法律規則概念精選(九篇)

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第1篇：法律規則概念范文

關鍵詞：規范性/應當性/法律義務/承認規則/接受效力

一、引言

規范性問題是法哲學的基本問題和核心問題，也是哈特法律理論的核心問題，正如Kramer所指出的，規范性這一概念遍及哈特理論的每一方面。筆者曾在《哈特法律規范性理論研究》一文中對哈特的法律規范性理論進行了初步探討。在本文中，筆者將在本人先前研究的基礎上，對哈特的法律規范性理論做以進一步的探討。本文的研究內容和結論，部分可以被視為筆者對自己先前研究的修正和推進，部分可以被視為對目前學界相關研究的回應。筆者力圖通過研究哈特的法律規范性理論進而展示法哲學界研究法律規范性問題的不同進路和觀點。

二、哈特的法律規范性概念及其與法律權利、法律義務的關系

正如筆者曾指出的，不同學者對于法律規范性概念的界定是不同的。這直接導致了下述結果，即對于法律規范性問題的分析，學者們的研究對象及結論之間存在的明顯差異在一定程度上源于他們采取的分析框架不同。

部分學者將法律的規范性界定為法律具有的引導人們行為的功能，如拉茲指出：“由于法律的功能是引導人們的行為，所以法律是規范性的。”在這種界定下，法律的規范性體現在兩方面：“通過規定避免如此行為的某種標準理由，影響人們某種行為過程的后果；通過規定追求某種行為或避免某種行為的理由(至于究竟如何則視立法者的選擇)，影響人們的某種行為過程的后果。”就前者而言，法律通過設定義務的方式來引導人們的行為，其提供的是確定的指引；就后者而言，法律通過授予權利的方式引導人們的行為，其提供的是不確定的指引。根據拉茲式的法律規范性概念，不僅法律義務是規范性的，法律權利也是規范性的，（類似的觀點參見TorbenSpaak，LegalPositivism，Law’sNormativity，andtheNormativeForceofLegalJustification，RatioJuris.，Vol·16，No·4，2003.付子堂教授主編的《法理學初階》(第三版)也持相似的觀點，該教材指出：“所謂法律的規范性，是指法律作為一種調整人們行為的社會規范而具有的，規定人們可以做什么，應該做什么或不應該做什么，從而，為人們的行為提供一個模式標準或方向的屬性。”付子堂主編：《法理學初階》(第三版)，法律出版社2009年版，第92頁。）二者的區別不在于是否具有規范性，而在于規范性體現的方式不同。

另有一些學者認為，規范性作為一個概念指涉的不是現實世界中的部分，它意指“是”與“應當”區分之中的“應當”部分。在這一邏輯下，法律的規范性指涉的是“法律的應當性”，（在“法律的應當性”之外，理論研究中還存在“法律的應然”這樣的概念。對于何謂“法律的應然”，學者們也存在不同的理解。李步云先生認為：“法的應然是指法應當是什么”。參見李步云：《法的應然與實然》，《法學研究》1997年第5期，第67頁。張文顯先生認為法的應然意味著法律：“告訴人們當某一預設(假定)的條件存在時，某種行為就可以做出(許可)、必須做出(命令)或者不得做出(禁止)”。參見張文顯：《法哲學通論》，遼寧人民出版社2009年版，第176頁。）即人們應當按照法律的規定行為。如凱爾森認為：“我們以規范意指事物應當存在或應當發生，尤指一個人應當以一種特定的方式行為。”在這種解釋之下，法律的規范性是一個與法律義務相關聯的概念。在此必須著重強調的是，法律的規范性是一個與法律義務相關聯的概念這一命題，其含義并不是指，對任何認同這一命題的學者而言，所有法律義務均必然是規范性的，而是指，對于法律權利與法律義務這對范疇而言，如果法律本身存在規范性的話，那么它只與法律義務相關。此種相關在不同論者的研究中呈現出兩種觀點：一種觀點認為，法律的規范性體現為違反法律義務的行為應當被制裁；另一種觀點認為，法律義務本身具有規范性。

如前所述，由于不同學者對法律規范性概念的界定存在差異，因此，研究哈特的法律規范性理論，首先必須確定哈特是在哪種意義上討論法律規范性的。筆者的基本判斷是，哈特以“法律的應當性”界定法律的規范性。（在《哈特法律規范性理論研究》一文中，針對學界對于法律規范性概念存在不同理解和界定這一情況，筆者曾在分析哈特的法律規范性理論之前首先確定了文章所使用的作為分析工具的法律規范性概念，但在該文中，筆者并未就為何采用該種類型的法律規范性概念分析哈特的法律規范性理論進行明確說明，本文相關部分的分析可以被視為對此問題的補充論證。相關參見苗炎：《哈特法律規范性理論研究》，載鄧正來主編：《西方法律哲學家研究年刊》(2007年總第2卷)，北京大學出版社2008年版，第39-61頁。）在他的理論中，法律的規范性是與法律義務而非法律權利相關的，但并非所有的法律義務均必然具有規范性。

哈特并沒有對何謂規范性以及何謂法律的規范性進行定義式的解釋，這與他一貫反對在定義的脊背上建立法學理論的立場有關。他贊同奧斯丁的看法“我們正在以對語詞的深刻認識來加深我們對現象的感知”。因此，他堅持通過語義分析方法即弄清概念在不同語境背景下的含義去理解它們。

哈特對于法律規范性問題的分析建立在其對一般層面的規范性概念的分析基礎上。在一般層面，筆者將他的規范性理論稱為“規范性的實踐理論”(thepracticeoftheoryofnormativity)。該理論認為，團體的社會規則是規范性的，其規范性體現在團體中的多數人對于規則持有內在觀點：他們在實踐層面接受并使用這些規則作為其行為的指引，這同時是規則成立的必要條

件。對于“接受”這一關鍵性概念的涵義，哈特反復以語義分析的方式解釋說，接受體現在：人們視特定的行為模式為共同的標準，對其持有批判反思的態度，“此態度應在批評(包括自我批評)以及對于遵守的要求中體現出來，并且承認這些批評和要求是正當的；所有這些可以從‘應當’、‘必須’、以及‘應該’、‘對的’和‘錯的’這些規范性術語中發現其獨特表達。”接受作為一種對規則的態度“表現于團體成員長期的一種心態，此種心態將該種行為模式作為他們自己未來之行為的導引，并且也將該行為模式作為批判標準，以正當化成員對其他人須加以遵守的要求和各種促使人們遵守的壓力形式。”

筆者曾經指出，在哈特的理論中，社會規則與法律規則是兩個不同的概念，換言之，它們成立的要件和特征存在差別。不過，哈特并未因此對法律的規范性進行另外的闡釋。與對社會規則規范性的解釋相同，哈特依然以“接受”解釋法律的規范性：法律由規則組成，其規范性體現在人們對于法律規則的接受。當人們接受法律規則時，他們視其為自己應當遵從的行為標準，對于偏離法律規則的行為，人們持有批評的態度，并認為“這是不應當的、錯誤的”。由此觀之，與在一般層面以“應當性”界定規范性相應，在法律層面，哈特依然以“應當性”界定法律的規范性。

在此邏輯下，對于哈特的法律理論而言，規范性顯然是一個與法律義務而非法律權利相關的概念，此種相關體現在，只有法律義務具有規范性。與邊沁、奧斯丁、凱爾森這些實證主義者認為法律最終都是賦予義務或規定制裁的明顯不同，（SeeG.L.F.，TheDistinctionbetweentheNormativeandFormalFunctionsofLawinH.L.A.Hart’sTheConceptofLaw，VirginiaLawReview65(1979)，pp·1366-1367.如奧斯丁即認為，法律就其本質而言就是施與義務的，承受義務就是受到某種強制，履行義務是為了避免制裁，不存在僅僅授予權利的法律。他指出：“所有事實上授予權利的法，要么明確地，要么暗含地，設定了一個相對的義務，或者一個與權利有關的義務。……所有事實上授予權利的法，都是具有強制性質的。”參見[英]約翰·奧斯丁：《法理學的范圍》，劉星譯，中國法制出版社2002年版，第36頁。依靠上述分析，奧斯丁使每一個法律規范都與強制和制裁相聯，由此使強制成為法律的內在屬性。凱爾森則認為：“一個法律秩序的所有法律規范都是強制規范，即：都是規定制裁的規范”。參見[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第30頁。）哈特區分了課予義務的規則與授予權力的規則，（哈特雖然區分了授予權力的規則與課予義務的規則，但實際上，他的社會規則理論并不能對授權性規則進行解釋，因為該理論明顯是以課予義務的規則為核心分析對象的。換言之，社會規則概念并不適用于授權規則。拉茲則對強制性規則和授權性規則進行了詳細的區分，參見JosephRaz，PracticalReasonandNorms，OxfordUniversityPress，2002.）在他看來：“也存在著某些重要類別的法律，是以威脅為后盾之命令所完全無法類比的，因為它們發揮著十分不同的社會功能。規定使契約、遺囑或婚姻有效成立的方式的法律規則不會不顧人們的意愿而要求人們以某種方式來行動。這種法律并不賦予義務。相反，這些法律借由授予個人以法律權力，通過特定的程序和滿足某些條件，在法律的強制性架構中創設權利和義務的結構，從而為人們實現自己的愿望提供了便利。”哈特承認存在單獨授予權力的法律，（在哈特的分析中，授予權力包括授予公權力和私權利兩種類型。）但他的法律規范性概念顯然不適用于法律權利。在哈特看來，“‘應當’這一語詞僅僅反映了某種批評標準的存在”。在這一邏輯下，法律具有規范性，不但意指它是人們應當遵守的，人們遵守法律是有正當理由的，更為重要的是，當人們違反它時，他們的行為會被視為是錯誤的、不應當的，換言之，他們違反法律的行為被認為是缺乏正當理由的。對于違反法律義務的行為，人們可以用“這是不應當的、錯誤的”等規范性語言來評價。與之相對，“應當”作為一種批判標準并不適用于對有關法律權利的行為的評價。法律權利顯然并不具有應當被遵守的性質，人們行使法律權利當然具有正當性基礎，但對于是否行使權利，主體具有選擇的自由。正如張文顯先生指出的：“法律權利給了權利主體在法定范圍內為實現利益要求而表現意志、做出選擇、從事一定活動的自由，包括在一定條件下轉讓權利或交換權利的自由。”（張文顯：《法哲學通論》，遼寧人民出版社2009年版，第272頁。）法律權利是主體可為而非當為的。對于不行使權利，人們并不能以“不應當的”、“錯誤的”之類的規范性語言來評價。

同時需要強調的是，雖然在哈特的法律理論中，規范性是一個與法律義務而非法律權利相關的概念，只有法律義務具有規范性，但這并不意味著所有的法律義務均必然是規范性的。對于社會規則，哈特強調，義務的存在雖然的確隱含著規則的存在，但規則的存在并不必然意味著義務的存在，規則所要求的行為標準并非總被視為義務性的。“‘他應當有(Heoughttohave)’與‘他有一項義務(Hehadanobligationto)’并非總是可以互換的表達。”[8](P83)在這一邏輯下，社會規則雖然必然是規范性的，但此種規范性并不必然體現為義務，而課予義務的社會規則必然是規范性的。（這是因為賦予義務的社會規則從邏輯上來說是社會規則的一部分，二者之間是種屬關系，由于社會規則必然是規范性的，所以賦予義務的規則必然是規范性的。在這一層面，哈特認為：“在規范性語詞的類型中，‘義務’、‘責任’這些語詞構成了一種重要的次類型，它們蘊含著其他語詞通常并不包含的意義。”H.L.A.Hart，TheConceptofLaw，OxfordUniversityPress，1961，p.83.）與接受是課予義務的社會規則成立的必要條件從而使得這類規則必然是規范性的不同，除了承認規則本身之外，課予義務的規則成為法律規則，其必要條件不是它被人們實在地接受從而具有規范性，而是得到承認規則的確認。用哈特的話說就是“它已通過了由承認規則提供的所有判準的檢驗，并成為法體系規則中的一員”。[8](P100)一個課予義務的規則只要通過了承認規則的檢驗，它就是法律規則，至于它是否被人們實在地接受，是否具有規范性，對其法律規則身份的獲取并不存在影響。用哈特自己的話說就是：“被制定出來的法律規則能夠被承認規則所提供的判準鑒別為有效的法律規則，它們可以從被制定出來的那一刻起，而在真正被人們實踐出來之前，就以法律規則的姿態存在著，從而實踐理論不能適用于它們。”由上述分析可知，造成此種差異（即所有課予義務的社會規則必然是規范性的，而并非課予義務的法律規則均必然是規范性的。）的原因，在于哈特對社會規則與法律規則設定了不同的成立條件：前者以被人們實踐性地接受為成立條件，而后者以通過承認規則的確認為成立條件。（關于此問題的詳細分析參見苗炎：《哈特法律規范性理論研究》，載鄧正來主編：《西方法律哲學家研究年刊》(2007年總第2卷)，北京大學出版社2008年版，第46-52頁。）通過上述分析也可以發現，由于在哈特的法律理論中，法律規則既包括課予義務的規則，也包括授權規則，規范性只與法律義務相關，同時，并非所有的法律義務均必然是規范性的，這實際上也意味著，在哈特的法律理論中，并非所有的法律規則均必然是規范性的。

對于哈特的法律理論，筆者曾經認為：“法律規則與社會規則的核心區別在于：從邏輯上講，說一個社會規則不具有內在面向是矛盾的，但是，說一個法律規則不具有內在面向卻不存在任何問題。由此可以發現，在規范性問題上，社會規則與法律規則之間存在差異：從邏輯上講，社會規則必然具有規范性，而法律規則并不必然具有規范性。”經過進一步的思考，在此，筆者必須對此觀點進行修正，即不能從一般層面認為所有的法律規則均不具有內在面向，并不必然具有規范性。進一步而言，并非所有的法律規則均必然是規范性的這一命題具體包括三層含義：授予權力的次級規則(變更規則和裁判規則)必然不具有規范性；課予義務的初級規則不必然具有規范性；承認規則作為課予義務的次級規則，必然是規范性的。關于授予權力的次級規則必然不具有規范性，以及課予義務的初級規則不必然具有規范性之理由，筆者在前面的論述中已經進行了分析，以下將對承認規則是課予義務的次級規則，必然是規范性的這一論點進行分析。

哈特將法律規則分為兩類，即初級規則和次級規則。初級規則課予義務，其規范的對象是人們具體的行為或變動。不論人們接不接受這種規則，他們都被要求去為或不為某些行為；次級規則授予權力(power)，包括公共的或私人的權力。這類規則規定，人們可以通過行為或者言論而引入新的、取消或者修改舊的初級規則，或以各種方式確定初級規則的作用范圍，或控制它們的運作。次級規則具體包括承認規則(aruleofrecognition/rulesofrecognition)、（關于承認規則，哈特先后使用了兩種表述，一種是單數形式(aruleofrecognition)，一種是復數形式(rulesofrecognition)。）變更規則(rulesofchange)以及裁判規則(rulesofadjudication)。正如不少論者所認為的，承認規則并不如哈特所認為的那樣是授權規則，而是課予義務的規則。（參見苗炎：《哈特法律規范性理論研究》，載鄧正來主編：《西方法律哲學家研究年刊》(2007年總第2卷)，北京大學出版社2008年版，第46頁，注釋28。）承認規則的作用是設定一個規則如要成為某特定法律體系的組成部分必須符合的條件。官員們應當按照承認規則設定的條件檢定一個規則是否是法律，他們有義務遵守承認規則。與其他法律規則相比，承認規則的性質很特殊：它是唯一不存在法律效力的法律規則，但其他所有法律規則的效力均由其賦予；與授予權力的次級規則(變更規則和裁判規則)和課予義務的初級規則均不以被接受（雖然哈特認為，一個法體系之成立需要一般人民服從初級規則以及政府官員接受次級規則，但是，筆者認為，如果像裁判規則這類授權規則的確如哈特所認為的，其本身沒有課予任何義務，而僅僅是授予權力的話，那么，哈特以“接受”來形容官員對此類規則需要具有的態度顯然是不合理的。SeeH.L.A.Hart，TheConceptofLaw，OxfordUniversityPress，1961，p·94.）為其成立的必要條件不同，承認規則必須是一個以被接受為其成立必要條件的法律規則，“承認規則事實上就是一種司法上的慣習規則，只有在法院加以接受并加以實踐，用以鑒別法律和適用法律時，它才能夠存在”。這意味著，承認規則這一課予義務的法律規則對于官員而言必然是規范性。（由此可以發現，承認規則之規范性獲得的基礎有別于一般的法律義務規則。這體現在，一般的法律義務規則獲得規范性需要社會成員對其廣泛的接受，而承認規則獲得規范性并不需要社會成員廣泛接受它，只需要官員階層廣泛接受它。）

哈特對于法律規范性的分析使其在該問題上在法律實證主義內部有別于凱爾森和拉茲。凱爾森認為規范性是法律的邏輯屬性，即所有的法律必然是規范性的。哈特雖然承認法律具有規范性，但同時認為并非所有的法律均必然是規范性的。對于凱爾森而言，規范性體現在違反法律義務的行為應當被制裁，“法律義務并不是規范所‘要求的’、‘應當’被遵守的行為。法律義務是由于遵守而得以避免不法行為的行為，從而也就是與成為制裁條件的行為相反的行為，只有制裁才‘應當’被執行。”對于哈特而言，只有法律義務而非法律權利才可能是規范性的，同時，并非所有的法律義務均必然是規范性的，只有課予義務的承認規則必然是規范性的。而在拉茲看來，不但法律義務是規范性的，法律權利也是規范性的。他指出，一個法律體系內部的所有法律并非都是規范，因此，并非所有的法律都具有規范性。在這一邏輯下，拉茲認為：“關于法律規范性的解釋建立在法律體系而不是法律的概念之上。”拉茲的判斷似乎根據這樣一種現象，如我國《民法通則》第十一條規定：“十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人。”該條法律規定顯然只是對某種情況予以確認，即公民年滿十八周歲即具有完全民事行為能力。而年滿十八周歲這一條件顯然不是法律本身所能控制和導引的。在這一意義上，法律只是對公民年滿十八周歲這一自然事實賦予法律意義。人的年齡的增長完全是一種自然現象，其本身不是法律導引的結果。因此，對于普通公民而言，該法律并不具有規范性。（需要指出的是，筆者本人并不認同拉茲的論斷。在筆者看來，該法律雖然對于普通公民不具有規范性，但是對于法官而言仍然具有規范性。它對于法官的行為具有導引作用。當一個公民年滿十八周歲時，法官會據此確認該公民具有完全的民事行為能力。）

三、哈特的法律規范性概念與法律效力概念之間的關系

有論者認為，哈特將法律規范性問題轉化為法律的效力來源問題，是對法律規范性的誤解。（參見范立波：《論法律規范性的概念和來源》，《法律科學》2010年第4期，第20頁。作者將其認為存在的將法律規范性問題轉化為法律的效力來源問題的理論路線稱為“法律人視角”的理論路線。“其典型運思方式是：當我們問一個法律為何有規范約束力時，法律人通常會回答說：因為它是一個有效的法律。一旦我們追問這個法律為何有效，答案為它是由某個權威的這一事實。如果我們繼續追問某個人或機構為何擁有制定和法律的權威，就必須訴諸于另一個有效規范，它授予該機構制定和法律的權力。換言之，法律的規范性必須通過權威來說明，而權威概念通常又只能訴諸規范。”參見范立波：《論法律規范性的概念和來源》，《法律科學》2010年第4期，第22頁。）筆者認為，這一判斷本身實際上是對哈特法律規范性理論的誤解。將法律規范性問題轉化為法律的效力來源問題這一判斷可以被適用于自然法學派以及以純粹法學著稱于世的法律實證主義者凱爾森，但哈特并未將法律規范性問題轉化為法律的效力來源問題。

第2篇：法律規則概念范文

法律的概念分析作為法律哲學的一種研究方法是隨著現代分析哲學和語言哲學在法律哲學中的應用而出現的，是哈特《法律的概念》( The Concept of Law) 開創了自覺地對法律進行概念分析的先河。 在論證的結構上，本部分首先介紹Scott J. Shapiro 關于law、the law 和law的明確區分，然后再分析哈特的《法律的概念》及其后記( Postscript) 中所隱含的區分，以此來總結法律是什么?這個提問方式或概念分析指的是什么。下一部分再討論德沃金語義學之刺的論證及法律實證主義的回應，主要是哈特的回應。這兩部分內容是緊密聯系在一起的，分別討論概念分析是什么和不是什么。首先從《法律的概念》開始討論關于law 的各種用法的微妙含義。

二、概念分析與語詞分析: 對德沃金語義學之刺的回應

Brian Bix 認為，概念性定義( conceptual definitions) 瑐瑥可以指向三個不同的對象: ( 1) 追蹤并解釋語言用法( linguistic usage) ; ( 2) 發現一個概念的重要性( significance) ，而這個重要藏在我們關于用法的實踐與制度中; ( 3) 概念性定義也能夠強加一個道德的標準，而這個標準有可能也基于我們的用法。瑐瑦第一種僅僅是探尋語詞的意義; 第二種主要涉及到對實踐的總結與判斷，在道德上至少是有可能( 或意圖) 中立的; 而第三種則對道德判斷是開放的。Brian Bix 指出，概念分析與用法相連，但是這個聯系是松散的。盡管如此，但是也會導致混淆，即認為討論法律是什么?就是探尋語言的用法，這就是德沃金語義學之刺的論證。這個論證實際上就是認為，實證主義把What is law?與What is thelaw?等同起來，而德沃金認為這樣是行不通的，它無法解釋并解決法律中的理論分歧。瑐瑧德沃金的看法是對的，但實證主義提出過這樣的主張嗎?

( 一) 德沃金語義學之刺的論證

德沃金為論述的需要而建構了一種他所批評的靶子，即法律的單純事實觀點( the plain-factview of law) ，他把其描述為: 法律只是依賴于單純歷史事實( plain historical fact) 的事物，關于法律的唯一明智的分歧是關于法律機構在過去實際上所做之決定的經驗分歧( empirical disagree-ment) ，而我稱之為理論分歧( theoretical disagreement) 的東西被認為是虛幻的，且最好被理解為關于法律應當是什么而非關于法律是什么的看法。德沃金還認為，他在《法律帝國》中所舉的四個樣本案例似乎構成了單純事實觀點的反例: 在這些案件中的論證似乎是關于法律的，而非關于道德或忠誠或修補( not morality or fidelity or repair) 。因此我們必須提出關于單純事實觀點的如下挑戰: 為什么這一觀點堅持[理論分歧的]出現( appearance) 在此僅是一種幻覺呢? 某些法律哲學家提出了一個令人驚異的回答。他們認為，關于法律根據( the grounds of law) 的理論分歧必定是一種托詞，因為正是法律這個語詞的意義( the very meaning of the wordlaw) 使得法律依賴于某些特定的標準，而且他們還認為，拒絕或挑戰這一標準的任何法律人都將是在自相矛盾地胡言亂語。在德沃金看來，他提出的關于法律的理論分歧也是關于法律是什么的爭論，而非關于道德、忠誠或修補的爭論。

他基本上是在提出一種新的概念框架在對法律進行解釋，但引起爭議的并不在此，而是在這段引文的最后他對法律的語義學理論所做的一種概括。德沃金在語詞的意義( themeaning of the word) 、標準( criteria) 、共享規則( the shared rules) 和單純歷史事實之間建立了關聯，這四者構成了對德沃金意義上之法律語義學理論的完整說明。標準提供了語詞的意義，我們共享的規則設定了這些標準，而這些規則( 在上述那些法律哲學家看來) 又是和單純歷史事實聯系的一起的。對于這些規則和標準，我們也許會有分歧，也許并不能完全意識到它們的存在，但這些都不影響一個共同的預設，即我們確實共享著關于語詞之用法的標準。對于這種法律的語義學理論，德沃金做了這樣的概括: 某些哲學家堅持認為，法律人都遵循著判斷法律命題的某些特定的語言標準( certain linguistic criteria for judging propositions of law) ，他們也許是在無意中提出了確認這些標準的理論。德沃金把這些理論統稱為法律的語義學理論，在他的概括中，似乎法律的語義學理論的標志是判斷法命題的語言標準。

結語

在《法律的概念》的序言中，哈特指出他的這本書可以視為一個描述社會學的嘗試( an essayin descriptive sociology) ; 并指出，這是因為就語詞而探究其意義的做法是錯誤的，諸多類型的社會情形或社會關系之間的重要區分，通過檢視相關表述的標準用法和這些表述依賴于通常未言明的一個社會語境的方式，就能得以澄清。這段表述帶有明顯的語言哲學色彩，提出了一個引起很大爭議的主張，即他的研究既是描述社會學的，又是概念分析的。

第3篇：法律規則概念范文

關鍵詞：；行為；法律行為

本文為河北工業大學2013年教育教學改革項目“概念的試錯觀察與論證”的成果；課題組成員：葉于博、王新迎、張浩健、連志華、張繼縣、劉毅

中圖分類號：D9 文獻標識碼：A

收錄日期：2013年12月15日

有學者將直接與間接同等性質對待，已經影響到了及其相關制度在我國民法典（草案）設計上的適當安排，因此有必要追本溯源就相關制度的概念及其本質予以澄清。實際上，及其相關概念在理解上的混淆，早已影響到了我國的對內對外貿易往來、司法實踐及法學教學。

一、權授予的發現歷程

（一）羅馬法上的。古希臘的法律已經發展了以合同為基礎的直接的一般概念。而在羅馬法上，合同制度（委任合同）的形成極為緩慢，沒有得到充分的發展。原因在于羅馬經濟的家族特點。羅馬經濟以家族為單位，主要由奴隸和家族成員進行商業活動，因為家庭成員獲得的財產自動地歸屬于家長。在這種經濟狀況下，沒有必要充分發展合同制度（委任合同）的概念。的概念出現在查士丁尼時期和后查士丁尼時期。它來源于作為萬民法那一部分的古羅馬執政官法。在古希臘的法律概念的影響下，羅馬法不得不承認人和店員的行動。人是自由人，往往是已經被解放的奴隸，是維護貴族家庭利益的總人或財產管理人。對于羅馬人的法律生活而言，，雖然不是什么陌生的現象，但是對現象的思想，在羅馬社會私法交易生活中最為重要的“債之契約”領域，一直沒有建立直接制度。既然在交易制度上沒有一個獨立的概念，權理論自然也沒有發展的空間。

在中世紀，由于商業需求的壓力，注釋法學派和后期注釋法學派及教會法發展了人制度。然而，直到格勞秀斯時代，大陸法上才開始出現理論。格勞秀斯在其著名的《戰爭與和平法》一書中寫道：人的權利直接來源于本人，他的行為基于本人的委任。在羅馬法上，作為人的自由人一律向第三人承擔個人責任。這一理論是：契約僅存在于實際締約人之間，即第三人與人之間。本人只處于從屬的地位，只有通過附帶債務的方式才能被訴，本人的責任類似于對主債務人債務的保證人責任。羅馬法學家始終沒有提出一個關于權的抽象概念。

（二）德國普通法時期的概念。在德國普通法，于19世紀之后，制度雖然已被習慣法所承認，只是當時的學說認為是其基礎法律關系的外部層面，對事務的規制，應當適用與其基礎關系同樣的規則。在此見解之下，權授予與其基礎關系中的職務權限被認為應當是同一性質、同一期間、同一范圍的同一事物，因此，意定（委托）通常也被認為是委任（委托）關系的外部行為。因此，這一時期學說認為，、權授予及其作為基礎關系的委任契約（委托合同）為同一事物，權授予行為應當一直以委任契約（委托合同）為其存在的基礎，該二者當然也應同時成立或消滅。這一時期對委任與授權沒有作出嚴格的區分，1794年《普魯士普通邦法典》I，13 §§5以下、1811年《奧地利一般民法典》第1002條以下、1804年《法國民法典》第1984條，都對意定權予以詳細規定，然而，意定權并不獨立于委任契約。盡管這些規定依然采用傳統觀點，但在制度上首次承認了的概念，實際上還是具有進步意義。

（三）拉邦德的偉大發現。魯道夫·馮·耶林首先強調了委任與權的區別，認為該二者的并存純屬偶然。他用極其精確的語言描述了權存在的兩種情形：受任人無權者有之，人未受委任者也有之。但他仍認為委任是意定唯一可想象的發生原因，未能擺脫授權和委任是一物兩面的傳統觀念。

1856年包括奧地利帝國在內的德意志聯邦首次召開了制定統一商法典的會議，1861年《德意志普通商法典》（ADHGB）公布。該法典第48條規定了法定商業制度，法定商業人是商人的總，他的權限由法律確定，而不能通過合同排除對該法的適用。該法典第50條（1）款還規定，對法定商業范圍的限制對第三人無效。德國商法典制定后，德國學者才開始認識到，權的授予，就其發生、范圍及存續期間而言，實在可以從構成其基礎事務執行關系中脫離出來，因此也感到傳統見解未盡妥當，必須放棄將權與其基礎關系視為一體的理論。1866年德國法學家保羅·拉邦德（Paul Laband 1838～1918）在其《依德國商法典完成法律行為時的》（載于《商法雜志》第10期）一文中就權與其委任基礎關系區分開來的學說進行了系統闡述，終于獲得了一項認識：即權是法律上之權能，在一定條件下，可直接對另一法律主體產生一定的法律效果；而基礎關系或內部關系則決定某人可依直接效力為他人計算而行為，使該他人因此對行為相對人取得權利或負擔義務。

于是，我們有了這樣一個思想脈絡：耶林首先闡明權與委任的區別，而拉邦德則強調此二法律現象彼此間的獨立性。

二、本質問題的爭議

19世紀德意志法律科學中法律行為理論之意思說，將法律行為的法律效果與意思相聯系，認為作為意思自治的意思只能在表意人本人之間產生拘束力才具有正當性，因此人們提出人的意思表示何以對被之本人可以產生法律效力的問題，于是發生爭議。主要有以下觀點：

1、不能將作為一般性的制度予以認可；特別是不能使被人因人的意思而基于債權法律行為承擔義務。

2、本人說（薩維尼提出）。認為在的情形中，被人是唯一的法律行為之行為人。人僅屬于被人意思的載體，因此被人本人是行為中的表意人。

3、代表說。該理論的出發點是，人扮演被人，代表被人。盡管人為法律行為之行為人，但法律效力由被人承擔。為了使這一結論與意思說相協調，人們在多數情況下借助于將人的意思表示視為被人的意思表示這一擬制。而另外一部分學者滿足于實證論斷，認為基于法律的認可，中的原因與效力相分離，也即，意思表示由人做出，而不利或有利的效力相對于被人產生。

4、只要基于意定授權而進行，人與被人就共同完成行為；相對于本人說和代表說，該理論也被稱為媒介說。

德國民法典的起草者以代表說為出發點，對制度進行設計，認為法律行為的事實構成由人實現，而法律效力相對于被人產生。行為的效力由被人承擔這一規定，基于行為人的意思和對這些意思予以認可的法律而產生。有學者提出盡管該觀點在當下已經成為廣泛流傳的觀點，但由于人們將該法律原則理解為一種價值判斷，因此，該觀點不值得贊同。并提出，如果希望進一步發展那些適用于這一法律制度的法律原則，人們必須明確認識該法律制度的本質以及它在法律秩序中較為一般框架下的定位。自從制度被承認以來，人們始終無法避開在19世紀被提出的這一問題。它所涉及的是，在一個以私法自治為基礎的法律秩序中，的本質是什么？

三、德國民法中的制度

（一）德國民法典中的概念。1896年8月18日德國《民法典》（BGB）。德國民法典中的概念，是人在交易中做出或者接受意思表示，其行為對本人產生直接的法律效力，但要求人必須以本人的名義活動，同時要求人在其享有的權限內進行意思表示。（《民法典》第164條第（1）款）。根據所謂的“抽象原則”，德國民法將人與第三人之間發生的外部關系和人與本人之間存在的內部關系嚴格地區分開來。在外部關系中，最重要的是權，即作為人活動而后果由本人承擔的權限（值得注意的是，對所謂后果涵義的不同理解，將對本質的理解有不同的影響。）本人和人之間的內部關系，則由委任契約或其他法定義務所決定。

（二）權的產生方式。權的產生方式有三種。它可以通過法律行為授予，這種情況稱為委托或意定（《民法典》第164條～181條）。也可以通過法律規定產生，如父母是子女的法定人（《民法典》第1626條第（2）款），而監護人則是被監護人的法定人（《民法典》第1793條）。法人，那些代表法人進行活動人或機構（被稱為法人的機關）是法律指定的法人人（《民法典》第26條第（2）款）。如登記社團的董事長或董事會（《民法典》第21條～53條）。德國民法典關于通過法律行為授予權的規定，在可能的情況下，也同樣適用通過法律規定而產生的。

對于意定權的創設形式，法律沒有特定的要求，權的授予，可以由本人向人或第三人為意思表示的方式進行，可以是口頭的也可以是書面的。權的撤回，也可以采取同樣的方式（《民法典》第168條）。

根據抽象原則，即使本人與人之間的基礎關系仍然存在，權的撤回仍是可能的（《民法典》第168條第2句）。當然，如本人與人之間的基礎關系已經終止，權本身也應隨之終止（《民法典》第168條第1句）。

關于權授予行為的性質是否為法律行為，的確值得探討。其探討的意義，直接影響對本質的理解。就的創設與權的創設，是否能夠進行同一性理解，在結構分析的時代，也值得探討。

（三）的范圍。的范圍，即人可以進行何種交易，取決于授權書的規定。人的權限通常不包括人以自己的名義與本人訂立契約這種自我服務的內容，但是，如果他得到了具有此種效力的特別授權，或者為了履行某項法定的義務而不得不這樣做，他也可以以自己的名義與本人締結契約（《民法典》第181條）。

在出現人簽訂的契約是否因錯誤或欺詐而得撤銷，或本人是否有處分權等問題時，關鍵的因素取決于人意思的錯誤或善意，而不是取決于本人的意思（《民法典》第166條）。

（四）無權。如果人未經授權而活動，由其個人承擔履行契約或賠償損失的責任（《民法典》第179條），但本人可溯及地承認人未經授權而簽訂的契約（《民法典》第177條、第184條），無過錯的第三人同樣可以撤銷該契約（《民法典》第177條第（2）款、第178條），從而體現對善意第三人利益的保護。

（五）關于行紀的性質。在1897年德國《商法典》（HGB）第383條，行紀人“是指為他人考慮而用自己的名義承擔買受或出賣貨物或證券，并以此為業的人”。由于行紀人是以自己的名義進行活動，其中的關系并不顯露出來，因此德國的法律并不承認其為。在行紀人為委托人的利益而簽訂的契約中，委托人并不是契約中的一方當事人。

（六）制度在民法典之外的發展。隨著法律科學和判例對德國民法典法律行為學說的補充，制度及其理論因此也在發生變化。變化體現在容忍權和表見權學說上。這些變化，強化了從事法律行為的行為人的責任。

四、德國民法概念在拉邦德之后的發展

關于本質是什么的問題探討，并沒有因為立法的選擇而停滯。

（一）中說。中，是看上去與行為人的財產毫無關系的行為，即它既不給行為人產生法律上的利益，也不產生不利益，該觀點與《民法典》第165條（行為能力受限制的人）有關。第165條允許限制行為能力人實施這樣一種中：限制行為能力人可以作為人，使他人享有權利和承擔義務。于是就會得出這樣一種結論，認為限制行為能力人可以一般性地實施中。

由于這種行為可以是《民法典》第185條（無權利人的處分）所規定的行為，因此，在法律政策上與第165條規定的情形有所不同。第165條規定限制行為能力人可以具有權，但并不意味著同時必須授予限制行為能力人從事非法的、處分他人權利的行為。

（二）拉倫茲的立場

1、拉倫茲的思想方法。卡爾·拉倫茲的法學方法論深受黑格爾哲學的影響。而黑格爾認為，概念的普遍性應當通過概念要素的運動過程獲得。概念作為事物的核心和本質，也是事物的內在目的，因此，只有按照內在目的才能了解事物的本質。拉倫茲認為，對一行為的法律判斷必須從目的論上把握，而目的論法律判斷屬于價值評價。至于價值評價的客觀性或正確性的依據，必須遵循法律共同體內部已經形成的具有拘束力的價值標準。

2、的概念及其實質性討論。拉倫茲對之實質性討論，被安排在其《德國民法總論（第七版）》第四編法律行為之第三分編他人所為的法律行為項下的第三十章第一節。如此介紹意在表明，拉倫茲對實質性討論的前提為，首先是一種特殊的法律行為，是他人所為的法律行為。既然是法律行為，按法律行為理論之意思說，只能在表意人本人之間產生拘束力才具有正當性。

他認為，的目的通常在于在法律交往中被人的利益通過人而實現。但是，利益的實現并不是這個概念的標志。利益的實現對于概念的構成是無足輕重的。的概念在于為他人進行法律行為，該人不是行為人而成為法律行為的當事人。至于法律意義上的實質在于，人處于被人的“位置”為他進行法律行為；而就它的法律后果而言，把它視為與被人自己所為法律行為相同。人盡管自己去為法律行為，但是這并不是他自己的而是由他的另一個人的法律行為。

拉倫茲的表達中已經明確，存在的目的與概念或實質之間，沒有一種因果聯系。而的概念與其所謂的法律意義實質，也就是一種相互間的闡述，可以表述為“換言之”。

那么，的實質究竟是什么呢？拉倫茲在“的實質”一節中論述了這樣一種原因與結果的關系：這種法律行為就如同被人自己所為一樣，權利與義務皆及于被人，這樣做的前提條件在于首先是法律原則上承認一人可由他人進行效果及于該人的行為；其次則是在具體情況下符合法律所規定的條件。而法律所規定的兩個先決條件是：以被人的名義所作的表示以及在人所享有的的權限內活動。他似乎更想說，的實質在于法律的規定。

之所以如此判斷的理由，從拉倫茲對合同，這種最重要的法律行為的約束力來源之論證可知：合同雙方當事人在合同中一致同意達成的規則——合同法，對雙方都具有約束力。合同必須得到遵守的原則，淵源于道德，因為約定作為人類的一項道德行為是具有約束力的。要做到這一點，并且在必要時依靠法律制度來強制當事人遵守合同，合同還必須具備另外一個因素，這就是：實定法中必須承認合同是一種有效的法律行為。約定只有符合了一定的、法律上的最低要求，法律制度才會承認它們的法律效力。

3、對我們的啟示。那么，法律為什么偏偏選擇這樣兩個先決條件予以規定？而這兩個先決條件為什么對意定、法定和法人機關的同樣適用呢？這種啟示，也許是拉倫茲立場的最大價值。

（三）弗盧梅對制度在法律行為理論中的定位

1、的概念與本質定位。維爾納·弗盧梅這樣描述概念：屬于法律行為法中的一項法律制度。法律行為可以通過他人，即人實施，某人在其所享有的權限內以被人的名義作出的意思表示，直接發生有利于和不利于被人的效力。按照現行德國法的規定，以他人名義實施行為和權是的基本構成要素。人在“以被人名義”實施法律行為時使他人認識到法律行為不對其本人生效，而對被人生效。然而，只有當人在權限內實施法律行為時，這一以他人名義實施的法律行為才相對于被人而非人生效。

弗盧梅將法律行為之實施行為與該法律行為之結果的法律行為規則相區分，于是就的本質得出結論：一般而言，個體依據私法自治原則與他人一起，通過合同以意思自治的方式制定規則，法律關系基于該規則形成。既然得到法律秩序的普遍承認，也就意味著個體可以通過意思自治的方式授權他人為自己制定規則。在行為中，人是實施法律行為的人，或者在消極的情形中，人是行為的相對人。然而，作為這一行為結果的法律行為規則卻屬于被人，這是因為，人為被人實施行為且為此而獲得授權。如果人聲明他基于授權行為所實施的法律行為之目的在于為被人制定規則，那么，當人們承認人的行為和授權的效力時，該規則也僅對被人生效，而不對人生效，因為該規則是屬于被人的規則。

基于弗盧梅的上述闡釋，就的概念，我們可以進一步推導出這樣的判斷：是法律行為法中的一項制度，法律行為可以通過人實施，人在權限內以被人名義作出的意思表示所形成的法律行為規則歸屬于被人或者對被人直接發生效力。

2、法律行為之實施行為與法律行為規則的區分歷程。弗盧梅對本質定位的關鍵，是其對法律行為實施行為與該實施行為之結果——法律行為規則的區分。因此，我們有必要對該區分的思想歷程予以梳理。

（1）從私法自治行為的效力來源到法律行為的本質。私法自治是個體基于自己的意思為自己形成法律關系的原則。《德國基本法》將該原則作為先于法律秩序存在的、借助于法律秩序來實現其價值的原則以基本權利予以確認。這是因為，如果不存在私法法律關系，那么個體也就不可能通過意思自治來為自己形成法律關系。私法自治形成的法律關系和法律秩序，二者不可分割地構成了私法自治行為效力的法律原因。因此，有必要區分通過私法自治設權行為約定的法律效果和以法律規定產生的法律效果。以買賣合同為例，私法自治行為所形成的法律關系之所以具有法律效力，是因為當事人已經達成協議。除法律不予認可的幾種情形（如法律上禁止、違背善良風俗）之外，對該買賣合同所約定的法律效果進行法律評價時，并不考慮該約定的“合理性”。其合理性來源于合同的約定，即意思自治。意思自治在為法律秩序所認可的范圍內先于法律價值評判而存在。就那些雖非通過私法自治行為確定的，但卻基于私法自治行為而產生的法律效果而言，盡管它們基于對特定關系和過程的法律評判的結果而產生，但是，該法律價值評判已先于私法自治設權行為而存在。法律價值評判的作出必須考慮到私法自治設權行為。只要私法自治設權行為具有法律效力，人們在法律判斷的過程中就很容易遵循它。與此相反，在所有其他法律判斷過程中，人們必須對特定的關系和過程，特別是對人的行為，進行法律價值評判。于是，我們發現個體通過行使意思自治所形成的一個合法的法律關系，其效力僅來源于意思自治的行使以及法律秩序對其予以的認可。盡管私法自治行為缺乏法律的實質特征，但只要獲得法律秩序的充分認可，私法自治的設權行為就會產生類似造法的效力。法律行為，就是人們以意思自治方式通過制定規則形成法律關系的設權行為。法律行為的本質特征就是旨在形成法律關系而制定規則。于此，弗盧梅對法律行為之實施行為與該實施行為結果——法律行為規則進行區分，有了堅實的基礎。

（2）意思表示的本質。就意思表示中的意思與表示關系問題，薩維尼告誡人們應該將其理解為本質上具有關聯性的兩個要素，意思與表示的一致是必然的而非偶然的。溫德夏伊德闡述認為，意思表示確實是對業已存在的意思的告知，但它不僅是意思的告知，而且是意思的表達。在意思表示是意思的實施行為已經成為通識的時代，弗盧梅將意思表示的本質概括為：以意思自治的方式通過有效制定法律規則來創造性的形成法律關系的行為。

（3）的本質：一種法律行為的締結方式。簡言之，意思表示即是制定規則的行為。“制定規則”是意思，而意思表示是意思的實施行為。在此基礎上，弗盧梅否定了源于意思說的、《立法理由書》所認為的“屬于意思”的觀點，認為不是“意思”，而是法律行為的實施。他同意米勒-弗賴恩費爾斯“是行為締結的一種特殊種類”的觀點。

3、弗盧梅理論的啟示。弗盧梅的論證，首先回答了拉倫茲“利益的實現對于概念的構成是無足輕重的”判斷；第二，法律行為作為私法自治的工具價值，旨在制定規則；第三，不是一種特殊的法律行為，而是締結法律行為規則的一種方式。

（四）梅迪庫斯的觀念。迪特爾·梅迪庫斯沒有直接描述的概念，也沒有對概念和本質進行論證。他好像更注重通過操作規程各效力要素的順位安排，來傳達其對觀念的認識。

1、的操作規程

（1）的適用范圍。在訂立合同和從事法律行為時。

（2）人之行為發生效力的判斷要件。第一，必須存在意思表示或者某些伴隨意思表示的情形；第二，表意人必須表明其意思表示的法律后果由他人承擔；第三，表意人或受領人必須具有他人的權。

情況滿足上述范圍和要件后，發出和受領的意思表示就有所歸屬，即由人發出或到達至人處的意思表示被歸屬于被人，就像被人自己發出或者受領了該意思表示一樣。

2、的本質。至此，梅迪庫斯的概念，與《民法典》第164條（1）款相較，看似將運行要件的順位作了稍稍的變動，但對概念有了一個完全不同于拉倫茲式的理解。意思表示的發出和受領，即為行為；換言之，行為就是意思表示發出和受領的動詞名詞化形式。意思表示，是行為的結果。存在意思表示，是規則適用的前提條件；而以他人名義與有授權，才是規則僅存的兩個效力構成要素或要件。

任何一個概念，都有一個從目的出發，又返回到目的的運行過程，但梅迪庫斯的概念只取該循環過程的一半，即僅從作為行為結果的意思表示開始，又返回到目的的那部分回歸路程。于是，梅迪庫斯對概念之描述，就其動態的方向而言，與《民法典》第164條（2）款概念的描述恰恰相反。梅迪庫斯將作為“結果”的意思表示與作為“行為過程”的意思表示作了區分，然后，又將在整個過程中起到效力轉換功能的兩個要素（即以本人名義與權授予）抽出來，重新構筑了一個通過對作為意思表示運行過程的行為之效力進行判斷，進而決定作為結果的意思表示之歸屬的規則。

于是，梅迪庫斯取目的性解釋，將規則定性為——意思表示的歸屬規范。但這里的“意思表示”，是作為結果的意思表示。而他所謂的行為，是作為行為的意思表示，即意思表示的發出和接受。

3、啟示。梅迪庫斯概念及其本質的研究，對我們的啟示是多重的，但最大的啟示就是：制度，只是在涉及法律行為訂立或成立范圍內發生效能的制度。

五、結語

對概念探索的價值，在于形成判準，構造系統。因此，對于概念及其本質的探索必然有一個不斷跟進的過程。這種跟進，對于我們中國人，這樣一個懷有構造自己民法典夢想的民族尤為重要。

主要參考文獻：

[1][英]施米托夫.趙秀文譯.國際貿易法文選[M].中國大百科全書出版社，1993.

[2]王澤鑒.民法學說與判例研究（4）[M].中國政法大學出版社，1998.

第4篇：法律規則概念范文

本文試圖論證傳統西方范疇的法律的概念體系中，義務概念和權利概念都不是最為基礎的概念，法律主體概念才是最為基礎的概念，由此提出法律的主體預定的觀點。通過對實在法律的歷史分析，本文也試圖就法律主體制度的核心原則和立法思想給出一種實證解釋，提出羅馬法以來的法律傳統中，個人主體性有突出的表現，從而形成了由個人主體性決定的權利法內容的近現代法律局面。本文也分析了個人主體性法律的立法條件是協議性立法形式和程序。

關鍵詞：

法律概念性法律義務概念理論法律權利概念理論法律主體性協議性立法主體制度合理化問題

一、引言

依法理學的研究框架，對法律的研究大體可以區分法律的規范性（法律形式）和法律的概念性（法律內容）兩個范圍。這篇論文研究“法律主體”，屬于法律概念性探求的范疇。

這篇論文的目的有兩個：其一，試圖論證全部法律概念體系中，最一般的法律概念是什么。法律最一般概念這一課題可以說至今仍然是法理學上最炙手可熱的難題之一。我通過討論目前法理學中“義務概念理論”所存在的分析方法上的缺陷，用實證的推論支持了“權利概念理論”的優越性。但是我并不就此認為權利概念是法律中的最基礎概念，而是通過進一步的法律結構實證分析和歷史實證分析，提出主體概念更有理由被看成是實在法律的最一般概念，它才是全部法律概念體系的起點。我提出的這個觀點，可以稱為實證法的主體預定觀點。其二，本文在對法律的主體性進行歷史分析的同時，試圖就它的實際歷史面貌進行觀念透視，以期就該主體制度的核心原則和立法思想作出一種歷史的實證解釋。根據研究，我認為羅馬法以來的權利法模式是個人主體性在法律發展的結果，而個人主體性的立法條件，與歷史上協議性立法的出現和發展有直接聯系。我還力圖進一步討論法律主體性的立法合理性問題，通過一般性評論，我批評了單向式強制立法的在歷史學和哲學上的機械武斷性，并提出協議性立法是一種可行的合理化立法程序。

二、法律的二重性：規范性和概念性

現有關于法律的定義大多數都是從法律的規范性特點著手的或者說是技術性的。例如，早期分析法學代表奧斯丁定義法律為“統治者的強制性命令”以及“憲法性法律只不過是實在道德而已”[1]；純粹法學的創始人凱爾森說“法律就是規定制裁的主要規范”[2]；美國現實主義法學的開創者霍姆斯給法律的解釋是“對法院將要做些什么的預言”[3]；另一位著名的現實主義法學家盧埃林認為“官員們關于爭端所作的……即是法律本身”[4].這些定義的給出者，都承認法律是強制性規范，他們所爭論的是：法律是由誰規定的，即是由所謂立法者“立法機構”還是所謂司法者“法院”規定的？

當我們接近這些關于法律的定義時，我們很可能陷入一種純技術的思維，認為法律不過是一種具有最終強制性的規范形式。至于法律中被規范的是什么，是不問利益取向的一堆事件或者事實的變動秩序，還是有主體利益取向或者說有受利益歸屬者的主體性秩序？如果是一種主體性秩序，又是什么樣的主體秩序？這些追問，從停留在技術性的法律概念來思考，還不能被回答。

由于技術性定義的特點，法學家們的關于法律的一般理論首先必須闡釋法律是規范性的（Normative），即必須建立一套有關規范形式的分析工具，考察法律的規范性質。法學理論關于法律規范性的這一部分，展開來說，一般必須回答立法、司法和守法問題。其中，立法理論解決規范性的具備條件和程序，即什么樣立法的規范才是合法性規范；司法理論解決怎樣適用規范性的法律以及如何確定司法管轄機構；守法理論解決的是公民服從規范的制度技術原因和限度。所以德沃金說：

“它[指法律的一般理論]的規范部分必須回答下列范疇的一系列問題。它必須具有立法、司法和守法的理論；這三種理論從立法者、法官和普通公民的角度看待法律的規范性問題。立法理論必須包括有關合法性的理論，說明在什么條件下，特定的個人或團體有權制定法律……司法的理論也是很復雜的：它必須包括關于爭議的理論，這一理論規定法官處理訴訟中疑難案件的標準。它還必須包括關于司法管轄的理論，這一理論說明為什么以及在什么時候，由法官而不是其他團體或機構，依據關于爭議的理論作出裁決。守法的理論必須比較并討論兩項任務，它必須包括關于服從的理論，討論在不同的國家形式下，在不同的環境中，公民守法義務的性質與限度。它還必須包括關于實施法律的理論，確認法律實施與刑罰的目標，說明官員們應當如何對不同范疇的犯罪或過失作出反應。”[5]

法學家們從法律的技術性質上定義法律，其出發點是要澄清法律與道德和其他非法律性范疇的區別，并不是有意回避法律的內容及其價值取向。采取從規范的技術角度去確定什么是法律和什么不是法律，還有一個優點是可以避免隨意根據某種正義標準或意識形態標準，就輕率判斷某些其規范體系不符合某特定價值標準但仍然具有國家強制力后盾的國家根本沒有法律秩序。惡法非法的觀點只適合于作為政治哲學的標語，不適合于對實際存在的法律進行敘述。實際法律和實際法律中的思想是地域的也是歷史的，因為我們的地球分割成不同的國家或地區，并且在歷史中變動不已。堅持從某一時期某個地域法律的內容中而不是其規范技術特點中抽取出分析工具，并用這種法律內容性的分析工具去分析其他時期或地區的法律，很可能會發生否定其他時間或地域也存在法律的結果。用今天的某一地域的實際法律內容中抽出的邏輯分析體系，去敘述以往歷史中的法或者其他國家或地區的法，其結論很可能是下結論說，這些歷史中的法或者這些不同地區的“法”不能被認為是法。所以這種法律在時間和空間上不具統一的事實，使得試圖用某種意識形態標準敘述各種實在法的做法顯得十分幼稚。凱爾森說，如果認為“放進某種最低限度的個人自由和私有財產的可能性”的法律才是法律，那么就會拒絕具有相反內容的被稱為“法”的規范是法。

“即使在布爾什維主義、國家社會主義和法西斯主義興起后，人們仍在講俄國、德國和意大利的‘法’……采取這樣一個定義[在法律秩序的定義中放進某種最低限度的個人財產和私有財產的可能性]的一個結果，就會使俄國、意大利和德國所實行的社會秩序不能再被認為是法律秩序，盡管它們和民主資本主義國家的社會秩序具有非常重要的共同因素。”[6]

但是，為了避免將法律與政治哲學或意識形態混同，就要使法律的定義甚至所有的法律分析只局限在“純粹”技術方面，則也會帶來一個違反實際的問題。因為法律的確不是為規范技術而規范的，而是為確定的內容而規范的。強制規范性不是法律的目的而是法律的手段或技術特性，在強制性規范技術的背后，被規范的內容才是法律的目的。法律為什么是有目的的內容，法律的內容是如何被立法者的意志所設定的，這是一個非常復雜的法理學課題，許多法學家已經作出了深刻的回答。限于篇幅，這里不復展開，我們僅僅需要閱讀拉德布魯赫的一段話，便可窺見法律具有的內容特性的概貌：

“[法律]則表明了一個較好世界的建設方案……法律規定的最初表現，不過是作為超越實際的習慣規則……然而除了習慣之外，這時又出現了第二位的較幼稚法律淵源，此即法律。它并不表明傳統。于是，在法律法則中，應然便率先從既有事物的束縛下解脫出來。自此以后，立法者就可以按其需求將其意志付諸于每一項法律內容。”[7]

所以，完整的法律分析，不能只逗留在規范技術上，而必須深入到規范內容中。我們不能從某特定的時間地點的法律內容中抽出一套分析全部歷史和空間的一般法律敘述理論，但是我們要認識任何一個特殊時間地點的法律，我們卻不得不必須投入到它的實際內容體系中，去理解它的實際結構和動機。我們注意到，包括凱爾森在內的法學家們雖然對法律的定義只是到規范技術性為止，但是他們對法律的分析并沒有到此為止，而是向法律的內容作了深入。法學家們都堅持法律的一般理論不僅要探求法律規范性的一面，更要探求法律內容的另一面。法學家們將法律規范的內容部分，稱為“概念性的”（Conceptual）部分。德沃金說：

“法律的一般理論必須是既是規范性的又是概念性的。”[8]

法律分析不能到規范性為止，必須到法律內容或法律概念性深度，為我們認識和敘述實在法提供了完整的思路，也為我們評價和批判實在法提供了內容空間。不過，我們必須將敘述實在法和評價批判實在法的分析方法區別開來。作為評價批判實在法的方法，可以是任何一種深思熟慮的法律思想或觀念，它是要論證法律應該如何如何。例如，邊沁開創性地提出了一種實用的功利主義思想體系，它在立法中確定一個以個人主義為基礎的所謂根本或一般福利目標，作為批判和建設實在法體系的分析工具。[9]而比邊沁略早幾十年的思想家孟德斯鳩開辟了法律社會學或法律人類學的分析方法，按照孟德斯鳩的理解，法律應該和政治、經濟、文化、習俗和自然狀態等有關系，應該從所有這些觀點考察法律。[10]

不過，用來準確敘述實在法的法律工具，卻不能是討論法律應該如何的價值分析方法。無論早期的自然法理論和現代的新自然法理論、正義論、人權理論等等，還是功利主義、社會學方法，或者其他非敘述性主導理論（ruling theory），都是對觀念中的法律的期望工具，是提出法律意向或理想的方法。已經存在的實在法，作為人類特定時期的特定社會經驗規范，其內容只在該特定的規范體系中，是由存于其中的實際法律思想決定的。要敘述分析實際的法律，其分析工具，應當是從要被分析的實在法律本身抽取出來的實在概念工具，唯有它們才可以恰當地解釋現實中的實在法如何如何。換言之，對現實中的法律，由于它具有的確定性或實在性，我們不能從它應該如何或不應該如何去解釋或適用，對現實法律，我們只能就它本身的確定范圍去解釋和適用。這種就實際而實際的敘述方法，可被尊為法律科學的方法。

分析法學家和概念法學家的相當一部分是抱定達成法律科學的信念來考察法律的，他們一般宣示要將法律通過實證地確定，化解少數人控制法律的可能性，從而達成法律的中立立場。凱爾森這樣說出了他的法學理想：

“我們稱這一學說為‘純粹法理論’時，意思是說，凡不合于一門科學的特定方法的一切因素都摒棄不顧，而這一科學的唯一目的在于認識法律而不在于形成法律。一門科學必須就其對象實際上是什么來加以敘述，而不是從某些特定的價值判斷的觀點來規定它應該如何或不應該如何。后者是一個政治上的問題，而作為政治上的問題，它和治理的藝術有關，是一個針對價值的活動，而不是一個針對現實的科學對象……純粹法理論并不認為它的主題是一種先驗觀念的或多或少不完備的復本。它并不試圖將法律了解為正義的產物，了解為出自上帝的人類產兒。純粹法理論通過把先驗的正義從它的特定領域中排除出去，而堅持區別經驗的法和先驗的正義……很多傳統法學的特征是具有一種將實在法的理論同政治意識形態混淆起來的傾向，這些政治意識形態或偽裝為正義的形而上學的空論，或偽裝為自然法學說。它把有關法律實質的問題，即法律實際上是什么的問題，同它應該是什么的問題混淆起來……”[11]

“[純粹法理論]并不認為法是超人的權威的體現，而認為它不過是以人類經驗為基礎的一種特定的社會技術，純粹法理論拒絕成為一種法的形而上學，因而它并不從形而上學法律原則中，而是從法的假設中，從對實際法律思想的邏輯分析所確立的基本規范中去尋求法律的基礎，即它的效力的理由。”[12]

法律的二重性，其完整地被理解，在今天的法律研究尤其是實證法的研究中，是非常關鍵的方法論前提。法律的規范性，要求我們分析法律時，首先必須完成法律規范性分析。否則，如果不能分析法律規范性的技術特征，我們便不能準確劃清法律與道德、法律與普通規則甚至法律與觀念的界限，從而引發泛法律論或者反過來的法律縮解論；而且，最為關鍵的是，不能回答合法性問題，即不能回答什么是合法的立法、什么是合法的管轄和司法、什么是合法的守法？一個不能回答合法性的國家，是沒有資格談法治的，因為法治必須建立在合法性之上。但是僅僅回答了合法性，并不等于完整地分析了法律，在合法性之下，法律的概念性，要求我們必須同時回答法律的內容是什么，即不得不回答：我們的法律內容或概念體系具體到底是怎樣的呢？我們的實在法已經規范了什么并且為什么規范它們？這一體現法律內容的概念體系中，是不是有某種最一般的概念或法律思想呢？如果有，這個最一般法律概念是什么呢？由于法律最豐富最活躍的部分，不是它的規范形式，而是它的內容，所以，法律概念分析也最為復雜和靈活。到今天為止，我們的法學庫有關這方面的回答可謂堆積如山，而且，其中稱得上遠見卓識者不計其數，為我們今天認識自己的法律提供了一套非常豐富和具體的實證法律概念群，也為法律分析工具的進一步研究提供了學術積累。不過，由于實在法的內容過于龐大而且融合了歷史發展過程中的各種觀念各種影響力量的作用，對其概念體系的分析的確不易作出眾所滿意的清晰結論，即使在杰出的概念分析學者那里，認識分歧仍然是相當明顯的，對那些被認為是最基本的概念來說更是如此。

三、關于法律基礎概念的傳統理論分歧：權利概念理論與義務概念理論

1、法律分析對象的一元化現象

法律分析的一個引人注目的現象是，許多學者在對法律做分析時，往往以整個西方的法律作為范本，而并不費神深入某一具體國家或地區的法律。這里有一個在其他領域作比較研究所不具有的認識前提，這就是在對法律作比較的考察時，多數法學家們一致認為，西方各國法律自羅馬法產生以來，其內容體系基本上是一元的。盡管目前對法律一元化的消極性的抨擊越來越激烈[13]，但是許多法學家在對現有西方傳統的實在法作概念分析和敘述時，仍然采取了尊重法律一元化的實際態度。“西方法律傳統基本上是一元的，幾乎完全相同的法律歷史因素浸透入每個民族國家的法律產物之中：羅馬法、日爾曼習慣法、教會法和采邑法等等。”[14]表面上看，大陸法系國家，例如法國、德國、瑞士、意大利等，以法典法的模式，與英美國家代表的普通法系呈并立區別之勢，但是它們在內容上也仍然具有一致性。“民法法系與普通法系的對峙狀態為世所公認，但它們卻共存于一個一元化的文化傳統之中，這意味著某種有影響力的力量在決定著某個民族法律的形成，不過這種力量并不來自于某個民族根深蒂固的社會、經濟、文化基礎。”[15]西方法律的這種內容上的一元化，與羅馬法文化的傳播有密切關系，其形成歷史條件非常特殊和復雜，許多優秀的著作已經作了研究，這里不擬多論。

學者們甚至認為，盡管早期世界范圍內法律有極大的差別，但是到了近代以后，由于西方法律的強勢地位，還導致了世界性的法律一元化的趨勢，這種趨勢，開始是由殖民文化發動的，后來也借助亞洲、非洲、拉丁美洲和大洋州國家或地區與西方的文化交流以及追求變法維新的活動進一步發展深入。以亞洲為例，日本在明治維新時期起開始模仿大陸法系的法律進行變法，其法律結構和概念體系基本上全部沿襲了西方國家。中國自晚清以來也開始變法維新，清末未及施行的新法草案和中華民國時期的法典均是以大陸法系的概念和結構為基礎的，這些概念體系一直延續發展至今。可以說，到今天為止，幾乎所有的國家都使用了相同的法律概念體系，而這一套概念體系都是與羅馬法以來的傳統一致的。[16]即便是被認為保留了相當自身歷史和宗教傳統的伊斯蘭教國家，研究者們也發現，“[阿拉伯國家的民法典]的法律結構通常都遵循羅馬法中所承認的系統的分類標準，即分為債法和物權法，它們的法律結構因此幾乎和羅馬法是一致的。”[17]

目前比較有影響的法律分析成果，主要都是西方國家的學者完成的。法律概念分析的問題中，最有影響的，是法律體系中的基本概念問題。學者們對于羅馬法以來的西方法律中最一般的法律概念問題試圖作出回答：實在法律是一個概念體系，在這個概念體系中，是否存在一個作為其他概念基礎的概念，即存在一個預定實在法律的內容基礎、濃縮實際法律思想的中心概念；如果存在，實在法上這個最一般的概念會是什么？

實在法律不僅應該體系化，而且實際上就是體系化了的，法律在其中貫徹著某種統一性。這一點，學理認為我們可以簡單地從大陸法系各部法典的精心的體系編纂特點加以驗證，例如D·M·特魯伯克所說：“[歐洲的]法律思維的理性建立在超越具體問題的合理性之上，形式上達到那么一種程度，法律制度的內在因素是決定性尺度；其邏輯性也達到這么一種程度，法律具體規范和原則被有意識地建造在法學思維的特殊模式里——那種法學思維富于極高的邏輯系統性。”[18]凱爾森也認為，法律具有統一性，意味著法律在性質上是內部連接的結構，并存在于一定基礎之上。

“法并不是象有時所說的一個規則，它是具有那種我們理解為體系的統一性的一系列規則。如果我們將注意力局限于個別的孤立的規則，那就不可能了解法的性質。將法律秩序的各個特殊規則連接起來的那些關系，對法律的性質來說，也是必不可少的。只有在明確理解構成法律秩序的那些關系的基礎上，才能充分了解法的性質。”[19]

法律統一性的基礎不是由法律自身生成的，而是由制定法律者有意地決定的，這就是說就是法律抱有一定目的。耶林說：“目的是全部法律的創造者”[20].所有法律的概念中，表現根本目的或者概念統一性的基礎概念具有優先地位。這種基礎概念也就是法律上的最一般概念。

2、對法律最一般概念的認識分歧

法律的最一般概念是什么，實證法學家面對相同素材，卻并沒有對此得出同一的結論。其中，較具有代表性的回答是權利概念理論和義務概念理論。權利概念理論認為法律的最一般概念是權利，權利本位是法律結構的基本原則。義務概念理論認為法律的最一般概念是法定義務，所有的法律概念體系是以命令或制裁為起點展開的。義務概念理論曾在很長一個時期里成為分析法學的主導理論。

大陸法系的主流學術傳統尊崇權利概念。大陸法系的多數學者，尤其是近代以來的學者，認為權利概念是實在法律的最一般概念，即在法律結構中，權利概念占據最根本的初始的位置，其他一切法律概念都是從權利概念這里出發的，整個法律概念體系因此建立在權利概念之上。拉德布魯赫的以下的看法代表了歐洲大陸主流學說尤其是德國學說對于權利概念享有最基礎地位的看法：

“對于法律上的義務人來說，卻始終強制地存在一個權利人……只有在法律領域中，人們才能談論‘義務和責任’。在法律領域中，一個人的義務總是以他人的權利為緣由。權利概念，而不是義務概念，是法律思想的起點。”[21]

權利概念理論對理解法律的規則提供了一個著眼點，這就是法律的重要部分并不是義務規則和制裁規則，而是正面的賦權規則，賦權規則通過制裁規則的輔助，達成調整一定實體的基礎生活關系。傳統法學依其認識整理出正統權利類型，如物權、債權、人格權、身份權、知識產權等。

第5篇：法律規則概念范文

關鍵詞：法律；道德；分離命題；因果關系；規則

一、法律與道德

一直以來，法學實證主義似乎與自然法學派的一再之爭至少說明了道德與法律的緊密糾纏，因此，兩者就成為了關注之焦點，哈特此文的重點亦在于努力厘清兩者間的內在關系。

哈特所主張的這種并不是真正意義上的兩者毫無聯系，我們應看清楚哈特真正在反對的是什么――他承認有許多事物屬于“法律與道德的交叉領域”。然而，他所承認的此種法律與道德間歷史因果關系的存在并不代表“道德”足以成為衡量判斷某個法律規則是否能為法律規則的“標尺”。哈特想說明的是，在缺乏憲法和法律的明文規定下，我們不能僅僅因為一個規則違背了道德標準而否認它是一個法律規則；相反，也不應因為一個規則在道德上是令人向往的，便認為它是一個法律規則。法律與道德并非總是一一對應的。哈特承認道德與法律之間存在一定的聯系，但是認為，這種聯系不是“必然的”聯系。

二、哈特的法律思想

最后，這種分離命題的內容究竟是什么？以及哈特如何運用這種分離命題為劃分法律與道德關系進行的辯護？這里，涉及到“法律”、“道德”、“必然的或概念的聯系”下述三者之概念。

1.法律

哈特說命令論所犯的錯誤是正常的、值得原諒的是因為，雖然命令理論是試圖對法律本質進行描述的一種努力，然而，這種努力不夠簡明和充分（奧斯丁對法的本質定義過于簡單），才導致命令論的偏離錯誤。為此，哈特試圖對法律本質作更深、更準確的定義。而這種定義，主要還是從法律規范、規則的角度為其定性的。在哈特看來，“法律規則可以分為兩類：主要規則和次要規則（第一性規則和第二性規則）。主要規則設定義務，即要求人們從事或不從事某種行為，而不管他們愿意與否。次要規則授予權力，它規定人們可以通過做某種事情或表達某種意思，引入新的主要規則，廢除或修改舊規則，或者以各種方式決定它們的作用范圍或控制它們的運作。主要規則和次要規則的結合是法律制度的中心。

可見，哈特堅持法是確定義務的第一性規則和授予權利的第二性規則的結合，并強調這是‘法律科學的關鍵’和‘法律制度的中心’。此外，他還進一步指出了對法律抱有不同觀點的兩種人的存在，對解釋什么是法律的重要意義。一種人對法律持有‘內在觀點’，即自愿接受并維護法律規則；另一種人對法律持‘外在觀點’，即被迫接受法律規則。公認的法律規則是法律體系的根基。

這里，哈特對法律與道德之間必須有明確的界限區分的堅持，則是靠下述兩點進行論證的：第一，雖然哈特承認授予權利規則的存在，也贊同分析授予權利復雜的法律結構必定涉及到道德或所謂的“常識”和正義觀念。但其否認授予權利的規則就一定是道德規則或者符合道德規則（對此，其舉例說明奴隸主對努力權利的授予并不當然代表善）。

第二，哈特所言的法律是指實證法，其并非是指實際存在的法律，而是指人制定的法律，故，實證法的外延就不僅限于過去制定過的或現存的法律，還包括未來可能存在的、或者未來不會存在的但在邏輯上可能存在的由人制定的法律，這不是靠列舉就能窮盡的，因此，任何對歷史上存在的和現行的法律事實受道德影響的論據，都不能否定分離命題。

2.道德

哈特將道德區分為正確道德和實證道德，正確道德是指具有真假值的普遍性道德原則，實證道德是某個共同體成員事實接受的或者約定俗成的道德。實證主義遭到的質疑主要來自于對正確道德的可能性。但是，哈特認為，分離命題并不需要假設道德上不可知性。

他認為，每個人擁有不同的道德觀，將道德作為某種衡量法律的標準是不統一及混亂的，若明知如此還捆綁道德和法律的必然聯系性的話，無疑，將法律也帶入到不確定的狀態。在文章第六部分，哈特即言――當我們意識到，自己不是在作出一個精心的選擇，而是在認知某種等待我們認知的東西時，我們會發現，這里存在著太多的選擇，它們幾乎具備著同等的吸引力。法官和律師必須在并不十分確信的情形下做出自己的選擇，我們都生活在不確定性之中，我們必須在這種不確定性之間作出選擇；現存的法律只對我們的選擇施加限制，其本身并不是選擇），另外，哈特認為，即使一個符合最低道德標準的法律體系，仍有可能會實施暴虐不公的法律，所以，他反對承認道德與法律之間的內在必然一致性。

3.必然的或概念的聯系

哈特在文章中談到，作為整個法律體系不能無視某者道德或者其他的標準，一些最低的道德標準在人類的生存中的確形成了一些規則如反對暴力、謀殺等基本的道德，但是這種聯系并不能表明即為必然的聯系。這里，哈特進行了一個假設，即如果人們變成了僅僅依靠光和作用即能生存的話，那么這些為生存所形成的類似道德的規則將不復道德的意義。他認為存在構成一個社會的法律和道德的共同因素的行為規則，即“自然法的最低限度的內容”。它們是人的脆弱性、人的大體上的平等的有限利他性、有限的資源和人的有限的理解和意志力。但是這些都只是因在最低目的上、人們太多沖突差異的生存目標才導致的道德標準與法律規則的重合，但是這種解釋不應該過分夸大。

由此可見，他堅持道德與法律偶爾會有重合，但是并非與法律一一對應，故其只存在偶然的聯系或者其他聯系，而非必然的聯系。這就解釋了法律和道德的頻繁巧合是正常的。不同于富勒宣稱的道德與法律的一致性，他堅持反對混淆法律事實是什么和道德上應該是什么這兩種不同范疇（事實判斷和價值判斷）。

三、結語

這篇文章改變了我對實證主義的一些片面認識，如錯誤的認為實證主義只注重法律的形式、結構，而忽視道德的內容，試圖將法律與道德完全分割，把法律視為一種封閉的東西。然而，閱讀后我發現，其并非完全割裂二者，只是在更深的意義上去把握二者聯系的多樣性。雖然哈特在為自己分離主張的過程中，有許多邏輯遭過或仍在遭質疑，但就本文，其通過不同角度提出各種論據去堅持區分“法律實際是”與“法律應該是”必要性的闡述，無不閃爍著法律人獨特的邏輯思辨光芒。他這種試圖運用辯證的思想而拋棄法理學的“含混不清”的研究方法以向我們展示法律與道德更深層意味的專研精神和坦率態度，值得我們學習。

另外，哈特在本文中，其對一些概念所作的新視角極富獨特性，例如其注意到了語言本身的模糊性，提出了“暗區問題”，并對“法”（法之為何）作了不同于奧斯丁般片面的簡單的定義，并提出了的“規則論”等，亦值得我們學習。（作者單位：河南財經政法大學）

參考文獻：

第6篇：法律規則概念范文

【關鍵詞】國際法；強行法；強行性；普遍性

強行法起源于國內法。在任何一個法律體系中，都存在一些強制性的一般規則，不能由當事方通過約定加以修改和排除，早在羅馬法中，就有“私人協議不得改變公法”（jus publicum privatorum pactis mutari non potest）的說法。在國際法體系中，這種關于強行法、任意法的區分，過去是不被承認的，直到20世紀中期才被提出，并在二戰后才出現相關的實踐。

一、強行法的概念和淵源

（一）強行法的概念

1969年的《維也納條約法公約》（1980年生效）第53條首次提出了國際強行法的概念，依據該條規定，強行法是指國際社會公認為具有強行性且不得損抑（甚至是通過締結條約的方式）、僅有相同性質的規范才能對其進行變更的法律規范。從定義中可以看出，強行法有如下幾個特征；其一，強行法須由國際社會成員全體接受；其二，強行法公認不許貶損；其三，僅有以后具有同等性質的規范始得更改。需要指出的是，強制性和普遍性是強行法的兩個尤為特殊之處。強行性是指一個規定在任何情況下皆不得由其規制對象予以悖離。因此，強行法不允許其他法律規范與其發生沖突，對國際社會成員的行為有一定的拘束力。普遍性是指強行規定適用于所有國家亦即拘束所有國家，對于所有國家產生義務。因此，強行法對于所有國家產生相同的義務，所有國家必須將其踐行。

與強行法相關聯的一個概念是“對一切義務”（obligations

erga omnis），這一概念則來源于國際判例。國際法院對這個概念的權威論述體現在1970年巴塞羅那電車、電燈和電力有限公司案中。該案的判決指出：“國家針對整個國際社會承擔的義務和國家與國家之間的關系上的就外交保護問題承擔的義務應嚴格地區分開來。從它們的實質來判斷，前者是所有國家都關注的（價值），考慮到所涉及權利的重要性，所有國家都被認為對此有法律上的利益；它們是國家對所有人的義務。”國際法委員在“國家責任條款草案”的評述中指出，國際法院提出的對整個國際社會義務的舉例，一般認為都是強行法規范產生的義務。如果說兩個概念有所差異，那就是各自揭示了一個單一概念的不同側面。強行法強調一定數量的基本義務的范圍和優先性；而對一切義務則強調所有國家遵守的法律意義。

（二）強行法的淵源

國際法淵源一詞，國際法學家有不同的理解，一曰“國際法的成立形式”，一曰“國際法規范第一次出現的地方”。就強行法形式淵源而言，學者大都參照《國際法院規約》第38條的規定。該條實質上規定了國際法院在裁判陳述的各項爭端時，應予適用的各項法律，包括國際條約、國際習慣、文明各國所承認的一般法律原則，以及作為輔助資料的司法判例以及權威公法學家的學說。一般來說，國際條約和國際習慣是公認的兩個主要淵源。目前大多數學者認為，強行法只能由諸如《國際聯盟盟約》以及《聯合國》這種多邊條約來予以創立；盡管在當代體制下習慣強行法的存在是可以想象的，但沒有根據表明，習慣具有創立強行法的作用。由于國際習慣法和文明各國所承認的一般法律原則中缺乏強行法存在的證據。所以，多邊條約構成了國際強行法的唯一淵源。對于此主張，有些學者則提出了反對意見，認為承認某項條約作為條約能夠創立強行法是有困難的，因此許多邊條約都規定有終止和退出條約。因而所有條約均可以由這種或那種方式予以終止。

筆者認為，強行法最初來源于自然法。國際法創始人格老秀斯認為，自然法的唯一淵源是人類理性。換句話說，強行法根植于人類理性。之所以在一戰以后簽署的《國際聯盟盟約》和二戰以后簽署的《聯合國》中會出現強行法規則，是因為戰爭踐踏了國際社會和基本人權，促使人類良心覺醒，強行法規則呼之即出。這樣的字眼同樣出現在兩條約序言中。至于強行法的形式淵源，筆者認為是國際習慣，但又不同于一般習慣法規則。持這樣的觀念，并不是因為其基礎自然法是多么古老和國際習慣是最古老、最原始的國際法淵源，而是因為國際習慣所具有的兩個要件：一是國際慣行（general practice），二是法律確信（Opinio juris）。所有的強行法規則無不是被反復的一致的國家實踐所印證的，而且在心理要件上獲得了國際社會的公認。作為強行法的國際習慣與一般習慣法規則的不同之處在于：首先，它能使與其抵觸的條約無效或失效。1969年《維也納條約法公約》第53條規定：“條約在締結時與一般國際法強行規律抵觸者無效”。第64條規定：“遇有新一般國際法強行規律產生時，任何現有條約之與該項規律抵觸者即成為無效而終止。”這與條約和一般習慣法沖突時的解決方法不同。與一般習慣法沖突的條約效力要予以優先考慮，因為條約是成文法。其次，在國際習慣法的機制中，有所謂“一貫反對”原則，即國家對某一習慣法規則在開始形成之時就明確地、連貫地表示反對該規則成為習慣，則該規則即使成為國際習慣亦不能對該國發生約束力。但強行法則不適用該原則，國際法主體不能通過一貫反對的立場來逃避國際強行法施加的義務。

二、強行法的識別標準和范圍

（一）強行法的識別標準

關于強行法的識別標準，理論上基于認識的角度不同，主要有兩種觀點：一是“目的說”，二是“法律效力說”。持“目的說”的學者認為國際強行法規則是那些諸如為整個國際社會利益而存在的原則，是社會行為的最低限度。所以檢驗一項國際法規則是否屬于國際強行法范疇，不是看其能否滿足個別國家的個別國家的需求，而是要看其是否符合整個國際社會的較高利益。而持有“法律效力說”的不少學者主張國際強行法要有絕對性，就必須是那些國家不得約定不受其約束的規則，即國家不得以協議與之相背離。國際法院認為，強行法規范的確定取決于該規范的法律性質。前南刑庭第二審判庭在“富榮基雅案”中進一步指出，強行法特質在于其所保護的特殊價值觀。

筆者認為，正如“強行法”和“對一切義務”各自揭示了同一個概念的不同側面一樣，以上兩種學說中，前者著眼于國際社會共同利益的維護，例如懲治國際犯罪；而后者則是從法的效力位階上考慮的。由此，檢驗一項國際法規則是否屬于國際強行法范疇，第一，要看其目的是否在于維護整個國際社會的普遍利益；其次，要看違反該項原則或規范的條約或行為應否歸于無效。若一項國際原則或規則符合以上兩個要求，則屬于國際強行法的范疇。

（二）強行法的范圍

對于國際法上的哪些規則屬于國際法上的強行法規范，國際法學說上還沒有定論。但在國際法規范中應該存在一類國家在任何情況下都不能貶損或背離的法律，以創設任何國家在任何情況下均必須遵守的最低限度的國際法規范，確保國際社會的基本安全秩序和人類社會基本價值觀在國際范圍內的實現。雖然強行法范圍未達成共識，但以下規范被納入國際強行法范疇的趨勢日益明顯。

1.公認的國際法的基本原則。如禁止使用武力或以武力相威脅、和平解決國際爭端、民族自決原則等。戰爭給人類帶來的是深重的災難，給社會帶來的是嚴重的不安。自從《巴黎非戰公約》簽訂以來，以使用武力作為解決國際爭端的手段被國際法被認為是非法行為。且人們渴望和平與安定，希望建立一個穩定的社會，《聯合國》也進行了相應規定，所以禁止使用武力應該取得強行法的地位。

2.國際人道法和國際人權法的一些規則。如保護戰爭受難者、禁止販賣奴隸、禁止販賣婦女兒童等。19世紀以來，國際社會開始以國際條約的形式譴責殖民主義時期最骯臟和最丑陋的行為——販賣奴隸行為，并開始禁止和進行制裁。因為當今國際社會文明程度的提高日益顯著，該種行為必須被列入強行法而進行管理。

3.國際刑法的一些規則。如禁止種族滅絕。種族滅絕被視為是對人類的踐踏，有充分的證據證明種族滅絕行為會被強行法之規定而禁止。如許多條約都嚴格規定禁止種族滅絕，種族滅絕罪也是受到國際刑事法院管轄和懲罰的犯罪行為。當然，強行法也是在不斷發展的。上述1969年《維也納條約法公約》第64條的規定表明，新的強行法可以取代舊的強行法，強行法是可以進化的。

三、強行法的作用

（一）強行法的積極作用

國際強行法一個最直接的作用，明顯地體現在1969年的《維也納條約公約》第53條的規定中。該條約是這樣規定的：“條約在締結時與一般國際法強行規律抵觸者無效”。 這就說明國際法主體如無視禁止損抑強行規范這一規定，而仍然在其相互關系中訂立與國際強行法規范相沖突之條約，那么，這類條約將收到無效的法律制裁。強行法對國際法主體的行為具有約束力，任何與國際強行法相沖突的行為都是非法的、無效的。

國際強行法的間接作用體現在兩個方面。首先，國際強行法的適用，使得國家意志受到了某種約束，同時，各國普遍承認某種現實，即不得取締某種無視國家之國際社會作為整體的一般利益和價值的條約。其次，國際強行法的適用，使得國際法在某種程度上轉換成一種垂直性的法律體系。在該體系內部，法律規則和規范有高低之分，高級規則為低級規則的適用限定了范圍，低級規則從高級規則那里獲取法律效力和強制力。所以，國家共同同意賦予強行法優于規定在某些個別條約中的規則，也高于國際習慣中的普通規范。總之，強行法的作用都是為了在國際社會中建立一套公認的、具有強制力的法律制度，使之成為國際社會成員之間相互交往的行為準則，以維護各個國際法律主體的共同和各自的正當權益。

（二）強行法的消極作用

國際強行法有被濫用的可能。施瓦曾伯格和田畑認為強行法可以被用來逃避條約義務，逐漸損害條約的尊嚴，這些擔憂不無道理。由于強行法沒有一個公認的范圍和標準，這就會導致對強行法的隨意使用，這樣必然會對國際法主體之間的條約關系造成影響，而且還會妨礙國際社會的正常交往。

綜上所述，我們既要看到強行法的積極作用，又要重視國際法的消極影響，不斷完善國際強行法方面的規范制度，使其成為穩定社會的有利工具。

參考文獻

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[4]賈兵兵.國際公法：理論與實踐.北京：清華大學出版社，2009（3）

第7篇：法律規則概念范文

同許多含糊不清、令人生厭的概念一樣，“法律淵源”（sourcesoflaw，fontesjuris，Rechtsquellen）這一語詞讓許多國際法學家頭痛不已。究其原因，乃在于這個用語的詞義并非單一性的，而是如詹寧斯所言，大致包含四種意思：1.歷史意義的淵源；2.作為識別法律規則的標準的技術意義的淵源；3.法律的可接受的和被承認的有形證據；4.制定、改變和發展法律的方法和程序。這種多義性導致的后果就是“法律淵源”與其他概念，諸如法律的起因、法律的依據、法律的形成過程等攪和在一起，使人難以看個清楚明白。一些學者為給“法律淵源”一個“名分”并進而厘清上述概念間的關系，作了許多積極的探索，但其觀點都不甚讓人信服。如奧本海經典的“泉源”之喻受到了帕里（Parry）的批評；薩蒙德（Salmond）關于“形式淵源”（formalsources）和“實質淵源”（materialsources）的區分也遭到了布朗利（Brownli）的質疑。于是有的學者干脆說：“法律的‘淵源’一詞的含混不清似乎使這個術語變得不具什么用處。人們應當不用令人誤解的形象的措詞，而應當采用一種明顯地、直接地描述人們心目中的現象的措辭。”這種“一扔了之”的處理辦法固然省了不少麻煩，但它同樣抹殺了法律淵源作為一個長期被人們所接受和沿用的概念的價值和意義。正如王鐵崖先生所言，“盡管如此，國際法的淵源，作為國際法原則、規則和制度存在的地方，還是一個有用的概念。”故理智之態度乃是明確一個概念的使用語境，限定其用法而確定其含義，縛其多義之“翅膀”而令其難以自由飛翔.基于此立場，本文所稱國際法的“淵源”是指：國際法效力產生的途徑和過程；或者說“國際法效力的依據”。以此為前提，下面來探討作為國際法淵源的國際習慣法。

二、國際習慣法的當下命運

習慣作為法律規則的淵源由來已久。羅馬法將法律分為“成文法”（jusscriptum）和“不成文法”（jusnonscriptum），認為“不成文法是由經慣例檢驗的規則組成的；因為使用者的同意所核準的長期沿襲的習慣與成文法（statute）并無二至。”早期國際法學家和他們的先驅一樣把習慣法描述為長期、不間斷的慣例的不成文法。“國際法之父”格老秀斯深受這個古典傳統的影響，認為“萬國法的證明與不成文的國內法相似；它可以在未遭毀損的（unbroken）習慣和深諳其中門道的那些人的證言（testimony）中被找到”。瓦泰爾（Vattel）在十八世紀末葉和十九世紀早期的主要國際法著作中把習慣法定義為“在長期的使用中被尊崇，并為國家在其相互交往中作為法律加以遵守的格言和習慣”。晚近，布萊爾利（Brierly）稱之為“一種慣例，為其遵循者感到有義務的”。

對于絕大多數國際法學者而言，國際習慣法和國際條約并列為國際法淵源的兩個主要形式。事實上，20世紀以前習慣是國際法最重要的淵源。但是今天國際習慣法看上去有些時運不濟：它在《國際法院規約》所列舉的國際法淵源中僅居次席，而位于國際條約之后。這是由諸多因素決定的。一方面，條約與習慣相比具有明確性，所包含的規則為國家的明示所同意，對國家有直接的拘束力，并且制定和更改更加靈活；相反，習慣確定的時間、內容和適用范圍往往是不清晰的，容易產生爭議，而且形成需要有一定的時間經過。另一方面，這也是二戰以后國際形勢發展的必然趨勢。二戰后社會主義國家和第三世界國家大量涌現，力量不斷壯大。在這些深受殖民主義和帝國主義壓迫的國家看來，既有的國際習慣法滲透著傳統西方價值觀，因此堅決要求進行根本性的修訂。國際社會整體規范的改變迫在眉睫，但習慣的不成文性質所隱含的不穩定因素和發展的時間上的拖延使它在與條約的競爭中敗下陣來。此外，與習慣法鼎盛時期相比國際社會成員規模大大增加（在一百年間，從40多個激增到170多個），而且更為重要的是它們之間在經濟上、政治上、意識形態上分歧很多，這就導致一項一般規則想要取得不同的國家的大多數支持變得“難于上青天”。國際習慣的“失寵”也就在所難免。

但若就此斷言國際習慣法“窮途末路，氣數將盡”，則為時尚早。首先，習慣同樣具有條約所沒有的優點。按照1969年《條約法公約》第34條規定，“條約非經第三國同意，不為該國創設義務或權利”。也就是說，條約的效力僅及于締約國，而不能逾越此范圍對第三國產生拘束力（其同意除外）。而迄今為止尚沒有一個所有國家普遍參加的條約（《聯合國》也不例外），且條約的數量總是有限的，因此它適用范圍和涉及領域必然存在局限性。相對而言，國際習慣法則具有更加普遍的適用性。如美國聯邦最高法院在1820年所作的判決一樣，它通常被認為“（國際）社會的普遍之法”。當然，有些國際習慣可能只是區域性的，或者在一項習慣（即使是一般國際習慣法）形成過程中明白反對的國家被發現不受其拘束，但可以設想一下，國際習慣法和國際條約一道構成了一個或多或少完備的法律體系。事實上，一套由條約和習慣法構成的法律規則仍然是不完備的。從這種意義上說，國際習慣法具有其存在的獨立價值。

不但如此，習慣還是國際法以及一般法律的最古老和原始的淵源。因此，“雖然國際法院必須首先考慮對當事各方有拘束力的任何可適用的條約規定，但在發生疑問時，條約要以國際習慣法為背景加以解釋，而且國際習慣法在它包含有一項強制法規則而條約與之相抵觸的的范圍內就將優于條約。”同時，在國際習慣法被收錄（embodied）到公約后，它并不因此失去此后獨立的有效性而僅僅依賴于相關的公約。也就是說，“當公約被拒絕承認或里邊有條款規定聽憑保留，拒絕或保留的一方可不再受其拘束”這種觀點是沒有根據的。國際法院明確指出：“法院不能駁回依據習慣的和一般的國際法原則所提出的主張，僅僅是因為這些原則已經被‘銘刻’（enshrined）進了所依據的公約的文本中……公認的，上面提到的原則已被編撰或體現在多邊協議的事實并不意味著它們停止存在和作為習慣法原則適用，即使是對公約成員國。”這樣的習慣法原則包括禁止使用武力、不干涉、尊重國家獨立和，等等。

最后，國際形勢的發展不盡然對國際習慣不利。應時代所需，國際習慣法在至少在三個方面仍將扮演重要角色。第一，由于在國家群體之間存在眾多的的沖突和考慮所有緊密相關的因素的復雜性，迅速產生的新的經濟需求經常不能及時被條約整理和調整。與此相對照，由一個或更多國家提出的有關一定爭議的解決辦法，最后可能滿足了其他國家的利益和需求，并逐漸致使習慣規則出現。關于這點的一個典型例證是新近出現的有關大陸架的規范。第二，在一些基本原則（fundamentals）領域，國際社會新顯現的需求會導致在國家群體間發生沖突，并致使經由條約規則來加以規范變得極其困難。結果，國家所面臨的唯一選擇可能是出于給“廣泛同意”的范圍劃定界限而非制定具有法律拘束力的規則目的，致力于復雜的磋商程序。聯合國在此領域功績卓著。各個國家可在這個國際講壇上相互交換意見，消除隔閡，有可能達成某種程度的和解。多數國家間最終消除對立，并在行為的一般標準上達成共識。后一種結果和起草條約一樣，制定規范的核心（nucleus），形成此后實踐的基礎。這種“行為的一般標準”無疑在此前規范的真空和今后通過制定條約產生詳細的規則間搭起了一座“橋”。而這恰恰是習慣法重要性的表現。在近幾十年所形成的“禁止種族歧視和迫害”等習慣法規則可資為證。第三，新產生的國家沒有也不可能對國際習慣法予以全盤否定。一些習慣法規則如果被新獨立的國家認為或多或少具有可接受性，那么它在相關領域就會出現通過修訂和細化而“茁壯成長”的態勢。有關戰爭的規則、有關條約法的規則（“條約必須遵守”）等等習慣法都是如此。

三、國際習慣法的構成要素

在西方對習慣法的表述上，特別是在早先國際法學者的著述中，常出現“習慣”（custom）和“慣例”（usage）交混使用的情況。這同樣影響了我國學者對這兩個概念關系的認識，而常常用“慣例”替代“習慣”。嚴格來講，二者有著明顯的區別：慣例代表了習慣的“混沌”時期，當習慣形成之日，即慣例終止之時。慣例只是一種行為的國際習常（habit），而沒有足夠法律的證明（attestation）。它可能是相互抵觸的，而習慣必須前后一致，統一不悖。custom是《國際法院規約》明文正典記載的國際法淵源之一，“官袍加身”，具有法律拘束力；而usage相比之下只能算是“鄉野村夫”了。

問題是，在概念上作內涵和外延的區分并不難，但在實踐中如何加以識別就非輕而易舉了。這就勢必要明確“習慣”的構成因素有哪些，以此來判斷特定場合是否存在一項國際習慣法。在這一問題上學者們見仁見智，但往往殊途同歸。如布朗利認為習慣的要素有四個：1.持續時間；2.常例的一致性和一貫性；3.常例的一般性；4.“法律和必要的確念”（Opiniojurisetnecessitotis）。前蘇聯有學者認為國際習慣具有三個要素：1.長期適用；2.普遍承認；3.確信法律上的拘束力。但事實上，上述觀點除了最后一個要素外都是對常例（practice）特征的說明。與此不同的是大多數學者都直接采用二元概念（dualistconception），認為國際習慣法的構成要素有兩個：“通例”（generalpractice）和“法律確念”（opiniojuris）。在“大陸架（利比亞訴馬耳他）”案中，國際法院認為國際習慣法的本質必須“主要的在國家實際實踐和法律確念中尋找”。這種理解符合《國際法院規約》第38條第1款（b）項的規定，具有成文法律依據，因而更加具有合理性。在這兩個因素中，“通例”即國家的實踐，是社會學的因素、客觀的因素，而“法律確念”是心理學的因素、主觀的因素；或者說，前者是數量的因素，后者是質量的因素。下面分別詳細來論述一下這兩個因素：

第一，國際法學者一般認為“通例”，即國家的實踐具有以下幾個特征：時間性（temporality）、連續性（continuity）、一般性（generality）。只有當慣例具備這些條件才能成為國際習慣的基本要素之一。

1.時間性。國際習慣的經典定義是“長期使用的不成文法”，強調的是持續時間的長期性。這是因為先前國際關系簡單，國際交往有限，國家實踐不足，導致慣例的形成通常需要相當長的時間過程。時間因素也因此顯得格外重要。但隨著人類文明的發展，科技的進步，國際交往日益頻繁和活躍，形成慣例所需的時間也大為縮短。國際法院在“北海大陸架案”（1969）中認為：“僅僅一個短時間的過程不一定會妨礙或者其本身不一定會妨礙在原來純粹為協定規則的基礎上形成一項新的國際習慣法規則”。在該案中，國際法院承認1958年《大陸架公約》關于大陸架劃界的等距離方法經過短短十年時間已經形成了國際習慣法規則。這意味著國際法院在其有關判定是否存在國際習慣的司法實踐中已不再將時間因素當作重點來考慮。有關外太空管理的習慣法規則的迅速出現也是一個例證。這一現象同樣得到了學者的認同。童金認為：“時間性，換句話說，時間因素在國際法慣例規范的形成過程中也起著重要的作用。但是時間因素本身并不能推定國際法慣例規范的存在。如果從法律上看慣例規則必須是‘古老的’或年代相當久遠的，就更缺乏根據了。”布朗利說，“時間的經過當然的構成一般性和一貫性的部分證據，但當一項實踐的一貫性和一般性被證明之后，特別的時間經過就沒有必要了。”這就是說，他并沒有將時間因素和其他因素作同等對待。鄭斌提出的“即時的國際習慣法”（instantinternationalcustomarylaw）概念雖然遭到一些學者的反對，但它同樣向我們傳達了一個有意義的訊息：時間要素已經不成為國際法習慣形成的主要問題。

2.連續性，即一貫性（consistency）或劃一性（uniformity）。“連續性”是一個評價問題，在許多案件中裁判者擁有相當大的自由裁量權。完全的劃一性是沒有必要的，但要求有實質性（substantial）的劃一。國際法院在“連續性”上的主導意見出現在“庇護案”中，“依據一項習慣的一方……必須證明這項習慣是以-它對于他方已經形成有拘束力-這種方式確立的；所引據的規則……是符合有關國家所實施的一項經常和劃一的慣例……”接著法院從反面論證道：“法院所獲知的事實顯示，在行使外交庇護權的實踐中和不同場合所表示的官方意見中，存在如此多的混亂和不一致，如此多的不肯定和矛盾；在為某些國家所批準而為其他國家所拒絕的迅速連續的各庇護公約中，存在如此多的不一貫性；以及在各實例中，實踐受到政治意愿如此多的影響，故而是不可能從這一切中來辨明任何被接受為法律的經常的和劃一的慣例的……”換句話說，在該案中阻止一項國際習慣規則形成不是重復的缺失（absenceofrepetition），而是實踐中大量的不一貫性的存在。在“尼加拉瓜訴美國案”中，國際法院認為：“并不期望在國家的實踐中，對有關規則的施用應該是完美的，即國家應該以完全的一貫性戒絕使用武力和干涉別國內政。法院并不認為，對于一項規則成為習慣法，相應的實踐必須完全嚴格地與該規則保持一致。為了推導出習慣規則的存在，法院認為國家的行為應在大體上與該規則保持一致就足夠了。至于與特定規則不一致的國家實踐的情況，一般應被視為是對那項規則的違背，而不是承認一項新規則的暗示。”

總而言之，實踐中“大量的”不一貫（即相當數量的實踐違反有關“規則”）將阻止一項習慣法規則的產生。而像國際法院在“英美漁業糾紛案”中聲稱的那樣，“少量的”不一貫不能產生同樣的效果。在另一方面，如果沒有實踐違反聲稱的習慣法，似乎少量的實踐也足以產生一項習慣規則，即使該常例僅涉及到小部分國家并且只持續了很短的時間。

3.一般性。一般性是指國家就一項慣例參加或接受的廣泛程度要求，主要涉及到兩個問題：（1）廣泛程度；（2）參加或接受的方式。對于問題（1），應該明確“一般性”是個相對的概念，不能進行抽象的定義。它包含在所有國家-主要指有能力參與規則形成過程和有特別利害關系的國家-的實踐中。“一個常例可以成為一般的，即使它沒有得到普遍的接受；并不存在既定的標準指示一個常例應達到何種廣泛的程度，但它必須反映，在相關活動別有關的國家的廣泛接受。”因此，對于有關海洋的國際習慣法而言，海洋大國和臨海國的實踐比內陸國的實踐具有更加重要的意義。

無疑，“一般的”實踐不等于要求“普遍性”（universality），即不要求是所有國家或其他國際主體無異議的實踐。這意味著，一個國家可以受到其他國家通例的拘束，即使這違背它的意愿，如果它沒有在該規則出現之時提出反對并堅持反對（persistentobjector）的話。問題是，按照“堅持反對者學說”（doctrineofpersistentobjector）的理解，“一個國家如果在國際習慣法的一項規則產生過程中堅持反對，就不受該規則的約束”，這很有可能為強國破壞國際習慣法規則提供可乘之機。國際習慣法本身是一個比較脆弱的規范體系，因此應對其加以“小心呵護”而對阻止或妨礙行為作嚴格限制。基于此，一個國家堅持反對一項習慣規則，只有當這一行為得到其他國家的默認之后，才能脫離該規則的拘束。反之，如果其反對行為未得到其他國家的默認，則仍然受該規則的拘束。當然，如果多數國家反對一項習慣規則，則該規則無從產生，不發生對有關國家有無拘束力的問題。

對于問題（2），從“一般性”的內涵可知，它的形成要有國家的參加或接受行為。法律上的行為分為作為和不作為兩種方式。關于不作為能否產生習慣法曾構成“荷花號案”（1927）的爭論焦點之一。但現在一般已不再視其為問題。正如童金教授指出的那樣，“不僅國家的積極作為，還有一定情況下的不作為，都可以導致國際法慣例規范的產生。”國家積極的作為即直接表明了國家的立場和態度。但國家的不作為，什么情況下可理解為“沉默即默許”，什么情況下僅僅是因為國家對該主題缺乏興趣還有疑問。在后一種情況中，國家的不作為行為本身并不包含任何意思表示，即既不意味著同意，也不意味著反對。而“如果國家的行為不附有一種意見，認為其行為是義務或權利，那么，所確立的是所謂‘慣例’，而不是造法的習慣。”因此既不能全盤否定不作為對于形成國際習慣法的意義，同時也不能一概認為不作為可以產生習慣法規則。在上述“荷花號案”中，國際法院認為，“即使在已報告的案例中很少有司法判決足以在事實上可以證明法國政府的人所認為的那些情況，這僅僅表明各國在實踐中不進行刑事程序，而不表明它們承認它們自己有義務這樣做；因為，只有如果這種不行為是依據它們感到有義務的不行為，才可能說有一項國際習慣法”。法院雖然沒有否認不作為可以成為慣例的一部分，但是表明不作為如果沒有滿足“法律確念”的要求就不能形成國際習慣法。

第二，當從國家實踐中推斷習慣法規則時，不僅要分析國家做了什么，而且要分析它們為什么那樣做。這就引出了形成習慣法的心理學因素：法律確念，或者如《國際法院規約》第38條第2款所稱的-“經接受為法律者”。

在國際習慣法的兩個構成要素孰輕孰重這一問題上存在不同認識。凱爾森認為習慣是一種造法事實，在各國之間的關系上，“習慣，即各國長期確立的實踐，創造了法律”。這事實上否定了“法律確念”的意義。卡特則直接說：“法律確念不是習慣的一個必需要素。但當它呈現時，它有助于將習慣和出于禮儀或其他理由采取的行為區別開來。”但如布朗利所言，“慣例是一種通例，只是不反映法律義務”。正是“法律確念”使“國際慣例”轉成為“國際習慣”。現代分析哲學將“實在”分為“自然的、物理的實在”和“社會的、制度性的實在”兩種形式。用來闡釋制度性的實在的一個典型例子貨幣。為什么當我們捏著這些花花綠綠的紙張的時候會獲得擁有財富的滿足感？而事實上這些染著某種顏色的纖維素構成物在物力上、化學上，并無神奇之處。為什么當我們設法制造出與它們一模一樣的東西時，得到的不是貨幣而是“假幣”，甚至我們因此要受到刑事處罰？類似困惑的唯一答案可能就是：一種現象，當且僅當我們認為是貨幣它才是貨幣。類似的，國際習慣法作為一種“制度性實在”，當且僅當國際主體認為它是國際法它才是國際法。這就是心理學因素的意義，即國家承認慣例所形成的規則有法律拘束力，則這種“法律感”使國家受其拘束。不惟如此，就功能而言，“法律確念”可以被視為一種“溶媒”（solvent），將對國家實踐實例在歷史上的闡釋（rendition）轉換為一種更加流動的形式：一項國際習慣法可被應用到解決當下問題中。如果缺少了“法律確念”可能僅存在一個或多或少缺乏法律意義的歷史經驗。這一點是毋容置疑的。通過上文的分析可以得知，慣例的時間性、連續性和一般性都是相對而言的。一項國際習慣法規則之所以能夠跨越“時間的斷層”（習慣通常只在爭議時才浮出水面，而大部分時間則似有似無）和國家實踐的模糊曖昧，而在不同的時空中作為法律規范得到應用，是因為它獲得了國際主體的“法律信念”。因此，正是“法律確念”使國際習慣法從上述幾點可以看出在國際習慣法的兩個構成因素中，“法律確念”比“通例”更為重要。

“法律確念”常常被定義為“國家感到的，一種特定行為模式乃國際法之要求的確信”。這一定義預示了所有的習慣法規則都是根據義務制定的。但情況并非如此簡單，它同樣包含“許可性”規則，即允許國家以特定方式行動。例如，可在本土內對外國人的犯罪行為提起刑事控訴。所以，對于“義務性”規則而言，傳統的定義是正確的；對于“許可性”規則而言，“法律確念”意味著“國家感到的，一種特定行為模式乃國際法所許可的確信”。對二者的區分主要是為了在證明程度上加以區別。如果一些國家以特定方式行為（或者聲稱他們有權利以那種方式行為），而利益相關的國家沒有對該行為（或聲稱）主張它們是違法的，那么一項許可性規則因此而得證明。但義務性規則就非僅限于此，還需要證明國家把行為看作是一種義務性的舉動。

問題是，如何在實踐中判斷這種心理學或主觀的因素是否存在？事實上，它并不是抽象地出現的，而是產生自國家的行為所構成的實踐。因此學者們有一點共識，即不是尋找國家心理學確信的直接證據，而是從國家的言行中間接加以推導出“法律確念”的存在，但在具體方法或進路（approach）上有所差異。如阿奎斯特認為，“官方言論并不需要；法律確念可以在行動或遺漏（omissions）中收集到。出于此目的，必須記住在國家間相互關系中支配國家行為的國際法規則；因此不僅需要分析一個國家的作為或不作為，而且要分析其他國家如何反應。如果一些國家的行為激起其他國家主張該行為非法的抗議，這些抗議可以剝奪該行為作為習慣法證據的價值。”布朗利從國際法院的實踐中總結出兩種證明的“進路”：在一些案件中，國際法院樂意根據通例、文獻著作中的一致性觀點、國際法院先前的判例或其他國際性裁判所提供的證據推定法律確念的存在；但在很少部分案件中，法院采用了一種更加準確的方法，要求提供在國家的實踐中承認系爭規則效力更為確實的證據。至于選擇那種進路，則取決于爭論問題的性質。另有學者認為，“一個人怎樣才能知道‘法律義務感’已經完成了它的工作？一種辦法是詢問國家，當它們以一種一貫的方式行為時僅僅是出于便利還是它們承認如此行為是因為它們感到受國際法的強制。但這可能是一個關于事實的難題。……國家可能經常以習慣的方式行為，卻沒有必要宣告它們這樣做是因為某程度上感到了法律的拘束。事實上，與習慣法規則很好地被遵循時相比，國家有關國際習慣法規則的聲明更可能在那些規則的沖突和疑惑情況下產生。”他接著說：“法學家和法官而非國家，對國際常例在一定階段變成國際習慣法觀點的表達而言是更有幫助的淵源。……法官們和國際法學家們對國際法作貢獻的一種顯著的途徑是：通過對國家實踐的解釋和當這樣的實踐已經達到它可能真正地被認為是國際習慣法時發表意見。經常地，不是國家而是法學家和法官成為那有魔力的一劑（potion）-法律確念-的有效釀造者。”從中不難看出，并不存在唯一的標準可據以判斷國家的實踐中隱含“法律確念”，但它可以在相關證據中找到“蹤跡”。

關于“法律確念”，還有一點需要明確的是由“個別法律確念”（opiniojurisindividuales）形成的特殊習慣（specialorparticularcustom）或區域習慣（regionalorlocalcustom）的效力問題。在“印度領土通行權案”（1960）中，國際法院明確表示這樣形成的習慣對有關國家是有法律拘束力的。但作為國際法的淵源的習慣必須是一般性習慣，或者嚴格地說是普遍性習慣，而特殊習慣或區域習慣不能形成普遍適用的國際法原則、規則或規章，除非得到其他國家的接受、承認或默認。注釋：

Jennings，inBernhardt，Vol.Ⅱ，p.1165.轉引自王鐵崖著：《國際法引論》，北京大學出版社1998年版，47－48頁。日本學者廣部和也指出“法律淵源”是一個多義詞，大體有四種含義：①給予法律以拘束力的事物；②法律的產生和發展的主要原因；③法律的存在形式；④認知法規的資料。（參見「日寺澤一、山本草二主編：《國際法基礎》，朱奇武等譯，中國人民大學出版社1983年版，第33－34頁。）

參見勞特派特修訂：《奧本海國際法》第八版，王鐵崖、陳體強譯，商務印書館1981年版，上卷，第1分冊，第17－18頁。但詹寧斯、瓦茨修訂的第九版《奧本海國際法》（王鐵崖等譯，中國大百科全書出版社1995年版）把該部分內容刪去了。

「美漢斯·凱爾森：《國際法原理》，王鐵崖譯，華夏出版社1989年版，第254頁。

王鐵崖著：《國際法引論》，同前注，第50頁。

“語言一旦長上了翅膀，就自由飛翔。”相同的概念，在不同的個體的理解中有不同，甚至截然相反的含義。

SeeThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.Little，Brown&Company.1993.p.164.

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《聯合國》對于締約國沒有拘束力，它“仍然是一項多邊條約，不過是一項具有某些特殊性質的多邊條約而已。”（參見詹寧斯、瓦茨修訂：《奧本海國際法》第九版，同前注，第1卷，第1分冊，第19頁。）

ThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.P.164.

同上，p.165.

詹寧斯、瓦茨修訂：《奧本海國際法》第九版，同前注，第1卷，第1分冊，第15頁。

L.C.Creen，InternationalLaw：ACanadianPerspective.2ndEd.TheCarswellCompanyLimited，1988.p.60.

SeeAntonioCassese，InternationalLawInADividedWorld.p.181-183.

有關著作有周鯁生的《國際法》（商務印書館1976年版）、臺灣學者沈克勤的《國際法》（臺灣學生書局，1980年增訂五版），等。我國外交文件和國內法規用“國際慣例”代替“國際習慣”的例子可參見王鐵崖著：《國際法引論》，同前注，第68－69頁。

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SeeThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.pp.166-7.

SeePeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.44.

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ThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.p.167.

鄭斌認為“法律確念”有“一般法律確念”（opiniojurisgeneralis）和“個別法律確念”（opiniojurisindividuales）之分。參見王鐵崖著：《國際法原理》，同前注，第83頁。

王鐵崖著：《國際法原理》，同前注，第84－85頁。

參考書目：

中文

l王鐵崖著：《國際法引論》，北京大學出版社1998年版。

2周鯁生著：《國際法》，商務印書館1976年版。

3（臺）沈克勤：《國際法》，臺灣學生書局1980年增訂五版。

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8「蘇聯格·伊·童金著：《國際法理論問題》，世界知識出版社1965年版。

9「蘇聯ф·и·科熱夫尼克夫主編：《國際法》，商務印書館1985年版。

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6、BarryE.CarterandPhillipR.Trimble，InternationalLaw.2ndEd.Little，Brown&Company.1995.

第8篇：法律規則概念范文

對于前述例子我們不禁要問，對合同雙方的系爭，難道沖突規則就沒有支配力了么? 如果答案是否定的，那可以認為，當事人的合同準據法也是沒有效力的，因為對具有實效的法律適用，其必須具有適用的有效依據作為前提，從邏輯上講，沒有沖突規則實際上就沒有之后外國準據法適用的機會。然而，如果這個答案是肯定的，那可推知，從邏輯上講，這是有說服力的，因為其可以證明結論的有效性，但問題在于，若承認沖突規則適用于當事人的合同，并實際產生了效力，這是否能夠找到法律依據。也即，從沖突規則適用程序來看，當事人對于其契約法律系爭實際上并沒有約定適用何種沖突規則，其對沖突規則的適用是事先并不知曉的，但在國內民事訴訟程序中，雖可以按照其意愿適用法律，但在當事人獲得法律適用的過程中，其對于沖突規則的功能發揮也是沒有直接意思關聯的，沖突規則的這種實效是如何施加與影響當事人的不得而知。透過以上的分析，可以發現，對沖突規則的本質認識，至少很難或還沒有從其法律效力的層面上做出探究。

沖突規則本身對于系爭的效力來源是什么，其效力依據何在? 這成為法律選擇適用中突顯的一個內在實質性問題。如果從法律規范作為一種有別于其他規范的特性上講，其具有效力實在性。對此，凱爾森認為，我們所說的效力，意思就是指規范( norm)的特殊存在。說一個規范有效力就是說我們假定它的存在，或者就是說，我們假定它對那些其行為由它所調整的人具有約束力。由此可見，法律規范存在是以其能夠成為對當事人法律關系確定的效力依據為前提和基礎的，如果一項法律規范在對具體案件當事人最終權利義務分配中不起實效作用，或者其效力根本就未被受其調整的當事人所意識到，那該種規范本身能夠證明成為法律規范的可能性都是不存在的。對前例中沖突規則來講，其是否具有法律規范的本質屬性就存在了疑問。

二、問題的分析

要分析沖突規則是一種法的技術性規定而非法律規范需要首先把握什么是法的技術性規定以及其與法律規范的異同。可以發現，該文是從對法的技術規定的界定入手，對于什么是法的技術規定，此文并沒有過多加以論證，其直接引用權威著述，所謂法的技術性規定( 也稱法律技術) ，一般是指創制和適用法律規范時必須應用的專門技術知識和方法，如表達法律規范的方法、整理規范性法律文件的方法、解釋法律或進行法律推理的方法等。借用此概念并基于以下理由，本文認為，該文對沖突規則及法的技術規定的論證是值得商榷的，沖突規則并不屬于法的技術規定。

( 一) 從沖突規則的本身來講

為了證明沖突規則不屬于法律規范，該文指出了兩者在邏輯結構上的差別，以此作為區分兩者并進而將沖突規則歸屬法的技術規定的理據。其將沖突規則的范圍部分橫向地與法律規范邏輯結構中的假定條件進行比較，認為前者包括的是一大類法律事實，而后者是單一的事實，因此兩者在數量上和程度上存在差異。如此論證，也正好與其所提出的，與法律規范相較，法的技術規定中的范圍往往規定的比較寬泛，這一論斷契合。對于這一論證思路，本文認為其存在兩個方面的問題:其一、該文存在一個概念運用上的邏輯錯誤，其稱沖突規則范圍中包含的是某一大類法律事實，這里使用了法律事實作為沖突規范范圍所包涵的內容，但問題是，按照法理，一定的事件和行為之所以是法律事實，是由法律規范規定的。其在不承認沖突規則屬于法律規范的大前提下，在對沖突規則結構的描述中提及只有在法律規范中才應具有的概念，這似乎不合乎邏輯。其二、該文希望通過數量或程度的比較，在沖突規則與法律規范的邏輯結構上尋找其關鍵的差異，但問題是，這種比較是否可行，能否將兩種事物徹底的劃分到兩類不同的情形下去。本質的區別是劃分不同歸屬的根本，而這里的所謂一大類與單一甚或比較寬泛等都是抽象的標準，自身都難以界定，更勿論用于區分歸屬。進一步講，即使是單一的法律事實，其也包括了各種各樣的情況，從數量上講也是難以用以衡量比較的。另外，該文也試圖通過調控對象角度，將沖突規則與法律規范加以區分。其指出，沖突規則的適用具有極強的針對性，其更像是為法官所設立的裁判準則，而非給一般市民的行為規范。以此為理由，該文希望表達沖突規則所具有的如法的技術規定般專門性。殊不知，法并不只是評價標準，它也將是有實效的力量正是在法官那里，法才道成肉身。這條古諺表明，法律規范的適用對于法官而言同樣是具有專屬性。因此在適用過程中，沖突規則對于法官的需要程度與一般法律規范無異，而且實際上也并沒有什么所謂專門的沖突法法( 院)規存在，對于該文的此種概括，恰恰相反說明了沖突規則依附法官的特性，使得其成為一種法律規范的外化。

三、問題的解決

通過上述辨析與總結，似乎可以認為沖突規則還是應該屬于法律規范的范疇，但問題還沒有徹底解決，因為一方面，對沖突規則的各種歸屬問題尚存不同的認識，在理論上和實踐中需要進一步加以澄清，另一方面，如果將沖突規則作為一類法律規范，其具有的許多較一般法律規范特殊之處如何理解，是否會改變對法律規范的基本法理都是值得進行探究。

( 一) 從法律規范的自身特點角度，沖突規則是在結構要素、調整內容以及約束對象方面與一般法律規范具有區別的特殊法律規范。

第9篇：法律規則概念范文

但是，任何一個語詞的含義都是復雜的，它都會具有其“核心領域”，相應的也會具有“邊緣領域”，簡而言之，語言具有一種“開放結構”，這意味著任何定義都是不完整、不確定的。[2]同時，“法律關系”這個語詞在現實世界中并沒有直接的對應物，它并不代表和描述任何具體事物，這恰恰導致了對“法律關系”的定義會產生相互沖突的理論，僅此這一點，就表明定義的方法存在問題。[3]對這些語詞，種屬的定義方式“在啟發性方面毫無助益而在導致誤導方面卻是最為糟糕和復雜的”；[4]運用事實性的詞匯進行“轉釋”也是不可能的。[5]

因此，雖然薩維尼對于法律關系本身作出了定義性規定，但如果要真正地明白薩維尼所使用的“法律關系”這個語詞的含義，所需要的并非是將此語詞從與其相關的陳述中剝離出來對之進行定義，而是將其放入薩維尼的與此相關的陳述中，對于這些陳述進行細致的分析和理解。[6]在薩維尼的對“法律關系”這個語詞的使用中，最為與本文主題直接相關的就是對于法律關系與生活關系以及法律關系與法律制度的論述，所以，本文內容并非旨在重新對于薩維尼所理解的法律關系進行一個定義，而是對法律關系的上述語詞使用進行細致分析。較之定義的方式，也許現在所采取的方式更有利于對本文主題的論證。

一、法律關系與生活關系

(一)作為規范關系的法律關系

在法律關系理論中，一個重要的問題就在于法律關系與生活關系之間的關聯。薩維尼認為：“從現在所取得的立場觀察，對于我們而言，任何一項法律關系都是通過法律規則界定(bestimmt)的人(Person)與人之間的關系(Beziehung)。”[7]在任何法律關系中，都存在兩個組成部分：“首先是題材，即關系(Beziehung)本身，其次是對于該題材的法律規定。第一個組成部分，我們可將之稱為法律關系的實質要素，或者稱為在此法律關系之中的單純事實；第二個組成部分，我們稱之為法律關系的形式要素，即事實關系被提升為法律形式所依據的東西。”[8]

因此，薩維尼將“關系”(Beziehung)本身作為法律關系的實質因素，其是“法律關系之中的單純事實”，對于此“關系”的法律規定被視為將此“關系”提升為“法律關系”所依據的東西。“關系”(Beziehung)本身就被視為一種“事實關系”，是一種生活關系，法律關系就是法律對于生活關系進行規定后的結果。法律關系因此就是一種規范關系。

那么何為規范關系？規范關系是一種價值關系，它存在于價值層面，從而與經驗(事實)關系區分開來，后者存在于經驗(事實)層面。規范關系的連接詞并非是“是”，而是“應當”。根據凱爾森的觀點：“認為一個人‘應當’在一定方式下行為這種說法，既不意味著某一其他人表示‘意志’要求他或‘命令’他這樣，也不意味著應當以一定方式行為的那個人實際上就這樣行為。規范表示這樣的觀念：某件事應當發生，特別是一個人應當在一定方式下行為。規范絲毫沒有講到有關個人的實際行為。認為一個人‘應當’在一定方式下行為這種說法意味著，這一行為是由一個規范(它可能是道德的或法律的規范，或某種其他規范)所規定的。‘應當’只不過表示了人的行為是由一個規范所決定的這一特定意義。……這種意義不同于我們說一個人實際上在一定方式下行為、某件事實際上發生了或存在著的那種意義。認為某件事應當發生這種說法是關于一個規范的存在和內容的一種說法，而不是關于自然現實，即自然中的實際事件的一種說法。”[9]雖然這一段的主旨是區分“規范行為”與“實然行為”，但它同樣可以應用于“關系”的區分上，即將“關系”區分為“事實關系”與“規范關系”。這實際上延續了自休謨以來的事實與價值的二分法。

薩維尼在將“關系”(Beziehung)本身確定為法律關系的實質要素時，認為其是“法律關系之中單純的事實”。事實上，薩維尼已經將“關系”本身作為一種事實關系，我這里稱之為“生活關系”，以與“法律關系”相對應。生活關系為何要上升為法律關系？薩維尼認為：“生物人(Mensch)存在于外部世界，對于他而言，在其環境中最為重要的是因素是與那些與他本質和規定相同的人發生聯系”，[10]這時就會產生一種“生活關系”。而這種生活關系中的雙方需要相互的促進以保障自由，“要實現這點，只有一種可能的方式，即對于一條無形界限的承認”，[11]這就需要通過法來進行。法就需要對于生活關系進行評價，將生活關系上升為法律關系，法律關系就是法對于生活關系進行評價的結果。作為事實關系的生活關系蘊含于生活層面，而作為規范關系的法律關系則蘊含于法層面。

(二)法律關系與生活關系的相互關系

1.法律關系與生活關系概念上的區分

在薩維尼之前，已經有一些法學者使用了“法律關系”這個語詞，但對薩維尼影響最大的還是施塔爾(Stahl)。[12]

根據施塔爾的觀點，在法和生活關系方面并沒有嚴格的分離，法并非外在或超越于生活情勢從而成為抽象規范的體系，而是將其存在作為法所型塑的現實( juristische ge-stalteteW irklichkeit)。[13]法和社會現實就并非是對立的。在這里，浪漫主義的觀點是施塔爾觀點的基礎。在浪漫主義看來，所有的現實是一個生活統一體(Lebenseinheit)，這里存在著“整體性”(Totalitat)原則，法是生活現實的一部分，法以自然的方式內在于生活之中。[14]因此，在法律關系理論中，法律規定與生活關系就并非作為“形式”和“內容”而相互對立，毋寧說它們是聯系一體的，法律關系內在于生活關系之中。

薩維尼也堅持此種觀點，“法是社會存在整體中的一部分，并不可分離”，[15]“從某一方面來觀察，法并無自為的存在，其本質是人類生活本身”，[16]薩維尼由此延續了浪漫主義的觀點。但是他在此基礎上又認為，法具有雙重生命，法同時又是“掌握于法學家之后的獨立科學”。[17]法就并非等同于生活，它需要成為一種科學。這樣，法與生活就相互區分。當薩維尼說道“法規則需要轉入到生活”[18]之中時，實際上已經蘊含了此種區分。與此對應，法律關系與生活關系也就相互區分，后者是前者的一個要素。生活關系如果要成為法律關系，還需要一個“形式”要素，即法律規定。

這一點可以從薩維尼對于法律關系所下定義的語詞使用中找到證據。薩維尼認為法律關系是“通過法律規則界定的人(Person)與人之間的關系(Beziehung)”。首先，被定義項“法律關系“中的“關系”用的語詞是Verhaltnisse，而定義項中的“關系”所使用的是Beziehung，這樣，被定義項和定義項的語詞使用就區分開來；其次，關系是“人(Person)與人”之間的關系，而這里的“人”用的語詞是Person，從而與生物人(Mensch)區別開來，后者屬于生活之中，而前者則屬于法之中，是“法律關系的承擔者(Trager)”，兩者的內涵是不同的，基于“內在于每個人中的意志”， Person的原初概念與Mensch概念可能恰好相合，兩者可能會外延相同，但這種相合可以被實證法變更、擴展或限制，這樣，兩者的外延便不再相同。[19]生活關系要成為法律關系需要有一個形式因素，即法律規定。因此，法律關系與生活關系的內涵就存在不同。

薩維尼同時強調，“并非人(Mensch)與人之間的所有關系都屬于容易接受并需要法的這種界定的法領域”。[20]這里存在三種情況：“人與人之間的關系或者全部、或者全不、或者部分屬于法領域或需要由法律規則支配。第一類的例子是所有權，第二類的例子是友誼，第三類的例子是婚姻，婚姻部分屬于法領域，部分不屬于法領域”。[21]這就是說，從外延上來看，法律關系與生活關系也存在區別。

由此，薩維尼就將生活關系與法律關系從概念上區分開來，區分的關鍵恰恰就在于上面所說的法律關系的規范屬性上。法律關系是一種規范關系，具有規范屬性，需要通過法來進行規定。這實際上奠定了后世法學家對于法律關系界定的基礎，他們大多都強調法律關系必須由法律進行規定，注重法律關系的規范屬性。[22]由此，法律關系就是法律所規定的法律主體之間的規范性關系。[23]

生活關系常通過“事物本質”作為中介上升為法律關系，會對于法的外部體系產生重大影響，但是兩者并非等同，因為這里存在一個法的評價。[24]埃利希(Ehrlich)認為，法律關系并非通過法律產生，社會直接創造了法律關系：“家庭、社團、所有權、物權、買賣、租賃、借貸，在羅馬法學家第一次將其普遍化之前，就是法律關系了。”[25]對此，拉倫茨評論認為，埃利希的社會實證主義忽視了法的約束性要求和法的規范意義，有效的法需要事實和規范的兩種效力。[26]拉倫茨也承認在法律關系和生活關系之間存在著相互影響的關系，但他認為“這種關系并不因此是相合的”，法律關系的規范屬性不能放棄。[27]生活關系需不需要上升為法律關系，其中的哪些事實對法律關系具有決定作用，成為法律關系的一部分，都是法律對于生活關系進行評價的結果。如果法律決定一些生活關系不需要法律進行調整，根據這些生活關系就不能產生法律關系，如薩維尼所認為的友誼關系，或者生活關系中的某些事實對法律關系不具有決定作用，這些恰恰已經是評價之后的結果了。

2.法律關系與生活關系的聯系

薩維尼在概念區分的基礎上，又將生活關系作為法律關系的內容要素，法律關系中同時還存在法律規定這個形式要素。法律規定要對于生活關系進行評價，進行界定(Bestimmung)，由此產生法律關系，所以根據薩維尼的觀點，法律關系就是“法所規范的人與人之間的關系”。

至于如何進行評價，薩維尼并沒有對之進行論述。梅迪庫斯認為，這需要對于生活關系進行“擷取”。“生活關系是一個連續統一體，而我們正是從這一連續統一體中取出一部分來，對其進行法律觀察。”[28]將法律關系限制在生活關系的一部分是必要的，否則，法律發現將依賴于對法與非法的一種非理性的整體印象，因而會完全喪失可信賴性。因此，要實現一種唯理性的法律發現，就必須擷取生活關系中有限數量的，實際上甚至是較小數量的重要情況，否則法律發現的過程就會非常復雜。[29]這實際上是一種規范限制技術，雖然存在將一項法律關系與另一項法律關系結合起來的做法，但這種做法畢竟是一種例外的情況。[30]梅迪庫斯的這一看法實際上是對于薩維尼的最好注腳。法律對于生活關系進行調整，必須運用一定的限制技術。拉倫茨舉例認為，如果出租者A與承租者B之間存在租賃關系，那么他們之間的生活關系是冷淡的還是友好的，對于法律關系并不起決定作用。[31]法律只是從生活關系中抽取出一定的事實作為法律關系的決定性因素。這些從生活關系中抽取出來的事實就是“法律事實”。同時這種限制技術也決定了一些生活關系不能上升為法律關系。

法律關系必須從生活關系中“擷取”一些事實，這在另一方面就意味著，法律關系必須以生活關系作為基礎，法律關系具有經驗現實的基礎，生活關系是法律關系的基礎關系，法律關系不能忽視這個經驗現實基礎。根據薩維尼的觀點，生活關系是根據生物人的本質和共同生活情況而產生的，[32]它通過法律的規定而形成法律關系。這一點最為清晰的表現是在薩維尼關于家庭的論述中。“所有的家庭關系在最初的概念上涉及到自然的生物人(natürlichenMenschen)，對它的法律處理是派生性和從屬性的。”[33]即使是在財產法律關系中，薩維尼也首先探求生活關系，即物和行為的單純的、前法律的存在。[34]以所有權為例，薩維尼的出發點在于：“每個人都負有使命對不自由的自然進行支配；但他必須也同樣承認他人也具有相同的使命，而在個體于地域上發生接觸的情形，則從這種相互承認中產生了平衡的需要。”[35]這種“生活關系”中的平衡需要有一個明確的界限，這只有“借助于國家中的共同體，通過實證法而實現”。[36]這時，所有權法律關系就由此產生。

普赫塔在其《學說匯纂》關于法律關系的章節中，并沒有詳細論述法律關系與生活關系之間的關聯，[37]實際上他力圖抽取出法律關系的經驗現實基礎，從而實現一種概念的金字塔，通過抽象的概念構成完成對于法的科學創造，法不需要考慮其生活層面，生活層面對于法體系的構建并沒有太大的意義。這樣做的結果是，普赫塔“在體系與概念建構上顯示的邏輯力量上”超過薩維尼，但在“精神層次與觀照能力上”卻無法與薩維尼相提并論。[38]法律關系產生之后，又會對于生活關系產生影響。薩維尼由此認為：法律關系能夠“影響實際生活”。[39]例如，一個合同法律關系成立之后，債務人就必須履行合同義務，否則就會發生損害賠償義務，此種義務就必然會對于債務人與債權人之間的生活關系發生影響。

(三)本部分的結論

薩維尼認為法律關系具有兩種因素：作為實質要素的生活關系以及作為形式要素的法律規定。形式要素使得法律關系具有規范屬性，是一種規范關系，之中存在評價，從而與作為事實關系的生活關系區分開來；而實質要素使得法律關系與生活關系保持一種緊密的聯系，這種聯系通過限制技術而發生，法律關系具有經驗現實的基礎。由此，薩維尼既注意到了法的規范層面，同時也注意到了法的生活層面。普赫塔注意到了前者而忽視了后者，從而是一種概念法學；而埃利希注意到了后者而忽視了前者，從而是一種法的社

會實證主義。

二、法律關系與法律制度

(一)法律關系與法律制度之間關系的初步觀察

在薩維尼的眼中，體系并非科學的任意性作品，體系的組成部分存在內在的關聯，具體的法律概念和法律規則就由此形成一個大的統一體，[40]科學任務就在于發現這種主要的內在關聯，而通過這種內在關聯，外在的秩序也得以確定。[41]但是，薩維尼同時認為，這種內在關聯只能在法律制度中才能發現，“……在法律制度中，根據不同的方面發現和尋求這種親和關系……”，[42]體系并非法律規則和法律規定的整體，毋寧說體系性關聯存在于法律制度之中。[43]

薩維尼首先從權利入手。權利是一個人(Person)“意思支配的領域，我們同意這種支配”，[44]如果權利被懷疑或者存有爭議，那么就需要法官的判決對其存在和范圍予以承認。由此，薩維尼認為，“判決的邏輯形式只是通過偶然的需要而產生，其并非事物的本質，而是需要一個深層次的基礎”，[45]這個基礎就是“法律關系”。任何權利“都只是描述了法律關系的特別的、通過抽象而分離出來的一個方面”，對于具體權利的判決“只有在它以法律關系的整體直觀(Gesammtanschauung)作為出發點時才可能是真實的和令人信服的”。[46]這樣，相對于權利而言，法律關系就享有一種更高的一般性。權利并非單純的根據自身而被形式化地判決，判決應當首先在一般性中著眼權利。[47]薩維尼為證明這一主張，以L. Frater a fratre(兄弟訴案)作為例子。[48]這個案子的情況是這樣的，兄弟二人均處于父權之下，一個借錢給另一個，而受領人于父親死后償還了所借款項，他問自己能否因錯誤支付而請求返還已經支付的金錢。法官的任務在于就是否存在非債清償給付返還之訴作出判決。而為了能夠作出此判決，必須首先對于整個法律關系有一個“整體直觀”。此法律關系中的各項因素是：對兄弟二人的父權、一個借錢給另一個、債務人從其父獲得的特有產(Peculium)。由這些因素構成的法律關系由于父親的死亡、繼承遺產而進一步發展到借款償還，根據這些因素就可以得出法官所要作出的判決。

而針對具體權利的判決只有通過具體事實與普遍規則的聯系才是有可能的，“規則支配著具體權利”。[49]這樣，在主觀權利和客觀規則之間就存在著一種聯系。而判決如上所述，具有一種限定性和依賴性，必須從法律關系的直觀中尋求其活生生的根源和說服力。與此類似，法律規則也必須從法律制度的直觀中尋求其深層次的基礎。如果我們不只是停留在直接的現象上，而尋求事物的本質，那么我們就會認識到，法律關系處于相應的作為“原型(Typus)”的法律制度之下，法律制度支配法律關系，如同法律規則支配對于權利的判決一樣。而后一種支配又取決于前一種支配，通過前一種支配才能獲得真實性和生命。[50]以前面所述的“兄弟訴案”為例，此案中所涉及的法律制度有：父親通過兒子進行的取得，特有產以及其中的“保留”(deductio)，債權轉移給繼承人，債權債務的混同以及錯債索回之訴。[51]

如上所述，法律規則構成了法律關系的“形式”要素，但法律規則并非是隨意和偶然地排列著，它們相互之間具有一種內在的親和性和關聯性，形成一個更高的統一體，這個統一體就是法律制度，它是法律規則的“深層次基礎”。法律制度和法律關系構成了一個有機體，其中的各個部分生機勃勃地互相聯系在一起并且持續地發展。[52]法律制度又支配著法律關系，是法律關系的原型(Typus或者Urbild[53])。舉例來說，所有的補充性法律關系———婚姻、父權、親屬———被稱為家庭法律關系，與此相關的法律制度被稱為家庭法。[54]對于財產法律關系也同樣如此，“所有擴展了個人能力的法律關系被稱為這個人的財產，而與此相關的法律制度被成為財產法。”[55]這樣，法律關系就與法律制度區分開來，但彼此之間又存在密切的聯系。[56]

如果用一個簡單的圖表來表示，可以大概如下：[57]

基礎

法律規則

法律制度

支

決

支

配

定

配

判決（權利）

法律關系

基礎

(二)法律制度的兩種含義以及法律制度與法律規則

“法律制度”這個語詞[58]在薩維尼那里具有兩種含義，雖然這兩種含義之間存在密切的聯系。如果要精確界定法律關系與法律制度之間的關系，就必須對于法律制度的多種含義進行考察。

薩維尼實際上從實證兩個層面上理解法律制度：一種是抽象的、超實證的法律制度，這可以被稱為“一般法律制度”；一種是具有具體形態的、實證化的法律制度，這可以被稱為“實證法律制度”。[59]這一點有多個證據加以證明。例如，他認為，所有權只能通過下列方式才能作為現實的存在：“首先使所有權與國家相聯系，將國家作為所有權人；然后借助于在國家的實證法中所形成的規則，將所有權與國家中的個別權利主體相聯系，并以之作為所有權人。”[60]這時，國家對于自然進行總體支配，而個體就表現為這種共同權力的分有者，這種共同權利的分配存在三種方法，薩維尼由此得出結論：個人對不自由的自然作所有權之外的支配是不可想象的。[61]薩維尼進一步論述：“但也許在所有權內部，就可以想象多種多樣的有限的支配；這樣，分別按照任何實證法的規定，就可以構成多種作為特殊法律制度的他物權( jura in re)。我們將物上一切可能的權利———所有權和他物權———歸納于一個共同的名稱之下：對物權。”[62]這里，所有權作為個人對于自然進行支配不可排除的方式就是一種一般法律制度，它并不依賴于實證法而存在，而只是通過實證法而取得現實化，是超實證的，具有一般的必然性；而依賴于實證法的制度的個人所有權、他物權就是一種實證法律制度。

同樣，薩維尼在論述權利能力時，以“人的原初概念”作為出發點，[63]而論述行為能力時，以相應的“人的自然能力”為出發點，[64]但是這兩個一般界定都會存在“實證法的變更”。[65]而法律制度的這兩種含義的區分最為清晰的表現是在薩維尼關于婚姻的論述中：“一夫一妻制的存在是實證法律制度，而婚姻(它可能以上述形式出現)具有一般的必然性。”[66]他又對此補充道：“這并不是說，在一夫多妻或一妻多夫和一夫一妻之間存在一個通過偶然情勢而確定的選擇，毋寧說，前者在民族的道德發展中被認為是較低層次的。”[67]法律制度的這兩種含義也充分體現在薩維尼在體系最高劃分的最后所說的一段話上：“在我們觀察三種類型的法律制度時，我們必須同時注意到上述制度在我們的實證法中的一些變更和特別發展。”[68]

這樣，薩維尼將法律制度作為具體法律關系的“原型”時，他所指涉的是實證法律制度，而非一般法律制度，前者是后者的具體形態。[69]一般法律制度體現了薩維尼法律理論中的超實證因素。[70]本文如果沒有特別說明，“法律制度”指的就是“實證法律制度”。

法律制度也并非法律規則。早期薩維尼認為：“體系的內容是制定法，即法律規定。”[71]拉倫茨對此評論認為，在早期薩維尼那里，體系構成并非是制度的有機關聯，而是概念的邏輯關聯。[72]但伴隨著薩維尼早期制定法實證主義的轉變，薩維尼對此觀點加以修正，認為：“一國的實證法體系”只是通過“直觀(Anschauung)”由“可認識到的法律制度”組成。[73]“存在于民族共同意識中的法的形態并非抽象規則，而是處于有機聯系中的法律制度的生機勃勃的直觀。”[74]即使薩維尼認為，法律制度由屬于它的法律規定組成，但他仍然在概念上區分了法律制度以及法律規則。[75]法律規則是抽象的，而在薩維尼那里，“法律制度”是“大量生機勃勃的現實(reiche lebendigW irklichkeit)”與“一般概念(Allgemeinbegriffen)”的混合，法律制度的概念在實質-社會學理解和概念理解之間閃爍不定，[76]但是無論如何，法律制度并非如同法律規則那樣是抽象的，而是具有有機性。這并非指法律制度等同于社會現實，而是說，在法律制度下的思考方式是復雜并且具有創造性的，無論如何不能過分脫離社會現實而上升為純概念式的思考。維亞克爾的觀點非常具有道理：“‘有機特征’云云，并非意指社會現象真實的分布與秩序，毋寧是法理論上的假設，質言之，法學概念式思考之復雜且有創意的特質。這乃是嘗試將活生生的法律素材形式化為精神上之一體性的最終界限，同時也是薩維尼‘歷史性’法學研究之歷史性，質言之，與真實之關聯性的絕對界限。”[77]

(三)法律關系和法律制度之間聯系的深層次觀察

1.法律關系與法律制度概念上的區分

“法律關系(Rechtsverhaltnis)”與“法律制度”(Rechtsinstitut)的語詞并非是薩維尼最先使用。費希特(Fichte)于1796年在其《自然法權基礎》(Grundlage desNaturrechts)這本著作中已經使用了Rechtsverhaltnis這個語詞，他認為：“一個有限存在者不把自身設定為能與其他有限理性存在者處于一種確定的、人們稱之為法權關系(Rechtsverhaltnis)的關系中，就不能假定在自身之外還有其他有限理性存在者。”[78]從費希特的表述中可以看出，在他之前，“法律關系”這個語詞已經存在并被使用。胡果(1799)和蒂堡(1803)也已經使用了這個語詞。[79]而薩維尼在其早期的方法論中就使用了這個語詞。[80]

而“法律制度”這個語詞的使用更為復雜一些。薩維尼作為羅馬法律史學家很可能吸收了羅馬法上的“法律制度”這個語詞，即Institutiones，[81]這個表述在蓋尤斯那里已經被使用。Institut或者與其含義相同的Institution在哲學中并沒有太大的作用，而只是在法學、社會學以及神學理論中被論述。[82]格莫爾(Gmür)認為，[83]薩維尼于1831和1833年所作的學術論文“Von dem Schutz derMinderjaehrigen im R mischenRech，t und insbesonde-re von derLex Plaetoria”中，并沒有論及法律制度，所有權和法定繼承順位都僅僅指的是法律關系；[84]但是，薩維尼在1836年的論文“Beitrag zur Rechtsgeschichte des Adels imneueren Europa”中則論及了“關系”和“制度”。[85]威廉(W ilhelm)也接受了這種觀點。[86]但是，薩維尼在1808年就已經使用了“法律制度”這個語詞，并且還論述了“政治制度”。[87]

無論如何，薩維尼并非是使用“法律關系”和“法律制度”的第一人，但其最為重要的貢獻在于“法律關系”與“法律制度”的概念上的區分。[88]在其學術早期，薩維尼并沒有在概念上區分法律制度和法律關系，[89]而之后薩維尼很有可能是從施塔爾(Stahl)那里得到了在概念上區分法律關系和法律制度的啟發。[90]

在施塔爾的論述中，[91]法律關系和法律制度的體系性分離還沒有發生，但他已經對此種分離作出了準備。施塔爾認為，客觀意義上的法并非只是單純的法律規范的集合，同樣也是依照這些規范而被實際規定的全部關系———財產、家庭、國家等(只要這些關系因為法而作為固定的制度存在)，即整體的法律狀況。這樣，法學的內容就是所有權、役權等，并且，這很明顯不僅是制定法，也是法律關系、法律制度。[92]這樣，施塔爾就很明確地區分了法律關系、法律制度與法律規定，體系就并非制定法或權利的相互連接，而是法律關系和法律制度的相互連接。[93]但施塔爾并沒有區分主觀法和客觀法，因此也就沒有在概念上區分開法律關系和法律制度。他只是對法和社會現實之間的關系進行了論述。[94]

如上文所述，根據施塔爾的觀點，法和社會現實并非是對立的，浪漫主義的“整體性”原則是這種觀點的基礎，[95]他強調法是社會現實的一部分，法律規范以自然的方式內在于生活事實之中，強調法和生活事實的統一，法律關系內在于生活關系之中。法律關系與法律制度之間的對立的深層次基礎是社會現實和法之間的對立，而施塔爾并不認同這個基礎，因此他的論述重點在于確立法律關系與法律制度之間存在密切的關聯，而并非這兩者之間的概念上的區分。[96]

但是，施塔爾在具體問題的論述中，卻體現出了法律關系與法律制度的概念上的區分。一方面，他認為占有(possessio)作為占有關系“在法的真正部分中享有當然的位置”，同時在另一方面，他認為占有“屬于物法(Sachenrechts)，物法并非對物的權利(Rechtenauf eine Sachen)，而是物的法律制度(Institutdes Sachenrechts)，是規范對物的關系的有著密切聯系的法律規定的整體”。[97]這樣，占有就一方面是占有關系(法律關系)，同時另一方面是物法(法律制度)的組成部分。可以看出，雖然施塔爾的論述重點是法律關系和法律制度之間存在密切的聯系，但他也同時暗示了法律關系和法律制度在概念上的區分：法律關系是被法所規定的生活關系，法律制度是法律規定的整體。[98]

而薩維尼則擬定了法的層級結構，將法律關系與主觀權利聯系起來，將法律制度與客觀法聯系起來，這樣，基于主觀權利和客觀法之間的區分，法律關系與法律制度在概念上也就區分開來，法的層級結構就體現為：客觀要素：法律規則———法律制度———法律體系；以及主觀要素：主觀權利———法律關系。[99]在他認為法律制度支配著法律關系、是法律關系的原型的時候，其實薩維尼就已經在概念上區分開了這兩者。事實上，這種區分在影響其法律思想的哲學上有著深厚的基礎。[100]

在維持現實(W irklichkeit)的統一性之下，形而上的客觀唯心主義(metaphysischen，objektiven Idealismus)作出了以下區分：本質(Wesen)和形式(Form)或現象(Erschei-nung)，核心(Kern)和表面(Oberflache)，自然(Natur)和精神(Geist)。[101]法是現實的一部分，這樣，法也當然可以區分為自然層面和精神層面，前者就是法律關系，后者就是法律制度。[102]薩維尼對此作出了明確的表述：“如果我們不只是停留在直接的現象(Erschei-nung)上，而尋求事物的本質(Wesen)，那么我們就會認識到，法律關系處于相應的作為‘原型’的法律制度之下。”[103]由此，薩維尼就從概念上區分了法律關系與法律制度：前者是法的自然或現象，后者是法的精神和本質。[104]

薩維尼對于法律關系和法律制度的概念區分具有決定性的影響。[105]溫德沙伊德認為：“與法律關系相關的法律規定的整體叫做法律制度。”[106]鄧恩伯格認為：“法律制度是規整一個范圍的在生活中密切相關的法律關系的法律規范的組合。”[107]梅迪庫斯也同樣認為法律制度與法律關系存在區別。[108]法律制度是“規范通常因屬同一法律機制或為同一職能服務而聯合起來的一組抽象意義上的法律關系之法律規定集合也。”[109]此表述中所蘊含的前提就是法律制度與法律關系在概念上的區分。

2.法律關系與法律制度的相互關聯

盡管薩維尼在概念上區分了法律關系與法律制度，但是這種區分畢竟是在維持現實的統一性的前提之下而作出的。在這一點上，薩維尼與施塔爾的觀點是相同的。在自然和精神的區分之下，法律關系屬于自然層面，法律制度屬于精神層面，兩者必須相互符應(entsprechen)，這樣，法本體論上的統一性才不會被打破。[110]而精神層面更具有普遍性，因此也就更高，精神層面支配著自然層面，因此，法律制度支配著法律關系。

薩維尼對此言明：法律制度支配著法律關系，是法律關系的原型(Typus)。[111]當薩維尼使用Typus這個語詞的時候，他實際上是在指明一種安排方式。[112]在薩維尼使用“涵攝(Subsumieren)”這個語詞的時候，他是在與康德的語言用法同樣的含義上使用的。[113]涵攝涉及到康德所謂的“規定性的判斷力”，即“把特殊思考為包含在普遍之下的能力”，[114]康德對此說明道，“如果普遍的東西(規則、原則、規律)被給予了，那么把特殊歸攝與它們之下的那個判斷力”就是“規定性的判斷力”。[115]而康德使用Typus的語境是在他的實踐理性批判之中。在康德看來，理論理性中，需要有“圖型(Schemata)”作為知性概念和感性直觀之間的中介。[116]鄧曉芒對此舉出一個通俗的例子：“比如說，‘狗’的概念和具體的狗，當你用‘狗’的概念套到一個具體的‘狗’身上的時候，你預先在心目中要形成一個狗的圖型，就是這只狗肯定是一個四足動物，那么一個抽象的形象。”[117]這個抽象的形象就是“圖型”。同樣，在“實然”(自然法則)和“應然”(道德法則)層面也需要一個中介，這個中介就是“Typus”，鄧曉芒將之譯為“模型”。[118]與“圖型”相對應，在實踐理性中，通過原型(模型)，自然法則和道德法則就得到了連接。道德法則需要以“能夠在感官對象上具體地得到表現”的自然法則作為原型(模型)，[119]“純粹實踐理性法則之下的判斷力規則就是這條規則：問問你自己，你打算去做的那個行動如果按照你自己也是其一部分的自然的一條法則也應當發生的話，你是否仍能把它視為通過你的意志而可能的？”[120]這樣，自然法則就是按照道德原則來評判行動準則的一個原型(模型)。“知性在任何時候都執有自然法則，只有在出于自由的原因性應當得到評判的情況下，它就使那種自然法則僅僅成為一條自由法則的模型了，因為知性如果不執有某種它能夠使之成為經驗場合中的實例的東西，它就不可能使一個純粹實踐理性的法則獲得適當的運用。”[121]由此，通過作為原型(模型)的這個自然法則，道德法則能夠具體應用于具體的經驗性對象上，具體情形中的善惡就會得到判定。

薩維尼當然并沒有直接借用康德對于這個語詞所附加的含義。因為康德所謂的道德法則的原型(模型)只是就形式而言，[122]而薩維尼的法律制度是一個有機體，其組成部分是內容方面的。[123]但是，在使用這個語詞時，薩維尼和康德的思考方式確實是非常類似的，即“原型(模型)”都代表了一種對于普遍的尋求，[124]特殊能夠在此普遍之下被探求到。[125]在此過程中，可能會同時涉及到康德所謂的“反思性的判斷力”———“如果只有特殊被給予了，判斷力必須為此去尋求普遍，那么這種判斷力就只是反思性的”[126]———和“規定性的判斷力”，這取決于觀察的角度。[127]這里就必然會涉及到特殊和普遍的區分。而在薩維尼那里，由于法律制度的有機特征，普遍和特殊的具體界限并非那么涇渭分明，[128]但是，普遍和特殊的區分仍然在原則上被作出。

換而言之，“涵攝”是把特殊涵攝到普遍之下，這個過程涉及到康德所謂的“規定性的判斷力”；而“原型(模型)”則代表了一種對于普遍的尋求，特殊能夠在此普遍之下被探求到，但此過程并非是一個如“涵攝”那樣的純粹邏輯的過程，會同時涉及到康德所謂的兩種判斷力。法律關系、規則對于法律制度都是如此。當薩維尼認為“法律制度是法律關系的原型時”，實際上他所表明的就恰恰是后面這種安排方式。這樣，法律制度就是代表一種普遍，而法律關系就是代表一種特殊。薩維尼由此就闡述道：“在此存在一個自然的區別：法律只是首先被分別建構出來，之后能被任意組合；而法律關系通過生活事件而被給定，也就是說在其具體的組成和復雜中直接顯現出來。”[129]薩維尼的意思也就是，法律制度并非“直接顯現”和“直接給定”，與生活關系遠一些，因此就更為普遍；而法律關系是“直接顯現”和“直接給定”，更為貼近生活，因此就更為特殊；這個過程就不是那么一個純粹邏輯的過程，而是一種富有創造力的過程，需要按照與具體情形的解決相適應的方式進行建構和組合，這里就需要結合經驗材料(也就是“生活關系”)，而這恰恰體現了法學工作的特殊性。[130]由此，法律制度、法律關系和生活關系這三個概念就互相聯系起來。

這種對于法律制度和法律關系的理解也可以由現代法學家的論述而得到支持。梅迪庫斯認為，法律制度和法律關系的區別大致在于：“‘法律’制度總是在抽象的意義上使用的。我們在使用‘法律關系’的概念時，往往是指向某種具體的買賣行為或某項具體的所有權等等，而在使用‘法律制度’的概念時則沒有這種具體的指向。”[131]Pinto認為，法律制度是“規范同樣因屬同一法律機制或為同一職能服務而聯合起來的一組抽象意義上的法律關系之法律規定集合也”；[132]“通過講述法律所載的典型、范例和模式來研究法律關系。例如講述承租人向業主交納租金這一義務所建基的關系。這里所談的就是一種抽象法律關系”；“我們又可以講述現實中，特定人之間基于一特定法律事實而就一特定標的發生的法律關系來研究法律關系，比如業主甲因出租房地產給承租人乙而要求他交納二千元租金。此乃具體法律關系。”[133]這樣，我們就可以看出， Pinto實際上也是在普遍和特殊的關系上來理解法律關系和法律制度的。

同時，根據上面的觀點，法律制度是規范一定范圍的法律關系的法律規定的集合，并且，法律關系更為貼近生活，“法律關系通過生活事件而被給定，也就是說在其具體的組成和復雜中直接顯現出來”，[134]而法恰恰就是對于生活的調整。因此，法律制度就必須以法律關系作為基礎而形成，法律制度內部的親和性的根源也是其所支配的法律關系下的生活關系在生活范圍內的密切相關。也就是在這個意義上，鄧恩伯格認為法律制度“是規整一個范圍的在生活中密切相關的法律關系的法律規范的組合。”[135]法律制度的形成是因為法律關系的抽象。

(四)本部分的結論

法律制度具有兩種含義：一般法律制度和實證法律制度。與法律關系相關的法律制度是實證法律制度。在現實統一性的前提之下，法律關系與主觀權利聯系起來，代表著法的主觀-自然(現象)層面，法律制度與法律規則聯系起來，代表著法的客觀-精神(本質)層面。由此，法律關系與法律制度就在概念上得到區分，這是薩維尼與他之前的法學家的不同之處，因此也是他的獨特之處。

但是區分始終是在存在現實的統一性這個前提之下而作出的，因此法律制度與法律關系又存在密切的聯系。薩維尼認為法律制度是法律關系的原型，這與康德的“原型(模型)論”中的思考方式相同，都代表著一種對于普遍的尋求，因此，法律制度較之法律關系就更為普遍，它們分別代表著法的精神層面和自然層面。精神是更為普遍的，而自然較之就更為特殊，前者支配后者，這樣法律制度就作為法律關系的原型支配著法律關系。而在法的層面，法律關系是法律制度得以形成的基礎。法律制度、法律關系、判決(權利)、規則形成一個相互聯系的四邊形結構。

三、結論

法律關系、生活關系以及法律制度這三個概念相互區分，但相互之間又存在著密切的聯系。生活關系是法律關系的實質要素，而法律關系的形式要素又具體體現為法律制度，法律制度又形成法律體系，在此，法律關系具有一種中間的作用。法律關系的實質要素使得法與生活之間存在密切的聯系，而形式要素使得法律關系具有一種規范屬性。這樣，生活關系屬于生活范疇，而法律關系和法律制度屬于規范范疇。而在規范范疇之中，法律關系和法律制度又可以被進一步區分，它們分別屬于法的主觀-自然和客觀-精神的層面，后者較之前者更具有普遍性，前者又是后者得以形成的基礎。在普遍和特殊的上升和下降中，又必須考慮到經驗事實，也就是生活關系。如果以婚姻作為例子，那么法的總體狀況可用這樣一個圖表表示：

生活

生活關系（素材）————甲和乙的關系

法律關系（自然）————甲和乙之間的婚姻法律關系

規范

法律制度（精神）————婚姻制度，一夫一妻制

法律關系

————民法體系

從這里可以觀察到，法律關系一方面連接著法的生活層面，即生活關系，另一方面連接著法律制度和法體系，在這個意義上，維亞克爾認為法律關系在薩維尼那里具有一種“媒介”作用，它將生活世界與法世界結合起來。但法律關系本身仍然是一種規范關系，因此在法世界中，它就成為一個基礎性的概念。 注釋:

[1]參見[德]薩維尼：“本雜志的目標”(Savigny，über den Zweck dieserZeitschrift， in：ZeitschriftfürgeschichtlicheRe-chtwissenschaft，I (1815))，第10頁。

[2]這種語言的“開放結構”最早由以奧斯丁為代表的“牛津學派”和以維特根斯坦為代表的“劍橋學派”認識到，之后由哈特運用于法學理論上。哈特的關于此點的論述，請參見[英]哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第121頁以下；以及他的論文“耶林的概念天國與現代分析法學”，載[英]哈特：《法理學與哲學論文集》，支振鋒譯，法律出版社2005年版，第289頁以下。

[3]關于這一點，請參見[英]哈特：“法理學中的定義和理論”，載[英]哈特：《法理學與哲學論文集》，支振鋒譯，法律出版社2005年版，第25頁以下。雖然哈特并非以“法律關系”作為例子，但他的論述同樣也適用于“法律關系”這個語詞。

[4]同注[3]引文，第36頁以下。

[5]同注[3]引文，第38頁。

[6] 哈特所論述的是“法律概念”，即以一個法律體制的存在等等作為條件的概念，例如有限公司，在他看來，“有限公司”這個語詞需要放入整個陳述中，“真正需要的只是一個細致的省察，一個對陳述———關于有限公司之法律權利與義務的陳述———跟法律規則一起與世界發生聯系的省察”，最為重要的第一步是明白“在什么情況下此種陳述才具有真值并且它們的確是真的”，也就是說，將“什么是有限公司”這一問題擱置起來，代之以“根據何種條件，法律才將責任歸于公司”，這樣才能闡明一個法律體制的實際運作。但是，哈特的這些論述對于本部分內容同樣具有重要的意義，尤其是其根據邊沁的理解而運用的“使用中定義”這種方式。關于哈特的上述觀點，請參見[英]哈特：《法理學與哲學論文集》，“導言”，第4頁以下，以及上面所引的哈特的文章。

[7][德]薩維尼：《當代羅馬法體系》，第1卷(Savigny，System desheutigen r mischenRechts， Bd.1， Berlin， 1840. )，第333頁；相關部分的中譯請參見[德]薩維尼：“薩維尼論法律關系”，田士永譯，載于鄭永流主編：《法哲學與法社會學論叢》(七)，中國政法大學出版社2005年版，第3頁以下。

[8]同注7引書，第333頁。

[9][奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第39頁。

[10]同注[7]引書，第331頁。

[11]同注[7]引書，第331頁。

[12]關于在法律關系理論方面，施塔爾對于薩維尼的影響的簡略介紹，參見[德]威廉：《19世紀的法學方法論》(W ilhelm，Zur juristischenMethodenlehre im19. Jahrhundert，VittrioKlostermann， Frankfurt， 2003. )，第49頁；具體請參見下文的論述。

[13][德]施塔爾：《歷史視角下的法哲學》，第2卷(Stah，lDiephilosophiedesRechtsnach geschichtlicherAnsicht，Bd. 2，Heidelberg， 1833)，第146頁；同注12引書，第50頁。

[14]同注[12]引書，第50頁。

[15][德]薩維尼：《論立法與法學的當代使命》(Savigny，Vom BerufunsrerZeitfürGesetzgebung und Rechtswissenschaft，Heidelberg， 1814. )，第12頁；本書的中譯本參見[德]薩維尼：《論立法與法學的當代使命》，許章潤譯，中國法制出版社2001年版。

[16] 同注[15]引書，第30頁。同樣的觀點請參見[德]薩維尼：《中世紀羅馬法史》，第一卷(Savigny，Geschichte desr mischen Rechts imMittelalter，Bd. 1， 2. Auf.l， Heidelberg， 1834. )，前言； [德]薩維尼：“1802 /1803年的方法論講義”， (Savigny， Methodologien 1802 /1803， in： hrsg. AldoMazzacane，Friedrich Carlvon Savigny， VorlesungenüberjuristischenMethodologie，1802-1842，VittrioKlostermann， Frankfurt， 1993. )，第88頁； [德]薩維尼：“1803 /1804年的方法論講義”(Savigny， Mehtodologien 1803 /1804， in： hrsg. AldoMazzacane，Friedrich Carlvon Savigny， Vor-lesungenüber juristischenMethodologie，1802-1842，VittrioKlostermann， Frankfurt， 1993)，第133頁。

[17]同注[15]引書，第12頁。

[18]同注[7]引書，第206頁。.

[19]參見[德]薩維尼：《當代羅馬法體系》，第二卷(Savigny，System des heutigen r mischen Rechts，Bd. 2， Berlin，1840. )，第2頁。

[20]同注[7]引書，第331頁以下。

[21]同注[7]引書，第334頁。

[22] 參見[德]布羅克斯：《德國民法總論》(Brox，AllgemeinerTeildesBGB， CarlHeymannsVerlag， Berlin， 2002. )，第279頁； [德]科勒：《德國民法總論》(K hler，BGB AllgemeinerTeil，Beck Verlag， München， 2004. )，第283頁；[德]胡伊特斯、施塔德勒：《德國民法總論》(Rüthers/Stadler，AllgemeinerTeildesBGB，12. Auf.l， Beck Verlag，München， 2002. )，第47頁； [德]許布納：《德國民法總論》(Hübner，AllgemeinerTeildesBGB，WalterdeGruyter，Berlin， 1996. )，第192頁； [德]梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第52頁； [德]拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第257頁； [德]施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第139頁； [葡]Pinto：《民法總論》，澳門大學法學院1999年版，第87頁；王澤鑒：《民法總則》，中國政法出版社2001年版，第80頁；張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學出版社2000年版，第58頁；龍衛球：《民法總論》，中國法制出版社2002年版，第105頁；李永軍：《民法總論》，法律出版社2006年版，第40頁。梁慧星先生雖然認為法律關系是“人類社會生活關系中，受法律所支配的關系”，但是他之后認為，法律關系是“因法律之規定而在當事人間發生的權利義務關系”，“權利義務關系”一詞表明梁先生承認了法律關系的規范屬性，參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第65頁。

[23]王涌：“權利的結構”，載于鄭永流主編：《法哲學與法社會學論叢》(四)，中國政法大學出版社2000年版，第243頁。關于法律關系的規范屬性的進一步考察，請參見劉岸：“法律關系的概念分析”，載于方流芳主編：《法大評論》第二卷，中國政法大學出版社2003年版，第50頁以下。

[24]參見[德]卡納里斯：《法學中的體系思維和體系概念》(Canaris，Systemdenken und Systembegriff in der Jurispru-denz，2. Auf.l， Duncker&Humblot， Berlin， 1983. )，第34頁以下。

[25]參見[德]拉倫茨：《法學方法論》(Larenz，Methodenlehre derRechtswissenschaft，4. Auflage， SpringerVerlag， BerlinHeidelberg， 1979. )，第71頁；更多持此種觀點的文獻，請參見注24引書，第34頁。

[26]同注[25]引拉倫茨書，第71頁。

[27]同注[22]引拉倫茨書，第259頁。在這個意義上，拉倫茨認為：“如果由此就認為，法律關系是一種法律規定的‘生活’關系，則是錯誤的”，他只是說，法律關系不是任何離開法律規范的生活關系，應注意到法律關系的規范屬性，而不是否認它們之間的關聯。對此的解釋，參見注22引龍衛球書，第105頁。

[28] 同注[22]引梅迪庫斯書，第51頁。

[29]同注[22]引梅迪庫斯書，第53頁。

[30]同注[22]引梅迪庫斯書，第54頁以下。

[31]同注[22]引拉倫茨書，第258頁以下。

[32]同注[7]引書，第331頁。

[33]同注[19]引書，第238頁。

[34]同注[7]引書，第367頁以下；對此觀點，請參見[德]威廉：“薩維尼的超實證體系”(W ilhelm， SavignysüberpositiveSystematik， in： hrsg. Blühdorn und Ritter，Philosophie und Rechtswissenschaft，Vittrio Klostermann， Frankfurt，1969. )，第131頁。

[35]同注[7]引書，第367頁以下；此部分的中譯請參見[德]薩維尼：“薩維尼論財產權”，金可可譯，載于《中德私法研究》第一卷，北京大學出版社2006年版，第207頁。

[36]同注[7]引書，第368頁。

[37][德]普赫塔：《學說匯纂》(Puchta，Pandekten，12. Auf.l， Leipzig， 1877. )，第46頁以下。

[38] 參見[德]維亞克爾：《近代私法史》，陳愛娥、黃建輝譯，上海三聯書店2006年版，第386頁。

[39]同注[7]引書，第393頁。

[40]同注[7]引書，前言，XXXVI.。

[41]同注[7]引書，前言，XXXVII.。

[42]同注[7]引書，前言，XXXVI.。

[43]同注[7]引書，第10頁。

[44]同注[7]引書，第7頁。

[45]同注[7]引書，第7頁。

[46]同注[7]引書，第7頁。

[47][德]呂克特：《薩維尼的理想主義、法學和政治》(Rückert，Idealismus， Jurisprudenz und Politik beiFriedrich Carlvon Savigny，RolfGremerVerlag， Ebelsbach， 1984. )，第342頁。

[48]同注[7]引書，第8頁。

[49]同注[7]引書，第9頁。

[50]同注[7]引書，第9頁以下；對此的論述也請參見楊代雄：“薩維尼法學方法論中的體系化方法”，載《法制與社會發展》2006年第6期，第26頁以下。

[51]同注[7]引書，第10頁。

[52]同注[7]引書，第9頁。

[53]同注[7]引書，第291頁。

[54]同注[7]引書，第342頁。

[55]同注[7]引書，第339頁以下。

[56]但薩維尼在具體行文中，并沒有非常嚴格地對待這種概念區分，用詞上有時會出現互換，參見同注[7]引書，第352、370、393頁；對此的論述參見同注[12]引書，第48頁；同注[38]引書，第385頁：“……‘制度’或者(與前者未能截然區分)的‘法律關系’”。但從整體上而言，薩維尼確實已經對于這兩個概念進行了區分。

[57]這個圖表的制作參考了楊代雄的圖表，但其中存在少許變化，參見注[50]引楊代雄文，第27頁。

[58]對于“法律制度”(Rechtsinstitut)與“法律關系”(Rechtsverhaltnis)的語詞史考察，請參見下文。

[59]對此，參見同注[34]引威廉文，第131頁以下；這部分的論述主要參考了這篇文章。

[60]同注7引書，第380頁。

[61]同注7引書，第369頁。

[62]同注7引書，第369頁；黑體字部分為筆者所強調。

[63] 參見同注[19]引書，第2頁。

[64]參見[德]薩維尼：《當代羅馬法體系》，第三卷(Savigny，System des heutigen r mischen Rechts，Bd. 3， Berlin，1840. )，第90頁。

[65]同注[59]引文，第132頁。

[66]同注[7]引書，第346頁，注釋a；黑體字部分為筆者所強調。

[67]同注[7]引書，第346頁，注釋a。

[68]同注[7]引書，第345頁。

[69]同注[59]引文，第133頁。

[70]薩維尼法律理論中的超實證因素不僅體現在“一般法律制度”和“實證法律制度”的區分上，其萌芽在“自然的法律制度”和“人為的法律制度”的區分上已經有所體現，具體請參見后文。同時，薩維尼還區分了“一般法”和“個別法(反常法)”，后者是完全實證的，并不能根據法律基本規定推導出來，其根據存在于法律領域之外(參見注[7]引書，§16)，例如，薩維尼寫道：“在基督教徒和猶太人之間的婚姻是被完全禁止的，并應該受到通奸的法律處罰。這個規定是完全實證的，并不能被視為是異邦人無通婚權的應用。”(同注[19]引書，第231頁；黑體字為筆者所強調)。同樣，薩維尼還區分了“一般人類精神”和“民族精神”，雖然他認為兩者并非相互矛盾，前者與萬民法( jusgentium)聯系起來，后者與市民法( jus civile)聯系起來(參見注[7]引書，§8)。所有這些都在一定程度上體現了薩維尼法律理論中的超實證因素。對于這一點的詳細論述，請參見注[59]引文，第133-136頁；關于薩維尼法律理論中的超實證因素的論述，也請參見托維斯：“法的內在起源和先驗目標：薩維尼、施塔爾以及基督教德國的意識形態”(Toews， The ImmanentGenesis and TranscendentGoal ofLaw： Savigny， Stah，l and TheIdeology of the Christian German State， 37Am. J. Com. L.139， 1989. )，第141頁以下。

[71][德]薩維尼：《法學方法論：格林筆記》(Savigny，JuristischeMethodenlehre， Nach derausarbeitung desJacobGrimm，hrsg. Wesenberg， K. F. K hlerVerlag， Stuttgart， 1951. )，第37頁。

[72]參見注[25]引拉倫茨書，第18頁；哈曼對拉倫茨的此觀點的引用有些斷章取義，拉倫茨只是認為在早期薩維尼那里存在這樣的情況，而并非認為薩維尼一直持有如此觀點，但哈曼卻忽略了拉倫茨的這種限定，參見[德]哈曼：《薩維尼對于德國民法典一般教義基礎的意義》(Hammen，Die Bedeutung Friedrich Carl v. Savignys für dieallgemeinen dogmatischenGrundlagen desDeutschenBürgerlichenGesetzbuchs，Duncker&Humblot， Berlin， 1983. )，第25頁。

[73] 同注[7]引書，第9頁。

[74]同注[7]引書，第16頁。

[75]參見注[72]引哈曼書，第24頁。

[76]同注[72]引哈曼書，第24頁，注4；另請參見注38引書，第385頁：“(法律關系和法律制度)有時被看作人類基本關系之‘自然的原始形象’，有時變成這些關系的抽象法律類型，有時又是復雜的、歸納式的體系建構時運用之方法工具。這種未經澄清的事實關系，即使透過‘有機性脈絡’之類的想法，也只是為它們蓋上面紗，基本上并未加以處理。”

[77同注[38]引書，第385頁以下。

[78][德]費希特：《自然法權基礎》，謝地坤、程志民譯，商務印書館2004年版，第42頁。黑體字為筆者所強調。

[79][德]諾爾：《薩維尼的哲學學習期》(N rr，Savignys philosophische Lehrjahre，Vittrio Klostermann， Frankfurt，1994. )，第275頁，注75。

[80]例如， [德]薩維尼：“1809年方法論講義”(Savigny， Methodologie 1809， in： hrsg. AldoMazzacane，Friedrich Carlvon Savigny， Vorlesungenüber juristischen Methodologie，1802-1842，Vittrio Klostermann， Frankfurt， 1993. )，第140、148頁。

[81]同注[72]引哈曼書，第24頁。

[82] 同注72引哈曼書，第49頁，注190。

[83][德]格莫爾：《薩維尼和法學的發展》(Gmür，Savigny und die Entwicklung der Rechtswissenschaft，Münster，1962. )，第14頁；同注12引書，第49頁，注128。

[84]參見[德]薩維尼：《論文集》，第二卷(Savigny，Vermischte Schriften，Bd. 2， Berlin， 1850. )，第391頁以下。.

[85]參見[德]薩維尼：《論文集》，第四卷(Savigny，Vermischte Schriften，Bd. 4， Berlin， 1850. )，第51、58頁。

[86]同注[12]引書，第49頁，注128。

[87]同注[72]引哈曼書，第49頁，注190；同注79引書，第275頁，注75。

[88]同注[79]引書，第275頁，注75。

[89]參見[德]茨威爾格瑪莫爾：“薩維尼的法理論”(Zwilgmeyer， Die Rechtslehre Savignys， in：Leipziger rechtswiss.Studien，Heft37(1929))，第13頁以下；同注12引書，第49頁，注128。

[90]根據威廉的觀點， 1833年秋，施塔爾出版了他的“法哲學”的第二卷第一分冊，薩維尼這時已經知道了這本書的第一卷，這可以根據他于1830年7月21日寫給施塔爾的信件而得到證明：“……匆忙的瀏覽就足夠使我確信您書中的重要內容。”由此可以合理地推斷，薩維尼也會對于這本書的第二卷很熟悉，在此卷中，施塔爾深入研究法律關系和法律制度的本質。薩維尼在《當代羅馬法體系》中的“法律制度”這個章節中明確引證了施塔爾在《法哲學》第二卷第一分冊中的相應論述(參見注7引書，第10頁，注a)。另外，在薩維尼那里還有其他一些與施塔爾相似的論述，例如立法問題和類推問題。具體請參見：注12引書，第49頁；注89引茨威爾格瑪莫爾文，第13頁以下。另外，施塔爾在這一問題上對于薩維尼存在重大影響的觀點也請參見[德]克萊因海爾、施羅德：《九百年來德意志及歐洲法學家》，許蘭譯，法律出版社2005年版，第391頁：“施塔爾的思想特點是對現存的(bestehend)、而不是既有的(gemacht)具體秩序的研究：……同樣， (私法的)法律體系也是現存生活關系在‘法律制度’中的反映。其思想或許是經薩維尼的傳播，……產生了影響。”

[91]對于施塔爾觀點更為詳細的描述，請參見[德]馬格：《制度保障》(Mager，Einrichtungsgarantien： Entstehung，Wurzeln， Wandlungen und grundgesetzmassigeNeubestimmung einerdogmatischen FigurdesVerfassungsrecht，MohrSie-beck， Tübingen， 2003. )，第8章。

[92]同注[13]引書，第114頁；同注12引書，第49頁。

[93]同注[13]引書，第146頁；同注12引書，第50頁。

[94] 同注12引書，第50頁。

[95]關于薩維尼以及施塔爾法律理論中的“整體性”原則，請參見注70引托維斯文，第143頁以下。

[96]同注[12]引書，第50頁。

[97]同注[13]引書，第158頁；同注12引書，第51頁。

[98]參見注[12]引書，第51頁。

[99]參見注[91]引書，第99頁。

[100]雖然不能將薩維尼理解為一個優秀的哲學家和思想家，否則就會對于薩維尼進行了“過度詮釋”，將薩維尼過度哲學化，但是不理解其所處時代的哲學思想，則無法充分理解薩維尼的法學。所以，不能把薩維尼作為一個“思想家”，而是要將其作為一個“學問家”來理解，但必須結合同時代的哲學思想來理解其學問。維亞克爾就表達了此種觀點，參見[德]布呂道恩、利特爾主編：《哲學與法學》(hrsg. Blühdorn und Ritter，Philosophie und Re-chtswissenschaft，VittrioKlostermann， Frankfurt， 1969. )，第143頁。

[101]參加注[47]引書，第241頁；注[91]引書，第102頁。

[102]參見注[47]引書，第343頁。

[103] 同注7引書，第9頁；黑體字為筆者所強調。

[104]同注[7]引書，第10頁：“法律制度與法律關系存在自然的區別。”

[105]對此參見[德]穆勒：《作為科學的行政法：弗里茨弗萊納， 1867-1937》(RogerMüller，VerwaltungsrechtalsWis-senschaft： FritzFleiner1867-1937，VittorioKlostermann， Frankfurt， 2006. )，第80頁，注184。

[106][德]溫德沙伊德：《潘德克頓教科書》，第一卷(W indscheid，Lehrbuch des Pandektenrechts，Bd. 1， 6. Auf.l，Frankfurt a. M.， 1887. )，第101頁。

[107][德]鄧恩伯格：《潘德克頓》，第二卷(Dernberg，Pandekten，Bd. 2， 2. Auf.l Berlin， 1888. )，第89頁。

[108]同注[22]引梅迪庫斯書，第56頁。

[109]同注[22]引Pinto書，第87頁。

[110]同注[47]引書，第343頁。

[111]同注[7]引書，第9頁；薩維尼在與“Typus”同樣的含義上使用“Urbild”，例如，同注7引書，第291頁。

[112]同注[79]引書，第277頁。本文這一部分的論述參考了諾爾在本書中的觀點。

[113]同注[79]引書，第276頁。

[114][德]康德：《判斷力批判》，鄧曉芒譯，人民出版社2002年版，第13頁。

[115]同注[114]引書，第13頁以下。“歸攝”就是本文中所使用的“涵攝”。

[116]參見[德]康德：《純粹理性批判》，楊祖陶、鄧曉芒譯，人民出版社2004年版，第138頁以下。

[117]鄧曉芒：《康德哲學講演錄》，廣西師范大學出版社2005年版，第35頁。

[118]參見[德]康德：《實踐理性批判》，鄧曉芒譯，人民出版社2002年版，第92頁。

[119]同注[118]引書，第94頁。

[120]同注[118]引書，第95頁。

[121]同注[118]引書，第95頁。

[122]同注[118]引書，第94頁。

[123]同注[79]引書，第277頁以下。

[124]參見注[118]引書，第94頁：“這里所涉及的并不是按照法則發生的某個情況的圖型，而是某種法則本身的圖型(如果這個詞在這里合適的話)”，其中的“法則”一詞就表明了是一種普遍之物。

[125]參見注[79]引書，第277頁以下。

[126]同注[114]引書，第14頁。

[127]參見注[79]引書，第278頁。觀察角度主要涉及到“建構”和“闡明”，兩者的前提是不同的，前者是特殊之物從不存在到存在，后者是特殊之物從存在到被發現和意識到。在法律上，這兩者不準確地說是“立法”和“司法”，薩維尼對此曾說明：“規則和規則適用在基礎上是同樣的”，到底是前者還是后者，主要取決于上述的觀察角度。對此的詳細論述請參見后文，也請參見[德]呂克特：“弗里德里希卡爾馮薩維尼：法律方法與法律現代性”，盛橋譯，載《清華法學》第九輯，清華大學出版社2006年版，第9頁以下。

[128]參見注[79]引書，第278頁。

[129] 同注[7]引書，第10頁。

[130]Typus在現代的法學方法論中又被稱為“類型”，類型思維在法學方法論中的作用以及與薩維尼法律關系理論的連接，筆者將另文論述。

[131]同注[22]引梅迪庫斯書，第56頁；相同的觀點也請參見注[22]引李永軍書，第41頁。

[132]同注[22]引Pinto書，第87頁。“法律制度”在此被翻譯為“法律范疇”，但根據上下文，后者指代的就是“法律制度”。

[133]同注[22]引Pinto書，第87頁。