密持有人濫用商業秘密的國家卻很有限，這反映出對于商業秘密所涉及的各方當事人的利益保護不均衡，也反映出商業秘密競爭法保護的不全面。

第三，由于大多數國家都是將商業秘密保護納入反不正當競爭法之中，因此對于商業秘密的保護明顯的帶有很強的公法色彩。反不正當競爭法和反壟斷法是國家對于自由市場經濟的強制干預的體現，它們是在市場競爭主體自主初次調整了市場交易秩序之后針對形式上平等所造成的實質不平等的一種糾正，是基于社會公共利益之上的對市場秩序的二次調整。商業秘密保護也是如此。所以，對于第三人侵犯商業秘密的行為也要給與規制，對于侵犯商業秘密的行為不僅要規定其承擔民事上的賠償責任，還要求其承擔主管機關罰款等行政責任。這些公法上責任的施加反映出侵犯商業秘密不僅是私法上的侵權，也是一種社會法或者是公法上的侵權。

第四，在商業秘密保護方面，國際法起到了不可忽視的重要作用，甚至在某種程度上可以說國際法的保護走在了各內國法的前列。Trips中專章對“未披露信息”進行規定，“未披露信息”這個概念本身就說明國際條約對于秘密性商業信息的保護范圍要大于各國國內法的定義范圍。同時，國際條約中也要求各國在最低程度上按照其承諾完善反不正當競爭法對于商業秘密的保護。

第6篇：商業秘密的保護方法范文

在我國，《反不正當競爭法》第10條規定：”商業秘密，是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息“。通過以上可以看出各國雖然對商業秘密的概念表述不完全相同，但對其基本屬性方面規定大體一致。即具有以下幾個法律特征：

（1）秘密性。即不被公眾所知悉。商業秘密首先必須是處于秘密狀態的信息，不特定人不可能從公開的渠道所獲悉，不為公眾所知悉，這是商業秘密的首要構成要件和核心特征。

（2）價值性。即能夠給權利人帶來現實的或預期的、潛在的經濟利益,使得商業秘密的權

利人因掌握商業秘密而保持競爭優勢。

（3）實用性。即具有現實的或者潛在的使用價值。就是說商業秘密必須是一種現在或者將來能夠應用于生產經營或者對生產經營有用的具體的技術方案和經營策略。

（4）管理性。須經權利人采取保密措施。

上述四個法律特征，是商業秘密缺一不可的構成要件。缺少其中任何一個都會喪失商業秘密的所有權利。

2商業秘密的性質

商業秘密的法律性質，又稱商業秘密的權屬性質，指的是商業秘密是否是一種權利，是一種什么樣的權利。對這一問題的認識歷來眾說紛紜，至今尚無定論。主要有以下幾種說法。

（1）無形財產論。這一觀點認為，商業秘密是無形財產，它既不同于有形財產，又不屬于知識產權范疇。我國有學者持這一觀點。

（2）財產論。英美法院在司法實踐中承認商業秘密是一種財產權，曾多次判定商業秘密的持有人從轉讓該項商業秘密的合同中所取得的使用報酬，按財產所得納稅。

（3）債權說。這種觀點將商業秘密視為一種債權，認為當事人圍繞商業秘密建立的是一種保密關系，負有保密義務的人如果違反保密義務就應當向商業秘密所有人承擔法律責任。

筆者認為商業秘密是一種既具有無形資產的性質，也有別于傳統的知識產權的特殊知識產權。

2.1商業秘密財產性具有無形財產權的性質

商業秘密是技術信息和經營信息，是人類智力活動的產物，具有無形財產權的性質，即商業秘密權利人享有包括占有、使用、收益和處分在內的完整權利。

商業秘密能給權利人帶來經濟利益。作為一種智力成果，商業秘密具有明顯的財產價值，它能夠為權利人帶來實際的或潛在經濟利益和競爭優勢。商業秘密一旦被他人非法竊取或公開，會直接給權利人造成經濟上的損失。另外，商業秘密還可以作為標的進行轉讓。

2.2商業秘密是一種特殊的知識產權

（1）商業秘密是知識產權。

知識產權是人們對其腦力勞動所創造的智力成果依法享有的專有權利。知識產權的本質屬性在于：知識產權的客體是具有創造性無形的智力成果。商業秘密與專利、商標權、著作權等傳統的知識產權有相同之外，即都是人類智力活動的產物，其標的都是智力成果，都是無體的，都能夠產生和創造出經濟價值。

（2）商業秘密又與專利、商標、著作權等傳統的知識產權有不同之處，是一種特殊的知識產權知識產權具有時間性，但商業秘密沒有時間限制，存續時間取決于權利人的保密狀況，法律無法預先決定；只要未曾泄密，就由權利人享有，受法律保護，

因此，商業秘密是一種特殊的知識產權。

3現行法律對商業秘密的保護

盡管我國商業秘密立法起步較晚，但速度很快，至今已基本建立了商業秘密的法律保護制度，為企業保護商業秘密提供了法律保障。

3.1《反不正當競爭法》對商業秘密的保護

1993年9月2日通過的《中華人民共和國反不正當競爭法》是目前保護商業秘密最具有操作手段的法律。該法對商業秘密的范圍和侵犯商業秘密的表現形式都作了較完整的界定。

我國1993年的《反不正當競爭法》將商業秘密法律保護的范圍規定為技術信息和經營信息。技術信息秘密，是指產品在生產、制造過程中的技術訣竅或秘密技術、非專利成果、專有技術。實踐中，這種技術信息的范圍很廣泛，諸如各種產品的生產方案、產品設計、工藝流程、配方、質量控制和管理方面的技術知識等。只要這種技術信息未公開，能給權利人帶來經濟利益，并且采取了保密措施均應屬技術秘密。

經營信息秘密，是指未公開的與生產經營、銷售有關的保密資料、情報、計劃、方案、方法、程序、客戶名單、進貨渠道、銷售網絡、產品價格等。

《反不正當競爭法》第10條第1款規定：”經營者不得采用下列手段侵犯商業秘密：第一，以盜竊、利誘、脅迫或者其它不正當手段獲取權利人的商業秘密；第二，披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取權利人的商業秘密；第三，違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。此外，“第三人明知或者應知存在上述違法行為，而獲取、使用或者披露他人的商業秘密的，視為侵犯商業秘密。”

3.2《勞動法》對商業秘密的保護

當前我國在人員流動中侵犯商業秘密的現象較為普遍，主要是“跳槽”者將原單位的商業秘密作為重新擇業的砝碼。為此于1994年7月5日頒布的《勞動法》第22條和第102條對此作了明確的規定，將保守用人單位的商業秘密作為勞動合同條款之一。事實上就是由法律直接規定了合理競業禁止制度。所謂競業禁止是指在勞動關系中或曾經存在的勞動關系中，勞動者負有保護用人單位的商業秘密，不得兼職從事與用人單位相同或者類似業務的競爭。競業禁止作為一項禁止性規則，其主要的價值是保護商業秘密。

3.3《中華人民共和國刑法》對商業秘密的保護

1997年3月14日修定的《中華人民共和國刑法》第219條的規定，侵犯商業秘密給權利人（企業）造成重大損失的，處三年以下有期徒刑，并處罰金和單處罰金，造成特別嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑并處罰金。

3.4《中華人民共和國民法通則》對商業秘密的保護

《民法通則》第118條關于侵害其他科技成果的應承擔的民事責任的規定。

3.5《律師法》對商業秘密的保護

《律師法》第33條規定：律師應當保守在執業活動中知悉的國家秘密和當事人的商業秘密，不得泄露當事人的隱私。

由此可見，我國上述單行法律，均從不同側面對商業秘密保護作了有關規定。

4完善我國商業秘密立法的建議

4.1我國現行商業秘密保護法存在的問題

我國雖已建立了以《反不正當競爭法》為標志的商業秘密保護法律體系，但《反不正當競爭法》和與之配套的法律還存在一些不完善之處。主要存在的問題有：

（1）侵犯商業秘密的主體范圍狹窄。

《反不正當競爭法》只規定侵犯商業秘密的主體限于“經營者”，對于非經營者侵犯商業秘密的行為，不屬該法調整的范圍，實際上員工恰恰是侵害商業秘密的最主要主體，主體范圍狹窄，不能有效地保護商業秘密。

（2）缺乏懲罰性賠償金制度。

《反不正當競爭法》規定的賠償損失為“侵權期間因侵權所獲得的利潤”，而不是以被侵權人所遭受的損失為依據。損失應當包括權利人開發商業秘密的成本，因被侵權造成的利潤的減少，調查侵權人的侵權行為所支付的合理費用，為訴訟付出的合理費用。這遠遠大于侵權人在侵權期間所獲得的利潤。

（3）商業秘密的權屬性質不明確。

商業秘密是何種權屬？我國現行法律沒有明確定位。

（4）缺乏程序法的保障。

商業秘密主要靠權利人采取有效的保密措施維護其權利。商業秘密一旦公開，權利人則喪失其占有。如何保證商業秘密在訴訟中不致二度傷害，如舉證責任問題，商業秘密的保密審理、保全等基本制度均缺乏明確的規定。

4.2完善我國商業秘密保護立法的建議

（1）增設懲罰性賠償責任。

關于行為人實施侵權行為的賠償責任問題?！斗床徽敻偁幏ā返?0條規定不論侵權行為人主觀過錯程度、侵權情節如何，侵權人均只承擔賠償損失的責任。這是單一的補償性賠償金制度。在商業秘密立法方面世界各國多采用補償性賠償金與懲罰性賠償金相結合的制度。在補償性懲罰金制度下，加害人的賠償責任范圍，只限于補償受害者所受到的實際損失。在懲罰性賠償金制度下，加害人除賠償受害方的實際損失外還要對其實施處罰，向受害人支付懲罰性賠償金。其積極作用在于它大大加重了對過錯加害人的經濟制裁，使加害方體會到實施商業秘密的侵權成本遠遠高于其所得的經濟效益，從而增強其在競爭中嚴格按市場標準進行商業活動的自覺性，盡可能減少侵權糾紛。

（2）完善相關配套法律。

在《民事訴訟法》中增加以下條款：（1）對涉及商業秘密的證據，不得在公開開庭時出示；參加訴訟的人員對訴訟中了解到的商業秘密負有保密義務，不得擴大知悉范圍。（2）關于商業秘密保全問題可規定：在商業秘密侵權行為將給權利人造成不可挽回損失的緊急情勢下，權利人應采取查封、扣押商業秘密附著物、頒布禁令、禁止侵權人披露、使用商業秘密等保全措施，并在前或后向人民法院提出保全申請，但權利人須為此提供擔保。

在《勞動法》中規定，員工不得在同類企業兼職，離職后也不得在合同限制的時間和地域范圍內使用原企業的商業秘密從事競爭性業務活動。

（3）明確商業秘密的權屬性質。

綜前所述，把商業秘密作為一種知識產權、一種民事權利來保護。

除通過立法來保護商業秘密外，筆者還認為作為企業而言也要提高其自身保護商業秘密的意識。商業秘密的保護問題雖為一些企業所重視，但許多企事業單位仍沒有將這個問題擺到重要的位置上去。尤其是在保密措施方面很薄弱。要加強宣傳力度，指導企業規范商業秘密的保護措施。

參考文獻

［1］李春華，王合新.論我國商業秘密的立法完善［J］.河北法學，2006，（2）.

［2］閆慧峰.我國對商業秘密保護的法律規定［J］.經濟與法，2001，（12）.

第7篇：商業秘密的保護方法范文

一、商業秘密概述

由此我們可以看出，商業秘密主要包括四個構成要件:具有實用性、不為公眾所知悉、并經權利人采取保密措施、能為權利人帶來經濟利益。由此處可以明確推出商業秘密的特點，即價值性、秘密性、保密性。同時法律中也規定了哪些信息是屬于商業秘密的范疇，主要包括招投標的標的和標書的內容、設計、貨源情報、財務狀況、管理決策計算機程序、投融資計劃、制作工藝和方法、客戶名單、產銷策略、財產擔保及涉訟糾紛、產品配方等信息。

二、商業秘密法律保護的國內環境

我國在商業秘密法律保護制度問題上已經初見成效，由于國家的重視和學界前輩的努力研究，已經形成了一個較為完善的保護體系，主要是體現在反不正當競爭法、刑法、行政法規、合同法、民法程序法等法律中。我國相關立法保護規定:

(一)反不正當競爭法保護規定

《反不正當競爭法》是最早對保護商業秘密做出具體規定的法律，目前我國對商業秘密保護的依據大多來自于此?！斗床徽敻偁幏ā分胁粌H僅明確的規定了商業秘密的基本概念、范圍，同時對侵犯商業秘密所需要承擔的行政責任亦做了規定。

(二)行政法規保護規定

相關人員不得擅自公開、技術資料、私自帶走以及利用原單位的技術成果，侵犯單位的商業秘密，在1986年《國務院關于促進科技人員合理流動的通知》有了明確規定，國務院下屬的國有資產管理委員會在2010年3月出臺了了《中央企業商業秘密保護暫行規定》，該規定主要是對中央企業采取相關措施保護商業秘密提出了獎勵規定，對我國商業秘密保護的建設有著重大影響。

(三)刑法保護規定

刑法對商業秘密的保護規定可以追溯到，國家科委與最高人民檢察院聯合于1994年6月發出的《關于辦理科技活動中經濟犯罪案件的意見》，該規定對盜竊商業秘密如何認定做了詳盡規定。之后由于97刑法的全面修改完善，將侵犯商業秘密作為了一項單獨的犯罪，進行規定，同時對侵犯商業秘密規定了相對嚴厲的刑事責任。

(四)合同法保護規定

《合同法》中規定了當事人在訂立、履行合同時保守商業秘密的義務以及相關法律責任。分則對技術轉讓、承攬以及技術開發合同事宜所涉及的保密義務做出了相關規定，違反相關規定的應當承擔違約責任或侵權。

(五)程序法保護

《民事訴訟法》對于商業秘密做了如下規定，案件如果涉及到商業秘密，當事人可以申請不公開審理;商業秘密作為證據時，不得在公開開庭時出示等。這些規定從訴訟法角度健全了商業秘密保護制度。

三、我國商業秘密法律保護存在的問題及建議

(一)對商業秘密范圍的定義必須延伸

目前，有四種行為被認定為侵犯商業秘密，均是由《反不正當競爭法》中給與規定，現實中，商業秘密被侵犯的形式表現得多種多樣，并且伴隨科技的發展與信息網絡大范圍適用下，侵犯商業秘密的行為變得復雜且多樣化，有許多行為甚至是我們從未想到過的，所以，國家在制定和完善商業秘密保護的有關法律的過程中，要更加注重其范圍的明確度以及包納的廣度，在合理的范圍內擴大其保護范圍。

(二)立法散亂，不統一

目前我國涉及商業秘密保護的法律繁多，存在諸多弊端。然而商業秘密的地位越來越重要，現實中出現的侵犯商業秘密的方式更是層出不窮，我國急需針對如何保護商業秘密，制定一部《商業秘密保護法》，便于有效的懲罰侵犯商業秘密的不法分子，從而維護好商業秘密安全。

(三)缺少商業秘密的訴訟保護

第8篇：商業秘密的保護方法范文

一、侵犯商業秘密案中應當關注的幾個問題

1993年，我國《反不正當競爭法》第10條中規定：“商業秘密是不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息”。通過以上法律可以看出，構成我國法律規定的商業秘密應當具備實用性和價值性、管理性、秘密性以及新穎性等基本要件。缺少其中任何一個條件，都會喪失商業秘密的所有權利。

(一)如何確認客戶名單是商業秘密

客戶名單屬于經營信息，一般而言，判斷客戶名單的性質，從商業秘密特征的角度去衡量是最常見的判斷方法，如考察客戶名單是否具有秘密性、實用性、價值性和管理性。

1、衡量權利人是否為開發該客戶名單耗費了人力和財力

如果客戶名單僅僅包括眾所周知的信息，且這些信息能被第三人輕易編輯，則該信息不被視為商業秘密。相反，如果當事人在編輯客戶名單時，除了取材于公共信息，還花費了大量的時間和成本匯編成冊，并且采取了保密措施，則該客戶名單應被視為商業秘密，受法律保護。

2、客戶名單是否具有創造性并被權利人特定化而形成區別于普通信息的獨有的信息源

客戶名單最初的來源可能為普通的公共信息，但如果這些信息經過權利人的創造被特定化，則可以成為商業秘密。客戶名單并非是單純的客戶名稱的列舉，除了客戶名稱之外，它還包括客戶的聯系方法、客戶的需求類型和需求習慣、客戶的經營規律、客戶對商品價格的承受能力等等，這些信息具有特定性。

3、權利人采取保密措施的程度

該秘密的所有人是否盡到了為了維護秘密的合理努力，亂丟亂放以及任何人通過正當途徑均可獲得的信息顯然不能構成商業秘密。

滿足以上三個要件的客戶名單就能成為商業秘密。因而成都市中級人民法院在對郭某侵犯商業秘密一案的判決中指出：“原告(新都化工)通過付出勞動、金錢等相當的人力、物力努力，使這些客戶從一般的不特定的客戶之中分離出來，成為了尋找這些客戶的經營者的特殊客戶群體，原告也通過保密協議對這些客戶群采取了合理的保密措施，該客戶名單構成經營秘密?！?/p>

(二)確定商業秘密是否都必須鑒定

一項技術信息或經營信息是否是商業秘密是確定侵犯商業秘密的前提條件。有些學者認為，商業秘密必須經過鑒定，是否為商業秘密應當由鑒定結論決定。在實務中，不論民事、行政還是刑事案件，凡涉及商業秘密認定的，首先會委托鑒定機構就涉案商業秘密是否“不為公眾所知悉”出具鑒定報告。這是商業秘密案中最關鍵的結論。也有人認為商業秘密無需經過某一權威性的商業秘密鑒定機構來鑒定，認定是否商業秘密依靠的是取證，而不是哪家權威機構的鑒定。

筆者以為，是否商業秘密不應當完全由鑒定結論決定。目前知識產權的技術鑒定只能針對“專業技術事實”，司法鑒定的實質是一種科學實證活動，它解決的是一般人所不能解決的“專門性問題”。一般人能經過非專業性的評判即可得出分析意見的無須納入司法鑒定的范疇。

1、經營信息無需司法鑒定

商業秘密中的“經營信息”大多涉及的是經營者的客戶名單、經營計劃、財務資料、貨源情報、產銷策略、標底、標書等人為因素較大的信息，可以由糾紛的處理者根據商業秘密的基本原理及相關證據資料并結合日常生活經驗、常識加以評判，無需鑒定人運用專業技術知識進行鑒定。

2、鑒定結論不是認定是否構成商業秘密的必備要件

認定商業秘密應從其構成要件人手，只要某一技術信息或經營信息符合了秘密性、價值性、保密性的要求，其即已構成商業秘密，而鑒定結論作為證據的一種，其作用在于從司法程序上證明商業秘密的存在，如果有關信息符合了商業秘密的構成要件且控辯雙方均對其予以承認，則沒有必要一定要進行司法鑒定。

對于技術信息的司法鑒定主要包括兩個方面的內容：一是侵害人使用的技術信息和權利人擁有的技術信息是否相同或近似；二是哪些技術“要點”是不為公眾所知悉的且是有價值的。在審查技術信息是否屬商業秘密時，鑒定結論不是唯一的證據，其效力的大小、可采性、與其他證據的效力優劣比較，都應當由司法人員結合其他證據作出獨立判斷。鑒定結論本身不具備預設的證明力，必須要有其他證據加以佐證。

(三)如何確定重大損失

侵犯商業秘密罪是指違反國家商業秘密保護法規，侵犯他人商業秘密，給商業秘密權利人造成重大損失的行為。由此可見.侵犯商業秘密罪的行為必須造成重大損失才被刑法所評價，對“損害結果”的認定也就直接影響到行為人的罪質。

“重大損失”究竟是指涉案商業秘密本身的商業價值、權利人本應獲取的許可費用還是權利人利潤的損失，認定的標準和方法怎樣呢?筆者認為應根據商業秘密是否被公開區分不同情況計算重大損失。

1、商業秘密雖被非法竊取、使用.但是還沒有完全被公開的情形

由于商業秘密此時還處于相對保密狀態之中，涉案的商業秘密沒有完全喪失，因此，關于“重大損失”的認定方式，有學者認為可采用以下兩種方式來認定：(1)以商業秘密權利人因侵權為遭受的損失來認定“重大損失”，以權利人被侵權后減少的銷售量乘以權利人被侵權前的平均銷售利潤。(2)以侵權人因侵權行為獲得的利益來認定“重大損失”。

對于“侵權人因侵權所獲得的利益”，司法實踐中一般可參照執行《中華人民共和國反不正當競爭法》規定的民事賠償額的計算方法。根據《中華人民共和國反不正當競爭法》第二十條、《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》(法釋[2007]2號)第十七條以及《中華人民共和國專利法》第六十條和《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》(法釋(2001)21號)第二十條的規定，如果被告人賬目齊全，那么可以將被告人在侵權期間的實際非法獲利額認定為權利人的“重大損失”；如果只能查證被告人的銷售收入而無法確定其生產成本，那么可以根據權利人的生產成本來計算出被告人牟取的利益；如果只能查證到被告人的銷售數量，而無法確定其成本和銷售收入的，那么可以根據權利人被侵權前的平均銷售利潤來確定其利益；如果

無法確定權利人的平均銷售利潤，那么可以根據同行業的平均利潤率來計算。

2、商業秘密已被非法公開，致使商業秘密進入公知領域的情形

該種情形破壞了商業秘密的秘密性，從而使商業秘密的商業價值喪失殆盡，因此.可將該項商業秘密商業價值的減少作為權利人的損失。商業秘密的商業價值，包括商業秘密研發成本、權利人現實經濟利益和潛在經濟利益。這應根據該商業秘密的開發成本、現行市價及利用周期等因素綜合加以確定。

其中，計算商業秘密的研發成本，一般應當將權利人開發投入的全部成本都計算在內，所以前期研究、基礎開發的投入亦應當計人開發成本，包括失敗的研制成本。計算現實經濟利益，通常包括權利人銷售減少引起的利潤損失，權利人未得到許可使用費的損失以及其他收入的損失，或者商業秘密公開造成的價值損失。潛在經濟利益的計算須考慮商業秘密的利用周期、市場競爭的程度、市場前景的預測、商業秘密的經濟利用價值大小、商業秘密的新穎程度等因素。

司法實踐中，一般可以委托有資質的機構對商業秘密商業價值進行無形資產價值評估，評估方法通常有成本法、收益現值法。

(四)如何認定采取了保密措施

作為商業秘密的固有特征。權利人對其擁有的技術或經營信息采取一定程度的合理的保密措施是該信息構成商業秘密的必備要件。也是司法機關審理侵犯商業秘密案件的事實基礎。同時。對于那些接觸過商業秘密的人而言。保密措施的存在是判斷行為人是否存在法律上的保密義務的主要依據。司法機關據此判定其泄密行為是否應當承擔相應的法律責任。

根據司法實踐，權利人只要采取了下列措施之一，即認為采取了保密措施：(I)是否建立了保密規章制度；(2)是否與相對人或職工簽訂了保密協議或提出了保密要求；(3)涉及商業秘密的特殊領域是否采取了適當的管理或警戒措施；(4)其他為防止泄密而采取的具有針對性及合理性的保密措施。

二、企業保護商業秘密的途徑與方法

保密措施，作為一種外部行為，是一種可以表示和度量的客觀事實，在訴訟中就表現為客觀證據。另外，企業保密措施嚴密與否，也將直接影響到今后商業秘密被侵犯時，采取補救措施的效果。所以，企業對自身的商業秘密實施保密措施，是完全必要的。

保密措施可以有兩個方向：一是權利人方向，即要求權利人在特定環境下采取合理的保密措施；二是義務人方向，即要求義務人對保密措施盡合理注意。關于措施是否合理。筆者認為。以下若干因素可作為對本案保密性評判時參考：(1)權利人應明確作為商業秘密保護的信息范圍；(2)制訂相應的保密制度或以其他方法使他人知曉其掌握或接觸的信息系應當保密的信息；(3)采取一定的物理防范措施。除非通過不正當手段。他人輕易不能獲得該信息。

(一)劃定商業秘密的范圍，通過規定的形式.建立商業秘密分管制度

企業應明確界定商業秘密的范圍和級別。司法實踐中，企業在法庭上很難出具、出示有相應密級標示的檔案資料，從而無法為自己主張的權益提供有力證據，使人難以相信他們提出保護的資料屬于企業受法律保護的商業秘密。企業可借鑒國家秘密的分類(絕密、機密、秘密)，根據商業秘密對本企業的重要性和價值大小，將其劃分級別，對不同級別的商業秘密采取不同程度的保密措施。對商業秘密中的技術信息部分進行分段管理。對屬于商業秘密中的經營信息部分進行分區管理。

(二)企業應制定商業秘密的使用規定

做好商業秘密載體的保密管理，對工作電腦使用的外部存儲設備進行限制；特別是對軟盤、優盤、光盤等移動存儲介質要實行“統一購置、統一標識、統一備案、跟蹤管理”。

規定員工接觸商業秘密的基本程序，包括原因、審批、使用記錄、歸還記載等。如對商業秘密檔案的借閱(使用)范圍、程序、級別、審批權限、持有(使用)期限、可否復制(復印)等管理制度要做出非常明確的規定。建立接觸商業秘密人員的登記或備案制度，從而在商業秘密的使用過程當中，使商業秘密得以妥善保管，預防侵權案件的發生。

(三)建立與人相關的保密制度

企業的生產經營活動離不開人的參與，根據辦案實踐，侵犯商業秘密的人主要有以下幾類人員：(1)因業務需要而了解商業秘密的職工；(2)為商業秘密的權利人提供某種服務的外部人員；(3)商業秘密權利人的業務伙伴，如貸款銀行、供貨商、商等；(4)付出使用費后取得使用權的商業秘密的受讓人；(5)商業秘密的出售人；(6)以商業秘密作為投資或者以此入股的權利人的合資、合作伙伴等。因此，應建立內外不同的保護制度。

對內建立員工保密制度和競業禁止制度。提高知悉商業秘密員工的工資待遇，允許商業秘密的發明人，接觸、掌握商業秘密的人擁有部分股權，成為企業的股東，使之與企業形成休戚相關的命運共同體。

第9篇：商業秘密的保護方法范文

【關鍵詞】人才流動 商業秘密

一、人才流動中侵權現狀和原因分析

對于人才流動中商業秘密泄密的情形，主要可以分成兩大類，即企業內部人員主動泄密和第三人竊密這兩類。前者的表現形式主要是企業內部人員將獲取的商業秘密高價出賣給競爭對手企業，或者作為技術股參到競爭對手企業，收取紅利。企業內部員工利用便利竊取原企業的工藝流程、工藝訣竅、技術圖紙、配方、營銷渠道、原料來源、客戶名單等商業秘密后，另起爐灶，招收新的員工，從事生產經營，與原來的單位展開競爭。還有另一種情況就是一些企業的員工退休后，不甘寂寞或者為了獲取更多金錢，利用原來在單位任職時獲知的商業秘密重新就業，從而嚴重削弱了原單位的競爭優勢。以及企業重要的技術人員或者管理人員因對原企業待遇或者人際關系不滿，通過跳槽離開原企業進入另一家企業，這些技術人員和管理人員跳槽的同時也將原企業的技術信息、客戶資源等重要的商業秘密帶到了新的單位。

而第三人竊密的情形則更為復雜但也更為多見，如“聯合利華訴保潔公司間諜侵權案”。保潔公司派專業人員假扮清潔工，以撿垃圾為名義，搜集聯合利華公司的廢棄的、未通過碎紙處理或者銷毀的材料，最后加以綜合分析整理，從而獲取了聯合利華的重要機密文件。在現實中，除了派假冒清潔工的間諜行為外還存在許多其他間諜行為。比如勾結目標企業定點的打印、復印店，搜集重要的、有意或者無意廢棄的復印件;聘用電腦高手通過其高超的計算機技術滲入目標企業的信息庫進行竊密，非法進入目標企業計算機信息系統內竊取重要機密文件等;委派特定人員打入目標企業內部從事相關工作，利用其所見所聞及接觸企業重要信息的機會，獲取重要的商業秘密;在目標企業內部安裝竊聽器、微型攝像機的間諜裝置獲取商業秘密。

談到商業秘密侵權的原因，不得不提到企業中的高級管理人才，以及擁有專業技能的核心技術人才不但擁有專業的知識和技能，并且知悉自身對企業的價值，他們在工作中便享有很大的自，一旦某些需求無法滿足，便可能另謀高就。與此同時，一般職工等非技術開發人員。這些人員為了獲得更好的報酬和職位可能會在工作中刻意追求或者接觸企業的商業秘密，對于這類人員一旦受到外界的誘惑就會將本企業的商業秘密帶到競爭對手處。

筆者認為，導致人才流動中侵犯商業秘密現象頻出的一個主要原因還是企業自身商業秘密缺乏有效措施。雖然大多數企業對商業秘密已經有所重視，采取了相應的措施對其進行保護，但是仍然存在思想上的輕視和具體操作困難等問題。比如有的企業只重視企業的有形財產，缺乏對技術信息、經營信息等無形財產的重視，沒有采取積極的保密措施，導致像生產技術、產品設計材料、管理經驗等無形財產的流失。還有一些企業的保密協議缺乏操作性。許多企業只是在入廠須知、企業紀律規范或者新職工會議上對保密義務籠統的提出要求，對于細化到哪些具體信息需要保密、如何保密、如果違反需要承擔什么樣的責任沒有明確規定。還有就是商業秘密被侵犯后缺乏有利的應對措施?，F實中經常會出現企業商業秘密被侵犯后，不知如何應對，一拖再拖，導致喪失取證、訴訟的最佳時機，或者由于某些原因不敢采取相應的措施進行補救。

相對于目前競爭日益激烈的商場以及商業秘密對企業的重要性來講，當前大多數企業對商業秘密所采取的保護措施都是比較微薄的。企業很難保證其商業秘密不被竊取。因此，在這十多年的商業秘密司法審判實踐中，已經出現了許多各式各樣的商業秘密糾紛案件，在這些案件中有過商業秘密被侵權人勝訴的案例，但是還存在大量的被侵權人敗訴的案例。

二、商業秘密法律保護現狀及缺失

“商業秘密是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息?！币陨鲜俏覈斗床徽敻偁幏ā分袑τ谏虡I秘密給出的法律定義。同時，該法還規定，經營者不得采用下列手段侵犯商業秘密：（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密;（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密;（三）違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。（四）第三人明知或者應知上述違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密行為。

除了《反不正當競爭法》之外，我國《民法通則》、《合同法》、《公司法》等民商法律也對商業秘密保護做了相應的規定。我國《民法通則》第118條規定：“公民、法人的著作權、專利權、商標專用權、發現權、發明權和其他科技成果權受到剽竊、篡改、假冒等侵害的，有權要求停止侵害、消除影響、賠償損失?！币来死斫?，商業秘密可歸入“其他科技成果權”的范疇。這為商業秘密的保護奠定了法律基礎。很多公司企業和事業單位，為了更好的保護本單位的商業秘密，往往在簽訂合同的時候將保密條款寫入合同，如《合同法》第43條規定：“當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當使用。泄露或者不正當使用該商業秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。”這對合同當事人中的義務人具有約束作用，尤其是對權利人的權益保護提供了法律依據。另外，新《公司法》第109條第（五）項規定，董事、高級管理人員不得自營或者為他人經營與其所任公司的同類企業。同時，該條第（七）項還規定，董事、高級管理人員不得擅自披露公司秘密。 除此之外，行政法、刑法、民事訴訟法領域也對商業秘密保護有著相應的規定，筆者在此不予贅述。

雖然如前文所言，在許多部門法中都有對商業秘密保護的法律規定，但這些法律對商業秘密的概念、調整范圍規定不盡同，存在或多或少的差異，相對較為混亂，分散于性質不同的部門法中，在適用的標準和原則上并不相同，從而造成了適用標準不協調，適用程序法的銜接存在困難的諸多問題。

具體而言，《反不正當競爭法》調整市場經濟中競爭主體之間的關系，即調整經營者之間的關系，而雇主與雇員之間，雇員與雇員之間，則不能適用。“對于雇主與雇員，雇員與雇員之間關于商業秘密的事項則由《勞動合同法》調整，《勞動合同法》規定勞動合同中可以自由訂立商業秘密的保護條款，但沒有規規制有關商業秘密轉讓的事項。從而，在實務操作過程中會出現難易抉擇適用哪一法律、法規的狀況，還有各部位頒布的意見等。眾多法律、法規交織在一起，不僅在適用時十分復雜， 而且在適用的過程中也會出現意想不到的狀況。在歸責時更是具有多層性選擇， 歸責標準不一也是一大詭病， 不同的價值觀會導致司法人員選擇不同的法規， 因此案件的審理也會出現不同的結果。這樣難以操作的情形是我國商業秘密法律保護體系存在的問題， 這一問題很大程度上會影響司法實踐的效率與公正程度?！蔽覈F在秉承效率優先兼顧公正的原則，但是我國對商業秘密法律保護的這一環節卻往往難以達到這一標準。

筆者認為制定專門的商業秘密保護法，這種方法比較能從根本上解決各部門法中關于商業秘密法律保護的銜接問題，專門的問題由專門的法律加以規定，商業秘密保護法可以做出最合理的解決商業秘密侵權的辦法， 給商業秘密最完整的法律保護。但該解決辦法也存在一定不足，制定專門的商業秘密保護法的立法成本很高，需要法學專家和法律工作者的參與還需要國家與社會各界的支持，并且從提出草案到頒布實施經歷時間較長。因為立法是一件十分嚴肅的國家活動， 提出草案到頒布需要經過復雜的過程，相對慎重。與此同時，制定相關的規定和辦法可以使不同部門間相互協調， 但這種協調機制需要各個部門之間竭盡全力溝通與協作，在此過程中倘若一個部門未予以配合，那么則使整個保護機制出現問題或狀況，從而產生利益糾葛，這樣的問題也是絕對不可忽視的。因此，制定專門的商業秘密保護法是改善商業秘密法律保護現狀的最有效途徑。

三、關于完善人才流動中企業商業秘密保護的建議

首先就是上文談到的，制定專門的《商業秘密保護法》。隨著市場經濟全球化，制定專門的商業秘密保護法已經成為國際立法趨勢。我國對商業秘密的法律保護仍然不夠成熟，我國可借鑒在此方面較為成熟的國家的立法模式，例如英美法系美國的《統一商業秘密法》，或大陸法系德國和日本的立法模式，盡早制定專門的《商業秘密保護法》，從而從根本上解決對商業秘密保護不足的相關問題。

其次，商業秘密由于其具有秘密性的特殊屬性，是商業秘密在民事訴訟法中規定了不公開審理，但是，在司法實踐中，由于審判的需要，商業秘密往往需要進行公開，這樣容易導致商業秘密二次受到侵害。我國對商業秘密的法律保護并沒有就商業秘密在審判過程中如何保護加以規定。商業秘密侵權案件在審判的過程中對其公開是在所難免的， 例如對商業秘密侵權行為的舉證需要公開商業秘密， 首先要認定侵犯的對象是否為商業秘密，其次對商業秘密侵害程度進行識別。雖然根據民事訴訟法， 商業秘密不公開審理，但在審理的過程中，案件的當事人將會對商業秘密進行解讀，對該商業秘密的具體內容將有所了解和掌控。因此，對審理商業秘密的侵權案件當事人應該制定其具有保密義務的條款。這些保密義務的條款非常重要， 我國現在并沒有相應的具體規定， 這些條款的出臺將會全方位的對商業秘密進行保護，不僅救濟其當前被侵犯的狀況，使其得到賠償，而且對其潛在的危險也進行一定的掃除，使商業秘密的法律保護系統成為全方位的有機保護體系。

再次，商業秘密的自我保護也是十分重要的，因為對商業秘密的自我保護是處于最原始的本意，自我保護的良好建立，有利于法律對商業秘密的進一步保護。商業秘密侵權案件的發生究其根本在于商業秘密的持有人對商業秘密的保護意識薄弱造成的，沒有完善的自我保護系統，以致有些人對商業秘密侵權行為得逞。法律只能作為一種救濟手段，通過其救濟手段使社會各界得意警示，然而法律并非是對商業秘密的第一道防線，真正的第一道防線是商業秘密持有人的自我保護意識，第一道防線的有效建立可以有力的防止侵權行為的發生。對商業秘密的自我保護意識的增強效果可見一斑。

此外，企業自身也在人才流動中商業秘密保護方面起著至關重要的作用。企業平時應多進行會議宣傳，在企業的主要場所，如辦公室，車間，平日的活動會場張貼標語，在公告版上張貼公告。如果企業有內部刊物或者報紙，可以在上面發表相關文章。通過定期談話、召開會議的方式經常對容易接觸商業秘密的本公司的職工進行保密教育，不斷強化職工的保密義務的意識和防范間諜的意識。企業應該建立完善的保密制度，但這并不代表企業的保密制度越復雜、越完善就越有利于企業的發展及對企業幫助更大?，F實中，企業的保密程度越高，越復雜，其相對應的投入的人力、財力也越多。所以，就筆者來看，不同發展階段的、不同規模的企業采取的保密制度也應有所區別。說到底，企業應當采取適合自己的保密制度，不能一味模仿其他成功企業的保密制度，應當根據企業自身的具體情況，制定適合自己的保密制度，從而最終使企業獲得最高的投入產出比。

最后，就是對于商業秘密本身的管理。電腦網絡雖然給企業帶來了辦公上的便捷及資源的快速共享，但同時也成為了企業泄露商業秘密的重要途徑。許多企業為了自身的需要設立了自己的網站，但是他們缺乏對網絡安全的重視，網上信息安全制度不完善、內聯網與外聯網不分，給許多不懷好意的網絡黑客提供可乘之機，使侵權者輕而易舉的獲得了企業重要信息。因此，企業應當在充分享用電腦網絡帶來的便利的同時，積極采取有效措施，防止網絡泄密。

四、結語

因人才流動而引發的商業秘密糾紛已經成為商業秘密糾紛中發生率最高、危害最大的一類糾紛。關于商業秘密的專門規定，雖然在我國法律的歷史長河中留下二十余年的痕跡，但相比較于發達國家對于商業秘密的法律保護制度，仍然稍顯稚嫩和存有遺憾。綜觀我國有關商業秘密法律保護的規定，分散于不同等級效力的各國內部門法當中，對商業秘密的范圍、構成條件、侵害商業秘密的方式及對侵害行為的制裁等方面均有所涉及，但各部門法在立法主旨和側重點上各有不同，無法保證內容的統一和結構的完整，各部門法間的相互配合和銜接問題仍然亟待解決。以我國在國際和地區間影響力的長遠目標來看，有必要制訂一部單行統一的《商業秘密保護法》，以切實、充分地保護權利人的商業秘密，使得我國商業秘密法律保護制度內部達成和諧與一致。

與此同時，對于相關案件加強法律程序上的保護;提高商業秘密的自我保護意識;完全企業自身的管理機制等都是有效解決該問題的方法，在實踐中必須多管齊下靈活運用多種保護形式。從而徹底解決人才流動中企業商業秘密保護問題，保障人才的正常流轉和企業的運營發展。

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