法律概念的含義精選(九篇)

前言：一篇好文章的誕生，需要你不斷地搜集資料、整理思路，本站小編為你收集了豐富的法律概念的含義主題范文，僅供參考，歡迎閱讀并收藏。

第1篇：法律概念的含義范文

關鍵詞：法律術語；特點；翻譯

一、前言

隨著我國法制化進程的加快，對外法律文化交流的增多，大量的法律文獻被譯成外文。由于我國法律制度還沒有完全與國際接軌，為了更好的參與到國際社會的政治經濟活動，我國也加快了向國際發達國家學習的步伐，其中就包括法律的學習和借鑒。大量外國的法律法規被翻譯過來，以便于學習借鑒。從事法律翻譯工作的人一般都能體會到在翻譯這種特定目的文本時必須面對的一個障礙是術語的翻譯。因此，對法律文本的翻譯不可避免地要解決術語的翻譯問題。但受法律翻譯人員專業水平和翻譯態度的影響，我國法律文件的翻譯質量不容樂觀。因此，為了提高法律翻譯的質量，有必要在了解法律術語的特點的基礎上探討其翻譯的出路。

二、英漢法律英語專業術語的特點

1、詞語的對義性和類義性。詞語的對義性是指詞語所表示的概念在邏輯上具有一種矛盾或對立的關系。如“一般”與“特殊”、“上面”與“下面”等。在民族共同語中，這類意義相反或對應的詞，屬于反義詞的范疇。在法律語言中，我們稱之為對義詞。例如：plaintiff （原告） 和defendant（被告），right （權力） 和obligation（義務）等。由于法律所面向的是整個社會，其調整的對象是全體公民、法人、機關、團體等各種各樣的法律關系，而表示這些法律關系的概念必然有大有小，有數有種。在使用這些概念的過程中，為了明確其外延的范圍，就要從不同角度、不同層次上根據其各自的屬性進行門類的劃分，然后用適當的詞語加以確定，以避免理解上的任意擴大或縮小，于是就產生了不同層次上的屬概念和種概念，而表示這些概念的詞語就是不同層次上的類義詞。類義詞是指意義同屬某一類別的詞。如：“car（小汽車）”、“bus（公共汽車）”、“truck（卡車）”、“train（火車）”等都屬于“vehicle（車輛）”類的類義詞。

2、詞義具有明顯的專業性、排他性。法律術語同其他科學術語一樣具有專業性。法律文本中有一部分詞匯被成為法律專業術語，它們僅僅出現在法律語體中，并使法律語體與其他語體如文學作品、科技作品和新聞報道等有十分明顯的區別。因此，在具體運用過程中，任何人在任何情況下都必須對其有統一的解釋。法律專業術語的專業性主要表現在：每個專業術語所表示的都是一個特定的法律概念，在使用時其他任何詞語都不能代替；某一個專業術語即使在民族共同語種屬多義詞，一旦進入法律語言作為專業術語出現時，也只能保留一個義項。英漢法律術語單一、固定的含義是法律本身具有的特點所決定的。

3、表達的嚴謹性。法律語言有時采用幾個同義詞或者近義詞連用來表達統一的法律概念。這種表達的目的是使法律概念更加嚴密，表述更加準確，盡最大可能地避免歧義和疏漏。例如“詐騙”、“盜竊”、“容留”、“引誘”等。英文法律文本也有類似的表述，如“save and except”， “null and void”， “goods and chattels”等。

4、使用上的變異性。變異性是指有些術語的使用與民族共同語的語言習慣有所不同。如“不作為”、“不能犯”這兩個法律術語，在民族共同語中，“不笑”、“不能”、屬動詞詞組，在句子中常充當謂語。而在法律語言中，作為法律專業術語的“不作為”、“不能犯”不再是動詞詞組，而是具有動詞功能的法律概念，在句中常常充當主語和賓語，而不能充當謂語。

5、詞義具有保守和權威性。法律詞匯具有明顯的保守特征。沿用舊的法律用語，即古體詞，就是這一特征的表現。一些詞匯在現代英語的許多文體中不再使用，但是在法律文體中，它們經過漫長的歷史并沒有隨著法律的發展而改變，仍然保持其原有的含義。法律英語古體詞從古英語和中古英語時期沿襲而來，其來源由兩部分組成，有些來自于法語、拉丁語和少量希臘語等外來詞語，例如“suit”、“testimony”等。另外一些來源于古英語，例如由here-，there-和where-組成的復合詞用來表示確定的含義。法律漢語的古體詞例如“刑罰”、“自首”等主要是文言詞語，這些文言詞語所表示的事物經過歷史的過程在現實社會中依然存在，它們“作為人類的法律文化具有繼承性”。

三、法律術語的翻譯的方法

法律術語是一種法律轉換和語言轉換同時進行的雙重工作，不可避免的要涉及不同法律制度下的法律概念所產生得功能性差異。因此，法律翻譯除了要求語言功能的對等以外，還應照顧到法律功能的對等。所謂法律功能對等就是原語和譯入語在法律上所起的作用和效果的對等。唯有如此，才能使譯入語精確的表達原語的真正義涵，而專門的法律術語是法律英語中最重要的一部分，因此精確的翻譯法律術語是必需的。根據以上觀念上的認知，實踐中應做到：

1、使用功能對等詞。英語和漢語中的法律術語都各有其特定的法律上的意義與效果，不可隨便改變形式。因此，譯者應盡量尋求在本國法律中與詞原對等或接近對等的正式用語而不是任意自創新詞，以免誤導讀者，引起歧義或解釋上的爭議。“功能對等詞指的是譯入語法律體系中與源語法律體系某一個特定概念有相同功能的概念。”功能對等詞通常在沒有確切對等詞的時候使用。在沒有確切對等詞的情況下，選擇哪個詞作為功能對等詞，取決于譯入語中的術語的概念與源語中的術語的概念的功能是否對等。例如：jail和prison的功能對等詞就不相不同，jail更接近中國的“看守所、拘留所”，而prison的功能對等詞則應該是“監獄”。

2、無對等詞的翻譯。對等的概念是相對的，而不是絕對的。由于法律制度的差異，英美法中許多有關概念、原理或規范的專業術語在本國制度中是完全不存在的，因此也無對等或接近的對等語。遇到此種情形，譯者不妨通過對原詞意涵作正確理解后將之譯為非法律專業用語的中性詞以免發生混淆。例如：depose，deposition 應譯為“庭外采證，庭外證詞筆錄”而不是“錄取證詞，證詞”，即為了與本國司法制度中的習慣用語發生混淆。

3、釋義。釋義就是用譯入語里的中性的語言把源語的意圖涵義表達出來。可以讓譯入語的讀者更好地理解源術語的意思，而不只是停留在字面意思上，從而提高可讀性。需要注意的是，當譯者采用釋義的方法時，實際上在扮演一個由起草者扮演的角色，所以譯者要特別謹慎，盡可能掌握第一手材料，正確理解源術語的真正含義。譯者如果單就字面意義直譯，或望文生義，就無法將詞的真正含義正確完整的表達出來。

4、譯借。中國法制不斷健全、完善的過程也是不斷豐富中國法律術語的過程，而譯借就是促進法律術語豐富的一個方法。由于英語詞和漢語詞在發音、書寫上都存在很大的不同，英語借詞進入漢語法律語體后，一般經過了“歸化”，也就是借詞在音韻上或書寫上經過稍微改動，使它跟漢語的本土詞相似。以anti-trust law為例，這是英美法系中的一個概念，在中國的法律制度里沒有確切對等詞，所以通過譯借譯成了“反托拉斯法”，成功地成為漢語讀者都接受的一個法律術語。

5、含混對含混，明確對明確。許多術語雖有特定的意思，卻無明確的定義，其適用范圍也無清晰的界定，因而其確切含義不明確。如：substantially certain 應譯為 “大致確定，基本上確定”而不是如書中所譯“必然結果”。中國法律中同樣也有類似的含混詞。如《民法通則》中的“主要生活來原”（第11 條），“必要的財產”（第37條）。法律及合同中的含混詞目的在于保持條文執行或履行時的靈活性。因此，譯者在法律功能對等的前提下，對含混詞應采取的翻譯策略是以模糊對模糊。相反的，對于含義明確的原詞則不應囫圇吞棗，含混以對，以免造成不應有的模糊。

四、結束語

法律術語的翻譯只是法律翻譯中的一個方面。由于術語的翻譯受到語言一致性、社會和交際因素的制約，所以翻譯時必須考慮靈活性的正確發揮和它可能受到的制約。其次，不同國家的文化歷史背景會反映在法律術語中，這就要求譯者對原文本的文化歷史背景有一定的認識，跳出語言層面的束縛，傳達出原文的內容含義與文化精神；同時，法律很強的專業性又要求我們的譯者也必須對一定專業的法律有一定的了解。不同的法律體系沒有完全對應的法律概念和分類，譯者可以視具體情況靈活地嘗試以上的方法，找出某個英語法律術語的最佳漢語翻譯。只有這樣才能保證術語翻譯的質量，最終保證法律文本的翻譯質量。

參考文獻

[1]誠：《英漢法律用語正誤辨析》[M] 北京，法律出版社，1998

第2篇：法律概念的含義范文

關鍵詞：法律概念；轉讓；交易

中圖分類號：F83 文獻標識碼：A 文章編號：1674-1723（2013）04-0108-03

成熟立法的一個標志就是法律用語的準確性，以此保障法律意義之確定性。表達法律之意的不僅是那些被定義了的“法言法語”，而且也包括那些表達“中心意思”的關鍵的日常語言。恰恰是這些關鍵的日常語言幫助“法言法語”獲得其意義之淵源。因而，必須認真對待構成“文字上的法律”的那些關鍵概念！

一、緣起：證監會有股份“轉讓”監管權力嗎？

如果說《證券法》是一部中國上市公司股票監管法和股票交易法的話，那么，《非上市公司監督辦理辦法》（以下簡稱“非上市辦法”）就是《證券法》的翻版，其可以被稱之為非未上市公眾公司股份監管法和股份轉讓法。

遍覽《非上市辦法》六十三條，一個問題凸顯出來：證監會有股份“轉讓”監管的法定權力嗎？

這似乎是一個突兀的問題，但循著法律概念應用的邏輯，會發現這是一個被人們的習慣所掩蓋了的一個重大法律失誤，表現出立法者和法律應用者對法律概念精確性追求的漠視！

首先，中國證監會的職權授權中未見“轉讓”一詞。中國證監會的法定權力來自于《證券法》第一百七十九條的授權，該條規定：“國務院證券監督管理機構在對證券市場實施監督管理中履行下列職責：……（二）依法對證券的發行、上市、交易、登記、存管、結算，進行監督管理；……（五）依法監督檢查證券發行、上市和交易的信息公開情況；……（八）法律、行政法規規定的其他職責。”

如果證監會有對非上市公眾公司股份轉讓進行監管的權力，其首要法律來源應該是在該條第（二）款中有明確的“轉讓”概念，但該款僅僅規定了證券之“發行”、“上市”、“交易”、“登記”、“結算”等行為，并未規定“轉讓”之行為。從文字角度來說，并不能從該款自然推定出《證券法》已經授權證監會有對股份“轉讓”進行監管的權力。

其次，也未見法律和行政法規另行授權證監會有股份“轉讓”監管權。《證券法》第一百七十九條第（八）款規定“法律、行政法規規定的其他職責”。即，如果有其他法律和行政法規明確規定證監會有股份“轉讓”之監管權力，則證監會的權力就有了正當的法律來源，但是，在目前有效的法律和行政法規淵源中，尚未有授權證監會對股份“轉讓”進行監管的法律條文。

最后，從效力等級來說，《非上市辦法》僅僅是一個部門規章，在沒有上位法的情況下，證監會無權自己制定部門規章給自己授權，即在沒有《證券法》、《公司法》和其他法律和行政法規的授權下，證監會自始無權對股份“轉讓”進行監管，否則，這違反了的基本原則。

如何解釋這樣一個現象：盡管證監會無法律授權，但它卻理直氣壯的制定股份轉讓的部門規章？唯一的解釋方案是：人們已經習慣性的認為《證券法》第一百七十九條第（二）款中的“交易”一詞已經涵蓋了“轉讓”一詞的內涵和外延。

真是這樣的嗎？

二、“轉讓”與“交易”之文義及體系解釋

從詞典解釋的角度，這是兩個獨立概念，其內涵和外延除了在“轉出”這個視角重疊外，在其他方面是互不關聯。

“轉讓”一詞在《新華詞典》中被解釋為“把自己的東西或合法利益或權利讓給他人”，其近義詞為“讓與”、“讓渡”等。“交易”一詞在《新華詞典》中被解釋為“買賣商品”，其近義詞包括“營業”、“買賣”、“生意”、“貿易”、“交往”、“往還”、“來往”、“業務”等。

如果用“買入”和“賣出”表示“買賣”中的兩種并存行為的話，很顯然，“轉讓”就僅僅是指“賣出”，而不包括“買入”，而“交易”則同于“買賣”，不僅包括“賣出”，也包括“買入”；“轉讓”是單方向行為，而“交易”是雙方向行為。“轉讓”和“交易”的這種詞義區別來自于生活，有一些行為僅僅是指轉出人的單方向行為，有一些行為是轉出人不僅轉出，也同時買入，兩詞根本區別是來自于人們對行為多樣性描述的語言需求所決定的。

從體系解釋的角度，需考量《公司法》、《證券法》、《非上市辦法》中的“轉讓”和“交易”兩詞的用法和用意。

在《公司法》和《證券法》中，這兩個概念是分開使用的，而且，這兩個概念在前述兩法使用頻率和側重點不同。在《公司法》中，“轉讓”一詞出現在14個條款（該法總計219條）中，共出現43次；而“交易”一詞在該法中出現在7個條款中，共出現15次。而在《證券法》中，“轉讓”一詞出現在6個條款（該法總計240條）中，共出現13次，而“交易”一詞在該法中出現在107個條款中，共出現239次。顯然，可以說《證券法》是一個典型的“交易法”，而《公司法》更側重于股權/股份的轉讓規定。

“轉讓”和“交易”在前述兩法中的意思是完全獨立的，并不能相互替代的。

在《公司法》中，“轉讓”一詞與其他詞組合使用，分別為“股份轉讓”（8個條款中）、“股權轉讓”（3個條款中）、“財產轉讓”（3個條款中）和“債券轉讓”（2個條款中）。如果要概況這四種語境的意思，可以歸結為一個組合詞，就是“財產轉讓”，這種“轉讓”是單向發生的，與交易沒有關系，交易是一個包括了轉讓在內的更廣的概念。比如在《公司法》第一百零五條規定：“本法和公司章程規定公司轉讓、受讓重大資產或者對外提供擔保等事項必須經股東大會作出決議的，董事會應當及時召集股東大會會議，由股東大會就上述事項進行表決。”這個條文中，明確將“轉讓”和“受讓”并列出來，就是要標明“轉讓”加上“受讓”才在外延上與“交易”是一致的。而在《證券法》中，“轉讓”一詞與其他詞組合使用，分別為“轉讓期限”、“交易場所轉讓”、“依法轉讓”、“股份轉讓”、“協議轉讓”、“不得轉讓”、“限制轉讓”、“責令轉讓”、“要求轉讓”、“禁止轉讓”等。這些詞語中，除了“股份轉讓”一詞表達股份流轉之意外，其他詞均表達的是技術性或懲罰性意思，基本上與證券之轉讓或交易沒有實質聯系。這也說明，在文字應用上，這兩個詞是不能相互替代的，不能從“轉讓”中推演出“交易”的含義，也不能從“交易”中推演出“轉讓”的含義。

從兩詞應用場景來講，“轉讓”比“交易”的應用范圍要廣。其一，“轉讓”的對象不僅可以是“股權”、“股份”、“股票”，還可以是“債券”、“資產”等。而“交易”的對象比較狹窄，僅限定在“證券交易”和“股票交易”兩類中。尤其考慮到我國《證券法》中的是“股票交易法和監管法”的特性時，“交易”一詞的對象僅僅就是“股票”。而在我國《公司法》和《證券法》中“股票”也僅僅是指“上市”后的“股票”。故，“交易”的對象在我國目前兩法語境中，僅僅是指上市公司的股票而已。其二，根據《公司法》第一百三十九條規定：“股東轉讓其股份，應當在依法設立的證券交易場所進行或者按照國務院規定的其他方式進行。”，“轉讓”或“賣出”的場所，不僅包括證券交易所，也包括中關村股份代辦系統等其他場外市場（OTC），再根據《證券法》第三十九條規定：“依法公開發行的股票、公司債券及其他證券，應當在依法設立的證券交易所上市交易或者在國務院批準的其他證券交易場所轉讓”，“交易”是僅在證券交易所進行，即屬于“場內交易”。其三，“轉讓”是零散“賣出”，而“交易”則是集中“買入”或“賣出”。從文義上，“交易所”一詞在《證券法》中出現在了67個條文中，“上市交易”則出現了29個條文中。而《公司法》中的“交易”一詞主要體現在“交易所”、“交易場所”、“上市交易”等詞中，這些詞的共同指向都是股票的集中交易。這一點集中的表現是《證券法》第四十條，該條規定：“證券在證券交易所上市交易，應當采用公開的集中交易方式或者國務院證券監督管理機構批準的其他方式。”

三、認真對待法律概念：法律自洽的必由之路

“轉讓”與“交易”兩詞的獨立性，不僅證明了無法從《證券法》第一百七十九條關于證監會職權規定中能得出其被授權進行股份“轉讓”監管的事實，而且無法證明《非上市辦法》關于非上市公眾公司股份“轉讓”監管權力屬于證監會“自我授權”，只能說明了《非上市辦法》在立法上涉嫌違法立法。

造成這種因“集體默示”而違法的原因是多樣，但最主要的是一種意識，一種對法律概念漠視的集體意識。

模糊的“第一感覺”。對概念的理解依賴于的“初始感覺”，而缺少對概念的“再感覺”或“再理解”，使得閱讀者在“第一感覺”上獲得“大概一致”的印象。但如果進入具體案例思考或概念深入分析，問題就暴露出來了。這樣的過于依賴“第一感覺”的概念在《公司法》和《證券法》中至少還包括如下：“實際控制人”、“公司秘密”、“職工代表”等。這種模糊認識導致的結果就是法律概念應用的混亂，比如，在我國創業板上市公司的公開文件中，“實際控制人”就被在多重意義上理解，有的將控股股東當成實際控制人、有的將第一大股東當成實際控制人，這些理解都背離了該概念的法定含義；“職工代表”一詞按照《公司法》第五十二條規定，應該屬于非股東之職工代表，而在許多上市公司中，將是股東的職工選為公司職工監事，這都是人們模糊的“第一感覺”所導致的對概念的錯誤應用，這些都經不住深入分析和研究。

缺少日常語言和法律語言區別理解之意識。法律文本中的概念至少包括法定概念（如《公司法》第217條對“高級管理人員”、“控股股東”等的定義）、日常概念（如“組織”、“設立”等，這類概念最多，是法言法語的來源和基石）和學理概念（如“公司”、“股票”等）。每一類概念在法律意義建構中作用是不同的，法定概念的意義具有法律之專屬性，該概念意義不能推及日常語言環境，而日常概念則像“土”或“磚”一樣，構筑的法律意義的或基礎，而學理概念作為法律人經過學習和經驗獲得的法律職業共同體之共識概念，其介乎于前兩種概念之間，這些概念往往是理論爭議的出發點。“轉讓”和“交易”這兩個概念屬于日常概念，但是，當它們和股票/股份結合在一起的時候，它們均獲得了超過日常概念的含義，變成一種類似于學理概念的關鍵詞語。一旦它們因為語境原因獲得特殊含義，就應該慎重對待，而不能僅依靠于“第一感覺”，而應該區分它們的語境含義。

對概念之總結缺少經驗積累。概念是流變的，因為經驗是變化的。可以歷史性觀察到《公司法》（2005年）和《證券法》（2005年）在制定時，立法者的經驗范圍僅僅是“上市”/“場內交易”，而對于“場外轉讓”/“場外交易”沒有關注或預計到，所以，在以上兩法中沒有為OTC（場外交易）留下法律概念空間（盡管《證券法》在修改時將“依法公開發行的股票、公司債券及其他證券，應當在依法設立的證券交易所上市交易”改為了“依法公開發行的股票、公司債券及其他證券，應當在依法設立的證券交易所上市交易或者在國務院批準的其他證券交易場所轉讓”，但是，可惜的是這種科學嚴謹的態度并沒有體現在兩法的概念使用方面）。這就使得，本文所提出的證監會有股份“轉讓”監管權力這一疑問，可能在很多人看來是一個“矯情”的問題，因為似乎現實是：證監會就應該有這種權力，就像SEC有權監管NASDAQ一樣。可是，在概念上，我們的法律既沒有總結經驗，事先為即將到來的法律監管提供概念儲備，也沒有借鑒已有經驗為自己留下足夠解釋

空間。

要解決對法律概念漠視的理解，就應該借鑒分析實證主義法學的態度，把法律看做是一個內在邏輯自洽的規范體系。這種自洽首先表現的就是概念上的自洽。為此，以下三個是必需重點關注的：

其一，認真對待概念。要注意區分法律體系中的日常概念、學理概念和法定概念之界分，要減少容易引起爭議的日常概念的使用（比如“合理”、“較少”等量詞），要使得使用的日常概念能夠取得最大意義上的共識；減少學理概念的使用，學理概念主要是用來進行法律論證的，它更多的是法律職業共同體使用的內部語言，在立法中即使要使用學理概念，也要使得其意義的可爭議性是小的；盡量對每一個法律中的概念能采取定義的辦法，使構成法律規范的法定概念意義像子讓科學那樣精確。

其二，可以借鑒英美法系的立法經驗，在法律中引入“釋義”，比如在一個法律的開始，能有專門的部分來對本法律適用的主要概念進行解釋，通過立法來確定核心或關鍵概念的法定含義，從根本上保證立法語言的精確性。

其三，加強對已有法律中的主要概念進行研究和檢討，為以后的法律修改提供專門的法律意見或建議，使得以后的立法能夠在概念確立的開始為法律品味的提升和法律意義的精確性打下良好的基礎。

參考文獻

第3篇：法律概念的含義范文

【關鍵詞】法律術語；法律翻譯；非對稱性；功能對等；翻譯對策

一、引言

歷來，法律術語的翻譯可謂是法律翻譯中的難點，在翻譯過程中面臨的問題也十分嚴峻。法律術語的漢譯不僅要求譯本在語言功能上與原術語概念對等，同時也要做到譯入語和源語在法律上所起到的作用和效力是相同的，盡可能的減少譯文的意思流失。然而，在此類漢英翻譯中，往往沒有確切的對應詞，這也就使得此類法律術語的英譯工作尤為艱巨。因此，不同法律制度的大部分法律術語在概念上是不一致的。為了解決這種不對稱的情況并提出適當的解決方法，本文從中國法律術語英譯中非對稱現象的產生原因入手，提出了使用功能上的對等詞、增譯、意譯的主要方法，旨在解決翻譯工作者在中國法律術語英譯中出現的非對稱問題。

二、漢語法律術語英譯中的非對稱現象產生原因

自法律出現以來，其構成詞匯必然帶有政治、文化的發展痕跡，而這些痕跡基于政治、文化等諸多的不同因素而不可能被完整的有一種語言傳遞到另一種語言，應此，把源語翻譯到譯入語的過程中出現的非對稱現象也是普遍存在的。法律術語包含了該國家法律制度中所獨有的事物關系或者行為程序，依據該國法律制度下歷史、文化以及社會經濟原則的不同，有著迥異的概念體系和知識結構其法律事實也自然并不相同，由于中國和英美國家屬于不同法系，在翻譯工作中不可避免地涉及到不同法律制度中的法律概念，這些概念會產生功能上的不對等，給譯者帶來相當大的困難。由此可知，英漢法律術語翻譯過程中，缺少確切對等詞的情況并不少見。

三、翻譯對策

基于法律文本的特殊地位以及法律語言的莊重、嚴謹等特點，法律的翻譯首先則要強調對原文的忠實性，對術語的翻譯當然也是如此。如果漢語中確實沒有確切對等詞，譯者在忠實于原文的前提下，可以靈活地嘗試使用功能對等詞、增減譯以及意譯等方法翻譯法律術語。

（一）對等詞使用法

“功能對等詞指的是譯入語法律體系中與源語法律體系某一個特定概念有相同功能的概念。”Sarcevic （1989：278-279） 功能對等詞的使用情況通常為沒有確切對等詞的時候，在沒有確切對等詞的情況下，如何選擇譯入語的想對稱詞匯作為功能對等詞，取決于譯入語中的術語的定義與源語中的術語的定義的功能是否對等。

例如，jail和prison的功能對等詞不同，jail更接近中國的“看守所、拘留所”，prison的功能對等詞則應該是“監獄”。可見，選擇最接近的功能對等詞，可以保證漢英法律術語在沒有絕對對等詞的情況下獲得較準確的翻譯。

（二）增減譯法

有時因為某個漢語功能對等詞的必要特征與英語源術語的必要特征不同，該漢語功能對等詞便不能用來翻譯源術語，譯者在這種情況下可以采用豐富增加詞義的方法限定或擴大該功能對等詞的意義以彌補術語之間的不一致。增減譯有兩種情況：如果譯入語中某個功能對等詞的意義比源術語廣，譯者可以縮小該功能對等詞的意義范圍，即減譯法；而對于意義比源術語較窄的功能對等詞譯者則可以擴大它的含義，即增譯法。這樣做可以使譯入語的概念與源語相對應。

例如，“盜竊罪”在我國的定義為，以非法占有為目的，秘密地或乘人不覺竊取公私財物的犯罪行為，盜竊公私財物數額較大的才構成本罪。而英語中的“theft”雖然有廣義上的盜竊罪的意思，但英美法系國家“盜竊罪”的概念包括了普通法上的larceny（普通法上的盜竊罪）,burglary（入室盜竊罪），因此就需要譯者在翻譯的過程中適當的增加其含義，通過稍微改動譯入語法律制度的概念，可以解決術語翻譯中的非對稱問題。

（三）意譯法

意譯法是解決缺少確切對等詞的一個很有效的方法，它指的是用譯入語里的中性的語言把源語的意圖涵義表達出來，并以譯入語的相關釋義予以適當的調整，當譯者采用意譯法的時候，實際上在是作為該法律術語的重新制定者，因此就要求譯者在使用意譯法是要特別謹慎，準確理解源術語的真正含義。用增譯的方法，可以讓譯入語的讀者更好地理解源術語的意思。以下例子可說明這一點。

如“債權”兩字，在立法意義上的含義并不僅是“債主的權利”，凡是債，無論“債務”或者“債權”都是規定的內容，因此他不能用“Creditors' Rights”來表達，而譯作“Obligation”更為貼切。

四、結束語

總的說來，本文從中國法律術語的來源入手，結合中國法律術語英譯中非對稱現象的產生原因，提出了使用功能上的對等詞、增譯、意譯的主要方法，旨在解決翻譯工作者在中國法律術語英譯中出現的非對稱問題。在漢英法律術語翻譯出現非對稱性的情況下，譯者可以視具體情況靈活地選擇適當的方法來解決翻譯中出現的問題，找出某個漢英法律術語的最佳英語譯本，使譯文和原文得到一致的理解，從而達到翻譯的最終目的。所以，為了解決漢英法律術語翻譯中出現的非對稱性問題，譯者除了熟練掌握英語和漢語并具備相關法律專業知識外，還必須同時考慮靈活性的運用它可能受到的制約，只有這樣才能最大程度上保證術語翻譯的質量，達到保證法律文本的高質量翻譯目標。

參考文獻：

[1] Sarcevic，Susan．Conceptual Dictionaries for Translation in the Field of Law[J]. In Internatiional Journal of Lexicograhpy,1989．

[2] Sarcevic，Susan．New Approach to Legal Translation[M]. The Hague： Kluwer Law International,1997．

[3] 誠. 英漢法律用語正誤辨析[M]，北京：法律出版社,1998.

[4] 誠.《民法通則》AAA譯本評析[M]，北京：法律出版社,2008.

[5] 杜金榜.法律語言學[M]，上海：上海外語教育出版社,2004.

[6] 杜金榜.中國法律法規英譯的問題和解決[J]，中國翻譯,2004(3):73-74.

[7] 劉蔚銘.Try Law 和Law of Obviousness 法律術語譯名解析[J]，中國翻譯,2002(6):19-20.

第4篇：法律概念的含義范文

一、行政執法、法律適用與法律解釋

1、行政執法的含義與特點

2、法律適用的含義與特點

3、法律解釋的含義與特點

4、行政執法與法律適用、法律解釋的關系

二、法律適用中的“規范沖突”與“沖突規范”

1、“規范沖突”的含義與種類

2、“規范沖突”的成因

3、“規范沖突”的危害

4、“沖突規范”的含義與特點

5、“沖突規范”的種類

6、“沖突規范”的適用

三、行政法律解釋體制、原則和方法

1、法律為什么需要解釋

2、我國法律解釋體制

3、行政法律解釋原則

4、行政法律解釋方法

5、完善法律解釋的幾點思考

行政執法是一項最經常性的公共事務治理活動，是維護社會秩序和自然人、法人和其他組織的權益的最主要形式。據有關統計，在我國，80％以上的法律，90％以上的法規和規章是由行政機關負責執行的。 一方面，行政執法與自然人、法人和其他組織的權利和利益聯系最經常、最廣泛、最直接、最緊密，稍有不當，極易對自然人、法人和其他組織的合法權益造成損害，因此，必須對行政執法活動進行嚴格的規范。可以說，行政法中的大量規范都是羈束性規范，行政行為中的大量行為都是羈束性行為，這是保證行政執法不被異化的重要手段。同時，為了保證行政機關能夠對繁重、復雜有時甚至非常緊急多變的各種事務、事態及時作出應對和有效處置，又必須賦予行政機關（包括獲得授權或者委托的組織）以一定的自由裁量權，以提高行政執法效率。因此，如何做到羈束得當，裁量有度，是行政法治建設中的一個重要課題。羈束性過嚴或過寬，裁量性過小或過大，都有悖于行政目的的實現。

規范行政執法活動有多種途徑和形式，包括可以通過制定周密的實體法、完善的程序法和健全的監督機制等來加以規范，其中通過建立健全法律適用和法律解釋制度，也是規范行政執法活動的重要途徑和形式。同時，在行政執法活動中，通過法律適用和法律解釋又往往是行政機關獲取自由裁量空間的重要途徑和形式。因為法律對自由裁量權往往沒有作出明示性的規定，而是隱含在法律規定之間，只有在具體法律適用和法律解釋時才能顯現出來。因此，健全完善的法律適用和法律解釋制度，既可以強化行政執法的約束機制，克服和避免行政濫權，又可以增強行政執法的靈活性和應對能力，提高行政執法效率，達到實現行政執法的羈束性與裁量性的統一。

一、行政執法、法律適用和法律解釋

行政執法、法律適用與法律解釋，是既緊密聯系又有所不同的三個概念。下面分別就這三個概念的含義和特點作一簡要探討，然后對三者之間的關系作一簡要分析。

1、行政執法的含義和特點

“行政執法”這一概念在理論界有多種不同定義，大致可以分廣義、較廣義、狹義、較狹義四種。 本文所講的“行政執法”是指行政機關貫徹執行法律的活動。這里的“執行”，主要是指將抽象的法律規定具體地適用于特定的自然人、法人或者其他組織的活動，即主要指具體行政行為，同時也包括行政機關為保證法律的貫徹落實而制定行政規范性文件的活動，即也指抽象行政行為。這里的“法律”，主要指法律、法規、規章，同時也包括上級和本級人大及其常委會和人民政府及其部門的其他規范性文件。

行政執法的主要特點是：

（1）經常性。行政執法不僅是行政機關最頻繁、最主要的公務活動，也是整個國家機關最頻繁、最主要的公務活動。可以說，國家機關的絕大部分公務活動，都屬于行政執法活動，立法、司法和軍事活動在整個國家機關公務活動中只占很少部分。

（2）廣泛性。不僅行政執法的主體非常廣泛，既包括行政機關及其工作人員，也包括根據授權或者委托進行行政執法的組織和個人；而且行政執法涉及的對象和內容也非常廣泛，既涉及公民、法人和其他組織等各種主體，也涉及政治、經濟、文化等社會生活的各個方面。

（3）多樣性。行政機關執行法律的形式多種多樣，既有不針對特定相對人的制定規范性文件的抽象行為，又有將法律具體運用于特定相對人的具體行為；既有單方命令實施的強制性行為，又有雙方協商實施的合同行為；既有根據職權主動實施的行為，又有根據申請被動實施的行為；既有賦予相對人權利和利益的行為，又有對相對人施加不利影響的行為；既有無償實施的行為，又有有償實施的行為，等等。

（4）效率性。行政執法任務繁重，面對的情況復雜甚至緊急，迅速、簡便、快捷是行政執法的生命力之所在。當今世界，行政已經滲透到社會生活的各個方面，因此，行政是否有效率，直接關系整個社會是否有效率。社會上流行有這樣一個說法：“如果立法機關不講民主，這個社會就沒有民主；如果行政機關不講效率，這個社會就沒有效率；如果醫院不講道德，這個社會就沒有道德。”雖然這個說法不一定十分確當，但在一定程度上反映了人們對立法、行政、醫院的不同要求。試想，在社會發展變化越來越快的今天，如果行政機關沒有效率，如何能夠使整個社會具有效率和充滿活力！因此，效率性是行政執法的重要屬性和特點。

有的認為行政執法還具有“單方面性”和“主動性”特點。 筆者認為，隨著新公共事務治理觀和新行政觀的興起，行政合同、行政指導等新行政行為的出現和推廣，行政執法已經不都是單方面性和主動性，在相當多時候已經表現為雙方面性和被動性。因此，不宜再把“單方面性”和“主動性”作為行政執法的特點。

2、法律適用的含義和特點

“法律適用”，也稱“法的適用”，有廣義和狹義之分。《中國大百科全書。法學》認為，廣義的法律適用是指“國家機關及其工作人員、社會團體和公民實現法律規范的活動。這種意義上的法律適用一般被稱為法的實施。”狹義上的法律適用是指“國家機關及其工作人員依照其職權范圍把法律規范應用于具體事項的活動，特指擁有司法權的機關及司法人員依照法定方式把法律規范應用于具體案件的活動。” 孫國華、朱景文主編的《法理學》持廣義觀點，認為“法的適用也稱法律規范的適用，是指一切國家機關和國家授權單位按照法律的規定運用國家權力，將法律規范運用于具體人或組織，用來解決具體問題的專門活動，它使具體的當事人之間發生一定的權利義務關系或對其適用法律制裁。” 李步云主編的《法理學》持狹義觀點，認為“法的適用，一般指擁有司法權的國家機關及其司法人員，依據法定職權和法定程序，把法律規范應用于具體案件的專門活動。”并認為“在我國，司法權主要由檢察機關和審判機關行使。公安機關、安全機關和監獄管理機關在一定范圍內行使司法權。” 梁慧星認為“所謂法律的適用，指將法律規范適用于具體案件以獲得判決的全過程。” 董皓認為“在我國，法律適用通常即指司法適用”。

本書是專門研究行政執法的，因此本文的“法律適用”既不是廣義上的“法律適用”，也不是狹義上的“法律適用”，而是特指行政執法中的法律適用，即指行政執法機關將抽象的法律規定同具體的行為和事實聯系起來并對特定的自然人、法人和其他組織的權利義務關系作出判斷和決定的活動。這里的“行政執法機關”，既包括有行政執法權的國家行政機關（不包括沒有行政執法權的行政機關），也包括依法獲得授權或者委托的組織。

法律適用的主要特點是：

（1）特定性。一方面，法律適用的主體是特定的，只有法律規定的機關或者獲得授權或者委托的組織，才是法律適用的主體，其他任何機關或者組織都不享有法律適用權。另一方面，法律適用的對象是特定的，總是同特定的人（包括自然人、法人或者其他組織）、行為或者事實相聯系的。離開了特定的人、行為或者事實，法律適用就無從談起。法律的適用過程，實質是將法律規定從抽象到具體、從文本到現實的過程。

（2）平等性。“在法律面前一律平等”是我國憲法確立的一項重要法律原則。一律平等，既包括立法的平等，也包括法律適用的平等。過去有人認為法律是統治階級意志的反映，因此，立法不能講平等，這是錯誤的。如果立法不平等，法律適用就不可能有真正的平等。但在現實中，更容易發生問題、更需要特別強調的是法律適用的平等。在行政執法中，平等原則要求行政執法機關對相同的行為和事實，不論行政相對人職位高低、名望大小、財富多寡，都必須同等地適用法律，不得歧視對待。

（3）確定性。一方面，抽象的法律規定一旦適用于具體的人和事，即對自然人、法人和其他組織的權利義務關系產生確定性的影響，除非依法通過行政復議或者行政訴訟或者其他途徑予以改變，不僅其他任何機關和組織不得隨意改變，而且作出法律適用的機關自身也不得隨意改變。另一方面，抽象的法律規定一經適用，具體含義即加以確定，今后遇到相同情況即必須作出相同的適用，不能隨意改變。

（4）強制性。抽象的法律規定一旦被運用于具體的行為和事實，即對特定的自然人、法人和其他組織的權利義務關系產生強制性的影響，一方面，任何個人和組織不得侵犯該自然人、法人和其他組織由此而獲得的權利和利益，另一方面，如果該自然人、法人和其他組織不履行其應當履行的義務，行政執法機關可以依法采取措施強制其履行。

3、法律解釋的含義和特點

法律解釋不僅在行政執法中具有非常重要的地位和作用，而且在所有執法乃至整個法治建設中都具有非常重要的地位和作用。美國Talcott Parsons說：“解釋功能可以說是法律制度的核心功能。” 可以說，沒有法律解釋，就沒有法律的正確遵守和執行。

關于“法律解釋”的含義，理論界眾說紛紜，理解很不一致。據張志銘教授在《法律解釋操作分析》（1999年1月）一書的歸納，我國理論界對法律解釋的界定至少有九種之多 ，再加他本人的界定和該書出版后的一些新書和文章的界定，至少有十多種。但概括起來，主要可分為四類：

第一類，認為法律解釋是所有對法律含義進行闡釋的活動，既包括各個國家機關對法律含義所進行的闡釋活動，也包括學者、社會團體、訴訟當事人或者辯護人等對法律含義所進行的闡釋活動。比如，孫國華主編的《法學基礎理論》一書的界定：“法律的解釋是科學地闡明法律規范的內容與涵義，確切地理解法律規范中所體現的統治階級的意志，從而保證法律規范的準確適用。”并按法律解釋的主體與效力的不同，將法律解釋分為正式解釋與非正式解釋。“正式解釋也稱有權解釋，這是基于憲法或法律所賦予的職權而作的解釋。包括立法解釋、司法解釋與行政解釋。它們分別具有不同的效力。”“非正式解釋又稱無權解釋，它是沒有約束力的解釋，包括學理解釋與任意解釋。” 又如，孫國華、朱景文主編的《法理學》一書認為法律解釋有廣義和狹義兩種，其中認為“廣義的法律解釋，是指有關國家機關、組織或公民個人，為遵守或適用法律規范，根據有關法律規定、法學理論或自己的理解，對現行法律規范或法律條文的內容、含義以及所使用的概念、術語等的理解和所作的各種說明。” 再如，張志銘認為“法律解釋是對法律文本的意思的理解和說明。”“簡單地說，法律解釋就是解釋者將自己對法律文本的理解通過某種方式展示出來。” 還有，《中國大百科全書。法學》也持這一觀點，認為法律解釋是“對法律規范的含義以及所使用概念、術語、定義等所作的說明。”

第二類，認為法律解釋是有權國家機關對法律含義所進行的闡釋活動。比如，孫國華、朱景文主編的《法理學》中對狹義的法律解釋含義的界定即屬此類。認為“狹義的法律解釋特指有權的國家機關依照一定的標準和原則，根據法定權限和程序，對法律的字義和目的所進行的闡釋。” 張文顯主編的《法理學》認為“法律解釋是指對法律的內容和含義所做的說明。”“法律解釋的主體在本書指享有法定法律解釋權的人或組織。” 陳金釗認為“應從法律解釋概念中剔除非正式解釋部分，法律解釋就是有權的機關對法律意義的闡明。”

第三類，認為法律解釋是司法機關（主要是法院）對法律含義所進行的闡釋活動。比如，梁慧星認為“為了解決具體案件，必須獲得作為裁判大前提的法律規范。這種獲得作為裁判大前提的法律規范的作業，法解釋學上稱為廣義法律解釋。” 又如，蘇力認為“司法上所說的法律解釋往往僅出現在疑難案件中，這時法官或學者往往將整個適用法律的過程或法律推理過程概括為‘法律解釋’，其中包括類比推理、‘空隙立法’、剪裁事實、重新界定概念術語乃至‘造法’。” 再如，鄭戈認為“我們認為發現有兩種基本的法律解釋模式：一種可以稱為‘法律開示模式（discovery of law）’，即把法律視為既存的、不容違背的客觀規則，解釋者只能盡力去發現其真實含義，并將之揭示出來，適用于具體案件；另一種是‘法律闡釋’（interpretation of law），在這種模式中，法律條文只提供了一種解釋者在其中進行解釋行動的結構，法律的含義最終取決于解釋行動者與結構之間的互動以及解釋者之間的交流與共識。” 近年來國內理論界興起的法律解釋學研究，大多是在這一類含義上使用“法律解釋”一詞的。

第四類，認為法律解釋不僅僅指解釋活動，還應包括解釋技術、解釋制度和解釋理論。如郭華成認為“法律解釋其實包括三個方面的內容，首先它是指確定法律規范的內容，探求立法意圖，說明法律規范含義的行為和活動過程，這個過程又包括二個階段，一是解釋主體對解釋對象的理解，二是解釋主體將所理解的解釋對象通過一定形式表現出來，加以闡明。同時，它又包括該過程中運用的一系列原則、技術、規則和方式，即法律解釋技術。這是法律解釋的動態方面。其次，指一個國家在法律解釋主體、權限、程序、方式、效力等方面的法律制度，即法律解釋制度。這是法律解釋的靜態方面；最后，它是指研究上述靜態、動態兩方面內容的學問或科學，即專門的法律解釋理論。”

以上四類，是學者們根據自己的知識背景和研究需要對法律解釋含義所作的界定，有各自的道理和意義。筆者認為，如何對法律解釋一詞的含義進行界定，必須考慮三個因素：一是國家的實際法律解釋制度是如何的，二是多數群眾的理解是如何的，三是研究對象和目的是什么。居于以上考慮，筆者認為，在我國，法律解釋是指依法有權國家機關以積極行為對法律含義所作的闡釋活動。這里的“依法有權”，是指依憲法、法律、法規、規章規定享有解釋權的國家機關，包括有解釋權的立法機關、行政機關、司法機關。沒有解釋權的國家機關、社會組織、研究機構、研究人員等所進行的解釋活動，是一種法律宣傳和研究活動，不是法定的解釋，也不是多數群眾所理解的法律解釋。這里的“積極行為”，是指有解釋權國家機關為了使法律含義更加明確而有意識、有目的地進行法律解釋的活動，不是以積極行為，沒有進行法律解釋的意識和目的所進行的法律含義的說明活動，不屬于法律解釋活動。也就是說，有解釋權的國家機關對法律含義所進行的說明活動，并不都屬于法律解釋活動，比如在進行法律宣傳、研究討論問題等場合時，對法律含義所作的闡釋活動，都不屬于法律解釋活動。只有專門作出的法律解釋或者在處理有關問題或者案件遇到對法律含義的理解存在爭議或者認為存在不清楚時對法律含義所作的闡釋活動，才是法律解釋活動。

法律解釋的主要特點是：

（1）明確性。任何法律解釋都在一定程度上對現行法律規定的含義作出了進一步明確，沒有對法律含義作出任何進一步明確的說明，都不是我們所說的法律解釋。所有法律解釋，不論是對法律規定作出進一步具體化，還是對法律規定進行補充、擴張、矯正等，其實質都是使法律規定的含義更加明了、清晰，更加易于將法律規定與當前遇到的實際問題聯系起來，更加便于問題的解決。只是簡單地重申法律規定，沒有對法律規定的含義作任何進一步明確的活動，都不是法律解釋活動。比如，依法有解釋權的國家機關在一般日常工作中（如司法機關在平時案件審判中），也要對法律規定的含義進行說明，但只是重申眾所周知的含義，不是法律解釋，只有在遇到特殊問題，對如何適用法律發生疑難時，通過一系列尋找法律適用依據的活動確定了一種新的法律適用原則，才是法律解釋。所以，有解釋權的國家機關說明法律含義的活動并不都具有法律解釋意義，只有少數進一步明確了法律含義的活動，才具有法律解釋的意義。比如，并不是法院判決的每一個案件都具有法律解釋意義，只有少數進一步明確了法律規定含義的案件才具有法律解釋的意義。

（2）有效性。一方面，法律解釋是依法有解釋權的國家機關作出的，具有一定的約束力。沒有約束力的法律含義的說明，不是法律解釋。另一方面，依法有解釋權的國家機關對法律含義所作的闡釋，必須對今后的法律適用產生一定的約束力，才是法律解釋，對今后的法律適用沒有產生一定的約束力，不是法律解釋。 說法律解釋是“具有一定的約束力”，是因為我國法律解釋主體具有多元性，不同國家機關由于職權不同，其所作的法律解釋的效力也有所不同，不是所有的法律解釋都與法律具有同等效力。比如，行政機關的解釋，只能對自身和其下級機關具有約束力，對權力機關和司法機關沒有約束力。司法機關的解釋也一樣。只有權力機關的解釋才對自身和本級及其下級行政機關、司法機關都具有約束力，只有國家最高權力機關的解釋才對全國具有普遍的約束力。

（3）穩定性。法律解釋同法律一樣，具有穩定性。不具有穩定性不是法律解釋，或者沒有成為法律解釋。有些解釋雖然是依法有解釋權的國家機關作出的對法律含義的進一步明確，但不具有穩定性，隨意變更，不具有對法律含義作出進一步明確的意義，不屬于法律解釋。當然，穩定性是相對的，不是絕對的。一方面，隨著社會的發展，法律也要不斷發展，法律解釋當然也要相應發展，需要根據發展變化的形勢對法律含義作出新的解釋，這是可以的也是必要的；另一方面，在我國多元解釋體制下，一個機關的解釋很可能被另一個機關的解釋所代替，也增加了解釋的不穩定因素。但只要解釋機關在一段時間內，對自己的解釋保持相對穩定，連續不斷地加以重申和適用，即屬于法律解釋。

4、行政執法與法律適用、法律解釋的關系

（1）行政執法與法律適用

行政執法離不開法律適用。狹義上使用行政執法時，實際上等同于法律適用。本文是在廣義上使用行政執法概念的，因此，法律適用只是行政執法的一項重要內容和環節，還有許多行政執法活動并不涉及法律適用問題。比如，行政機關依法制定抽象規范性文件的活動，并不涉及法律適用。還有，一般的行政執法檢查、評估等活動，也不涉及法律適用問題。只有行政機關在行政執法活動中將抽象的法律規定具體運用于人、行為和事實并對自然人、法人和其他組織的權利義務作出判斷和決定時，才屬于法律適用。可見，行政執法包含著法律適用，法律適用是行政執法的一部分。

而法律適用也不僅只存在于行政執法中，在司法中也有法律適用，而且是最終、最權威的法律適用，以至于被有的學者認為只有司法活動才是法律適用活動。在這個意義上講，法律適用又廣于行政執法，行政執法中的法律適用只是法律適用的一部分內容。

（2）行政執法與法律解釋

行政執法離不開法律解釋，不僅行政執法中的法律適用需要法律解釋，在其他行政執法中也需要法律解釋。比如，行政機關制定抽象規范性文件，除國務院可以依法創制新規范外，其他行政機關都只能根據上位法進行具體化。這種具體化大多都具有法律解釋的性質。但行政執法并不總是與法律解釋聯系在一起，大量的行政執法活動并不需要法律解釋，沒有法律解釋的內容，具有法律解釋內容的行政執法只占很少部分。在這個意義上講，行政執法的范圍和含義比法律解釋更寬，法律解釋只是行政執法中的一小部分內容。

但法律解釋并只存在于行政執法中，而且主要不是在行政執法中，而是在立法、司法中。根據我國的法律解釋體制，立法機關對自己制定的法律、法規、規章享有最終解釋權，司法機關由于享有案件的最終裁決權，理所當然依法享有法律解釋權，并且比行政機關的解釋更具權威。可見，行政執法中的法律解釋，只是法律解釋中一部分，而且不是最主要的部分。

行政執法中的法律解釋，相當一部分是行政執法機關自己解釋或者提請上級行政機關解釋，同時，也有相當部分法律解釋不能由行政機關特別是不能由行政執法機關自己進行，必須提請立法機關解釋或者必須遵循司法機關的已有解釋。因此，研究行政執法中的法律解釋問題，并只是研究行政機關的法律解釋，而是包括立法機關和司法機關的解釋。

（3）法律適用與法律解釋

法律適用與法律解釋緊密相聯，可以說形影相隨。以至于有學者從廣義上認為，法律適用的過程即是法律解釋的過程。認為法律只有經過解釋才能被適用。沒有解釋就沒有適用。如梁慧星認為“法律解釋乃是法適用之不可欠缺的前提，要得到妥當的法適用，必須有妥當的法律解釋。” “法律之解釋乃成為法律適用之基本問題。法律必須經由解釋，始能適用。” 本文是從狹義上使用法律解釋這一概念的，并不認為所有的法律適用都涉及法律解釋。明確性、可操作性是法律的重要屬性。在一般情況下，法律的規定是很容易同具體的人、行為和事實建立起聯系的，并不需要進行法律解釋才能確定如何適用法律。只有在遇到某種特殊的疑難情況不能確定如何適用法律時，才需要進行法律解釋。比如，符合法定結婚年齡、健康、沒有婚姻法規定的禁止結婚的血緣關系的兩個男女要求結婚，并不需要進行法律解釋才能給予辦理結婚手續。但如果是一對表兄妹但一方或雙方作了絕育手續后要求結婚，是否應當予以辦理，涉及到對婚姻法規定的原意如何理解，則需要進行法律解釋。

第5篇：法律概念的含義范文

    內容提要: 德國民法上的責任是違反債的責任,是債法的組成部分。我國民法上的責任是違反民事義務的后果,責任超出了債的范疇。我國《物權法》規定的物權請求權是德國民法上責任理念的反映,造成我國民法體系矛盾。對此有三種不同的觀點和思路,即多種侵權責任方式否定說、侵權責任與物權請求權競合說、物權請求權變革為侵權責任請求權說。筆者主張后說。德國民法上的請求權附屬和服務于“基礎權利”體系,我國民法上的請求權附屬和服務于“權利一義務一責任體系”。本文進一步闡述了將保護性絕對權請求權變革為侵權責任請求權的理論根據和立法方案。

    責任與債結合的民法體系的典型是《德國民法典》,責任與債分離的民法體系的典型是我國的《民法通則》、《合同法》與《侵權責任法》,這兩種民法體系反映了兩種不同的責任理念。我國《物權法》規定的物權請求權是德國民法上責任理念的反映,和《民法通則》、《合同法》與《侵權責任法》反映的責任理念相矛盾,對此學者有不同的觀點和解決方案。這個問題不僅是理論觀點的分歧,而且直接涉及民事司法實務,需要深入討論。

    一、德國民法上的責任理念及責任在民法體系中的地位

    (一)德國民法上責任的內涵

    德國民法上的責任有多種含義。《德國民法典》第249條第1款規定:“損害賠償義務人必須恢復假如沒有發生引起賠償義務的情況所會存在的狀態。”這是德國民法關于責任的核心條文。有學者指出,責任指承擔損害賠償義務(如:“A向B承擔損害賠償責任”也即“A對B承擔損害賠償義務”)。[1]“法律責任的后果是產生某種損害賠償義務。”[2]這是責任的第一種含義,說明責任是義務的組成部分。但是,責任作為一種義務僅指“損害賠償”義務,不同于通常的義務,諸如買賣合同的出賣人交付標的物義務、租賃合同的承租人交付租金義務等。損害賠償義務是債務人違反基于債務關系而發生的義務(《德國民法典》第280 條第1款前段)。以上說明“損害賠償”既是義務,又是責任。

    責任的第二種含義是指,債務為應為給付之義務,責任為此義務之財產的擔保(德語為Einstehen)。[3]債務人對其債務原則上以其全部財產承擔責任。[4]關于責任的這種含義源于古代日耳曼法。日耳曼中世紀法往往稱責任為保證或擔保,認為責任系為擔保債務而存在,二者純屬不同之概念。[5]關于責任的這種含義說明民法上的責任是財產責任。

    責任的第三種含義是指,義務人受強制執行的財產范圍。[6]或者說責任具有強制性,得強制執行。[7]

    由于責任是債務人以全部財產為其擔保,有債務即有責任,是為常態;無責任的債務為例外,如訴訟時效期限屆滿后的債務。故德國民法上的債務與責任是結合關系,我國臺灣地區“民法”亦同。“在現行法上債務與責任互相結合,原則上并屬無限財產責任。申言之,負有債務者,于不履行時,即應以其全部財產負其責任;有債務即有責任。”[8]根據德國民法理論,雖然責任與債務是兩個不同的概念,但是實際上強調二者的結合,甚至在法律中以及其他場合,“負責任”有時與“負擔債務”同義使用。[9]

    另外,損害賠償責任,以恢復原狀為原則,所謂原狀是指引起賠償義務之前的狀態,包括修復被損壞的物品、恢復名譽、奪物者還物、騙錢者還錢等,其表現形式多種多樣。

    (二)責任是一種債

    前面已經講到,損害賠償義務是債務人違反基于債務關系而發生的義務,而不包括違反債務以外的民事義務。因此,無論損害賠償作為義務還是作為責任,都屬于債法的組成部分。“損害賠償”一詞有時是指損害賠償義務,有時是指損害賠償責任,有時是指債的一種類型,即損害賠償之債。既然責任是債,就會有債務人和債權人,即損害賠償債務人和損害賠償債權人。[10]因此,“損害賠償”這個概念有時還指損害賠償債權,由此說明“責任”有責任、義務、債務和債權多種含義。

    德國民法上債務與責任的位置不僅可以互換,而且可能循環。“損害賠償責任相對于其因以發生之債務固為一種責任,惟其本身亦為一種債務,其不履行與其所自之債務一樣可受履行強制及損害賠償責任之保護。”[11]有學者對債務與責任的關系作了如下圖示[12]:

    從嚴格區分義務與責任的觀念來看,這種債務與責任循環反映的是概念混亂,邏輯矛盾。為什么以概念準確、體系嚴謹著稱的《德國民法典》會形成這種狀況?有學者指出:如果將權利受到侵害的效果視為新的權利義務(法律關系)的產生,則顯而易見的一種“邏輯循環”必然會使相關結論陷入邏輯困境。德國民法理論對于形式邏輯方法的運用,其實并非如其所稱的那么嚴格,在必要的情況下,基于形式對稱以及體系化的需要,其實際上在很多情況下都適度背離或者超越了嚴格的邏輯規則。但是這樣就使物權與債權的區分因此而得以明晰,以權利類型化為基礎的民法典體系從整體上因此得以形成。[13]

    (三)從德國民法體系的核心看責任在民法中的地位

    在德國民法體系中顯示不出責任的地位,這是由德國民法體系的核心觀念決定的。德國民法體系的核心是什么?對此有兩種不同的觀點。一種觀點認為法律關系在薩維尼私法體系中居于核心地位,法律關系居于德國民法的核心地位。另一種觀點認為,《德國民法典》的結構是以主觀權利為中心建立起來的,后一種觀點的根據也是薩維尼的理論。為了分析德國民法體系結構的核心是什么,首先需要搞清楚薩維尼建構私法體系的基本思路及其基本內涵。

    薩維尼在其名著《當代羅馬法體系》中對于一般意義上的法和法律關系,以及國家法關系(公法關系)和私法關系的區分作了簡要闡述。薩維尼講法律關系是從人們所處的法律環境與個人權利的關系開始的,他指出:“如果我們考察一下在現實生活中圍繞且彌漫于我們周圍的法的狀態,那么我們在此之中首先可以看到的就是個人所享有的一種權力:一個他的意思所支配的—并且經過我們認可而支配的一一領域。我們稱這種權力為該人的權利,它與權能意義相同。”[14]簡而言之,薩維尼將權利界定為個人的意思所支配的領域。

    薩維尼不是孤立地就權利論權利,而是強調權利有其深層次的基礎。他指出,權利的存在和范圍會通過法官的判決被承認,“但更為準確的考察使得我們確信,判決的邏輯形式只是通過偶然的需要而產生,它并未詳盡說明事務的本質,而是本身需要一個更深層次的基礎。我們在法律關系中發現了這個基礎,所有個別的權利都只是描述了法律關系的特別的、通過抽象而分離出來的一個方面,這樣,即使是關于個別權利的判決也只是在以下范圍內才是真實的和令人信服的,即它以對于法律關系的整體直觀為出發點”。[15]這里講的法律關系是指一般意義上的法律關系。

    薩維尼對一般意義上的法律關系作了簡單的交代以外,他講的法律關系都是指私法關系。他在闡釋私法時指出,生物人處于外在世界之中,最為重要的要素是他與其他人聯系,“如果現在在此聯系中,自由本質應當并存,應當在其發展中相互促進而非相互妨礙,那么這只有通過對于以下這個不可見的界限予以承認才可能實現,在此界限之內,所有個人的存在和活動都獲得了一個安全的、自由的空間。據以確定上述界限和自由空間的規則就是法”。[16]

    薩維尼在講私法關系時指出:“通過法規則而進行的界定在于向個人意志制定了一定領域,在此領域之中,個人意志獨立于所有其他人的意志而居于支配地位。” [17]薩維尼強調“法律關系的本質被確定為個人意志獨立支配的領域”[18]。

    薩維尼根據其確定的法律關系的本質是個人意志獨立支配的領域,認為探求個人意志可能作用的對象,就可以自然而然地得出法律關系可能具有的不同種類的一個梗概。薩維尼對法律關系種類的論述的結論是,存在三個我們意志在其中居于支配地位的同心圓:①原初的自身,與此相對應的是所謂的原權,我們根本不將此權利作為一個真正的權利;②在家庭中擴展的自身,由此構成了家庭法;③外部世界,由此構成了財產法,分為物法和債法。由此產生了法的三個主要類型:家庭法、物法、債法。[19]換言之,法律關系有三個主要類型,即基于家庭、物和債產生的法律關系。薩維尼從個人的意志的支配領域出發,歸納出了法律關系的主要類型,并在分析法律關系種類的基礎上分析了法律制度,他認為法律制度的最為合理的安排是:物法、債法、家庭法、繼承法。這就是薩維尼安排的“法體系內容”。 [20]

    薩維尼還論述了總則部分的建構,他認為在論述具體法律制度時必然會涉及許多在每個制度中都同樣出現的本質方面,具體有:法律關系主體的性質,特別是權利能力的性質;法律關系的產生和消滅;對于法律關系的保護以及由此而產生的變更。將提取出的這些共同點列于特別的法律制度之前,通過這種方式,在具體制度中,就能將適用于具體制度的修正與上述共同的基礎聯系起來。[21]

    有學者指出,薩維尼的私法體系也就是一個“私法律關系的體系”[22]“法律關系在薩維尼私法體系中居于核心地位”[23]。認為法律關系在薩維尼私法體系中居于核心地位的主要理由是:在《當代羅馬法體系》一進入正文(第二章“法律淵源的一般性質”),就對法律關系進行了詳細論述(第四節“法律關系”),而其開始論述具體法律制度的第二編則以“法律關系”為名,該編第一章“法律關系的本質和種類”即論述了其對整個法律體系的構想。[24]《當代羅馬法體系》第二編第一章“法律關系的本質和種類”,分為八節,其題目分別是:法律關系的本質;法律關系的種類;家庭法;家庭法續;財產法;財產法續;法律制度概覽;關于分類的不同觀點。由此即可看出薩維尼的私法體系也就是一個私法律關系的體系,法律關系居于私法體系核心地位。

第6篇：法律概念的含義范文

 

一、法律英語翻譯的標準及要求法律翻譯熟一種法律轉換(1egal transfer)和語言轉換露霹進行黲雙重工稼。法律學零黧譯蓄先是一個對文本及其語境進行理解和闡釋的過程。關于翻譯標準，中外翻譯理論家們提出了不同的主張。從嚴復的信、達、雅，博雷的重棒似不重形緞，到張壤基先生提出酶忠實逶顳；馱麟欷自的等麗概念，到Nida的功能對簿(functional equivalence)，我們可以看出，這些主張是相互影響、互為補充、不斷完畿的，雖然鍘黧點有所不髓，但中心都爨譯文要忠實準確地表達源文的意義，保持原俸的風格。莢囂璦代舔譯理論家渡薪蓋特(J．Postgate)認為，忠實性是衡量翻譯成敗的最高標準。

 

我們提倡翻譯可以根據不同的翻譯目的和文體設置多元化翻譯轢壤。毽是在法律爨譯領域，鑒于法律文本矯吳有麓特殊篼位和法律語言座驥、嚴謹和平易簡約等特點，法律翻譯對原文的忠實性方面的要求遠高于普通文本。法律英語翻譯的標準已攀是逵求形式上懿懟等與一致，孬是娶實理社會功能，保證原文的意義能夠得到準確的傳遞，做到法律的形可變而神不變。

 

這就要求我們在堅實的語言基礎之上熟悉有關的法律知識，在忠實藤文鷯前提下將法律英語譯褥通順流暢、專韭墟道、精確嚴謹、究整易懂。法律英語翻譯不僅僅是兩種語言的對譯，由于法律英語涉獵范圍甚廣，包括務部門法以及諸多法律邊緣學辯，敵從事法律英語翻譯盼人士須熟悉有關的法律知識。如果缺少相應的法律文化底蘊，在翻譯時稍有不慎就會謬以千里。例如，在契約的分類中，有一種叫simple contract。

 

它是與封鞠契約(contract under seal>藕對的契約類型，敦并非簡單契約，實為非正式契約。又如action、limitation、assign等詞的普通意思分別為行動、限制、分派等，而法律專業術語的意思分剩必訴訟、睚效、轉詿等。掰羧我髓在熬譯孛要熬悉勞正確使用專業術語。

 

法律文體的翻譯成遵從以下幾項原則：條理清晰，語畜簡攜，嚴肅皮踅，格式規燕。條理清暾主要是摻譯考蓄先應理清原文的條理、脈絡等邏輯關系，分清主從以及從旬之中的備種關系，然后按譯語同類文體的規范格式來譯，不可以按原文字旬順序逐譬對譯，這是保障法律譯文質量的最基零要求。誘富筒明是搔譯語用溺簿攀明確。莎女玩亞有言賽簿潔之說。法律語言尤貴簡潔，要求直截了當，力求意義確切，便于理解遵守。

 

在翻譯時既要注意保持原義又要讓譯文明確易懂。嚴肅廢藿是稽法律誘富爵蘩譯較其縫文俸更具嚴肅性、準礁性釋邏輯性。法律譖言的翻譯是從法律源語剡譯語的轉換過程，要求用最貼切、最自然、最真變的法律對等語再現源語的法律信息，切忌松散、秘語訖、媾感化。摻式魏篷裁是在繇譯孛盡量饕燕原文的格式。法令、條約、訴狀等各種法律文件均按各自的格式行文，這是翻譯者不宜輕易改變的。當然必簧時可以在慕本遵照娠文格式特點的靛提下，根擐不懇語言的表達形式傲適當的修改。

 

但是法律語體的精確性、嚴密性并不能否認模糊詞語在法律文書巾如現的事實。事實上，在有些情況下，尤其是程法律文件起草人可能是有意使用模糊詞語時，我們可以采取模糊對等翻譯。翻譯就是用一種語言來表達已用另一種語言表達出來的思想，由于英漢兩種語言的差異所在，有時候可以在不影響理解的基礎上，靈活處理。比如，在一種語言中用的是語義精確的表達式，而在翻譯時卻可根據具體情況，譯為模糊詞語，反之亦然[11。

 

二、法律文本的文體功能及翻譯文體，是指獨立成篇的文本體裁，是文本構成的規格和模式，是一種獨特的文化現象，是某種歷史內容長期積淀的產物。

 

它反映了文本從內容到形式的整體特點，屬于形式范疇。法律英語是以英語共同語為基礎，在立法和司法等活動中形成和使用的具有法律專業特點的語言，因此在法律英語中不僅有眾多的具有法律專門意義的特殊詞匯，而且由于規定人們權利和義務的法律、法令或契約等法律文書所表述的內容必須準確、嚴密、客觀和規范，不容許絲毫的引申、推理或抒發和表達感情，因而在法律英語中又形成了許多其特有的句法特點，這些詞法和句法特點在翻譯過程中必須受到充分重視。

 

結構復雜嚴謹的長句是法律英語句法結構的突出特點。

 

法律文本慣于將連續的短句通過各種從屬關系交織合成一個龐大、冗長的獨立的復合句，句式主從交叉，并附加修飾語。其實，法律文本中的長句在形式上看似復雜，它在邏輯上和語義上卻是嚴謹的。要把握法律文本翻譯中法律、語言的雙重轉換，實現法律語言的社會功能及權威性，首要工作就是要理解法律行文間的語義關系。長句排列組織不好，就容易引起混亂、誤解、歧義。正是因為法律英語中充滿了錯綜復雜的句法關系和語義關系，因而可在嚴格遵守對原文語意不加不減原則的前提下，通過隨機調整句子結構、忽略不必要的英文用詞、添加對語意沒有影響的中文詞匯等方法，使譯文成為相對地道、簡單易懂的中文，實現翻譯的功能和目的。

 

在正式的法律文本如合同中大量使用了whereof、wherein、，herein，hereinafter、herewith、therefore?thereon，whereas、等古體詞，這類古英語能避免重復，使句子結構緊湊精練。在使用了這些詞的句子中，where、there或here可理解為which或that，指代前面或后面的某物或情況。如果對這些古體詞的用法不了解，勢必影響理解和翻譯。如：

 

“Joint Venture Company”可譯為：以下簡稱“合資公司”。

 

情態動詞may、must、should、ought to等詞可謂英語詞類中相當重要的表達語意的工具，在法律英語中更是功能獨特，用法特殊。由于法律法規代表統治階級的意志，表現司法主體對司法客體的行為制約和義務規定，它通常要求司法客體可以、必須、應該或不許、不得、不能做什么，用詞通常帶命令語氣。其中shall(得，應當)最為常見。

 

作為大陸法系和英美法系這兩大法系中的一支，羅馬法及后來的法蘭西法律對整個世界法學的繁榮興旺可謂功不可沒，因此在法律英語中大量借鑒和使用了拉丁語和法語詞匯。

 

法律語言中的拉丁文比比皆是，如：de f如to fort(事實上的侵權行為)、proviso(限制性條款)、null and void(無效)、特別，臨時)、prima facie(表面的，初步的)等。此外，也有許多法語詞出現在法律英語中，如：statute(法令)、·152·巡回審判)、warrant(搜查令)、questionnaire(調查表)、voir—預先審查)等。由此可見，了解并熟悉拉丁文等外來詞定會對法律英語翻譯有所裨益。

 

三、法律術語的翻譯法律術語通常指某個國家法律制度有的事物、關系、行為和程序。每個法律制度是不同習俗、歷史、文化和社會經濟原則的產物，有它自己的法律事實。因此有自己的概念體系和知識結構。法律翻譯是一種法律轉換和語言轉換同時進行的雙重工作，因此，法律翻譯除了要求語言功能的對等以外。

 

還應照顧到法律功能的對等。所謂法律功能對等就是源語和譯語在法律上所起的作用和效果的對等。唯有如此。才能使譯語精確表達原語的真正含義，確保法律翻譯的嚴謹。而專門的法律術語是法律英語中最重要的一部分，因此精確地翻譯法律術語是必需的。

 

第一，翻譯法律英語專門術語時要充分理解術語的含義，弄清特定語境下術語的確切含義，力戒望文生義、主觀臆斷、累言贅語、含糊不清。如dominion在民法中指完全所有權，在國際公法中則為主權；estoppel在合同法中是不得反悔，在刑訴中則是禁止翻供。另外，英漢法律術語都各有其特定的法律上的意義與效果，不可隨便改變形式。為了達到法律上的效果對等，譯者要盡量尋求在本國法律中與原詞對等或接近對等的專門術語。

 

第二，要注意英漢民族的文化背景和思維方式上的差異。

 

法律文化的形成是由某一個民族的社會背景、物質基礎和價值標準決定的。法律文化在不同時期、不同國家或地區、不同民族都具有不同的表現形式。英漢民族在思維方式上存有較大差異，有時可能會采取不同甚至相反的語言形式描繪某一事物、行為或現象。因此在翻譯法律英語專門術語時不能一味追求語義功能完全對等，要注意法律文化和思維方式的差異。

 

如cross-examination和burglary應分別譯為交叉詢問(起訴方和被告方交叉詢問對方的證人)和惡意侵入他人住宅罪。

 

第三，要準確使用專業用語。首先要區分詞語的普通意義和在法律文件中的意義。如prejudice和dishonor的普通意義分別為偏見和恥辱，但法律專業術語分別指損害和拒付。

 

其次要根據文化背景和思維方式的差異，盡量譯成符合法律習慣和用法的地道的法律術語。如reasonable person應譯為普通正常人，common heritage of mankind應譯為人類共同繼承的財產，construction of law應譯為法律解釋等。另外翻譯時也要力求準確，依據特定的語言環境取意。如extenuat—．circumstances譯成減罪情況不妥，因為所減的并不是罪，而是刑罰，按我國刑事訴訟法的用語，譯為減輕處罰情節較好。

 

英漢法律術語翻譯受到語言一致性、社會因素和交際的制約，限制譯者在翻譯過程中的靈活性。但沒有確切對等詞時，術語翻譯的準確性就取決于譯者的靈活性能否得到適當的發揮。譯者發揮靈活性的最終目的是為了使原文中術語的意義能夠得到準確的傳遞，使譯文和原文得到一致的理解，保證譯文能夠符合譯語的表達習慣。所以，為了解決英漢法律術語翻譯中的不對等問題，譯者除了熟練掌握英語和漢語并具備相關的法律專業知識外，還必須同時考慮靈活性的正確發揮和它可能受到的制約，只有這樣才能保證術語翻譯的質量，最終保證法律文本的翻譯質量。

 

四、法律英語翻譯的方法翻譯存在的可能性根源于客觀物質世界存在的共性，翻譯中的主要困難來自客觀物質世界存在的民族差異性。因此，在對等翻譯無法解決問題的時候，我們可以主要采取以下翻譯方法。

 

一)使用內涵最接近的功能對等詞功能對等詞指的是譯語法律體系中與源語法律體系某一個特定概念有相同功能的概念。雖然在中西法律文化之間，有些詞的含義是不可能完全一致的，但是，在一般的情況下，在這兩種文化之間會存在內涵最為接近的詞匯。這時選擇最接近的功能對等詞，可以保證英漢法律術語在沒有絕對對等詞的情況下獲得較準確的翻譯。

 

比如judge(法官)、jail(看守所、拘留所)、prison(監獄)、constitution(憲法)、prosecutor(檢察官)、司法管轄區)、administrative law(行政法)等。嚴格來講，上面的詞的中文內涵，與英文的內涵都有一定出入，但使用這些詞是目前所能采用的最好的辦法。

 

二)創造新的法律詞匯在術語翻譯中，直譯對等詞是創造新詞的一種形式。把譯為家庭法庭，把Chancery pision譯為大法官法庭，把Queen’8 Bench pision譯成王座法庭就是使用了直譯對等詞。羅馬法系中的legal person最初被譯成法人，它的意義對尚未建立法人制度的中國來說，就是一個創造。當然，一個新創造出來的詞要得到人們的廣泛接受是需要時間的，大量的后續解釋工作必須緊跟其后。

 

三)重復和省略由于中西方諸多法律理念及習慣的基本差別，法律英語如果直接翻譯，就會使它的意義非常不明確。此時，在忠實原文內涵的基礎上充分利用翻澤的各種技巧，再結合法律規范或文本語言的特點，即可準確而精練地表達原文的意思。

 

重復就是把原文中出于簡潔或由于語法結構的要求而省略的與前文相同的詞重新譯出來。翻譯中之所以需要重復，是由于英語和漢語兩種語言的句法和修辭不同而引起的。英語句子里有些省略的詞或詞組，按漢語的表達方式就應當重復，這樣才能使譯文符合漢語的表達習慣。例如：

 

‘，or otherwise by their nearest relations．如其父母健在，當由父母領回；若父母已故，則由其近親屬代領。

 

省略是指原文里有些詞或其他成分無須譯出來，這或是因為被省略的詞語其意義在譯文中已有體現，或是因為從語法和修辭角度上看應該省略，或是因為硬譯出來反而使譯文顯得累贅、生澀，違背漢語的表達習慣。如在法律英語中，為使表達更加精確，thereof和hereof一類的詞用得很多，但從具體漢語句子的上下文看。有不少是可以而且應該省略的。

 

四)釋義釋義也是解決缺少確切對等詞問題的一個很有效的方法，它指的是用譯語里的中性的語言把源語的含義表達出來。

 

當譯者采用釋義的方法時，實際上在扮演一個由起草者扮演的角色，所以要特別謹慎，盡可能掌握第一手材料，正確理解源語的真正含義。用釋義的方法，可以讓譯語的讀者更好地理解源語的意思，而不只是停留在字面意思上，從而提高可讀性。如yellow dog contract，有的字典按其字面理解把它譯成黃狗合同，這使漢語讀者很難理解，因為中國法律制度中沒有黃狗合同這個概念。有些字典靈活地用釋義的方法把這個術語譯為不準(雇員)參加工會的合同，這樣翻譯明顯比前一種譯法要好閉。

 

五)使用中性詞由于法律制度的不同，英美法中很多術語所涉及的概念、原理等在漢語中完全不存在，所以沒有對等或接近對等的術語。面對這種情況，譯者可以在正確地理解英語的意思后把它譯為漢語中非法律專業用語的中性詞，以避免與中國司法制度中的用語發生混淆，導致誤解j例如，在英美國家，和slander是侵權法的概念，而不是刑法的概念。對于侵害他人名譽者，受害人可以提起損害賠償的訴訟。中國沒有專門的侵權法，侵權行為根據其嚴重程度分別由民法和刑法來調整，所以中國有誹謗罪。但是libel和slander與誹謗罪顯然不是相同的法律概念，它們并不對等。這時，如果譯者能分別用中性詞書面誹謗和口頭誹謗來翻譯，會顯得貼切些，也能避免發生混淆田。

第7篇：法律概念的含義范文

一、問題的提出與解決的路徑

關于既判力及其相關范疇，日本的松尾浩也教授無奈地寫道，“關于判決的效力特別是伴隨判決確定的效力，從德國法學引進了豐富的概念，例如形式的確定力、內容的確定力、實體的確定力、存在的效力、執行力、對內的效力、約束力、羈束力、自縛力、內部的效力、既判力、外部的效力、實質的確定力、確認效力、判斷效力等等。導入這些概念，并致力于把這些概念體系化，是學術前輩們的功績。但是，另一方面不能否認，這些用語十分錯綜復雜，易產生思維混亂。”①

在我國刑事訴訟領域中，很少有比較和分析既判力、禁止雙重危險、一事不再理等相關概念的論述。②甚至存在著既判力是民事訴訟專有名詞的誤解，認為與民事訴訟中的既判力原則相對應，刑事訴訟中解決類似問題的原則為大陸法系的一事不再理原則和英美法系的禁止雙重危險規則。那么，我們不禁要提出以下問題：(1)既判力和一事不再理、禁止雙重危險是不是一回事？(2)既判力原則在各國的法律規定中是否還在繼續使用？(3)一事不再理與禁止雙重危險的內容是否一致？(4)是否所有的英美法系國家都奉行禁止雙重危險規則？(5)既判力、一事不再理、禁止雙重危險與實體效力確定、前經開釋或前經定罪規則、禁止程序濫用、附隨的禁反言、裁判的實體確定力、裁判的形式確定力、主張阻卻、爭點阻卻這些名詞之間是什么關系？(6)各國在生效裁判終局效力的規定方面有什么明顯的差別？等等。這些問題的解決，將會有助于明晰我國相關立法在既判力相關問題上的立場以及《公民權利與政治權利國際公約》的批準。鑒于此，研究既判力的基本內涵以及既判力與相關概念的關系，對于完善我國刑事訴訟相關問題的研究，解決我國刑事訴訟程序中的重復起訴問題、再審問題、不同訴訟領域的交叉問題，不同法域、不同國家在裁判承認和執行方面的司法協助等問題，都具有非常重要的意義。

如何在既判力的這些相關概念中找到分析、對比的思路，是一個比較困難、但又必須解決的問題。德國比較法學家指出，全部比較法的方法論的基本原則是“功能性”原則，由此產生所有其他方法學的規則——選擇應該比較的法律，探討的范圍，和比較體系的構成等等。每個社會的法律在實質上都面臨同樣的問題，但是各種不同的法律制度以極不相同的方法解決這些問題，盡管最終的結果是相同的。因此，任何比較法研究作為出發點的問題必須從純粹功能的角度提出，應探討的問題在表述時必須不受本國法律制度體系上的各種概念所約束。③

遵循這一比較法的原則，對既判力問題的解決就應當遵循這樣的思路：明確既判力的內涵——在各國尋找與既判力的內涵相似的制度——比較分析各國制度的不同——考察既判力問題上的國際標準——提出中國在既判力問題上的基本立場。

二、既判力的內涵

既判力是一項古老的法律原則，維護著終局司法裁決的神圣，是所有文明國家都承認的一項普遍原則。從古老的先例中即可以看出他們對糾紛解決的終局性和排他性的重視：印度教教義將其作為一項原則提出，在希臘的法律傳統和羅馬法的著作中都可以看到對既判力原則的維護。④既判力具有以下兩層基本含義：一是指最終被解決的事項；二是指訴訟主體的辯護理由。

（一）既判力的基本內涵

1.最終解決的事項

既判力(res judicata)一詞來源于拉丁文，是指由司法裁決最終解決的事項。需要澄清的是，從拉丁文意義看，其含義為被司法裁決最終解決的“事項”，并沒有既判“力”的意思。因此，如果遵從字面意思，不能稱某一裁判具有res judicata，只能說某一裁判是res judicata，即某一裁判是由司法裁判最終解決的事項。從延伸的意義講，由于某一裁判已經成為司法最終裁決的事項，因此具有約束的效力，理論研究中將其稱為既判力。

既判力作為一種約束的效力，有兩層含義。一是裁判的形式確定力，即判決一經宣示，作出裁判的法院即受判決的拘束，不得隨意撤銷或變更其裁判，在當事人窮盡其上訴途徑時，該裁判即具有程序上的效力；二是實體確定力，即刑事裁判對裁判內容發生的拘束力，是針對實體關系發生的拘束訴訟的效力。一旦某一裁判窮盡其上訴途徑而具有形式確定力，則在實體上就產生了對已決事項封鎖訴訟的效果，即裁判的實體確定力。

2.抗辯理由

根據《布萊克法律詞典》的解釋，既判力作為一個總括性的術語，指一裁判對另一裁判在各方面產生的拘束力，即上文所述既判力的第一層內涵。⑤而既判力在立法和實踐中更為常用的，是作為抗辯理由阻卻再次起訴和再次審判。

既判力是一種正當的辯護理由，具有以下兩種用途：一是，既判力能夠阻卻針對已經訴訟并最終決定的事項的訴訟請求。通常被稱為爭點阻卻，或“附隨的禁反言”。二是，既判力被用來阻卻那些從未提起，但本應在前一訴訟中提起的訴訟請求。通常被稱為主張阻卻，所產生的是“合并或排除”的效力。⑥主張阻卻和爭點阻卻最關鍵的區別在于，主張阻卻阻止的是沒有被提起過，但應當在前一訴訟中被提起的事項，而爭點阻卻阻止的是已經被生效裁判決定過的事項。

（二）兩大法系既判力基本內涵之考察

在英美國家，既判力被認為是司法裁決的特殊屬性。爭議的事項一旦經過具有管轄權的法院或法庭的宣判，就具有終局的、決定性的效力。訴訟當事人及其利害關系人不得就案件的實質問題再次提起訴訟。因此，既判力意味著訴訟主體的爭議最終并決定性地得到解決。⑦也就是說，既判力具有“最終解決的事項”的含義。但是，在英美法系國家中，其當事人主義的訴訟傳統決定，既判力更多地體現為一種“抗辯理由”。當事人可以就某一已決裁判提出抗辯，不得就已決事項再次進行審判。而且，當事人甚至還可以就某一未決事項提出既判力的抗辯，當然，前提是這一事項本來應該在前一裁判中提出。

與英美法系不同，在緊密傳承羅馬法傳統的大陸法系國家，既判力主要在“已經裁決的事項”這一意義上使用。根據法國學者的觀點，由刑事法院作出裁判的既決事由對其他法院具有否定性質的既判力。⑧在德國，既判力被稱為實質的法律確定力，是指已確定裁判之案件不得再為另一訴訟程序之標的。也就是說，被最終裁決的事項即具有既判力。⑨日本訴訟理論認為，裁判是對爭議的公權力解決，所以，裁判一旦確定，就同一事項不得再次爭議。⑩因此，既判力在這一意義上就是既決事項的意思。在大陸法系國家，也存在著關于既判事由的抗辯。《法國刑事訴訟法典》第6條第1款將既決事由作為消滅公訴的原因，規定“旨在適用刑罰的公訴”因“案件業已審結”而終止。作為一種抗辯，既決事由既可以由檢察院提出，也可以由當事人在訴訟之任何階段隨時提出。受理再次提出之追訴的法官甚至可以依職權提出此種抗辯。(11)在德國，一事不兩罰原則的目的在于保障已被處罰過的，或者法律判決效力已確定之被判無罪的犯罪，不因同一行為再受到第二次訴追或刑罰。(12)在日本，既判力的外部效力是關于該訴訟以外的效力，即一事不再理的效力。裁判一經發生內部的效力后，根據判決中法律安定性的要求，就不得對案件再度起訴。如果錯誤地再度起訴，即以欠缺實體的訴訟條件作出免訴判決。(13)可見，與英美法系相類似，大陸法系的既判力也具有抗辯事由的意義，只不過大陸法系受其職權主義傳統的影響，不僅檢察機關和其他當事人可以提出既決事由的抗辯，法官也可以依職權提出某爭議事項屬于既決事由，并決定對已有既判力的案件不予審理。

通過上文的論述，我們可以就既判力的相關內涵得出一個大致的結論：既判力是在英美法系和大陸法系都使用的概念。既判力的含義是最終解決的事項，但在訴訟中卻經常體現為一種抗辯理由。從既判力作為“最終解決的事項”這一含義上講，這一最終決定的事項具有形式的確定力和實質的確定力兩種效力；從既判力作為“抗辯理由”這一含義上講，這一最終決定的事項體現為主張阻卻和爭點阻卻兩種抗辯方式。當然，大陸法系的理論更加側重于強調既判力作為實質確定力的含義，進而禁止對于已決事項的再次起訴或者審判；而英美法系則更加側重于既判力作為抗辯理由的含義，賦予訴訟雙方提起既判力之抗辯的權利。

第8篇：法律概念的含義范文

【關鍵詞】國際性 國際商法 跨國法

準確界定國際商法的概念不是件容易的事情。一般而言,要界定國際商法這個概念,就需要解析“國際”和“商法”兩個概念。盡管我們不能武斷認為“國際商法=國際+商法”,但是要認識國際商法就首先要重視對“國際”、“國際性”的認識。

“國際商法”術語的混用與區分

實際上,“國際商法”這個概念有濫用或者混用的趨勢,因此弄清“國際商法”這個術語很有必要。目前學界經常在以下三個方面使用該術語:

國際商法是指一門課程。隨著我國國際經濟貿易交往的增多,國內一些大學開設了《國際商法》課程,國內這個課程開設始于20世紀70年代末80年代初。不僅如此,國際商法還作為許多行業和部門人士學習法律的重要內容而受到普遍重視。與此同時,“國際商法”一詞在各種場合被頻繁使用,冠以國際商法名稱的書籍也屢見不鮮。在我國,國際商法作為一門課程加以開設,這是誰都無法否認的事實。但是,當學者出于研究或教學的需要把一些法律淵源攏于一書時,往往宣稱這些法律淵源構成一個部門法,這在一定程度上混淆了部門法、學科、課程之間的關系。①

國際商法是指部門法。國際商法是否能夠作為單獨的部門法或者法律部門,有兩種比較對立的觀點:一種認為國際商法是獨立的部門法;另一種認為不存在獨立的國際商法,國際商法的內容實際上是國際經濟法的一個分支。嚴格來講,部門法,也叫法律部門,是指按照一定的標準和原則而對一國內部現行的規范性法律文件所做的劃分,部門法離不開成文的規范性法律文件。我國劃分部門法的標準主要有兩個:其一,也是最重要的是,法律所調整的社會關系,也就是法律的調整對象;其二是法律的調整方法。此外,劃分部門法時還應當照顧到粗細適當,多寡合適,主題定類,邏輯與實用兼顧等等原則。部門法既不包括已經廢止的法律,也不包括還沒有制定生效的法律,也不包括完整意義上的國際法。因此,從這個意義上來講,我們不能說國際商法是獨立的部門法。

國際商法是指一門學科。我國法律學科分類并沒有列出國際商法,按照我國的法學分科體系,國際商法實屬于國際經濟法的范圍。②根據國務院學位辦公室1997年《授予博士、碩士學位和培養研究生的學科、專業目錄》,廣義國際法學科是包括國際公法、國際私法、國際經濟法等學科所構成的整體,并不包含國際商法。而教育部規定的法學專業必修的十四門核心課中也不包括國際商法。因此,我國現行國際法學科體系中并沒有國際商法。然而,目前國內國際商法學者大多主張將國際商法作為一門獨立的學科,與國際公法、國際私法、國際經濟法相并列。這種意義上的“國際商法”實際上指“國際商法學”。

“國際性”的界定

國際貨物買賣法中的國際性。1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》第一條和第八條對“國際性”作了界定。公約第一條明確規定:“本公約適用于營業地在不同國家的當事人之間所訂立的貨物銷售合同。”國際貨物買賣合同的國際性是“營業地”標準,是以締結合同的當事人的營業地為參考,并且特別聲明排除了當事人的“國籍”因素。除營業地外,公約還采用了“慣常居住地”的標準,其前提是當事人沒有營業地。公約之所以采取“營業地”標準而不是“國籍”標準,是因為營業地是一個較少爭議,容易判明的標準。因此即使貨物沒有跨越國界,但是由于當事人營業地在不同國家,所以,也具有國際性,該合同仍然為國際性合同。另外,1964年海牙《國際貨物銷售統一法公約》,曾將營業地標準和其他因素結合作為復合標準來確定貨物買賣合同的國際性。該公約認為,貨物買賣合同當事人除了營業地在不同國家以外,還需要滿足以下三項標準之一才會具有國際性:貨物需要跨境運輸;要約和承諾行為須在不同國家發生;如果要約和承諾發生在同一國,則交貨地須在不同國。另外,該公約還認為國際貨物買賣的國際性與當事人的國籍無關。

國際技術轉讓法中的國際性。國際技術轉讓領域中,中國立法是以技術轉讓是否跨越國界作為標準衡量國際性的。凡是位于一國境內的一切自然人、法人,只要從該國境外引進或者向該國境外輸出技術的,都是屬于國際技術轉讓,都必須遵守有關國家關于國際技術轉讓的法律規定。然而在《國際技術轉讓行動守則(草案)》起草過程中,“國際性”的討論卻引起了巨大爭議。“77國集團”提出國際技術轉讓應包括同一國內,轉讓方為外國的子公司、分公司或受外國公司控制的其他公司與該國受讓方之間的技術轉讓。有學者也將國際技術貿易分為三類:跨越一國國境的技術轉讓;受方與供方不居于同一國之中的技術轉讓活動;受方與供方雖居于同一國之中,但其中有一方系外國的子公司、分公司或受到外國公司以其他方式控制的公司。③可見,跨國性不是衡量國際技術轉讓法“國際性”的唯一標準。

國際投資法中的國際性。根據《多邊投資擔保機構公約》第十三條規定可見,從擔保的角度來審視,該公約對國際性的標準放得非常寬,除了自然人國籍外,還有法人注冊地、主要營業地以及資本控制下的股東國籍。并且,即使不具備外國自然人國籍、注冊地和股東國籍,只要投資跨越了國境,也應當認為具有國際性。

上述認定國際性的標準比較廣泛,有的以當事人的營業地和慣常居所地為標準,有的以國籍為標準,有的以行為地為標準,有的以貨物是否跨越國境為標準,不一而足。在此基礎上,我們可就“國際性”作進一步探討。“國際性”一般有兩種觀點:其一是跨國性,強調跨越國界,在國家與國家之間跨越國界的流動,這種流動,可能是商事行為的跨國流動,也可能是商事主體的跨國流動。其二是國家間,更強調國家作為法律關系的主體。目前,在國際商法中,一般學者多認為“國際性”即為“跨國性”。

將“國際性”解釋為“跨國性”,馮大同先生認為:“‘國際’(international)一詞的含義并不是‘國家與國家之間’的意思,而是‘跨越國界’(transnational)的意思”。很明顯,這種觀點中的“國際”概念與國際公法中的“國際”概念是刻意區分的。但是英美國家關于國際商法的“國際”概念認識卻與此不同,許多著作中的目錄和內容都與國際公法概念中的“國際”相同。此外,還有學者包容這兩種觀點。④其實,馮先生的觀點取自大陸法系。從大陸法系觀點來看,無論是民法還是商法,都屬于私法的范疇。因而他排除了關于“國際”的公法概念。而英美法系從實用主義的角度出發,凡是涉及到商業交易的重要問題都加以闡述,而不管是否已經加入了國家責任、貿易管制等方面的內容。第三種觀點包含了這兩種觀點,并加以融合,可是相應的問題也會出現:國際商法的體系該如何安排,會不會出現一個非常龐雜的系統?

“跨國性”和“涉外性”、“國際性”的區分

跨越國界不應當是“跨國法”的范疇。提起“跨國”、“跨國性”,就不能不提及“跨國法”的概念。“跨國”的概念與“跨國法”有關。真正的跨國法理論產生在二戰后,美國的法學家杰塞普教授提出了“跨國法”理論,認為可以用“跨國法”這個概念來取代“國際法”。他認為,跨國法內容不僅包括民法和刑法,也包括國際公法和國際私法,而且還包括國內法中其他公法和私法,乃至不屬于上述標準范圍的其他法律規范在內。從這個觀點可以看出,認為具有跨國法性質或者跨國性就是私人性質或私法性質的說法是不明確的,甚至是含混不清和錯誤的。因此,不能一說國際性就認為是國家與國家之間,或者說兩個不同的國家主體之間。兩個不同的國家主體之間可以構成“國際性”,同時兩個國家內部不同的公司和企業之間也可以構成“國際性”,這時,我們不宜用“跨國”來代替國際。

國際性與涉外性。在界定“國際性”時,“涉外性”是不能忽視的術語。涉外性含義非常廣泛。以合同為例,無論合同的當事人是具有外國國籍、住所還是營業地,還是合同標的物在國外,該合同都具有涉外性。即使合同當事人和標的物都無涉外因素,但如果簽訂或履行合同的行為是在國外,該合同也具有涉外性。當然,“國際性”這個術語是從整體的角度來考慮,而涉外性則是從某個國家國內角度出發。這兩個術語視角不同,但是可以同樣描述對象。實際上,要認定國際性,也就是要認定涉外性或涉外因素。

結 語

上述中外學者的觀點都有其合理性。同時筆者認為以下兩個原則也不能忽視:第一,實事求是的原則。我國的國際商法必須考慮我國國情和法律傳統以及大陸法系的影響,合理安排自己的體系,并在此基礎上界定好“國際”概念。第二,發展的原則。國際商法不是一成不變。基于上述考慮,筆者認為國際商法中的“國際”概念應取廣義,不僅僅局限于跨國性,理應包括一切具有涉外因素的情形。(作者單位:北京聯合大學商務學院)

注釋

①高爾森,程寶庫:“論涉外經濟法律的部門歸屬與學科劃分”,《南開學報》,2000年第4期,第82、83頁。

②李巍:《聯合國國際貨物銷售合同公約評釋》,北京:法律出版社,2002年,第5頁。

第9篇：法律概念的含義范文

公共秩序的萌芽于13、14世紀時意大利巴托魯斯“法則區別說”已有600多年的。公共秩序作為國際私法中的一項制度，自1804年《法國民法典》率先做出規定起，已被各國立法及司法實踐所肯定。國際私法是的一個部門或分支，是調整在國際交往中所發生的民事、商事法律關系的一個獨立的法律部門。它對推動和促進不同國家或地區之間的民事、商事交往、維護國際間的正常秩序起著十分重要的作用。

有關公共秩序的含義及稱謂，長期以來，各個國家、各個地區說法不一，其立法與司法實踐也不統一。“公共政策”是英美法系國家通用的一個概念，在大陸法系各國則稱之為公共秩序保留條款，亦稱排除條款。公共秩序本身是一個頗具彈性的概念，是一國用來對在特定時間內，特定條件下、特定上的重大利益或根本利益予以維護或保證的工具。因此，人們常將公共秩序保留稱為國際私法中適用外國法的“安全閥”。公共秩序保留政策作為一項國際私法制度體現在立法上一般為如下三種形式：外國規范的方式、內國規范的方式和國際限制規范的方式。

接下本文論述了當今國際公共秩序保留制度的趨勢以及有關公共秩序保留制度的立法與司法實踐。盡管我國已經建立比較完善的公共秩序保留的立法，甚至在某些領域，我國的公共秩序保留采用了國際上先進的立法技術，如采用結果說作為公共秩序保留的標準，但是我國有關公共秩序保留的立法和實踐仍然存在著一些缺陷和不足，因此我們必須對我國的公共秩序保留制度從立法和司法兩個方面進行一步完善。

關鍵詞：公共秩序保留制度 發展趨勢 立法方式 實踐 完善

一、公共秩序制度的概述

（一）公共秩序保留的概念及含義

國際私法是法律的一個部門或分支，它是調整在國際交往中所發生的民事、商事法律關系的一個獨立的法律部門。它對推動和促進不同國家或地區之間的民事、商事交往、維護國際間的正常經濟秩序起著十分重要的作用。而今天我們所談到的公共秩序保留制度，在國際私法中，是一個傳統且廣為接受的概念。它是一項拒絕適用外國法、拒絕承認和執行外國法院判決和仲裁裁決的理由。接下來，就讓我們全面和了解和認識一下公共秩序保留制度的含義和。

有關公共秩序的含義及稱謂，長期以來，各個國家、各個地區說法不一，其立法與司法實踐也不統一。“公共政策”是英美法系國家通用的一個概念，在大陸法系各國則稱之為公共秩序保留條款，亦稱排除條款。體現在法律中的公共秩序條款，一般歸結為：如果外國法的適用或外國訴訟程序的法律效力的承認或外國司法判決或外國法院管轄的承認，會違反內國的公共政策，就不適用這種本可適用的外國實體或訴訟法，也不承認該外國民事訴訟程序的法律效力和外國司法判決或外國法院的管轄權。各學者在討論公共秩序保留制度時，一般都認為它涵納了以下三重含義：

（1）在依法院國或國際私法公約中的沖突規范，本應適用某外國實體法作準據法時，同其適用與法院國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而可排除其適用。

（2）法院國認為自己的某些法律具有直接適用于涉外民事關系的效力，排除外國法的適用。

（3）法院被申請或請求承認或執行外國法院所做出的發生法律效力的判決或外國仲裁機構做出的裁決，如其承認或執行將違反法院國的公共秩序，則可不予承認或執行。

（二）公共秩序保留制度的理論萌芽及發展

公共秩序保留制度萌芽于十三、十四世紀的意大利。巴托魯斯把法則分為人法和物法兩類，認為物法有域內效力，人法具有域外效力，但是人法中那些“令人厭惡法則”并不具有域外效力，對外國法中那些認定為“令人厭惡的法則”排除其在域內運用，這是公共秩序保留觀念的最早形態。①對公共秩序理論的系統論述始于十七世紀荷蘭學者胡伯倡導的“國際禮讓說”，該學說把基于“禮讓”尊重他國法律以內國主權及臣民利益不受損害為限，作為運用外國法的一項原則，他承認外國法的效力是有條件的。這個條件就是我們現在所說的公共秩序保留。最早把公共秩序保留規定在民法中的是1804年的《法國民法典》，該民法典第六條稱“不得以特別的約定違反有關公共秩序和善良風俗的法律”，這本來是針對在國內締結契約而言的，但在后來的司法實踐中把它發展成為審理涉外民事案件時是否適用外國法的一個保留條件。1896年《德國民法施行法》世界上第一個單行國際私法，其第三十條明文規定：“外國法之適用，如違背善良風俗或德國法之目的時，則不予適用。”此后，在一些西方資本主義國家的立法中，特別是在二十世紀六十年代以后的資本主義國家及社會主義國家的立法及一些國際條約中，都有關于公共秩序保留的規定。我國《民法通則》第一百五十條也規定：“依照本章規定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的公共利益。”公共秩序保留已成為國際私法中一項公認的和普遍采用的制度。

（三）公共秩序保留制度的適用情況及發展趨勢

究竟什么是公共秩序以及在違背何類公共秩序的場合下排除應當適用的外國法是公共秩序保留制度的一個基本理論問題，縱觀各國學者的論述，主要有以下兩組對立的學說。

（1）例外說和原則說

德國學者薩維尼認為，任何一個國家的法律均是由兩部分組成：一部分具有強行性效力，建立在社會道德或公共利益基礎之上，跟國家的、經濟有關，絕對排除外國法適用；另一部分是非強行性的，盡管這一部分法規也不能因個人的約定而放棄，但在有關情況依內國沖突法應受外國法支配時，就得讓位于外國法。薩維尼還指出：除了國內強行性規范具有排除外國法適用的效力外，凡是屬于內國不承認其存在的外國法制度（如奴隸制度），也是不得在內國適用的。薩維尼根據他自己創立的法律關系本座說，認為應適用的法律，只應是某涉外民事關系依其本身性質所固有的“本座”所在地方的法律，而不問這個“本座”法是內國法還是外國法；而排除適用違背內國公共秩序的外國法，僅僅是上述原則的一種例外情況。②薩維尼之后的另一位國際私法學家，意大利的孟西尼認為，應將所有關于公共秩序的法律的絕對效力，作為國際私法范圍之內的基本原則，而不應作為這一原則的例外。從“孟西尼三原則”之一的“本國法主義”出發，他主張解決選擇法律時，應以國籍原則為根據，即對于為個人制定的法律，應通過國籍原則適用于該國的所有公民，而不管他們處在哪一個國家；對于為保護公共利益而制定的法律，必須依“孟西尼三原則”之一的“公共秩序主義”適用于內國的一切人，不管他們是內國人還是外國人。據孟西尼便把這一制度提到國際私法基本原則的高度，后人將其理論稱之為“原則說”。

（2）主觀說與客觀說

首先，主觀說認為承認與執行地法院本應承認和執行法院判決與仲裁裁決，如果判決或仲裁所適用的法律與承認及執行地國的公共秩序相抵觸，即可拒絕承認和執行該判決或裁決，而不問該判決或裁決結果本身如何，不注重承認及執行地國的公共秩序是否因承認和執行判決或裁決受到損害。這是各國適用公共政策的傳統做法。

其次，客觀說恰恰與主觀說相反，它強調承認和執行判決或裁決的結果和，而不重視該判決或裁決所依據的法律本身是否和承認及執行地國的公共秩序有悖。根據客觀說，判決或裁決所適用的法律與承認及執行地國的公共秩序不一致，法院不能拒絕承認和執行。只有承認和執行該判決或裁決會導致違背承認及執行地國公共秩序的結果，法院才能以公共秩序為由不予承認和執行。

綜觀當今各國的立法與司法實踐限制適用公共秩序保留制度已成為一種大的趨勢，越來越多的國家在立法和司法實踐中認同運用公共秩序標準的客觀說或結果說。運用公共秩序排除了本應適用的外國法后，也并不一律代之以法院地國的內國法，從而間接地遏制了公共秩序保留制度的濫用。有關國內立法及國際公約的措辭都體現了限制公共秩序援用的精神，無一不反映了國際社會限制公共秩序保留制度的普遍意向和努力。

二、公共秩序保留制度的立法試

公共秩序保留政策作為一項國際法制度體現在立法上一般為如下三種形式：

（一）外國規范的方式。

亦即通常所講的“直接限制”的規定方式，通過保留條款的形式，直接控制外國法的適用，它也可說是一種緊急條款。其規定方式為：當外國法律規范的適用或外國民事訴訟程序的法律效力的承認或外國法院管轄權的承認，將違背法院國道德、宗教、社會、經濟基礎和文化觀點；違背該國有關公平與正義的觀點；違背其法法律體系的基本制度；違背其社會和經濟生活的基本原則；就應當排除這種適用和承認。

（二）內國規范的方式。

亦即通常所講的“間接限制”的規定方式，公共秩序保留制度表現為內國規范的形式，即規定無條件地適用那些依其內容需強制適用的內國法律規范（如外匯法）從而間接制約外國法的適用。

（三）國際限制規范的方式。

即當外國法律規范的適用違反國際法的強制性規范，違反各有關國家的國際義務或違反國際法律共同體所普遍承認的正義要求時，應排除該外國法的適用。例如：1966年《消除一切形式種族歧視的國際公約》的規定種族歧視的法律應視為違反國際強行法的法律，因而一國法院就可據此拒絕適用另一國有關種族歧視的規定，而這一國際共識也早在30年代霍爾澤訴德國帝國鐵路局解雇案中就有所反映。