法律制度的要素精選(九篇)

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第1篇：法律制度的要素范文

但是，任何一個語詞的含義都是復雜的，它都會具有其“核心領域”，相應的也會具有“邊緣領域”，簡而言之，語言具有一種“開放結構”，這意味著任何定義都是不完整、不確定的。[2]同時，“法律關系”這個語詞在現實世界中并沒有直接的對應物，它并不代表和描述任何具體事物，這恰恰導致了對“法律關系”的定義會產生相互沖突的理論，僅此這一點，就表明定義的方法存在問題。[3]對這些語詞，種屬的定義方式“在啟發性方面毫無助益而在導致誤導方面卻是最為糟糕和復雜的”；[4]運用事實性的詞匯進行“轉釋”也是不可能的。[5]

因此，雖然薩維尼對于法律關系本身作出了定義性規定，但如果要真正地明白薩維尼所使用的“法律關系”這個語詞的含義，所需要的并非是將此語詞從與其相關的陳述中剝離出來對之進行定義，而是將其放入薩維尼的與此相關的陳述中，對于這些陳述進行細致的分析和理解。[6]在薩維尼的對“法律關系”這個語詞的使用中，最為與本文主題直接相關的就是對于法律關系與生活關系以及法律關系與法律制度的論述，所以，本文內容并非旨在重新對于薩維尼所理解的法律關系進行一個定義，而是對法律關系的上述語詞使用進行細致分析。較之定義的方式，也許現在所采取的方式更有利于對本文主題的論證。

一、法律關系與生活關系

(一)作為規范關系的法律關系

在法律關系理論中，一個重要的問題就在于法律關系與生活關系之間的關聯。薩維尼認為：“從現在所取得的立場觀察，對于我們而言，任何一項法律關系都是通過法律規則界定(bestimmt)的人(Person)與人之間的關系(Beziehung)。”[7]在任何法律關系中，都存在兩個組成部分：“首先是題材，即關系(Beziehung)本身，其次是對于該題材的法律規定。第一個組成部分，我們可將之稱為法律關系的實質要素，或者稱為在此法律關系之中的單純事實；第二個組成部分，我們稱之為法律關系的形式要素，即事實關系被提升為法律形式所依據的東西。”[8]

因此，薩維尼將“關系”(Beziehung)本身作為法律關系的實質因素，其是“法律關系之中的單純事實”，對于此“關系”的法律規定被視為將此“關系”提升為“法律關系”所依據的東西。“關系”(Beziehung)本身就被視為一種“事實關系”，是一種生活關系，法律關系就是法律對于生活關系進行規定后的結果。法律關系因此就是一種規范關系。

那么何為規范關系？規范關系是一種價值關系，它存在于價值層面，從而與經驗(事實)關系區分開來，后者存在于經驗(事實)層面。規范關系的連接詞并非是“是”，而是“應當”。根據凱爾森的觀點：“認為一個人‘應當’在一定方式下行為這種說法，既不意味著某一其他人表示‘意志’要求他或‘命令’他這樣，也不意味著應當以一定方式行為的那個人實際上就這樣行為。規范表示這樣的觀念：某件事應當發生，特別是一個人應當在一定方式下行為。規范絲毫沒有講到有關個人的實際行為。認為一個人‘應當’在一定方式下行為這種說法意味著，這一行為是由一個規范(它可能是道德的或法律的規范，或某種其他規范)所規定的。‘應當’只不過表示了人的行為是由一個規范所決定的這一特定意義。……這種意義不同于我們說一個人實際上在一定方式下行為、某件事實際上發生了或存在著的那種意義。認為某件事應當發生這種說法是關于一個規范的存在和內容的一種說法，而不是關于自然現實，即自然中的實際事件的一種說法。”[9]雖然這一段的主旨是區分“規范行為”與“實然行為”，但它同樣可以應用于“關系”的區分上，即將“關系”區分為“事實關系”與“規范關系”。這實際上延續了自休謨以來的事實與價值的二分法。

薩維尼在將“關系”(Beziehung)本身確定為法律關系的實質要素時，認為其是“法律關系之中單純的事實”。事實上，薩維尼已經將“關系”本身作為一種事實關系，我這里稱之為“生活關系”，以與“法律關系”相對應。生活關系為何要上升為法律關系？薩維尼認為：“生物人(Mensch)存在于外部世界，對于他而言，在其環境中最為重要的是因素是與那些與他本質和規定相同的人發生聯系”，[10]這時就會產生一種“生活關系”。而這種生活關系中的雙方需要相互的促進以保障自由，“要實現這點，只有一種可能的方式，即對于一條無形界限的承認”，[11]這就需要通過法來進行。法就需要對于生活關系進行評價，將生活關系上升為法律關系，法律關系就是法對于生活關系進行評價的結果。作為事實關系的生活關系蘊含于生活層面，而作為規范關系的法律關系則蘊含于法層面。

(二)法律關系與生活關系的相互關系

1.法律關系與生活關系概念上的區分

在薩維尼之前，已經有一些法學者使用了“法律關系”這個語詞，但對薩維尼影響最大的還是施塔爾(Stahl)。[12]

根據施塔爾的觀點，在法和生活關系方面并沒有嚴格的分離，法并非外在或超越于生活情勢從而成為抽象規范的體系，而是將其存在作為法所型塑的現實( juristische ge-stalteteW irklichkeit)。[13]法和社會現實就并非是對立的。在這里，浪漫主義的觀點是施塔爾觀點的基礎。在浪漫主義看來，所有的現實是一個生活統一體(Lebenseinheit)，這里存在著“整體性”(Totalitat)原則，法是生活現實的一部分，法以自然的方式內在于生活之中。[14]因此，在法律關系理論中，法律規定與生活關系就并非作為“形式”和“內容”而相互對立，毋寧說它們是聯系一體的，法律關系內在于生活關系之中。

薩維尼也堅持此種觀點，“法是社會存在整體中的一部分，并不可分離”，[15]“從某一方面來觀察，法并無自為的存在，其本質是人類生活本身”，[16]薩維尼由此延續了浪漫主義的觀點。但是他在此基礎上又認為，法具有雙重生命，法同時又是“掌握于法學家之后的獨立科學”。[17]法就并非等同于生活，它需要成為一種科學。這樣，法與生活就相互區分。當薩維尼說道“法規則需要轉入到生活”[18]之中時，實際上已經蘊含了此種區分。與此對應，法律關系與生活關系也就相互區分，后者是前者的一個要素。生活關系如果要成為法律關系，還需要一個“形式”要素，即法律規定。

這一點可以從薩維尼對于法律關系所下定義的語詞使用中找到證據。薩維尼認為法律關系是“通過法律規則界定的人(Person)與人之間的關系(Beziehung)”。首先，被定義項“法律關系“中的“關系”用的語詞是Verhaltnisse，而定義項中的“關系”所使用的是Beziehung，這樣，被定義項和定義項的語詞使用就區分開來；其次，關系是“人(Person)與人”之間的關系，而這里的“人”用的語詞是Person，從而與生物人(Mensch)區別開來，后者屬于生活之中，而前者則屬于法之中，是“法律關系的承擔者(Trager)”，兩者的內涵是不同的，基于“內在于每個人中的意志”， Person的原初概念與Mensch概念可能恰好相合，兩者可能會外延相同，但這種相合可以被實證法變更、擴展或限制，這樣，兩者的外延便不再相同。[19]生活關系要成為法律關系需要有一個形式因素，即法律規定。因此，法律關系與生活關系的內涵就存在不同。

薩維尼同時強調，“并非人(Mensch)與人之間的所有關系都屬于容易接受并需要法的這種界定的法領域”。[20]這里存在三種情況：“人與人之間的關系或者全部、或者全不、或者部分屬于法領域或需要由法律規則支配。第一類的例子是所有權，第二類的例子是友誼，第三類的例子是婚姻，婚姻部分屬于法領域，部分不屬于法領域”。[21]這就是說，從外延上來看，法律關系與生活關系也存在區別。

由此，薩維尼就將生活關系與法律關系從概念上區分開來，區分的關鍵恰恰就在于上面所說的法律關系的規范屬性上。法律關系是一種規范關系，具有規范屬性，需要通過法來進行規定。這實際上奠定了后世法學家對于法律關系界定的基礎，他們大多都強調法律關系必須由法律進行規定，注重法律關系的規范屬性。[22]由此，法律關系就是法律所規定的法律主體之間的規范性關系。[23]

生活關系常通過“事物本質”作為中介上升為法律關系，會對于法的外部體系產生重大影響，但是兩者并非等同，因為這里存在一個法的評價。[24]埃利希(Ehrlich)認為，法律關系并非通過法律產生，社會直接創造了法律關系：“家庭、社團、所有權、物權、買賣、租賃、借貸，在羅馬法學家第一次將其普遍化之前，就是法律關系了。”[25]對此，拉倫茨評論認為，埃利希的社會實證主義忽視了法的約束性要求和法的規范意義，有效的法需要事實和規范的兩種效力。[26]拉倫茨也承認在法律關系和生活關系之間存在著相互影響的關系，但他認為“這種關系并不因此是相合的”，法律關系的規范屬性不能放棄。[27]生活關系需不需要上升為法律關系，其中的哪些事實對法律關系具有決定作用，成為法律關系的一部分，都是法律對于生活關系進行評價的結果。如果法律決定一些生活關系不需要法律進行調整，根據這些生活關系就不能產生法律關系，如薩維尼所認為的友誼關系，或者生活關系中的某些事實對法律關系不具有決定作用，這些恰恰已經是評價之后的結果了。

2.法律關系與生活關系的聯系

薩維尼在概念區分的基礎上，又將生活關系作為法律關系的內容要素，法律關系中同時還存在法律規定這個形式要素。法律規定要對于生活關系進行評價，進行界定(Bestimmung)，由此產生法律關系，所以根據薩維尼的觀點，法律關系就是“法所規范的人與人之間的關系”。

至于如何進行評價，薩維尼并沒有對之進行論述。梅迪庫斯認為，這需要對于生活關系進行“擷取”。“生活關系是一個連續統一體，而我們正是從這一連續統一體中取出一部分來，對其進行法律觀察。”[28]將法律關系限制在生活關系的一部分是必要的，否則，法律發現將依賴于對法與非法的一種非理性的整體印象，因而會完全喪失可信賴性。因此，要實現一種唯理性的法律發現，就必須擷取生活關系中有限數量的，實際上甚至是較小數量的重要情況，否則法律發現的過程就會非常復雜。[29]這實際上是一種規范限制技術，雖然存在將一項法律關系與另一項法律關系結合起來的做法，但這種做法畢竟是一種例外的情況。[30]梅迪庫斯的這一看法實際上是對于薩維尼的最好注腳。法律對于生活關系進行調整，必須運用一定的限制技術。拉倫茨舉例認為，如果出租者A與承租者B之間存在租賃關系，那么他們之間的生活關系是冷淡的還是友好的，對于法律關系并不起決定作用。[31]法律只是從生活關系中抽取出一定的事實作為法律關系的決定性因素。這些從生活關系中抽取出來的事實就是“法律事實”。同時這種限制技術也決定了一些生活關系不能上升為法律關系。

法律關系必須從生活關系中“擷取”一些事實，這在另一方面就意味著，法律關系必須以生活關系作為基礎，法律關系具有經驗現實的基礎，生活關系是法律關系的基礎關系，法律關系不能忽視這個經驗現實基礎。根據薩維尼的觀點，生活關系是根據生物人的本質和共同生活情況而產生的，[32]它通過法律的規定而形成法律關系。這一點最為清晰的表現是在薩維尼關于家庭的論述中。“所有的家庭關系在最初的概念上涉及到自然的生物人(natürlichenMenschen)，對它的法律處理是派生性和從屬性的。”[33]即使是在財產法律關系中，薩維尼也首先探求生活關系，即物和行為的單純的、前法律的存在。[34]以所有權為例，薩維尼的出發點在于：“每個人都負有使命對不自由的自然進行支配；但他必須也同樣承認他人也具有相同的使命，而在個體于地域上發生接觸的情形，則從這種相互承認中產生了平衡的需要。”[35]這種“生活關系”中的平衡需要有一個明確的界限，這只有“借助于國家中的共同體，通過實證法而實現”。[36]這時，所有權法律關系就由此產生。

普赫塔在其《學說匯纂》關于法律關系的章節中，并沒有詳細論述法律關系與生活關系之間的關聯，[37]實際上他力圖抽取出法律關系的經驗現實基礎，從而實現一種概念的金字塔，通過抽象的概念構成完成對于法的科學創造，法不需要考慮其生活層面，生活層面對于法體系的構建并沒有太大的意義。這樣做的結果是，普赫塔“在體系與概念建構上顯示的邏輯力量上”超過薩維尼，但在“精神層次與觀照能力上”卻無法與薩維尼相提并論。[38]法律關系產生之后，又會對于生活關系產生影響。薩維尼由此認為：法律關系能夠“影響實際生活”。[39]例如，一個合同法律關系成立之后，債務人就必須履行合同義務，否則就會發生損害賠償義務，此種義務就必然會對于債務人與債權人之間的生活關系發生影響。

(三)本部分的結論

薩維尼認為法律關系具有兩種因素：作為實質要素的生活關系以及作為形式要素的法律規定。形式要素使得法律關系具有規范屬性，是一種規范關系，之中存在評價，從而與作為事實關系的生活關系區分開來；而實質要素使得法律關系與生活關系保持一種緊密的聯系，這種聯系通過限制技術而發生，法律關系具有經驗現實的基礎。由此，薩維尼既注意到了法的規范層面，同時也注意到了法的生活層面。普赫塔注意到了前者而忽視了后者，從而是一種概念法學；而埃利希注意到了后者而忽視了前者，從而是一種法的社

會實證主義。

二、法律關系與法律制度

(一)法律關系與法律制度之間關系的初步觀察

在薩維尼的眼中，體系并非科學的任意性作品，體系的組成部分存在內在的關聯，具體的法律概念和法律規則就由此形成一個大的統一體，[40]科學任務就在于發現這種主要的內在關聯，而通過這種內在關聯，外在的秩序也得以確定。[41]但是，薩維尼同時認為，這種內在關聯只能在法律制度中才能發現，“……在法律制度中，根據不同的方面發現和尋求這種親和關系……”，[42]體系并非法律規則和法律規定的整體，毋寧說體系性關聯存在于法律制度之中。[43]

薩維尼首先從權利入手。權利是一個人(Person)“意思支配的領域，我們同意這種支配”，[44]如果權利被懷疑或者存有爭議，那么就需要法官的判決對其存在和范圍予以承認。由此，薩維尼認為，“判決的邏輯形式只是通過偶然的需要而產生，其并非事物的本質，而是需要一個深層次的基礎”，[45]這個基礎就是“法律關系”。任何權利“都只是描述了法律關系的特別的、通過抽象而分離出來的一個方面”，對于具體權利的判決“只有在它以法律關系的整體直觀(Gesammtanschauung)作為出發點時才可能是真實的和令人信服的”。[46]這樣，相對于權利而言，法律關系就享有一種更高的一般性。權利并非單純的根據自身而被形式化地判決，判決應當首先在一般性中著眼權利。[47]薩維尼為證明這一主張，以L. Frater a fratre(兄弟訴案)作為例子。[48]這個案子的情況是這樣的，兄弟二人均處于父權之下，一個借錢給另一個，而受領人于父親死后償還了所借款項，他問自己能否因錯誤支付而請求返還已經支付的金錢。法官的任務在于就是否存在非債清償給付返還之訴作出判決。而為了能夠作出此判決，必須首先對于整個法律關系有一個“整體直觀”。此法律關系中的各項因素是：對兄弟二人的父權、一個借錢給另一個、債務人從其父獲得的特有產(Peculium)。由這些因素構成的法律關系由于父親的死亡、繼承遺產而進一步發展到借款償還，根據這些因素就可以得出法官所要作出的判決。

而針對具體權利的判決只有通過具體事實與普遍規則的聯系才是有可能的，“規則支配著具體權利”。[49]這樣，在主觀權利和客觀規則之間就存在著一種聯系。而判決如上所述，具有一種限定性和依賴性，必須從法律關系的直觀中尋求其活生生的根源和說服力。與此類似，法律規則也必須從法律制度的直觀中尋求其深層次的基礎。如果我們不只是停留在直接的現象上，而尋求事物的本質，那么我們就會認識到，法律關系處于相應的作為“原型(Typus)”的法律制度之下，法律制度支配法律關系，如同法律規則支配對于權利的判決一樣。而后一種支配又取決于前一種支配，通過前一種支配才能獲得真實性和生命。[50]以前面所述的“兄弟訴案”為例，此案中所涉及的法律制度有：父親通過兒子進行的取得，特有產以及其中的“保留”(deductio)，債權轉移給繼承人，債權債務的混同以及錯債索回之訴。[51]

如上所述，法律規則構成了法律關系的“形式”要素，但法律規則并非是隨意和偶然地排列著，它們相互之間具有一種內在的親和性和關聯性，形成一個更高的統一體，這個統一體就是法律制度，它是法律規則的“深層次基礎”。法律制度和法律關系構成了一個有機體，其中的各個部分生機勃勃地互相聯系在一起并且持續地發展。[52]法律制度又支配著法律關系，是法律關系的原型(Typus或者Urbild[53])。舉例來說，所有的補充性法律關系———婚姻、父權、親屬———被稱為家庭法律關系，與此相關的法律制度被稱為家庭法。[54]對于財產法律關系也同樣如此，“所有擴展了個人能力的法律關系被稱為這個人的財產，而與此相關的法律制度被成為財產法。”[55]這樣，法律關系就與法律制度區分開來，但彼此之間又存在密切的聯系。[56]

如果用一個簡單的圖表來表示，可以大概如下：[57]

基礎

法律規則

法律制度

支

決

支

配

定

配

判決（權利）

法律關系

基礎

(二)法律制度的兩種含義以及法律制度與法律規則

“法律制度”這個語詞[58]在薩維尼那里具有兩種含義，雖然這兩種含義之間存在密切的聯系。如果要精確界定法律關系與法律制度之間的關系，就必須對于法律制度的多種含義進行考察。

薩維尼實際上從實證兩個層面上理解法律制度：一種是抽象的、超實證的法律制度，這可以被稱為“一般法律制度”；一種是具有具體形態的、實證化的法律制度，這可以被稱為“實證法律制度”。[59]這一點有多個證據加以證明。例如，他認為，所有權只能通過下列方式才能作為現實的存在：“首先使所有權與國家相聯系，將國家作為所有權人；然后借助于在國家的實證法中所形成的規則，將所有權與國家中的個別權利主體相聯系，并以之作為所有權人。”[60]這時，國家對于自然進行總體支配，而個體就表現為這種共同權力的分有者，這種共同權利的分配存在三種方法，薩維尼由此得出結論：個人對不自由的自然作所有權之外的支配是不可想象的。[61]薩維尼進一步論述：“但也許在所有權內部，就可以想象多種多樣的有限的支配；這樣，分別按照任何實證法的規定，就可以構成多種作為特殊法律制度的他物權( jura in re)。我們將物上一切可能的權利———所有權和他物權———歸納于一個共同的名稱之下：對物權。”[62]這里，所有權作為個人對于自然進行支配不可排除的方式就是一種一般法律制度，它并不依賴于實證法而存在，而只是通過實證法而取得現實化，是超實證的，具有一般的必然性；而依賴于實證法的制度的個人所有權、他物權就是一種實證法律制度。

同樣，薩維尼在論述權利能力時，以“人的原初概念”作為出發點，[63]而論述行為能力時，以相應的“人的自然能力”為出發點，[64]但是這兩個一般界定都會存在“實證法的變更”。[65]而法律制度的這兩種含義的區分最為清晰的表現是在薩維尼關于婚姻的論述中：“一夫一妻制的存在是實證法律制度，而婚姻(它可能以上述形式出現)具有一般的必然性。”[66]他又對此補充道：“這并不是說，在一夫多妻或一妻多夫和一夫一妻之間存在一個通過偶然情勢而確定的選擇，毋寧說，前者在民族的道德發展中被認為是較低層次的。”[67]法律制度的這兩種含義也充分體現在薩維尼在體系最高劃分的最后所說的一段話上：“在我們觀察三種類型的法律制度時，我們必須同時注意到上述制度在我們的實證法中的一些變更和特別發展。”[68]

這樣，薩維尼將法律制度作為具體法律關系的“原型”時，他所指涉的是實證法律制度，而非一般法律制度，前者是后者的具體形態。[69]一般法律制度體現了薩維尼法律理論中的超實證因素。[70]本文如果沒有特別說明，“法律制度”指的就是“實證法律制度”。

法律制度也并非法律規則。早期薩維尼認為：“體系的內容是制定法，即法律規定。”[71]拉倫茨對此評論認為，在早期薩維尼那里，體系構成并非是制度的有機關聯，而是概念的邏輯關聯。[72]但伴隨著薩維尼早期制定法實證主義的轉變，薩維尼對此觀點加以修正，認為：“一國的實證法體系”只是通過“直觀(Anschauung)”由“可認識到的法律制度”組成。[73]“存在于民族共同意識中的法的形態并非抽象規則，而是處于有機聯系中的法律制度的生機勃勃的直觀。”[74]即使薩維尼認為，法律制度由屬于它的法律規定組成，但他仍然在概念上區分了法律制度以及法律規則。[75]法律規則是抽象的，而在薩維尼那里，“法律制度”是“大量生機勃勃的現實(reiche lebendigW irklichkeit)”與“一般概念(Allgemeinbegriffen)”的混合，法律制度的概念在實質-社會學理解和概念理解之間閃爍不定，[76]但是無論如何，法律制度并非如同法律規則那樣是抽象的，而是具有有機性。這并非指法律制度等同于社會現實，而是說，在法律制度下的思考方式是復雜并且具有創造性的，無論如何不能過分脫離社會現實而上升為純概念式的思考。維亞克爾的觀點非常具有道理：“‘有機特征’云云，并非意指社會現象真實的分布與秩序，毋寧是法理論上的假設，質言之，法學概念式思考之復雜且有創意的特質。這乃是嘗試將活生生的法律素材形式化為精神上之一體性的最終界限，同時也是薩維尼‘歷史性’法學研究之歷史性，質言之，與真實之關聯性的絕對界限。”[77]

(三)法律關系和法律制度之間聯系的深層次觀察

1.法律關系與法律制度概念上的區分

“法律關系(Rechtsverhaltnis)”與“法律制度”(Rechtsinstitut)的語詞并非是薩維尼最先使用。費希特(Fichte)于1796年在其《自然法權基礎》(Grundlage desNaturrechts)這本著作中已經使用了Rechtsverhaltnis這個語詞，他認為：“一個有限存在者不把自身設定為能與其他有限理性存在者處于一種確定的、人們稱之為法權關系(Rechtsverhaltnis)的關系中，就不能假定在自身之外還有其他有限理性存在者。”[78]從費希特的表述中可以看出，在他之前，“法律關系”這個語詞已經存在并被使用。胡果(1799)和蒂堡(1803)也已經使用了這個語詞。[79]而薩維尼在其早期的方法論中就使用了這個語詞。[80]

而“法律制度”這個語詞的使用更為復雜一些。薩維尼作為羅馬法律史學家很可能吸收了羅馬法上的“法律制度”這個語詞，即Institutiones，[81]這個表述在蓋尤斯那里已經被使用。Institut或者與其含義相同的Institution在哲學中并沒有太大的作用，而只是在法學、社會學以及神學理論中被論述。[82]格莫爾(Gmür)認為，[83]薩維尼于1831和1833年所作的學術論文“Von dem Schutz derMinderjaehrigen im R mischenRech，t und insbesonde-re von derLex Plaetoria”中，并沒有論及法律制度，所有權和法定繼承順位都僅僅指的是法律關系；[84]但是，薩維尼在1836年的論文“Beitrag zur Rechtsgeschichte des Adels imneueren Europa”中則論及了“關系”和“制度”。[85]威廉(W ilhelm)也接受了這種觀點。[86]但是，薩維尼在1808年就已經使用了“法律制度”這個語詞，并且還論述了“政治制度”。[87]

無論如何，薩維尼并非是使用“法律關系”和“法律制度”的第一人，但其最為重要的貢獻在于“法律關系”與“法律制度”的概念上的區分。[88]在其學術早期，薩維尼并沒有在概念上區分法律制度和法律關系，[89]而之后薩維尼很有可能是從施塔爾(Stahl)那里得到了在概念上區分法律關系和法律制度的啟發。[90]

在施塔爾的論述中，[91]法律關系和法律制度的體系性分離還沒有發生，但他已經對此種分離作出了準備。施塔爾認為，客觀意義上的法并非只是單純的法律規范的集合，同樣也是依照這些規范而被實際規定的全部關系———財產、家庭、國家等(只要這些關系因為法而作為固定的制度存在)，即整體的法律狀況。這樣，法學的內容就是所有權、役權等，并且，這很明顯不僅是制定法，也是法律關系、法律制度。[92]這樣，施塔爾就很明確地區分了法律關系、法律制度與法律規定，體系就并非制定法或權利的相互連接，而是法律關系和法律制度的相互連接。[93]但施塔爾并沒有區分主觀法和客觀法，因此也就沒有在概念上區分開法律關系和法律制度。他只是對法和社會現實之間的關系進行了論述。[94]

如上文所述，根據施塔爾的觀點，法和社會現實并非是對立的，浪漫主義的“整體性”原則是這種觀點的基礎，[95]他強調法是社會現實的一部分，法律規范以自然的方式內在于生活事實之中，強調法和生活事實的統一，法律關系內在于生活關系之中。法律關系與法律制度之間的對立的深層次基礎是社會現實和法之間的對立，而施塔爾并不認同這個基礎，因此他的論述重點在于確立法律關系與法律制度之間存在密切的關聯，而并非這兩者之間的概念上的區分。[96]

但是，施塔爾在具體問題的論述中，卻體現出了法律關系與法律制度的概念上的區分。一方面，他認為占有(possessio)作為占有關系“在法的真正部分中享有當然的位置”，同時在另一方面，他認為占有“屬于物法(Sachenrechts)，物法并非對物的權利(Rechtenauf eine Sachen)，而是物的法律制度(Institutdes Sachenrechts)，是規范對物的關系的有著密切聯系的法律規定的整體”。[97]這樣，占有就一方面是占有關系(法律關系)，同時另一方面是物法(法律制度)的組成部分。可以看出，雖然施塔爾的論述重點是法律關系和法律制度之間存在密切的聯系，但他也同時暗示了法律關系和法律制度在概念上的區分：法律關系是被法所規定的生活關系，法律制度是法律規定的整體。[98]

而薩維尼則擬定了法的層級結構，將法律關系與主觀權利聯系起來，將法律制度與客觀法聯系起來，這樣，基于主觀權利和客觀法之間的區分，法律關系與法律制度在概念上也就區分開來，法的層級結構就體現為：客觀要素：法律規則———法律制度———法律體系；以及主觀要素：主觀權利———法律關系。[99]在他認為法律制度支配著法律關系、是法律關系的原型的時候，其實薩維尼就已經在概念上區分開了這兩者。事實上，這種區分在影響其法律思想的哲學上有著深厚的基礎。[100]

在維持現實(W irklichkeit)的統一性之下，形而上的客觀唯心主義(metaphysischen，objektiven Idealismus)作出了以下區分：本質(Wesen)和形式(Form)或現象(Erschei-nung)，核心(Kern)和表面(Oberflache)，自然(Natur)和精神(Geist)。[101]法是現實的一部分，這樣，法也當然可以區分為自然層面和精神層面，前者就是法律關系，后者就是法律制度。[102]薩維尼對此作出了明確的表述：“如果我們不只是停留在直接的現象(Erschei-nung)上，而尋求事物的本質(Wesen)，那么我們就會認識到，法律關系處于相應的作為‘原型’的法律制度之下。”[103]由此，薩維尼就從概念上區分了法律關系與法律制度：前者是法的自然或現象，后者是法的精神和本質。[104]

薩維尼對于法律關系和法律制度的概念區分具有決定性的影響。[105]溫德沙伊德認為：“與法律關系相關的法律規定的整體叫做法律制度。”[106]鄧恩伯格認為：“法律制度是規整一個范圍的在生活中密切相關的法律關系的法律規范的組合。”[107]梅迪庫斯也同樣認為法律制度與法律關系存在區別。[108]法律制度是“規范通常因屬同一法律機制或為同一職能服務而聯合起來的一組抽象意義上的法律關系之法律規定集合也。”[109]此表述中所蘊含的前提就是法律制度與法律關系在概念上的區分。

2.法律關系與法律制度的相互關聯

盡管薩維尼在概念上區分了法律關系與法律制度，但是這種區分畢竟是在維持現實的統一性的前提之下而作出的。在這一點上，薩維尼與施塔爾的觀點是相同的。在自然和精神的區分之下，法律關系屬于自然層面，法律制度屬于精神層面，兩者必須相互符應(entsprechen)，這樣，法本體論上的統一性才不會被打破。[110]而精神層面更具有普遍性，因此也就更高，精神層面支配著自然層面，因此，法律制度支配著法律關系。

薩維尼對此言明：法律制度支配著法律關系，是法律關系的原型(Typus)。[111]當薩維尼使用Typus這個語詞的時候，他實際上是在指明一種安排方式。[112]在薩維尼使用“涵攝(Subsumieren)”這個語詞的時候，他是在與康德的語言用法同樣的含義上使用的。[113]涵攝涉及到康德所謂的“規定性的判斷力”，即“把特殊思考為包含在普遍之下的能力”，[114]康德對此說明道，“如果普遍的東西(規則、原則、規律)被給予了，那么把特殊歸攝與它們之下的那個判斷力”就是“規定性的判斷力”。[115]而康德使用Typus的語境是在他的實踐理性批判之中。在康德看來，理論理性中，需要有“圖型(Schemata)”作為知性概念和感性直觀之間的中介。[116]鄧曉芒對此舉出一個通俗的例子：“比如說，‘狗’的概念和具體的狗，當你用‘狗’的概念套到一個具體的‘狗’身上的時候，你預先在心目中要形成一個狗的圖型，就是這只狗肯定是一個四足動物，那么一個抽象的形象。”[117]這個抽象的形象就是“圖型”。同樣，在“實然”(自然法則)和“應然”(道德法則)層面也需要一個中介，這個中介就是“Typus”，鄧曉芒將之譯為“模型”。[118]與“圖型”相對應，在實踐理性中，通過原型(模型)，自然法則和道德法則就得到了連接。道德法則需要以“能夠在感官對象上具體地得到表現”的自然法則作為原型(模型)，[119]“純粹實踐理性法則之下的判斷力規則就是這條規則：問問你自己，你打算去做的那個行動如果按照你自己也是其一部分的自然的一條法則也應當發生的話，你是否仍能把它視為通過你的意志而可能的？”[120]這樣，自然法則就是按照道德原則來評判行動準則的一個原型(模型)。“知性在任何時候都執有自然法則，只有在出于自由的原因性應當得到評判的情況下，它就使那種自然法則僅僅成為一條自由法則的模型了，因為知性如果不執有某種它能夠使之成為經驗場合中的實例的東西，它就不可能使一個純粹實踐理性的法則獲得適當的運用。”[121]由此，通過作為原型(模型)的這個自然法則，道德法則能夠具體應用于具體的經驗性對象上，具體情形中的善惡就會得到判定。

薩維尼當然并沒有直接借用康德對于這個語詞所附加的含義。因為康德所謂的道德法則的原型(模型)只是就形式而言，[122]而薩維尼的法律制度是一個有機體，其組成部分是內容方面的。[123]但是，在使用這個語詞時，薩維尼和康德的思考方式確實是非常類似的，即“原型(模型)”都代表了一種對于普遍的尋求，[124]特殊能夠在此普遍之下被探求到。[125]在此過程中，可能會同時涉及到康德所謂的“反思性的判斷力”———“如果只有特殊被給予了，判斷力必須為此去尋求普遍，那么這種判斷力就只是反思性的”[126]———和“規定性的判斷力”，這取決于觀察的角度。[127]這里就必然會涉及到特殊和普遍的區分。而在薩維尼那里，由于法律制度的有機特征，普遍和特殊的具體界限并非那么涇渭分明，[128]但是，普遍和特殊的區分仍然在原則上被作出。

換而言之，“涵攝”是把特殊涵攝到普遍之下，這個過程涉及到康德所謂的“規定性的判斷力”；而“原型(模型)”則代表了一種對于普遍的尋求，特殊能夠在此普遍之下被探求到，但此過程并非是一個如“涵攝”那樣的純粹邏輯的過程，會同時涉及到康德所謂的兩種判斷力。法律關系、規則對于法律制度都是如此。當薩維尼認為“法律制度是法律關系的原型時”，實際上他所表明的就恰恰是后面這種安排方式。這樣，法律制度就是代表一種普遍，而法律關系就是代表一種特殊。薩維尼由此就闡述道：“在此存在一個自然的區別：法律只是首先被分別建構出來，之后能被任意組合；而法律關系通過生活事件而被給定，也就是說在其具體的組成和復雜中直接顯現出來。”[129]薩維尼的意思也就是，法律制度并非“直接顯現”和“直接給定”，與生活關系遠一些，因此就更為普遍；而法律關系是“直接顯現”和“直接給定”，更為貼近生活，因此就更為特殊；這個過程就不是那么一個純粹邏輯的過程，而是一種富有創造力的過程，需要按照與具體情形的解決相適應的方式進行建構和組合，這里就需要結合經驗材料(也就是“生活關系”)，而這恰恰體現了法學工作的特殊性。[130]由此，法律制度、法律關系和生活關系這三個概念就互相聯系起來。

這種對于法律制度和法律關系的理解也可以由現代法學家的論述而得到支持。梅迪庫斯認為，法律制度和法律關系的區別大致在于：“‘法律’制度總是在抽象的意義上使用的。我們在使用‘法律關系’的概念時，往往是指向某種具體的買賣行為或某項具體的所有權等等，而在使用‘法律制度’的概念時則沒有這種具體的指向。”[131]Pinto認為，法律制度是“規范同樣因屬同一法律機制或為同一職能服務而聯合起來的一組抽象意義上的法律關系之法律規定集合也”；[132]“通過講述法律所載的典型、范例和模式來研究法律關系。例如講述承租人向業主交納租金這一義務所建基的關系。這里所談的就是一種抽象法律關系”；“我們又可以講述現實中，特定人之間基于一特定法律事實而就一特定標的發生的法律關系來研究法律關系，比如業主甲因出租房地產給承租人乙而要求他交納二千元租金。此乃具體法律關系。”[133]這樣，我們就可以看出， Pinto實際上也是在普遍和特殊的關系上來理解法律關系和法律制度的。

同時，根據上面的觀點，法律制度是規范一定范圍的法律關系的法律規定的集合，并且，法律關系更為貼近生活，“法律關系通過生活事件而被給定，也就是說在其具體的組成和復雜中直接顯現出來”，[134]而法恰恰就是對于生活的調整。因此，法律制度就必須以法律關系作為基礎而形成，法律制度內部的親和性的根源也是其所支配的法律關系下的生活關系在生活范圍內的密切相關。也就是在這個意義上，鄧恩伯格認為法律制度“是規整一個范圍的在生活中密切相關的法律關系的法律規范的組合。”[135]法律制度的形成是因為法律關系的抽象。

(四)本部分的結論

法律制度具有兩種含義：一般法律制度和實證法律制度。與法律關系相關的法律制度是實證法律制度。在現實統一性的前提之下，法律關系與主觀權利聯系起來，代表著法的主觀-自然(現象)層面，法律制度與法律規則聯系起來，代表著法的客觀-精神(本質)層面。由此，法律關系與法律制度就在概念上得到區分，這是薩維尼與他之前的法學家的不同之處，因此也是他的獨特之處。

但是區分始終是在存在現實的統一性這個前提之下而作出的，因此法律制度與法律關系又存在密切的聯系。薩維尼認為法律制度是法律關系的原型，這與康德的“原型(模型)論”中的思考方式相同，都代表著一種對于普遍的尋求，因此，法律制度較之法律關系就更為普遍，它們分別代表著法的精神層面和自然層面。精神是更為普遍的，而自然較之就更為特殊，前者支配后者，這樣法律制度就作為法律關系的原型支配著法律關系。而在法的層面，法律關系是法律制度得以形成的基礎。法律制度、法律關系、判決(權利)、規則形成一個相互聯系的四邊形結構。

三、結論

法律關系、生活關系以及法律制度這三個概念相互區分，但相互之間又存在著密切的聯系。生活關系是法律關系的實質要素，而法律關系的形式要素又具體體現為法律制度，法律制度又形成法律體系，在此，法律關系具有一種中間的作用。法律關系的實質要素使得法與生活之間存在密切的聯系，而形式要素使得法律關系具有一種規范屬性。這樣，生活關系屬于生活范疇，而法律關系和法律制度屬于規范范疇。而在規范范疇之中，法律關系和法律制度又可以被進一步區分，它們分別屬于法的主觀-自然和客觀-精神的層面，后者較之前者更具有普遍性，前者又是后者得以形成的基礎。在普遍和特殊的上升和下降中，又必須考慮到經驗事實，也就是生活關系。如果以婚姻作為例子，那么法的總體狀況可用這樣一個圖表表示：

生活

生活關系（素材）————甲和乙的關系

法律關系（自然）————甲和乙之間的婚姻法律關系

規范

法律制度（精神）————婚姻制度，一夫一妻制

法律關系

————民法體系

從這里可以觀察到，法律關系一方面連接著法的生活層面，即生活關系，另一方面連接著法律制度和法體系，在這個意義上，維亞克爾認為法律關系在薩維尼那里具有一種“媒介”作用，它將生活世界與法世界結合起來。但法律關系本身仍然是一種規范關系，因此在法世界中，它就成為一個基礎性的概念。 注釋:

[1]參見[德]薩維尼：“本雜志的目標”(Savigny，über den Zweck dieserZeitschrift， in：ZeitschriftfürgeschichtlicheRe-chtwissenschaft，I (1815))，第10頁。

[2]這種語言的“開放結構”最早由以奧斯丁為代表的“牛津學派”和以維特根斯坦為代表的“劍橋學派”認識到，之后由哈特運用于法學理論上。哈特的關于此點的論述，請參見[英]哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第121頁以下；以及他的論文“耶林的概念天國與現代分析法學”，載[英]哈特：《法理學與哲學論文集》，支振鋒譯，法律出版社2005年版，第289頁以下。

[3]關于這一點，請參見[英]哈特：“法理學中的定義和理論”，載[英]哈特：《法理學與哲學論文集》，支振鋒譯，法律出版社2005年版，第25頁以下。雖然哈特并非以“法律關系”作為例子，但他的論述同樣也適用于“法律關系”這個語詞。

[4]同注[3]引文，第36頁以下。

[5]同注[3]引文，第38頁。

[6] 哈特所論述的是“法律概念”，即以一個法律體制的存在等等作為條件的概念，例如有限公司，在他看來，“有限公司”這個語詞需要放入整個陳述中，“真正需要的只是一個細致的省察，一個對陳述———關于有限公司之法律權利與義務的陳述———跟法律規則一起與世界發生聯系的省察”，最為重要的第一步是明白“在什么情況下此種陳述才具有真值并且它們的確是真的”，也就是說，將“什么是有限公司”這一問題擱置起來，代之以“根據何種條件，法律才將責任歸于公司”，這樣才能闡明一個法律體制的實際運作。但是，哈特的這些論述對于本部分內容同樣具有重要的意義，尤其是其根據邊沁的理解而運用的“使用中定義”這種方式。關于哈特的上述觀點，請參見[英]哈特：《法理學與哲學論文集》，“導言”，第4頁以下，以及上面所引的哈特的文章。

[7][德]薩維尼：《當代羅馬法體系》，第1卷(Savigny，System desheutigen r mischenRechts， Bd.1， Berlin， 1840. )，第333頁；相關部分的中譯請參見[德]薩維尼：“薩維尼論法律關系”，田士永譯，載于鄭永流主編：《法哲學與法社會學論叢》(七)，中國政法大學出版社2005年版，第3頁以下。

[8]同注7引書，第333頁。

[9][奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第39頁。

[10]同注[7]引書，第331頁。

[11]同注[7]引書，第331頁。

[12]關于在法律關系理論方面，施塔爾對于薩維尼的影響的簡略介紹，參見[德]威廉：《19世紀的法學方法論》(W ilhelm，Zur juristischenMethodenlehre im19. Jahrhundert，VittrioKlostermann， Frankfurt， 2003. )，第49頁；具體請參見下文的論述。

[13][德]施塔爾：《歷史視角下的法哲學》，第2卷(Stah，lDiephilosophiedesRechtsnach geschichtlicherAnsicht，Bd. 2，Heidelberg， 1833)，第146頁；同注12引書，第50頁。

[14]同注[12]引書，第50頁。

[15][德]薩維尼：《論立法與法學的當代使命》(Savigny，Vom BerufunsrerZeitfürGesetzgebung und Rechtswissenschaft，Heidelberg， 1814. )，第12頁；本書的中譯本參見[德]薩維尼：《論立法與法學的當代使命》，許章潤譯，中國法制出版社2001年版。

[16] 同注[15]引書，第30頁。同樣的觀點請參見[德]薩維尼：《中世紀羅馬法史》，第一卷(Savigny，Geschichte desr mischen Rechts imMittelalter，Bd. 1， 2. Auf.l， Heidelberg， 1834. )，前言； [德]薩維尼：“1802 /1803年的方法論講義”， (Savigny， Methodologien 1802 /1803， in： hrsg. AldoMazzacane，Friedrich Carlvon Savigny， VorlesungenüberjuristischenMethodologie，1802-1842，VittrioKlostermann， Frankfurt， 1993. )，第88頁； [德]薩維尼：“1803 /1804年的方法論講義”(Savigny， Mehtodologien 1803 /1804， in： hrsg. AldoMazzacane，Friedrich Carlvon Savigny， Vor-lesungenüber juristischenMethodologie，1802-1842，VittrioKlostermann， Frankfurt， 1993)，第133頁。

[17]同注[15]引書，第12頁。

[18]同注[7]引書，第206頁。.

[19]參見[德]薩維尼：《當代羅馬法體系》，第二卷(Savigny，System des heutigen r mischen Rechts，Bd. 2， Berlin，1840. )，第2頁。

[20]同注[7]引書，第331頁以下。

[21]同注[7]引書，第334頁。

[22] 參見[德]布羅克斯：《德國民法總論》(Brox，AllgemeinerTeildesBGB， CarlHeymannsVerlag， Berlin， 2002. )，第279頁； [德]科勒：《德國民法總論》(K hler，BGB AllgemeinerTeil，Beck Verlag， München， 2004. )，第283頁；[德]胡伊特斯、施塔德勒：《德國民法總論》(Rüthers/Stadler，AllgemeinerTeildesBGB，12. Auf.l， Beck Verlag，München， 2002. )，第47頁； [德]許布納：《德國民法總論》(Hübner，AllgemeinerTeildesBGB，WalterdeGruyter，Berlin， 1996. )，第192頁； [德]梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第52頁； [德]拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第257頁； [德]施瓦布：《民法導論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第139頁； [葡]Pinto：《民法總論》，澳門大學法學院1999年版，第87頁；王澤鑒：《民法總則》，中國政法出版社2001年版，第80頁；張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學出版社2000年版，第58頁；龍衛球：《民法總論》，中國法制出版社2002年版，第105頁；李永軍：《民法總論》，法律出版社2006年版，第40頁。梁慧星先生雖然認為法律關系是“人類社會生活關系中，受法律所支配的關系”，但是他之后認為，法律關系是“因法律之規定而在當事人間發生的權利義務關系”，“權利義務關系”一詞表明梁先生承認了法律關系的規范屬性，參見梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第65頁。

[23]王涌：“權利的結構”，載于鄭永流主編：《法哲學與法社會學論叢》(四)，中國政法大學出版社2000年版，第243頁。關于法律關系的規范屬性的進一步考察，請參見劉岸：“法律關系的概念分析”，載于方流芳主編：《法大評論》第二卷，中國政法大學出版社2003年版，第50頁以下。

[24]參見[德]卡納里斯：《法學中的體系思維和體系概念》(Canaris，Systemdenken und Systembegriff in der Jurispru-denz，2. Auf.l， Duncker&Humblot， Berlin， 1983. )，第34頁以下。

[25]參見[德]拉倫茨：《法學方法論》(Larenz，Methodenlehre derRechtswissenschaft，4. Auflage， SpringerVerlag， BerlinHeidelberg， 1979. )，第71頁；更多持此種觀點的文獻，請參見注24引書，第34頁。

[26]同注[25]引拉倫茨書，第71頁。

[27]同注[22]引拉倫茨書，第259頁。在這個意義上，拉倫茨認為：“如果由此就認為，法律關系是一種法律規定的‘生活’關系，則是錯誤的”，他只是說，法律關系不是任何離開法律規范的生活關系，應注意到法律關系的規范屬性，而不是否認它們之間的關聯。對此的解釋，參見注22引龍衛球書，第105頁。

[28] 同注[22]引梅迪庫斯書，第51頁。

[29]同注[22]引梅迪庫斯書，第53頁。

[30]同注[22]引梅迪庫斯書，第54頁以下。

[31]同注[22]引拉倫茨書，第258頁以下。

[32]同注[7]引書，第331頁。

[33]同注[19]引書，第238頁。

[34]同注[7]引書，第367頁以下；對此觀點，請參見[德]威廉：“薩維尼的超實證體系”(W ilhelm， SavignysüberpositiveSystematik， in： hrsg. Blühdorn und Ritter，Philosophie und Rechtswissenschaft，Vittrio Klostermann， Frankfurt，1969. )，第131頁。

[35]同注[7]引書，第367頁以下；此部分的中譯請參見[德]薩維尼：“薩維尼論財產權”，金可可譯，載于《中德私法研究》第一卷，北京大學出版社2006年版，第207頁。

[36]同注[7]引書，第368頁。

[37][德]普赫塔：《學說匯纂》(Puchta，Pandekten，12. Auf.l， Leipzig， 1877. )，第46頁以下。

[38] 參見[德]維亞克爾：《近代私法史》，陳愛娥、黃建輝譯，上海三聯書店2006年版，第386頁。

[39]同注[7]引書，第393頁。

[40]同注[7]引書，前言，XXXVI.。

[41]同注[7]引書，前言，XXXVII.。

[42]同注[7]引書，前言，XXXVI.。

[43]同注[7]引書，第10頁。

[44]同注[7]引書，第7頁。

[45]同注[7]引書，第7頁。

[46]同注[7]引書，第7頁。

[47][德]呂克特：《薩維尼的理想主義、法學和政治》(Rückert，Idealismus， Jurisprudenz und Politik beiFriedrich Carlvon Savigny，RolfGremerVerlag， Ebelsbach， 1984. )，第342頁。

[48]同注[7]引書，第8頁。

[49]同注[7]引書，第9頁。

[50]同注[7]引書，第9頁以下；對此的論述也請參見楊代雄：“薩維尼法學方法論中的體系化方法”，載《法制與社會發展》2006年第6期，第26頁以下。

[51]同注[7]引書，第10頁。

[52]同注[7]引書，第9頁。

[53]同注[7]引書，第291頁。

[54]同注[7]引書，第342頁。

[55]同注[7]引書，第339頁以下。

[56]但薩維尼在具體行文中，并沒有非常嚴格地對待這種概念區分，用詞上有時會出現互換，參見同注[7]引書，第352、370、393頁；對此的論述參見同注[12]引書，第48頁；同注[38]引書，第385頁：“……‘制度’或者(與前者未能截然區分)的‘法律關系’”。但從整體上而言，薩維尼確實已經對于這兩個概念進行了區分。

[57]這個圖表的制作參考了楊代雄的圖表，但其中存在少許變化，參見注[50]引楊代雄文，第27頁。

[58]對于“法律制度”(Rechtsinstitut)與“法律關系”(Rechtsverhaltnis)的語詞史考察，請參見下文。

[59]對此，參見同注[34]引威廉文，第131頁以下；這部分的論述主要參考了這篇文章。

[60]同注7引書，第380頁。

[61]同注7引書，第369頁。

[62]同注7引書，第369頁；黑體字部分為筆者所強調。

[63] 參見同注[19]引書，第2頁。

[64]參見[德]薩維尼：《當代羅馬法體系》，第三卷(Savigny，System des heutigen r mischen Rechts，Bd. 3， Berlin，1840. )，第90頁。

[65]同注[59]引文，第132頁。

[66]同注[7]引書，第346頁，注釋a；黑體字部分為筆者所強調。

[67]同注[7]引書，第346頁，注釋a。

[68]同注[7]引書，第345頁。

[69]同注[59]引文，第133頁。

[70]薩維尼法律理論中的超實證因素不僅體現在“一般法律制度”和“實證法律制度”的區分上，其萌芽在“自然的法律制度”和“人為的法律制度”的區分上已經有所體現，具體請參見后文。同時，薩維尼還區分了“一般法”和“個別法(反常法)”，后者是完全實證的，并不能根據法律基本規定推導出來，其根據存在于法律領域之外(參見注[7]引書，§16)，例如，薩維尼寫道：“在基督教徒和猶太人之間的婚姻是被完全禁止的，并應該受到通奸的法律處罰。這個規定是完全實證的，并不能被視為是異邦人無通婚權的應用。”(同注[19]引書，第231頁；黑體字為筆者所強調)。同樣，薩維尼還區分了“一般人類精神”和“民族精神”，雖然他認為兩者并非相互矛盾，前者與萬民法( jusgentium)聯系起來，后者與市民法( jus civile)聯系起來(參見注[7]引書，§8)。所有這些都在一定程度上體現了薩維尼法律理論中的超實證因素。對于這一點的詳細論述，請參見注[59]引文，第133-136頁；關于薩維尼法律理論中的超實證因素的論述，也請參見托維斯：“法的內在起源和先驗目標：薩維尼、施塔爾以及基督教德國的意識形態”(Toews， The ImmanentGenesis and TranscendentGoal ofLaw： Savigny， Stah，l and TheIdeology of the Christian German State， 37Am. J. Com. L.139， 1989. )，第141頁以下。

[71][德]薩維尼：《法學方法論：格林筆記》(Savigny，JuristischeMethodenlehre， Nach derausarbeitung desJacobGrimm，hrsg. Wesenberg， K. F. K hlerVerlag， Stuttgart， 1951. )，第37頁。

[72]參見注[25]引拉倫茨書，第18頁；哈曼對拉倫茨的此觀點的引用有些斷章取義，拉倫茨只是認為在早期薩維尼那里存在這樣的情況，而并非認為薩維尼一直持有如此觀點，但哈曼卻忽略了拉倫茨的這種限定，參見[德]哈曼：《薩維尼對于德國民法典一般教義基礎的意義》(Hammen，Die Bedeutung Friedrich Carl v. Savignys für dieallgemeinen dogmatischenGrundlagen desDeutschenBürgerlichenGesetzbuchs，Duncker&Humblot， Berlin， 1983. )，第25頁。

[73] 同注[7]引書，第9頁。

[74]同注[7]引書，第16頁。

[75]參見注[72]引哈曼書，第24頁。

[76]同注[72]引哈曼書，第24頁，注4；另請參見注38引書，第385頁：“(法律關系和法律制度)有時被看作人類基本關系之‘自然的原始形象’，有時變成這些關系的抽象法律類型，有時又是復雜的、歸納式的體系建構時運用之方法工具。這種未經澄清的事實關系，即使透過‘有機性脈絡’之類的想法，也只是為它們蓋上面紗，基本上并未加以處理。”

[77同注[38]引書，第385頁以下。

[78][德]費希特：《自然法權基礎》，謝地坤、程志民譯，商務印書館2004年版，第42頁。黑體字為筆者所強調。

[79][德]諾爾：《薩維尼的哲學學習期》(N rr，Savignys philosophische Lehrjahre，Vittrio Klostermann， Frankfurt，1994. )，第275頁，注75。

[80]例如， [德]薩維尼：“1809年方法論講義”(Savigny， Methodologie 1809， in： hrsg. AldoMazzacane，Friedrich Carlvon Savigny， Vorlesungenüber juristischen Methodologie，1802-1842，Vittrio Klostermann， Frankfurt， 1993. )，第140、148頁。

[81]同注[72]引哈曼書，第24頁。

[82] 同注72引哈曼書，第49頁，注190。

[83][德]格莫爾：《薩維尼和法學的發展》(Gmür，Savigny und die Entwicklung der Rechtswissenschaft，Münster，1962. )，第14頁；同注12引書，第49頁，注128。

[84]參見[德]薩維尼：《論文集》，第二卷(Savigny，Vermischte Schriften，Bd. 2， Berlin， 1850. )，第391頁以下。.

[85]參見[德]薩維尼：《論文集》，第四卷(Savigny，Vermischte Schriften，Bd. 4， Berlin， 1850. )，第51、58頁。

[86]同注[12]引書，第49頁，注128。

[87]同注[72]引哈曼書，第49頁，注190；同注79引書，第275頁，注75。

[88]同注[79]引書，第275頁，注75。

[89]參見[德]茨威爾格瑪莫爾：“薩維尼的法理論”(Zwilgmeyer， Die Rechtslehre Savignys， in：Leipziger rechtswiss.Studien，Heft37(1929))，第13頁以下；同注12引書，第49頁，注128。

[90]根據威廉的觀點， 1833年秋，施塔爾出版了他的“法哲學”的第二卷第一分冊，薩維尼這時已經知道了這本書的第一卷，這可以根據他于1830年7月21日寫給施塔爾的信件而得到證明：“……匆忙的瀏覽就足夠使我確信您書中的重要內容。”由此可以合理地推斷，薩維尼也會對于這本書的第二卷很熟悉，在此卷中，施塔爾深入研究法律關系和法律制度的本質。薩維尼在《當代羅馬法體系》中的“法律制度”這個章節中明確引證了施塔爾在《法哲學》第二卷第一分冊中的相應論述(參見注7引書，第10頁，注a)。另外，在薩維尼那里還有其他一些與施塔爾相似的論述，例如立法問題和類推問題。具體請參見：注12引書，第49頁；注89引茨威爾格瑪莫爾文，第13頁以下。另外，施塔爾在這一問題上對于薩維尼存在重大影響的觀點也請參見[德]克萊因海爾、施羅德：《九百年來德意志及歐洲法學家》，許蘭譯，法律出版社2005年版，第391頁：“施塔爾的思想特點是對現存的(bestehend)、而不是既有的(gemacht)具體秩序的研究：……同樣， (私法的)法律體系也是現存生活關系在‘法律制度’中的反映。其思想或許是經薩維尼的傳播，……產生了影響。”

[91]對于施塔爾觀點更為詳細的描述，請參見[德]馬格：《制度保障》(Mager，Einrichtungsgarantien： Entstehung，Wurzeln， Wandlungen und grundgesetzmassigeNeubestimmung einerdogmatischen FigurdesVerfassungsrecht，MohrSie-beck， Tübingen， 2003. )，第8章。

[92]同注[13]引書，第114頁；同注12引書，第49頁。

[93]同注[13]引書，第146頁；同注12引書，第50頁。

[94] 同注12引書，第50頁。

[95]關于薩維尼以及施塔爾法律理論中的“整體性”原則，請參見注70引托維斯文，第143頁以下。

[96]同注[12]引書，第50頁。

[97]同注[13]引書，第158頁；同注12引書，第51頁。

[98]參見注[12]引書，第51頁。

[99]參見注[91]引書，第99頁。

[100]雖然不能將薩維尼理解為一個優秀的哲學家和思想家，否則就會對于薩維尼進行了“過度詮釋”，將薩維尼過度哲學化，但是不理解其所處時代的哲學思想，則無法充分理解薩維尼的法學。所以，不能把薩維尼作為一個“思想家”，而是要將其作為一個“學問家”來理解，但必須結合同時代的哲學思想來理解其學問。維亞克爾就表達了此種觀點，參見[德]布呂道恩、利特爾主編：《哲學與法學》(hrsg. Blühdorn und Ritter，Philosophie und Re-chtswissenschaft，VittrioKlostermann， Frankfurt， 1969. )，第143頁。

[101]參加注[47]引書，第241頁；注[91]引書，第102頁。

[102]參見注[47]引書，第343頁。

[103] 同注7引書，第9頁；黑體字為筆者所強調。

[104]同注[7]引書，第10頁：“法律制度與法律關系存在自然的區別。”

[105]對此參見[德]穆勒：《作為科學的行政法：弗里茨弗萊納， 1867-1937》(RogerMüller，VerwaltungsrechtalsWis-senschaft： FritzFleiner1867-1937，VittorioKlostermann， Frankfurt， 2006. )，第80頁，注184。

[106][德]溫德沙伊德：《潘德克頓教科書》，第一卷(W indscheid，Lehrbuch des Pandektenrechts，Bd. 1， 6. Auf.l，Frankfurt a. M.， 1887. )，第101頁。

[107][德]鄧恩伯格：《潘德克頓》，第二卷(Dernberg，Pandekten，Bd. 2， 2. Auf.l Berlin， 1888. )，第89頁。

[108]同注[22]引梅迪庫斯書，第56頁。

[109]同注[22]引Pinto書，第87頁。

[110]同注[47]引書，第343頁。

[111]同注[7]引書，第9頁；薩維尼在與“Typus”同樣的含義上使用“Urbild”，例如，同注7引書，第291頁。

[112]同注[79]引書，第277頁。本文這一部分的論述參考了諾爾在本書中的觀點。

[113]同注[79]引書，第276頁。

[114][德]康德：《判斷力批判》，鄧曉芒譯，人民出版社2002年版，第13頁。

[115]同注[114]引書，第13頁以下。“歸攝”就是本文中所使用的“涵攝”。

[116]參見[德]康德：《純粹理性批判》，楊祖陶、鄧曉芒譯，人民出版社2004年版，第138頁以下。

[117]鄧曉芒：《康德哲學講演錄》，廣西師范大學出版社2005年版，第35頁。

[118]參見[德]康德：《實踐理性批判》，鄧曉芒譯，人民出版社2002年版，第92頁。

[119]同注[118]引書，第94頁。

[120]同注[118]引書，第95頁。

[121]同注[118]引書，第95頁。

[122]同注[118]引書，第94頁。

[123]同注[79]引書，第277頁以下。

[124]參見注[118]引書，第94頁：“這里所涉及的并不是按照法則發生的某個情況的圖型，而是某種法則本身的圖型(如果這個詞在這里合適的話)”，其中的“法則”一詞就表明了是一種普遍之物。

[125]參見注[79]引書，第277頁以下。

[126]同注[114]引書，第14頁。

[127]參見注[79]引書，第278頁。觀察角度主要涉及到“建構”和“闡明”，兩者的前提是不同的，前者是特殊之物從不存在到存在，后者是特殊之物從存在到被發現和意識到。在法律上，這兩者不準確地說是“立法”和“司法”，薩維尼對此曾說明：“規則和規則適用在基礎上是同樣的”，到底是前者還是后者，主要取決于上述的觀察角度。對此的詳細論述請參見后文，也請參見[德]呂克特：“弗里德里希卡爾馮薩維尼：法律方法與法律現代性”，盛橋譯，載《清華法學》第九輯，清華大學出版社2006年版，第9頁以下。

[128]參見注[79]引書，第278頁。

[129] 同注[7]引書，第10頁。

[130]Typus在現代的法學方法論中又被稱為“類型”，類型思維在法學方法論中的作用以及與薩維尼法律關系理論的連接，筆者將另文論述。

[131]同注[22]引梅迪庫斯書，第56頁；相同的觀點也請參見注[22]引李永軍書，第41頁。

[132]同注[22]引Pinto書，第87頁。“法律制度”在此被翻譯為“法律范疇”，但根據上下文，后者指代的就是“法律制度”。

[133]同注[22]引Pinto書，第87頁。

第2篇：法律制度的要素范文

西方有很多對中國法律制度的評價，在這些評價中馬克斯·韋伯的法律思想扮演著十分重要的角色，包括中國人自己對本國法律制度的理解也有很多是受馬克斯·韋伯思想的啟發。馬克斯·韋伯把中國落后于西方的原因歸咎于西方實行的是一種形式的理性法律，而中國實行的是一種實體的非理性法律。但事實上是不是這樣呢？本文主要從馬克斯·韋伯形式理性的法律思想、中國清代法律制度中與馬克斯·韋伯的論述相悖的內容以及中國清代法律制度所呈現的實體理性特征來探討中國清代法律制度所具有的理性因素，而非馬克斯·韋伯所說的實體非理性。

一、 馬克斯·韋伯形式的理性法律思想

與馬克斯·韋伯形式的理性法律思想相符的是西方的法律制度，這種制度注重法律本身的規定和邏輯推演，主張抽象的方法來看案件。形式的理性法律是法理型統治的基礎，它是在古代羅馬法的基礎上， 經過19世紀德國和法國民法典的思想影響而形成的法律思想。其特點是接受了羅馬法中的法律原則和法律技術， 要求運用抽象的邏輯分析和解釋的方法， 建立一套高度系統化的成文法體系， 達到方法論的和邏輯合理性最高程度的形式，也被稱為邏輯形式理性法。[1]這種形式的理性法律思想強調邏輯思維的合理性，這種合理性最大的功能就在于能為人們提供預測，有利于人們提早規劃自己的行為，避免不合理本文由收集整理行為的發生。

馬克斯·韋伯又進一步將這種體現形式理性的制度化的法律特征歸結為五個方面： （1） 任何具體的法律決定都是抽象的法律命題對具體的“事實情勢”的適用；（2） 在每一個案件中都必須能夠通過法律邏輯的方法從抽象的法律命題中推演出具體的裁決；（3） 法律必須是“完美無缺”的法律命題體系， 或者假設如此；（4） 不能從法律上構建的問題， 沒有法律意義， 即法律只處理法律規定的事實；（5） 人們的每一種社會行為都只是對法律的“適用”或“執行”或“侵權”。[2]

由此可以看出馬克斯·韋伯對形式的理性法律思想的推崇，在肯定形式理性的法律制度的同時，他將中國傳統法律定性為實體的非理性法律，是與形式的理性法律完全相對的，然而，韋伯認為西方的法律是和形式的理性法律完全相符的，這也是為什么西方首先發展起資本主義的原因。韋伯將近代西方法律等同于理性主義不可避免地導致目的論和西方中心論。[3]在這種以西方為中心的思想中，韋伯認為中國的法律像卡地法一樣，沒有統一的規則、原則，統治者可以根據自己的意志為所欲為不必受法律條文的約束，對多數案件的審理也總是沒有統一的標準，具有反復無常性。事實究竟是不是這樣呢？我們可以從清代州縣官審理案件的縣官“手冊”中得出答案。

二、 清代法律制度具有理性因素的證據

韋伯眼中的卡地法就是一種專斷的隨意的，毫無秩序可言的法律，而中國的法律制度就是這一法律的真實寫照，是不具有理性特征的。但是，我們可以從清代州縣官審理案件的縣官“手冊”中看到事實并不是像韋伯所說的那樣，中國清代法律中是具有理性因素的。

錢債以券約為憑，其券約分明者，自應照律追償。若不追償，則富民不敢放債。一遇歲饑，或新陳不接，小民束手矣。追債之法，律載私放錢債，每月不得過三分，年月雖多，不過一本一利。[4]

以上是清代縣官“手冊”中記載的一個真實例證，從這個簡單的債務案的處理可以看出這是一個依法裁決的案例，是有法可依的，是依據明確的法律條文由州縣官作出的裁決，并非韋伯所說的由州縣官個人隨意而專斷地進行裁判。這說明中國清代的法律制度是有統一的規則和原則的，是有理性因素存在的。而韋伯卻給予中國法律制度中理性因素的全部否定，這是不全面的。此外，在淡新檔案中，按判決依據劃分的法庭案件數量有148件之多，這更加肯定了在中國清代法律制度中對案件的審理是有法可尋的，盡管會出現不合理的個案，但理性因素是占主流的。

勤于聽斷，善已。然有不必過分皂白，可歸和睦者，則莫如親友之調處。蓋聽斷以法，而調處以情。法則涇渭不可不分，情則是非不妨稍借。理直者既通親友之情，義曲者可免公庭法。調人之所以設于周官也。[5]

以上是州縣官“手冊”中記載的一個民事調解的案例，此案例主要強調了道德在案件實際操作中的意義。而道德恰恰是韋伯所認為的在法律制度中不理性的因素，即對案件的審理要依據法律而不是道德之類的人情因素，韋伯強調的是“法治”，若把道德因素考慮在法律的裁判中就屬于“人治”了。而事實并不是這樣的，這個案件是在很大程度上強調道德的因素，但是這個道德因素只是作為一種補充而存在的，即對于一個案件首先靠人們自己的道德修養看能否通過調解達到和諧的目的，若達到最好；若達不到，仍然需要州縣官根據自己的法律專業知識和法律條文作出

轉貼于

有效地判決。“人治”是為“法治”而服務的，當“人治”達不到相應的效果，自然而然就需要“法治”來發揮作用。并且，這種道德的目的是希望通過法律條文來實現一種普遍永恒的道德原則，從而更好地指導司法實踐，這和韋伯所說的反復無常性也是相對的。中國清代的法律制度看似存在韋伯所說的非理性因素——道德的存在，其實這種道德因素只不過是為更好地達到理性的一個補充而已，理性在整個清代的法律制度中仍然是占大多數的，而韋伯只是一味地否定，這樣是不全面的。

三、中國清代法律制度的實體理性特征

韋伯看待中國法律制度的思想雖然存在缺陷，但是他對中國人自己看待本國的法律制度是有啟發和借鑒意義的，很多評價中國法律制度的思想也最早來源于韋伯。那我們能不能在韋伯法律思想的啟發下并結合我國清代法律制度的實際背景尋求一個平衡點呢？從而給予我國清代的法律制度一個完整、確切的論述。

首先，從韋伯形式的理性法律思想出發，我們先要搞明白一對概念，即形式的和實體的。形式和實體作為一組相對的概念是既對立又統一的，實體性要素除了純粹的個人意志之外都會或多或少表現為一定的法律形式。實體性的法律在立法上往往對法律規范與道德、政治規范不加區分， 在司法上法律的適用傾向于屈從于實體的道德、政治原則的評價， 因此法律缺少獨立性、確定性， 這種法律總的來說是“實體性”的。[6]而形式性的法律則相反， 它是“形式性”的法律是因為它堅持法律獨立性的地位， 它更傾向于法律規范與道德、政治原則區分開來，法律規范的實施不受實體性要素的影響。在本文第二部分介紹清代法律制度的個案中，我們可以很明顯地看出清代的法律規范很多時候都把道德因素考慮進去，也就是說中國清代的法律制度是具有明顯的實體性特征的。

第3篇：法律制度的要素范文

乍一開始學習法律，往往注重學習各個部門法中的具體的法律制度、法律規則，剖開每一具體的法律制度，仔細分析它的構建和要素在這一階段法學教科書成為主要的閱讀對象。

繼而具備了一定的有關具體法律制度的知識之后，便自然而然的渴望了解一個具體制度的來龍去脈，追溯已經逝去的時光去發現它的昨天，以便更加清晰地明了它的今天，進而把握他的未來。一個不了解其歷史的人即使了解了它的現狀，也將仍然無法預知他的未來， 作為理論法學的法律史學的魅力的一個方面正在于此。學習任何一個部門法都必須了解它的發展演變的歷史，沒有對其部門法史的深刻了解將很難說對該部門法的現狀有了深刻的了解。

曾經經常聽到有人形容那些學習民法的人言必稱羅馬法，其實就是說學習民法的人應當深刻了解現代民法的鼻祖-羅馬法和羅馬法的歷史。的確，法的歷史是一個宏大的領域，這個方面的論著也汗牛充棟不可勝數，單一部門法的歷史和所有法律部門的歷史、法律制度史和法律思想史、本國法律史和外國法律史、綜合的西方法律史與單一的西方國別史、比較法律史等等。想要全部一覽無余無疑是癡人說夢。作為進行法律研究的基礎則應當是熟悉本國的法律史和西方法律史，并對主要市場經濟國家的法律的歷史有所了解，然后是對自己所研究的部門領域內的部門的法律史有所了解，沒有這些基本的歷史資料和背景，不但自己無法以一個更加開放寬闊的視野里進行研究，也將無法理解其他的法律研究者所研究的成果，易言之，不具備進行法學交流的基本要素，無法自由運用對于法律職業這個共同體來說所必需的基本的語言和概念。特別值得說明的也是值得遺憾的是，在我所研究的民商法領域中，有關民法的部門法史也就是民法史方面還有相當大的空白，關于中國民法史的著作并以民法史命名的在全國來說只有二種，一本是《中國民法史》，一本是《中華人民共和國民法史》，而對于主要市場經濟國家的民法史的著作根本就沒有，連外國作者的民法史著作的譯本也沒有，不能不說是個極大的遺憾。從我國民法學者在進行民法研究時所使用的資料看來我們的鄰國日本就做得比我們好多了，不但有外國學者的民法史著作的譯本還有本國學者自己的民法史著作。

第4篇：法律制度的要素范文

關鍵詞 經濟法價值 住房保障 法律制度

作者簡介：宋國強，徐州市豐縣勞動人事爭議仲裁院，研究方向：經濟法。

《黃帝宅經》：“宅者，人之本。人因宅而立，宅因人而存。人宅相通，感通天地”。 住房是人類生存，發展的基本要素，具有商品和社會保障的雙重屬性。 住房問題是重要的民生問題。黨和政府一直高度重視這項社會民生問題，十屆三次會議報告首次明確“社會要更加和諧”“住有所居”“讓人民生活的更有尊嚴”十七大報告又提出“著力保障和改善民生……促進社會公平正義……讓人民……住有所居。”十七屆五中全會公報中指出“著力保障和改善民生必須逐步改善符合國情……提高政府保障能力……合理調整分配關系……健全覆蓋城鄉的社會保障體系……十八屆三中全會指出“堅持社會主義市場經濟改革方向，以促進社會公平正義、增進人民福祉為出發點和落腳點……讓發展成果更多更公平惠及全體人民”要實現這些民生目標，必須解決解決好城鎮中低收入家庭的住房問題。孟子曰：“民之道也，有恒產者有恒心，無恒產者無恒心。”那么對于居民來說“房子”就是“恒產”。解決住房問題的前提是必須建立較為完善的住房保障法律制度，制定位階高，具有權威性的住房保障法律制度。只有這樣才能從根本上逐步解決我國住房問題。十八屆三中全會指出“政府的職責和作用主要是保持宏觀經濟穩定，加強和優化公共服務，保障公平競爭，加強市場監管，維護市場秩序，推動可持續發展，促進共同富裕，彌補市場失靈。”近年以來，我國房地產市場過度市場化，引起房價不斷攀升，遠遠超出了中低收入家庭購買能力，并且出現越調越高的情勢。

上述情勢就為以適當國家干預、需要國家干預為實質的經濟法提供了制度和現實支撐。

一、堅持經濟法的價值取向必須堅持社會本位原則

在市場在資源配置起決定作用的同時，市場機制由于本身具有內在固有的缺陷，市場在資源配置方面呈現低效運行的非理性狀態，致使“市場不普遍、市場不完全、信息失靈、外部性、公共產品、經濟周期等市場失靈問題的存在”。 讓資源達到更加優化配置就需要以國家干預的形式這種“看到見的手”來彌補“看不見的手”自生的缺陷。正是由于這種市場的失靈的存在才為以適度國家干預為內在特質的經濟法提供了平臺。

我國住房過度市場化，一定程度上造成了我國地產經濟領域的亂象，出現住房市場的失靈。因此必須通過以“社會本位”為原則，以實現實質社會公平正義為其價值理念的經濟法來對我國住房市場的失靈進行干預。

我國對住房市場的干預是在尊重市場機制的前提下對房地產市場進行的一種民主的并且主要是法律的調控。只有建立法律基礎上的對住房市場的宏觀調控才能讓廣大群眾參與，集思廣益，富有理性，才能使保障性住房分配的公平，社會的和諧。

國家對住房市場干預的兩種調整方法都是在尊重住房市場運行規律，為了滿足社會公共利益需要的前提之下進行的干預。有利于保證社會公平正義的實現。

二、堅持經濟法價值取向必須以政府主導為前提

住房市場的重要法律手段，發揮著促進社會公平實現的功能。保障性住房是國家為中低收入家庭提供的一種社會福利，是一種準公共產品，是運用國民收入再分配的手段來保證住房這個產品的分配公平。在經濟法的視野下建立的住房保障法一定能保證低收入家庭住居住問題是維持社會正常運轉的基本構成要素，這就決定了住房的屬性首先是社會保障性，其次才是經濟性，這就表明住房問題已不單單是經濟建設領域內部的問題，還具有更多的社會責任和政治意義。保障性住房是準公共產品，具有鮮明的保障性，而住房保障法律制度是社會保障法重要組成部分，社會保障法又是經濟法的重要內容。經濟法是國家或政府干預經濟之法，因此，政府理應成為住房保障體系建立的主體，擔負起社會全面發展的職責，在架構住房保障法律體系過程中起主導作用。為規范政府在保障性住房建設中的行為，對保障住房建設執行不力還必須啟動行政問責，因此建立健全行政問責制度成為必要。

西方發達國家雖然主張自由競爭，但他們也真切地認識到市場機制并非萬能的，政府的合理干預必不可少。他們的政府在保障性住房建設方面通過市場的金融政策、法律和稅收、土地制度等經濟、法律和行政手段進行干預和調控，解決住房市場的失靈，建立具有社會保障功能的住房保障體系。從西方發達國家的經驗來看，政府承擔了一國經濟和社會的管理的宏觀調控責任，擔負著國家，社會全面發展的職責，所以在構筑中低收入群體住房保障法律體系過程中擔負主導作用亦是應有之義。

我國保障性住房建設是關乎民生、社會和諧的一項系統工程，尤其是我國人口眾多，經濟發展很不平衡，收入差距巨大，要加強保障性住房建設必須要有一個切實代表人民利益，切實代表中低收入家庭特別是社會弱勢群體利益的權威機構來主導，那么這個權威的機構理只能是我國人民政府。因為沒有政府的干預和介入，沒有完善的國家住房保障法律制度提供的法律支撐、沒有資金的支持，徹底解決我國住房問題是不可能的。從這一點上來看，我國在推進住房保障體系建設進程中政府擔當主導的職責也是義不容辭的。 我國住房保障法制化建設比較滯后，有關住房保障的政策和制度基本上都是以通知、指導意見、辦法和條例的形式，指導性、穩定性較差，隨意性較強。這就導致在住房保障房的建設的實際操作中缺乏足夠的指導和約束力，因此我國必須制定一部權威的住房保障法。的分配公平。保障性住房法律制度是國家干預房分配的公平，從而彰顯社會的真正公平和實質的正義。

綜上所述，無論是從國家的宏觀調控來規制住房市場失靈方面、還是對保障性住房建設的行政干預方面、還是在我國住房保障法律制度建立方面，政府都具有天然的優勢。我國在制定《住房保障法》和構建住房保障體系中政府必須發揮主導作用。

三、實現社會實質公平是經濟法價值取向的應有之義

經濟法公平正義是其追求的基本價值目標，是追求的一種結果上的公平正義是實質上的結果上公平和正義，它是通過國家對經濟干預來彌補和調節“市場分配”的缺陷。事實上，社會中不同的個體或群體由于本身的自然條件、所臨境遇、對機會的把握程度等方面存在差異，而這些差別又會在市場機制作用下發生變動，使市場競爭被各種耦合因素所抑制，那么競爭的結果一定會是不同的，出現收入的剪刀差也會進一步擴大，使富者愈富，窮者來愈窮。而這種不平等是市場自身難以克服的。其結果會是相當一部分人們收入低于最低生活保障水平。市場再次分配所導致分配不公平的內在缺陷，需要借助政府的干預力量來加以克服。這樣客觀上起到了縮小貧富差距，實現實質公平、正義。經濟法的價值就是對在市場經濟條件下產生的一些不公正的現象的干預，這些不公正的現象產生的原因在于市場僅僅以私權自治、合同自由為指導原則，忽視了那些因自身能力不足，而無法得到最低保障的人們。因此要從經濟法的價值取向角度給予他們基本的人文關懷。要給予社會上處于不利地位的那部分人一定的補償和救濟。這樣在經濟法的視野下建立的住房保障法一定能彰顯社會的真正公平和實質的正義。因此實現社會的真正公平和實質正義是包括建立住房保障法在內的社會主主義法律制度的基本理念。

經濟法公平正義是其追求的基本價值取向，它是在承認經濟法主體的資源和個人稟賦等存在差異的前提下追求的一種結果上的公平正義即實質的公平正義。

法學自誕生之初就和公平等思想觀念密切聯系在一起。每人的思想意識的一個固有部分就是對“制度”的公平和公正的評判。可能沒有什么永恒的公平，“這個公平卻始終只是現存經濟關系在起保守方面或其革命方面的觀念化、神圣化的表現。”或許“公平的概念只有在人與人的關系上才有意義。” 從法學視角得出的公平應當是一種社會關系上的公平。它既是法外在的價值目標也是法內在的價值尺度。法通過規范、原則、概念的權威形式表現公平，經過國家認可構筑一套反映公平標準的法律體系。公平是住房保障的理論支點。這種公平既包括橫向上公平即人人都有獲取住房的權利，也包括縱向上公平即不同經濟地位的人實行差別待遇。橫向和縱向公平的實現將促進各種生產要素的充分運用，即資源的最優配置，從而達到最高效率。

從公平與效率的關系來看，公平具有統領的地位，從整個社會系統來看，公平既是基點又是追求的最終價值目標，效率只是實現社會公平的手段而已。

確立公平優先的原則是我國住房保障法律制度的內在要求，是社會公平的體現，是建立和諧社會的核心價值目標。強調確立住房保障法的公平優先原則，并不排斥效率。因為社會公平有更好地利于促進經濟效率和社會效率即公平具有促進效率的功能。同時住房保障法確立公平優先，本身也要追求效率，只有最大發揮住房保障制度的效率，才能更好地實現公平和社會的進步，共享改革發展成果。實現社會的真正公平和實質正義是包括建立住房保障法在內的社會主主義法律制度的基本理念。

第5篇：法律制度的要素范文

內容摘要：法律的價值體系是多元的，但現階段就社會保障法律制度而言，應當把公平價值放在優先的位置，特別是在構建和諧社會的今天，要消除貧富差距實現社會分配的公平，社會保障法的公平價值就顯得格外重要。社會保障法作為維護社會分配的一個重要武器，就要把公平價值作為其首要的價值。一般來說，影響社會分配公平的有競爭的起點、機會、過程以及分配的結果等幾個因素，因此社會保障法律制度要在競爭的起點、機會、過程以及分配的結果四個方面體現公平價值優先原則。

關鍵詞：公平價值 社會保障 法律制度 優先價值

社會保障法律制度的價值定位

法律價值是法律制度追求的目標或法律制度的取向。法學界對于什么是法律價值已有較為合理并被普遍接受的定義，即作為客觀的法律對于人的需要的滿足，是人關于法的絕對超越指向（卓澤淵，2004）。一般而言，每一個國家或社會的法律制度都有一個由多種要素構成的價值體系。換言之，法律的價值是多元的而不是一元的，按照一般的觀點，法律的價值主要有秩序、自由、人權、公平、效率等。在這個價值體系內部，各種價值要素的次序、地位不是一成不變的，而是不斷發展變化的。就社會保障法來說，它的價值體系也是如此。但是目前學者們對社會保障價值取向的認識并沒有達成一致，幾種主要的觀點是：有學者認為社會保障的價值取向是正義觀、利益公平觀、生存權觀（劉傳剛、馬煜，2003）。有些學者認為公平和效率不是社會保障法的價值取向，社會保障法的價值取向是安全（鄭鵬程、徐得剛，2001）。也有學者認為社會保障的價值取向為社會安全價值和實質正義的追求（曹艷春，2003）。還有學者認為社會保障法的價值取向是效率和公平（種明釗、許明月，2000）。

筆者認為就現階段來說我國的社會保障法應該堅持公平價值優先的原則。公平是最古老而持久的法律價值之一。在社會保障領域，公平側重的是結果的公平。社會保障制度從本質上講是一種分配制度，公平即為分配的公平，但并不意味著不分能力差異的絕對公平。具體而言，社會保障法所倡導的公平可以這樣理解：設計出一種制度，將共同創造的社會財富、價值以及社會負擔合理地分配給社會成員，并能對違反這種分配機制所產生的社會沖突給予合理公正地解決。社會保障法的公平理論是國家通過運用經濟、法律、行政手段對社會成員間的收入過大差距直接干預而實現對社會財富的再分配，可以通過追求社會公平價值的社會保障法來緩解因利益分配嚴重不均而導致的社會沖突，具體操作就是收入的轉移支付，如從高收入者轉移到低收入者，從健康者轉移到疾病者，從家庭負擔輕者轉移到家庭負擔重者等。因此，社會保障法律制度的核心價值是通過合理的制度安排保護弱勢群體，實現社會再分配的公平與正義。

社會保障法律制度要堅持公平優先原則的原因

（一）從理論層面上分析

公平是法的先導性理念，是法的其他價值實現狀況的總體評價。公平不是法的產物，恰恰相反，法是公平正義的產物。甚至整個社會的制度結構包括法律制度都是為了完成對公平價值的實現，法正是在公平正義理念指導下形成的，社會保障法作為弱勢群體保護法更要以此理念為指導，把公平放在優先的位置，只有這樣才能保障處于社會弱者地位的普通公民，特別是老弱病殘這部分群體的合法權益，使人們能夠公平地分享到社會發展的改革成果。雖然法律的價值除了公平正義之外，還包括秩序、民主、人權、自由等價值，但是法的其他價值實現的狀況，都是用公平正義與否以及公平的程度來加以評價的，法的公平價值是對一切價值進行總體評價的重要標準，因此社會保障法要堅持公平優先的價值。

公平是衡量法善惡的標準，一種制度和一部法律只有能使每個人獲得其應得的東西，它才是正義的。法之所以被遵守，一個重要的原因就是法體現社會的公平與正義。法律本身應該體現正義，不公正的法是不會被人們所接受的，人們甚至還會對其蔑視甚至對這種法律制度進行破壞。社會保障法作為一門新興的法律，要想成為一部被人們所認可的良法，必須要把公平正義放在優先的位置，不體現公平正義的價值理念是不會被社會所接受，是不會對社會的發展起到保駕護航作用的。因此，社會保障法以社會公平作為自己首要的價值取向。

（二）從實踐層面上分析

社會公平要求社會保障法堅持公平優先原則。促進社會公平是社會保障法的一大功能。社會公平體現在經濟利益方面主要是社會成員之間沒有過分懸殊的貧富差別。但是人由于先天或后天、自身或社會的原因，可支配的資源的質和量都存在著差異，這些差異必然導致社會成員之間在收入分配方面的不均等，甚至收入相差懸殊，弱者難以在社會中立足，不利于整個社會的進步與發展。為了解決這一社會問題，就需要運用政府的力量對社會經濟生活進行干預，通過提供社會保障措施，對國民收入進行再分配，將高收入者的一部分收入適當轉移給另一部分缺少收入的人，從而在一定程度上縮小社會成員之間的貧富差距。這一制度保證社會成員站在相對公平的起點上，給人以更多的機會和時間來實現自身價值，彌補市場經濟的缺陷，緩和社會矛盾，以促進社會公平目標的實現。

市場經濟本身是競爭經濟，也要求社會保障法堅持公平價值優先。在市場競爭中，社會主體的活動遵循的是優勝劣汰的規律，不可避免地會出現兩極分化、貧富懸殊現象。這種差異勢必會激化社會矛盾。因此，對市場競爭應當有所限制，而不是無限制的擴張，市場競爭應當存在一定的范圍。這就要求法律必須賦予社會的不幸者和市場的失敗者以社會保障和社會救濟的權利，對他們熱切同情和悉心關懷，滿足他們的基本生活需要。

社會發展要求社會保障法堅持公平優先原則。要運用法律、分配政策等手段，以及社會保障等措施，協調城鄉之間、地區之間、行業之間、不同社會群體之間的分配關系。實現社會財富的合理分配和社會成員的共同富裕，是社會主義國家的基本職能之一。社會保障制度是國家實現這一職能的重要手段，通過社會保障制度，可以對社會收入分配進行再調節，使部分生活困難的社會成員能夠得到經濟補助或救濟，從而可以緩解社會財富的分配不公，實現社會成員的共同富裕。這種公平原則指導下的有限的按需分配，體現了國家對社會弱勢群體的傾向性保護，從而緩解了因利益分配嚴重不均而導致的社會沖突，而且追求和實現社會公平又是社會保障制度的內在要求。因此，在社會保障法律制度的建設中，公平價值是社會保障法律制度得以建立的靈魂，是構建社會保障法律制度的指導思想和根本原則。在社會保障制度法的價值體系中處于統帥地位。

社會保障法如何實現公平價值優先

（一）社會保障法律制度在起點上要體現公平

起點公平的實質是每個人都有生存的權利，都有獲得社會保障的權利，它要求社會保障具有平等性。社會保障制度的平等性是指人的生存權或社會保障權是平等的，反對社會保障方面的歧視。社會保障法律制度設計的目標是保障老年人、失業者、工傷者等社會成員的生活，以調節收入差距，調和勞資矛盾，穩定社會秩序。其基本宗旨或原則是以一定的制度安排來維護社會每一成員的基本利益，從而維護社會公平。任何社會成員都不應由于地位、出身、年齡和性別等方面的差異被排除在這種基本利益之外。但目前我國社會保障制度還存在著層次低、覆蓋面窄等弊端，這在某種意義上就剝奪了一部分人獲得社會保障的權利，導致在社會競爭的起點上不公平。而起點公平強調的是社會成員生存和發展機會的起點應當平等。即對于具有不同自然稟賦、依存于不同社會條件和自然條件的社會成員，應當根據具體的自然、社會和經濟狀況，有所傾斜地采取措施，以盡可能地保證其在社會經濟活動中擁有同樣的起點（李昌麒、黃茂欽，2006）。

（二）社會保障法律制度在機會上要體現公平

機會公平是指社會成員在利用生存與發展的資源和空間時擁有公平的機會。這種公平的機會有兩個方面的含義：其一，社會保障制度要有普遍性。要使每一個社會成員都享受到社會保障，而且在獲得社會保障的機會上是公平的。從總體上來說，使每個社會成員都擁有大致相同的基本發展機會。就目前來說，我國廣大農村、私營企業、個體戶、三資企業等還未完全納入到社會保障的網絡，這就使得它們在機會上存在著不平等的狀況。其二，要注意合理差異，由于客觀上人們在智力、體能、健康以及性格等方面存在著差異，這些合理的差異會造成社會成員擁有的發展機會不可能完全相等。因此，應該有程度不同的差別，這就要承認合理的差別對待，如果在競爭社會中，殘疾人必須和健康人競爭，承擔社會的重壓，并爭得應有的社會地位，這顯然使得他們處于不利的境地。因此，在社會福利方面需要對他們實行合理的差別對待。對于農村的保障也是這樣，城鄉經濟發展水平很不一致，農村和城市的社會保障也不能忽略它們的差異性而進行一刀切。

（三）社會保障法律制度在競爭過程中要體現公平優先

我國收人分配上的差距，是改革開放后實行效率優先、兼顧公平的結果，更是起點不均等和規則不均等的結果。不可否認的是，這一結果還將在相當長的時間內延續。或者說它將長期存在于市場競爭的過程中。這就導致了過程的不公平，這種不公平與社會成員的努力并無太大關系。而要緩解這個矛盾。就須在社會保障制度的設計中考慮到這種過程的公平，在社會保障的運作過程中貫徹公平、公正、公開的原則。在社會保障制度的實施過程中所存在的一些違法行為，如一些用人單位不為職工投保，或者拖欠社會保險費；一些地方政府和部門挪用或擠占社會保險基金，使得職工的養老金、醫療費和失業救濟金的支付發生困難等，都損害了公民權利的實現。對于在社會保障實施中存在的違法行為要有嚴厲的制裁措施和手段，使公民的社會保障權利在受到侵犯時能獲得及時的救濟。

（四）社會保障法律制度要在分配結果上保障公平

社會保障法所追求的公平價值取向，主要側重于分配領域，具體表現為“分配的公平”，其實質為結果公平或實質公平（王全興、樊啟榮，2000），結果公平強調的是通過一定的平等原則使參與市場活動的主體各得其所，其本質是實質公平。目前我國收入分配領域存在著比較嚴重的差距過大問題，一定程度上影響了社會經濟發展。造成以上收入不平等的原因很多，但可以歸納為競爭起點的不均等和競爭機會的不均等等方面。可以通過政府對收入分配的強制性調節，改變不同主體的利益結構，促進結果公平，政府應提高社會保障對收入分配的調節力度，通過個人所得稅、財產稅、遺產稅、贈予稅等制度，開辟社會保障新的籌資渠道，從高收入者那里征收一定的稅增加財政收入，擴大政府財政對社會保障的投入，擴展社會保險制度的覆蓋范圍，建立以最低社會保障制度為核心的對貧困居民的社會救助制度，通過這種社會保障制度上的設計最終實現結果上的公平。

綜上所述，雖然法律的價值體系是多元的，但是目前就社會保障法律制度來說，公平和正義是其首要的法的價值，在社會保障法律制度的價值體系中應該處于首要的地位。“正義只有通過良好的法律才能實現”（E•博登海默著，鄧正來、姬敬武譯，1987），因此，我國現階段必須建立一個健全的社會保障法律制度，其價值目標應該把公平放在首要的位置，只有這樣才能確保社會保障法作為一部良法推進社會公平，最終實現整個社會的和諧、健康發展。

參考文獻：

1.卓澤淵.法理學[M].法律出版社，2004

2.劉傳剛，馬煜.論社會保障法的理念[J].理論界，2003（5）

3.鄭鵬程，徐得剛.論社會保障法的基本價值取向[J].湘潭工學院學報（社會科學版），2001（3）

4.曹艷春.社會保障法的價值取向[J].河北理工學院學報，2003（2）

5.種明釗，許明月.社會保障法律制度研究[M].法律出版社，2000

6.李昌麒，黃茂欽.公平分享：改革發展成果分享的現念[J].社會科學研究，2006（6）

第6篇：法律制度的要素范文

【關鍵詞】 層次分析法 中國―東盟自貿區 金融生態

影響中國―東盟自貿區金融生態環境的因素，不僅指影響自貿區金融業發展的政治、經濟、社會、文化、法律、人口和自然等外部因素，同時也包括金融制度、金融市場、金融機構、金融產品等金融系統內部各要素。它們是通過信用鏈條和資金媒介形成的相互作用和影響的系統。目前，對中國東盟自貿區金融生態環境的研究稀少，而加強中國―東盟自貿區金融生態環境建設對促進中國―東盟自貿區金融和經濟的可持續發展十分重要。鑒于此，本文運用層次分析法分析研究影響和制約中國東盟自貿區金融生態環境的各種因素及各相關要素間的關系，以期找出影響和制約中國東盟自貿區金融生態環境的根本因素及其各種因素之間的內在邏輯關系。

一、影響自貿區金融生態環境的構成要素

中國―東盟自貿區是一個涵蓋11個國家、19億人口、GDP高達6億美元的巨大經濟體，是目前世界人口最多、發展中國家間最大的自貿區。自貿區作為各成員國經濟往來的紐帶，自然會形成自身獨特的金融生態系統。因此，非常有必要研究自貿區金融生態環境及其影響因素。金融生態環境是自貿區金融生態系統正常運行的基礎和保障，良好的金融生態環境可以降低自貿區各成員國的交易成本和金融風險，促進金融資源合理配置，提高金融效率，同時給自貿區的經濟發展提供更多優質的金融產品和服務，服務自貿區經濟的發展。根據自貿區金融生態環境所包括的主要內容和自身的特點，并借鑒中國社會科學院金融研究所和中國人民銀行金融生態課題組共同編寫的《中國城市金融生態環境評價報告》所用的評價指標，確定中國―東盟自貿區金融生態環境的構成要素，以金融主體為核心，以經濟發展為基礎，以法規、制度為保障，以信用體系、中介服務體系、宏觀調控體系（國家干預）、貨幣體系（貨幣兌換與結算）和金融市場體系為支撐的、各因素互相影響、相互制約的有機系統。

二、中國―東盟自貿區金融生態環境影響因素評價

1、評價方法簡介

采用層次分析法（Analytic Hierarchy Process，AHP）進行評價和研究。AHP是一種定性和定量相結合、系統化、層次化的分析方法。它把研究對象作為一個系統，按照分解、比較判斷、綜合的思維方式進行決策，應用范圍十分廣泛。

（1）區間數層次分析法的判斷矩陣。由于人們對事物的認識的多樣性以及評判過程中存在的不確定性和模糊性，不確定性AHP改變了傳統AHP中評估專家在構造矩陣是，比較的結果只是介于1/9與9之間的1個確定數字的模式，而采用1個區間數來加以量化，這樣就較好地解決了數值描述與實際狀態不相符的問題。根據層次分析法1―9標度來定區間數判斷矩陣A（aij）n*n，其中aij=[a― a+]為區間。設矩陣A=（aij）n*n，若對i、j=1、2，...，n均有ij=[a―a+]為區間數，aij=1/aji，且1/9≤a―≤a+≤9，則稱A為區間數判斷矩陣。

（2）區間數單因素排序權重的確定。根據區間數特征根方法，可以得到求區間數判斷矩陣的單因素權重的步驟，及對給定的區間判斷矩陣A=[A―A+]。計算步驟：先求A―、A+屬于其最大特征值的具有正分量歸一化特征向量x―、x+，再根據A―=（a―ij）n*n，計算k和m，最后計算單因素權重向量w=[kw―mw+]。

（3）區間數綜合評價排序權重的確定。因素層指標通過準則層中各層相應父節點指標權重的傳遞，得出其對目標層的權重。具體步驟是先求解各層判斷矩陣得到局部權重，再計算方案對上一層屬性的權重。

2、區間數層次分析法的具體運用

根據已有研究者對影響因素的影響度的確定和征求相關專家意見對各因素的影響度進行評價，作為進行兩兩影響因素進行比較的依據。分析過程如下。

（1）建立層次結構模型。根據專家意見和工作實踐，對自貿區金融生態環境評估所涉及的因素進行分類，構造各因素之間相互聯結的遞階層次結構。自貿區金融生態環境評估指標體系分三層：第一層為自貿區金融生態環境整體水平這一總目標A;第二層準則層，包括經濟基礎B1、金融發展B2、中介服務B3、信用環境B4、法規、制度B5、國家干預B6、貨幣流通B7、貿易結算B8共8項指標;第三層指標層，主要包括發展水平C1、可持續發展能力C2、開放度C3、人民生活及保障水平C4、產業結構C5、開放度C6、銀行業發展C7、證券保險業發展C8、金融監管C9、中介發展C10、中介監管C11、服務體系完善度C12、商業信用C13、社會信用C14、銀行信用C15、法制環境C16、法律制度完善程度C17、執法能力C18、企業、產品審批管制C19、跨境產品貿易稅C20、政府干預C21、行政效率C22、貨幣認可度C23、貨幣真偽辨識度C24、匯率C25、結算方式C26、結算制度健全度C27、貿易水平C28。在評價指標體系中，既有定量化因素，又有定性化因素，且相互影響、相互制約。評價指標選取的原則是以盡量少的指標反映最主要和最全面的信息。

（2）構造比較尺度。依據比較的尺度和判斷原理，運用模糊數學理論得到如下比較尺度：“1”指同等重要，即兩個要素具有同等的重要性;“3”指稍微重要，即一個要素較另一個稍微重要;“5”指相當重要，即根據經驗與判斷，強烈傾向于某一要素;“7”指明顯重要，即實際上傾向于某一要素;“9”指絕對重要，即一個要素明顯強于另一個要素。“2”、“4”、“6”、“8”是用于上述標準的折中值。

（3）區間數層次分析。根據AHP標度法，對同層次因素之間相對其上層因素的重要性進行兩兩比較，得到的區間數比較結構構成區間數判斷矩陣。運用yaahp層次分析軟件，得到區間數比較結果構成區間數判斷矩陣，計算出各準則層、指標層的單因素權重，最終計算出綜合評價權重，如表1。

以上各判斷矩陣均通過一致性檢驗，因為其CR值都小于0.1，其隨機一致性指標如表2。

由表3可以得到以下結論：第一，準則層各因素B1―B8區間數權重中B1[0.3104，0.4]的權重最大，說明經濟基礎是影響中國―東盟自貿區金融生態環境的最重要因素。第二，B1的指標層中C1的權重[0.4302，0.4497]區間最大，說明經濟發展水平對自貿區金融生態環境建設影響最大。第三，除了經濟發展是影響金融生態環境的最重要因素外，金融發展水平也是一個影響金融生態環境的重要因素，其區間數權重B2[0.233，0.2368]，其中銀行業發展C7的影響最大，其區間數權重[0.4824，0.6081]。此外，法律制度完善程度、C17政府干預C21、金融中介發展C10和法制環境C16等因素對金融生態環境影響也很大。第四，準則層中比較重要的因素有國家干預、法規制度和信用環境，其區間數權重分別為[0.0828，0.1623]、[0.0828，0.1062]和[0.0786，

0.0889]。國家干預和法規制度的區間數權重幾乎相等，說明二者對金融生態環境影響的重要程度大致相同。

三、結論和政策建議

1、基本結論

（1）研究結果科學、準確、符合實際。由實證分析可以看出，本文建立的評價模型是面向目標和面向過程相統一的。除了可以得到中國東盟自貿區金融生態環境的影響因素綜合評價權重外，在逐級評價過程中，還可以得到以下結論：第一，準則層中，對自貿區金融生態環境影響比較重要的因素有經濟基礎、金融發展、國家干預、法律制度和信用環境等;指標層中，比較重要的影響因素有經濟發展水平、銀行業發展、法律制度完善程度、政府干預、金融中介發展和法制環境等。第二，自貿區金融生態環境組成要素中各方面的發展狀況及其對金融生態環境的影響程度，如自貿區金融發展中的金融發展深度、銀行業、證券保險業等;自貿區金融生態環境各組成要素的發展狀況及其對金融生態環境的影響程度，如經濟基礎、信用環境、法律法規制度和國家干預等。根據評定過程中得到上述研究結果，可以分析影響自貿區金融生態環境的主要因素，進而針對性地做出決策，從而解決主要矛盾，確保更好地優化自貿區金融生態環境。

（2）構建了中國東盟自貿區金融生態環境綜合評價指標體系。根據層次分析法基本原理建立了中國東盟自貿區金融生態環境綜合評價指標體系，確定28個評價指標，并利用層次分析法計算指標權重，且通過判斷矩陣一致性檢驗確定合理的權重。

（3）運用評判模型研究了自貿區金融生態環境的影響因素。用層次分析法和區間數理論建立評判模型對自貿區金融生態環境進行分析，避免了因素過多而難于分配權重的弊端，也避免了單因素決策的片面性，能夠做出更為科學、準確、有理論依據的判斷。

2、政策建議

（1）深化中國與東盟各國的合作與交流，大力推進自貿區經濟發展。研究和實踐均證明，經濟是金融發展和金融環境優化的物質基礎，優化自貿區金融生態環境，必須把發展經濟放在首位。經濟發展推動金融發展和金融生態環境優化，金融發展和金融生態環境優化反過來又會促進經濟發展，最終實現經濟增長與金融發展的良性互動。而中國―東盟自貿區的經濟發展，離不開自貿區內各成員國的合作與交流，尤其是中國與東盟國家的合作與交流。

（2）推力推進制度創新，完善自貿區的法律法規制度。法律法規制度是經濟與金融發展的重要保障，更是影響和制約金融生態環境的重要因素。為了進一步優化中國―東盟自貿區金融生態環境，必須推進制度創新，構建自貿區的法律法規制度體系。可以考慮成立由自貿區各國參與的金融監管與協調機構，根據國際法和國際準則，共同研究制定相關法律法規制度。

（3）構建中國―東盟自貿區社會信用體系。成立由中國―東盟各國參與、信息共享的自貿區征信體系，包括信用制度、管理機構、征信機構、信用文化與信用教育機構以及信用數據庫建設等內容。盡量使自貿區各國政府達成共識，取得自貿區各國政府的大力支持，這是構建中國―東盟自貿區信用體系的首要條件;由自貿區各國共同參與成立信用管理機構，并由該機構負責與自貿區內各國政府磋商、協調和溝通，制定相關信用管理制度，征集信用數據資料，組織并實施信用教育，宣傳推廣誠實守信的信用文化，形成良好的信用環境;由自貿區各國共同參與、共同投資構建信息共享的信用網絡和信用數據庫。

（注：本文是國家社科基金項目《中國東盟自由貿易區框架下西南邊疆離岸金融中心布局研究》（項目號：11BJY144）和廣西區哲學社會科學基金基金項目《基于生態理論的中國―東盟自貿區金融生態環境建設研究》（項目號：13FJY002）的階段性成果。）

【參考文獻】

第7篇：法律制度的要素范文

黨的十八屆五中全會討論通過的“十三五規劃綱要”明確地提出了“健全歸屬清晰、權責明確、保護嚴格、流轉順暢的現代產權制度”的總體要求，但是現行的《中華人民共和國森林法》對于國有森林流轉并沒有進行規范、詳細的規定。隨著近年來社會主義市場經濟體制的逐步確立和日益健全，作為一種重要的生產要素，國有森林資源流轉越來越多，已經逐漸成為了市場經濟發展的重要交易權屬。鑒于國有森林資源流轉中事關多種利益分配的復雜屬性，如何納入科學、規范的法律框架體系，保障雙方的合法權益，促進國有森林資源的安全有序流轉，實現資源流轉中經濟和社會效益的最大化，確保人與資源的和諧發展，就成為了一項重要課題。筆者試就國有森林資源流轉法律制度體系的健全完善，談些粗淺的看法。

2.現階段國有森林資源流轉法律制度建設中存在的薄弱環節

2.1國有森林資源流轉法律制度不健全

盡管現階段在國有森林資源管理以及權屬流轉上，執行的是現行的《中華人民共和國森林法》、《中華人民共和國森林法實施條例》以及《中華人民共和國農村土地承包法》等法律法規，但是在國有森林流轉上卻并沒有做出細致、具體的規定，并且在具體操作環節有著諸多的限制條款，造成國有森林流轉無法納入到市場調節的渠道[1]，市場對森林資源配置的決定性作用也就無法充分地發揮出來，一定程度上背離了市場經濟發展的軌道。

2.2現有森林資源的管理體制相對單一

在當前的法律制度體系下，國有森林資源仍然實行的是國家所有占主體，集體和個人所有為補充的管理體制，這種管理模式給國家帶來了嚴重的經濟包袱，每年在林業經濟發展特別是資源枯竭型城市轉移支付補助上的投入明顯增多，可這也無法有效地解決林業經濟危困的現實情況，另外，目前在國有森林資源管理上仍然實行三權分離體制，造成了權屬流轉過程中經常會出現嚴重的責權利不對稱問題，不僅無法形成國有森林資源的集約化、產業化經營，而且也無法保障經營者的合法權益，這種單一的管理體制嚴重地阻礙了林業經濟的健康持續發展，也給國有森林資源流轉與市場經濟體制的順利接軌帶來了弊端。

2.3國有森林資源流轉存在著諸多限制因素

正是因為當前國有森林資源實行所有權和使用權分離的制度體系，給資源流轉就提供了一定空間，經營者能夠通過國有森林資源流轉來實現經營方式的轉變，不過目前在資源流轉上卻存在著許多限制條件。比如，現行的《中華人民共和國森林法》就對國有森林資源流轉過程中的受讓主體、轉讓客體、轉讓方式、內容、價格、期限、用途等進行了嚴格的限定[2]。在商品經濟條件下，這些流轉限制還有一定的存在必要，但是在市場經濟發展日益健全完善的客觀形勢下，這些內容條款就明顯表現出了一定的局限性，不僅難以融入市場經濟大潮，而且也難以形成國有森林資源流轉效益的最大化。

2.4現行法律制度束縛了森林資源權責關系

當前林業經濟出現嚴重的危困局面，目前形成對國有森林資源的有效保護，也同現階段法律制度建設滯后有著千絲萬縷的聯系。無論是森林法還是森林法實施條例，以及農村土地承包法，在國有森林資源流轉管理上都明顯存在著產權不清晰、權責不明確等問題，尚未在法律框架體系內對國有森林資源所有權、使用權、經營權進行明確的界定和區分，不僅造成了國有森林資源流轉的隨意性和無序化，而且使用者和經營者的合法權益經常得不得有效的保障，也經常會給國家帶來嚴重的經濟損失[3]，科學、合理地流轉機制不能安全高效地形成。

3.完善國有森林資源流轉法律制度的對策措施

3.1科學劃定國有森林資源流轉物權

加快出臺專門的法律法規，對國有森林資源流轉行為進行科學地規范和約束，保障流轉雙方的合法權益，推進國有森林資源流轉的健康高效運行；或者是依托現行的森林法、森林法實施條例以及農村土地承包法，修訂完善法律制度的相關內容，將國有森林資源流轉過程中形成的經營權由債權轉變成物權，與市場經濟體制下的物權法進行接軌，實現森林資源流轉中的權利主張得到有效保障。

3.2科學規范國有森林資源流轉登記

隨著社會主義市場經濟體制改革的日益深入，國有森林資源流轉納入市場運行是經濟社會發展的必然趨勢。2015年3月1日施行的《不動產登記暫行條例》對包括林木資源在內的不動產權屬登記環節進行了規定，這是維護權利人合法權益的重要舉措。以此為借鑒，國有森林資源流轉也應當建立健全細化、規范的登記制度，通過頒發證件或者在流轉權屬變更時重新更換林權證，來保障和維護權利人在森林資源流轉過程中應有的基本權利。

3.3科學明確國有森林資源流轉抵押設定

現行的森林法、森林法實施條例、農村土地承包法以及擔保法，在國有森林資源流轉抵押設定上并未做出詳細的規定和約束，盡管農村土地承包法在第49條中隱含了林權證的抵押流轉方式，但是也這是籠統的條款，具體執行環節闡述的不是很詳盡。所以在未來國有森林資源流轉法律制度建設上，應當將這項內容進行適當的完善和補充，確保林權流轉的更加規范和健全。

4.結束語

綜上所述，鑒于目前國有森林資源流轉在法律制度保障中的嚴重缺失，急需制定出臺一部專門的法律法規，或者盡快修訂現行森林法，進一步嚴格地規范和約束國有森林資源流轉，保障當事方應當享有的合法權益，最大限度實現國有森林資源的經濟和社會效益，確保林業事業改革發展的健康穩步開展，讓國有森林資源流轉在法律框架下規范化、科學化地安全有效進行。

作者:李春梅 單位:怒江州瀘水市國土局不動產登記局

參考文獻:

[1]張金國.森林資源流轉現狀及發展對策分析[J].低碳世界.2015（2）.

第8篇：法律制度的要素范文

 

關鍵詞: 權利本質；特定利益；法力；私權；商標權本質；異化 

    中國《商標法》目前正在進行第三次修改，爭論相當激烈，分歧也頗多。有些爭論是針對當前商標法領域存在的一些不正常現象，如商標搶注問題、商標買賣問題等。有些爭論則涉及商標權權利本身，例如商標權的來源、商標權的權利屬性等等。本文從權利的本質人手，以權利本質的通說為依據，探究商標權的本質，以反觀中國現行《商標法》對商標權的制度設計。

   

    一、權利的本質

 

    德國著名法學家安德烈·馮·圖爾曾說：“權利系私法的中心概念，且為多樣性法律生活的最后抽象化。”[1]鑒于權利的重要性，人們花費了大量精力致力于探究權利的本質。關于權利的本質，歷史上存在三種學說，即意思說、利益說和法力說。法力說結合了意思說和利益說，并克服了意思說和利益說的不足，遂成為權利本質的當今通說。[2]法力說認為，權利的本質是享受特定利益的法律之力。依據止以兌，權利由“特定利益”和“法律之力”兩個要素構成。其中“特定利益”，是指生活利益，其載體通常稱為權利的客體。[3]其中“法律之力”是指法律所賦予的一種力量，此種力量受到法律的支持和保障，憑借此力，權利人既可以支配特定的物，也可以支配他人的特定行為。

 

    根據法力說，權利由特定利益和法律之力兩個要素構成，因此，就具體的權利而言，彼此的特定利益和法律之力會存在差異，或特定利益之間存在差異，或法律之力之間存在差異，或兩方面都存在差異。另外，由于權利包含特定利益和法律之力兩個要素，因此，法律將某一特定利益進行權利化時，必須對特定利益和法律之力兩個要素都要予以考量，要么將該項權利歸入現有的權利類型，要么對兩個要素進行差異化設計，使該項權利成為一種新類型的權利。

 

    二、商標權的本質

 

    （一）商標權的私權屬性

 

    世界貿易組織的《與貿易有關的知識產權協議》簡稱TRIPS協議準引言部分開宗明義指出，知識產權是私權。[4]根據TRIPS協議第一部分第一條第二款之規定，商標權屬于該協議規定的知識產權范疇。因此，商標權也屬于私權。

   

    私權是相對公權來說的。私權倡導“天賦人權”，崇尚“意思自治”，奉行“法不禁止即自由”，并堅持“不告不理”的法律救濟原則。我們在通過法律將某一特定利益進行私權化時，必須堅持私權的上述基本原則。商標權既然屬于私權，那么我們在對商標權進行法律制度設計時，就必須將私權的本質屬性具體化到相應的法律制度中，而不是相反。在權利來源方面，基于“天賦人權”以及洛克的勞動理論，商標權不是來源于政府的授權，而是來源于權利人自身的發現或勞動創造。沒有發現或勞動創造，就沒有權利。在權利行使方面，基于“意思自治”原則，商標權的行使，包括權利轉讓和權利許可，無需獲得政府的批準。在權利范圍方面，基于 “法不禁止即自由”的原則，法律不應當限制商標權的行使，除非這種行使妨礙了他人合法利益的正常實現而構成權利濫用。在權利救濟方面，基于“不告不理”原則，當商標權受到侵害時，公權作為私權救濟的補充工具不應主動救濟商標權。

 

    （二）商標權的客體

 

    1．商標權所保護的特定利益

第9篇：法律制度的要素范文

一、問題的提出

電子商務獨特的完全適應信息網絡技術和信息化社會需求的特征以及其非凡的對傳統商業模式革命性的作用力，使其從一開始就在沖擊傳統商業模式的同時，也勢不可擋地引發了對傳統法律制度的挑戰，因而也就不可避免地引起人們的普遍關注和議論，成為當前關于信息化的法制建設中的一個熱點，其中最主要的命題之一，就是關于電子商務的運營方法能否獲得專利保護以及如何獲得專利保護的問題。

進入二十世紀九十年代中期，各國關于這一命題的討論日趨熱烈，大家出于各自不同的目的，在不同的利益驅動下，從不同的角度出發，以不同的方法積極探索其應然性和可行性。贊同者，不在少數；反對者，大有人在。眾說紛紜，莫衷一是，見智見仁，各取所需。美國專利商標局在其1995年3月29日的《計算機相關發明審查基準》中雖然對有關的方法可授予專利性已率先作出了初步的反映，但是，在世界范圍內，對電子商務運營方法這一命題的討論也僅僅是剛剛開始，方興未艾。

筆者認為，電子商務的運營方法是一種特殊的綜合了多種技術和智力創新要素的事物，不能簡單地根據其表面現象去作一般的或是籠統的是否給予專利保護的分析和結論。同時，為了解開專利法律究竟能否適用于電子商務的運營方法之謎，則應該根據專利法律制度的基本精神和基本原則，通過透析專利法律制度與構成電子商務運營方法的各個組成部分之間的相互關系，尋找并建立起兩者之間相作用的界面。這是獲得專利法律保護的前提和基礎。

二、電子商務運營方法的結構解析

伴隨著電子商務這個新生事物的誕生，作為其基本支撐點的各種運營方法也應運而生。目前，通常人們所說的電子商務的運營方法是一個邊界模糊、內涵豐富的概念，概括地說，主要包括電子商務的概念模型、電子商務的運行模式、電子商務的解決方案等等。

電子商務的概念模型是指人們對電子商務活動的預期的目標表述，主要表現為專家們對電子商務活動的理性的構思和設想并經過高度概括所抽象出來的模型以及對預期目標實現的追求，往往具有內涵豐富的“理念”的基本形式。歐美工業發達國家，尤其是以美國為代表的信息工業發達的國家，為謀求世界信息強國和“信息霸主”的地位，大力促進和發展信息產業，鼓勵和支持各主要IT企業開發新技術、建立新模式，迅速對外拓展，占領世界市場。為此，一些著名的IT企業不斷地推出了有關電子商務的新的理念，并不遺余力地在推行“全球經濟一體化”的思想理念的同時將其推向全世界。從二十世紀八十年代末期至今，電子商務的概念模型已從“1.0版”發展到了“6.0版”。可以肯定，隨著信息技術的不斷進步和發展，人們的認識日益深刻和明確，更高級版本的即更加完善的電子商務的概念還將不斷推出，標志著電子商務這一事物不斷完善的大趨勢。

電子商務的運行模式是指由網絡在線商務活動的結構、流程和順序綜合作用而構建的操作平臺。電子商務活動的主體通過對適于電子商務的信息流、資金流、物資流等基本要素的整合作用在此平臺上實施電子商務行為，完成電子商務的活動過程。歸納起來，主要有按照傳統的商務和交易的工作流程所設計的運行模式和完全按照電子商務的網絡虛擬環境的要求所設計的反傳統商務流程的運行模式等兩種形式。由于前一種傳統型的運行模式較之后一種反傳統型的運行模式更加貼近現實物理環境中實際存在的商務流程，同時也更加符合長期以來早已形成的商務習慣，故而目前較為流行的，即能夠被普遍地接受和認可的幾種運行模式幾乎都是屬于傳統型的。盡管有些運行模式較多地具有非傳統理念和習慣的成分，但是從其本質內容來看，依然沒有擺脫傳統模式的性質和框架。

電子商務的解決方案以及相關的產品是世界上許多IT企業經營的核心和重心。所謂解決方案實際上是以特定的電子商務的理念為旗幟，通過以與基本理念和客戶的基本需求相適應的包括硬件和軟件以及系統集成在內的完整的系列產品為技術支持，整合客戶原有的經營模式和網絡環境中電子商務運行模式為一體的系統工程，是思想概念、系列產品、系統集成、技術方案、運行模式等內容的有機集合，是電子商務運營方法的本體。目前許多世界著名的IT企業，如IBM、HP、INTEL、SUN、CONPAQ、LOTUS等等公司都推出了各種不同的解決方案。例如：IBM公司在E-Business的理念指導下，強調Intranet、Extranet、E-Commerce的循序漸進和信息管理(Content)、合作(Collaboration)、商務(Commerce)的有效整合，在S/390和OS/390操作系統的運行環境中，提供了包括高性能高安全的服務器、電子錢包、電子收款機、支付網關、認證系統等等在內的軟硬件產品和三重數據密碼標準，幫助客戶建立強大的、動態的、可靈活伸縮的系統，通過數據庫、安全保險、有效交易等技術方案，最終實現網絡在線交易；而HP公司則是在包括電子業務(E-business)、電子商務(E-commerce)和電子消費者(E-consumer)在內的E-World的理念指導下，重點解決ePayment系統，并與他人合作開發了Storefront系統和Supplychain系統，提供了交易服務器(EXServer)、柜員軟件(Cyber  Teller)、電子錢包軟件(Cyber  Wallet)、完全認證軟件(Cyber  Cerc)等等以及有關的硬件產品，從而建立起基于認購(Shopping)、支付(Payment)、送貨(Shipping)三個環節的專門為解決消費者、商家、ISP三方互聯網交易的支付問題所設計的解決方案。隨著電子商務的不斷完善，各種功能更強、效率更高、結構更合理的先進的解決方案還將不斷地被推出和廣泛應用。

三、專利法律制度的本質剖析

專利法律所保護的發明創造是已經由國家授予專利權的、可以在生產和建設過程中技術實現的、體現了發明創造人的新的構思設想的發明和設計，其中包括對某一產成品的發明、設計及其改進，也包括對方法的發明及其改進。前者是關于產品的專利，其權利實現所指向的物理后果是所形成的一項專利產品；后者是關于方法的專利，其權利實現所指向的物理后果則是所得到的一項專利方法。對于一項關于方法的專利來說，其表現形式由各國的專利法律所規定。在我國，以及在世界上絕大多數其他國家的專利法律中都將專利方法限定在“過程”意義上的生產工藝、操作規程和產品配方等范圍之內。這是國家基于國家政治、經濟、科技、文化等方面利益的綜合實現和表現為發明創造人的部分社會成員的權益需求之間整合平衡，充分尊重和融合了國際行為準則的作用和影響，通過立法者的具體造法行為而構建起來，并必須由社會全體成員接受和尊重的。

不論是關于產品的專利，抑或關于方法的專利，它們都必須具有一個共同的前提，即無論何種可授予專利的發明創造，都必須建立在其所具備的符合專利法律規定的技術特征的基礎之上。所謂技術特征是指根據自然科學的理論基礎所構建，并且可以通過自然科學的工具、手段付諸實現的技術內容，而專利法律所規定的技術特征則要求其必須具備完整性和可專利性，使之足以構成一個新的技術方案。符合法律規定的技術特征既是一項發明創造具備可專利性質的首要條件，也是一項發明創造獲得專利法律保護的必要條件；反之，不具備上述技術特征的發明創造，即使是一項發明創造，也不能成為專利法律意義上的發明創造。尤其是對于一項關于方法的發明創造，只有當其基于技術理論，并且通過一定的技術手段直接服務于特定產品的產出，或者使用一定的技術工具廣泛適用于種類產品的產出，才有可能尋求專利法律的保護。

四、電子商務運營方法的專利性質

根據上述關于電子商務運營方法的組成結構和本質內容的分析以及關于專利法律保護的本質精神的應然分析，我們不難看出，對電子商務運營方法的專利保護由于多種要素的綜合作用而構成了一個比較復雜的問題，不可能也不應該僅僅只作簡單的籠統的定論，抑或給予專利保護，抑或不給專利保護，科學的態度則是應當針對電子商務運營方法的不同內容及其表現形式作具體的分析和結論。

電子商務的概念模型首先出現在電子商務這一新生事物的萌芽時期，是人們對它認知的種種表述，盡管在剛開始時恐怕更多地只是表現為少數科學幻想家，甚至包括部分“科學狂人”的臆想和囈語，但是實際上則是具有遠見卓識的專家學者們對人類社會信息化建設的客觀規律以及必然的社會發展趨勢的預測和描繪，無論是早期提出的E-Transaction或是以后提出的E-Business、E-Service，還是目前已廣泛接受的E-Commerce等等，概莫能外。現在，電子商務還只是一個新生兒，人們對它的認知還僅僅局限于較為粗淺的層面，各種有關的表述還將隨著信息技術的不斷進步和人們對其研究探索的不斷深入而經常不斷地修正、補充、健全，以臻完善。但是，不管電子商務的概念模型目前處于何種狀態，也不管今后它將會發生怎樣的變化，作為概念模型本身來說，其內容及其表現形式的演變并不能改變其作為人們對客觀存在的事物內在規律的認知及其表述的本質。既然如此，根據本文對專利法律保護本質的分析，毋庸置疑，電子商務的概念模型顯然不能獲得專利法律的保護。

電子商務的運行模式，正如前已所述，它是電子商務活動的結構、流程和順序有機結合且共同作用的具體反映，作為基礎平臺，為運營方法的建立和運作設定了必要的邊界條件，并為實現概念模型所建立的目標提供服務。所謂運行模式結構、流程和順序是構成電子商務活動的三個最基本的內核要素。結構所給出的是活動的基本框架，流程所揭示的是信息流、資金流、物資流這三個電子商務活動的基本構成要素的活動關系和空間運動走向，而順序則規定了結構和流程在電子商務活動中的時間運動規則。它們之間的有機結合和作用所得到的結果則是建立起設定的運行模式。從表面上看，電子商務的運行模式作為一個復雜的系統工程，它的產生和建立并且逐步被社會廣泛認可。毫無疑問，凝聚了行為人所付出的大量的艱苦的思維勞動，因而具備了人類智力勞動成果的明顯特征；同時也由于它是一個正處于人類社會形態轉型期的全新的事物，行為人的思維勞動的付出獲得了前所未有的新的結果，似乎又具有了很明顯的“發明創造”的特征，從而在某種程度上激發了廣大行為人保護勞動成果、獲取壟斷商業地位的欲望，并且也引發了關于運營方法專利保護的爭論。從其本質上分析，首先，凝聚在電子商務的運行模式中的行為人的智力勞動以及體現在其中的行為人的智力勞動成果是有目共睹而不容否認的，它的知識產權的性質似乎也是應當予以認定的。然而，電子商務的運行模式本身具備了基于人們對電子商務活動內在的基本客觀規律的認知因而給出某種具體表述的本質特征，每一種運行模式所揭示的內容是隱含在具體活動中的電子商務的內在客觀規律，它所建立的規則則是電子商務的構成要素在其內核要素相互作用所形成的環境范圍內的活動控制，所以運行模式實質上是行為人探索電子商務活動的客觀規律所得到的認知以及對該認知的相應的表述，如果認定其專利性質、授予其壟斷的權利，顯然是不合理的，也許將其歸屬于思想概念的表達類知識產權，并予以相應的保護，可能更為合理。再者，電子商務的運行模式還具備著并非基于專利法律意義上的自然科學的理論基礎而建立，并且通過自然科學的工具和手段實現的本質特征，目前所采用的各種運行模式無論是基于傳統的商業模式，或是在更大程度上基于網絡虛擬環境，在本質上它們都是經濟的或是商業的基本理論的具體體現和實際應用，即使隨著信息技術的飛速進步和社會信息化程度的空前提高，電子商務或許越來越演變成為信息化社會的代名詞或同義詞；其運行模式也不可能改變其現在所具備的本質特征，其各種形式的變化只可能是其現有本質特征的某種延續。有人將運行模式的實現過程中有關工具和手段的信息技術性質作為認定其專利屬性的理由，其實這是將實現運行模式中所使用的工具和手段的技術性質以及由它們所構建的技術方案與該運行模式本身的概念本體相混淆了。殊不知，實現運行模式的各種工具和手段，例如網上定購、身份認證、電子貨幣、支付結算、貨物配送等等，雖然將在很大程度上確實依賴于信息技術而建立和作用，但是作為使用這些工具和手段的運行模式的概念本體卻并沒有脫離其原有的經濟性質和商業性質，所以我們并不否認這些工具和手段的實現可能具備的技術性質，也不排除其構建的技術方案有獲得專利的可能性，而所否認的恰恰是運行模式概念本體的技術性，所排除的也恰恰是基于概念本體的運行模式。

電子商務的解決方案是極其復雜的系統，內涵非常豐富，正如本文前已所述的，其核心內容是實現電子商務概念模型和運行模式的技術支持，其中包括特定的軟硬件產品、必要的系統集成和相應的技術體系等等。特定的軟硬件產品是整個解決方案的基礎，可以設想，倘若不是例如OS/390和O/390操作系統建立起了具有整合性、資源管理、密碼和網絡安全等特色功能的電子商務活動平臺，或者缺失所需的諸如服務器、電子收款機、支付網關等等一系列軟硬件產品充實并活躍在其中，IBM公司所推出的解決方案也就根本無從談起，其他公司解決方案的實現亦如此。此外，系統集成和技術體系也是解決方案中不可或缺的組成部分。總而言之，所謂電子商務的解決方案實質上是達成電子商務目的的內涵軟硬件產品、系統集成和技術體系等的技術支持。根據專利法律的原則和精神，僅當其足以構成完整的技術方案并且具有新穎性、創造性和實用性的技術特征時，其作為一項專利法律意義上的發明創造的性質也就基本具備了，無需贅言，顯然它完全有可能獲得專利權。

其實，人們對這一點一般不會有太多的疑惑，而提出的問題往往是，對于這種以商業活動方案為外部表現形式，具備集合技術特征和商務特征為一體且為特定的商務目的所服務的內部特征的特殊的技術方案，是否應當或者可以與單純具有技術性的外部特征和內部特征的技術方案在獲得專利保護的問題上相提并論、同日而語？另外，單純的計算機軟件不可能獲得專利權，只有當軟件與硬件結合在一起并以硬件為主題，軟件只是附屬于其中時才可能獲得專利權，這已成為常識，但是當軟件與硬件相結合且并非以硬件為發明創造的主題，其只是附屬于其中時還可能獲得專利權嗎？等等。這實際上是對專利法律制度基本精神的更深層次的認知，也是專利法律制度在進入信息化社會時所必然會面對的挑戰。全球的信息化是人類社會歷史發展的必然趨勢，這是不依人們的主觀意志為轉移的，信息化發展以前所未有的力量解放了社會生產力，同時也構建了全新的生產關系，法律制度也概莫能外。專利法律制度是為了最大程度地激發和解放技術生產力而設立的，它的創設、修正、健全和完善無一不是圍繞這一宗旨而發生的，信息化社會環境的建立和進步及其影響并不會因此而改變其基本宗旨，也不會改變其根本任務，唯一要改變的只是現行的專利法律制度中部分與信息化社會不相適應的內容。現行的專利法律制度只有根據社會的信息化特征作適度調整才有可能實現其宗旨，在電子商務這一特定領域內，專利法律制度的適度調整將首先從為電子商務的解決方案提供法律保護開始。