關于土地流轉的法律規定精選(九篇)

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第1篇：關于土地流轉的法律規定范文

一、農村集體建設用地使用權流轉的法律空間。

在農村集體建設用地使用權流轉問題上，有很大一部分人所持的觀點就是農村集體建設用地使用權不能用于流轉，他們所持觀點的法律依據就是《土地管理法》第四十三條“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地”，第六十三條“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或出租用于非農業建設”以及《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》（國發〔2004〕28號,以下簡稱《決定》）第十條規定：“…改革和完善宅基地審批制度，加強農村宅基地管理，禁止城鎮居民在農村購置宅基地”等規定，筆者認為，以此來作為農村集體建設用地使用權不能用于流轉的法律依據，是極其偏面的，是對法律規定的斷章取義。

對于農村集體建設用地使用權流轉這一概念，盡管在我國國家層面的土地管理法律規范中沒有明確的概念或規定，但并沒有排除法律為其留存的空間。對于農村集體建設用地使用權能夠用于流轉,包括出讓、轉讓、租賃、轉租和抵押、用于入股或聯營，我國的土地管理法及相關規定是留有一定的法律空間的。

我國《土地管理法》第九條“國有土地和農村集體所有的土地，可以依法確定給單位或者個人使用”，第十一條“農民集體所有的土地依法用于非農業建設的，由縣級人民政府登記造冊，核發證書，確定建設用地使用權”，第十三條“依法登記的土地的所有權和使用權受法律保護，任何單位和個人不得侵犯”，為集體建設用地使用權流轉提供了大的原則。

而《土地管理法》第四十三條盡管規定了“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地”的內容，但其同樣也規定了“興辦鄉鎮企業和農村建設住宅經依法使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的，或者鄉（鎮）村公益設施和公益事業建設經依法批準使用農民集體所有的土地的除外”內容。《土地管理法》第六十三條盡管也同樣規定了“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或出租用于非農業建設”，但也同樣規定了“符合土地總體利用規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移”除外的內容；《鄉鎮企業法》第二十八條“舉辦鄉鎮企業，其建設用地應當符合土地利用總體規劃，嚴格控制、合理利用和節約使用土地，凡有荒地、劣地可以利用的，不得占用耕地、好地。舉辦鄉鎮企業使用農村集體所有的土地的，應當依照法律、法規的規定，辦理有關用地批準手續和土地登記手續”；《決定》第十條規定：“在符合規劃的前提下，村莊、集鎮、建制鎮中的農民集體所有建設用地使用權可以依法流轉”；《擔保法》第三十六條“鄉（鎮）、村企業的土地使用權不得單獨抵押。以鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時抵押。”《土地管理法》第六十條“農村集體經濟組織使用鄉（鎮）土地利用總體規劃確定的建設用地興辦企業或者與其他單位、個人以土地使用權入股、聯營等形式共同舉辦企業的，應當持有關批準文件，向縣級以上地方人民政府土地行政主管部門提出申請，按照省、自治區、直轄市規定的批準權限，由縣級以上地方人民政府批準；其中，涉及占用農用地的，依照本法第四十四條的規定辦理審批手續。”原國家土地管理局《確定土地所有權和使用權的若干規定》（1995年5月1日實施）第四十三條“鄉（鎮）村辦企事業單位和個人依法使用農村集體土地進行非農業建設的，可依法確定使用者集體土地建設用地使用權”等等規定，對我國農村集體土地建設用地使用權流轉都進行了明確的規定，就是農民集體土地建設土地使用權可以確認給單位或個人用于非農建設并予以流轉。但根據上述規定，其流轉有著嚴格的條件，部分流轉方式，如農村宅基地的轉讓及宅基地上房屋轉讓附帶宅基地使用權的轉讓、抵押，農村承包經營的荒地，鄉鎮村辦企業房地產抵押甚至受到更嚴格的限制，但總的說來，其表現如下：）主體限定，使用農村集體土地建設用地的主體只能是鄉（鎮）村辦企事業單位，或因破產、實施兼并而取得、實現鄉鎮村辦企業房產抵押而一并實現土地使用權抵押權的單位及符合在農村申領宅基地或接受房屋使用權轉移（包括受贈、繼承、購買）的個人；

2）使用用途限定，僅能或必須用于興辦鄉（鎮）企業，鄉（鎮）公益設施和公益事業建設，或農村居民建設住宅三類情形；實現鄉鎮村辦企業房產抵押而一并獲得集體建設用地使用權的，未經審批不得更改土地性質和用途。

3）程序限定，必須符合土地總體利用規劃，并辦理有關非農建設用地批準手續和土地使用權或他向權登記手續。

以上三個條件缺一不可。只有在上述情況下，取得集體建設用地使用權才為合法、有效。這也是我國法律、法規、部門規章為集體建設用地使用權流轉留存的法律空間。

當然在對待農村宅基地使用權流轉問題和實現承包荒地和鄉鎮村辦企業房產抵押權而引起的集體建設用地使用權流轉問題上，我國有其特殊的規定。

對于農村宅基地使用權流轉問題，我國法律有著這樣的規定，《土地管理法》第六十二條規定：“農村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地面積……。農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準”，《決定》第十條規定的“禁止城鎮居民在農村購置宅基地”，以及《擔保法》第三十七條規定的農村宅基地不能用于抵押。但這里僅禁止了城鎮居民不能取得農村宅基地，并沒有禁止可以向農村居民轉讓、出租宅基地及在轉讓房屋時附帶宅基地使用權一同轉讓的規定。對此，從《土地管理法》第六十二條第四款“農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準”的規定本意，可以一窺究竟。其內在含義對于住房出賣還是允許的，只是其出賣的主體不能是城鎮居民，而對出租對象則沒有限制。這是一個特殊情況。

對于實現實現農村承包荒地或農村鄉鎮企業房地產抵押權而取得的農村集體建設用地使用權流轉問題，根據《擔保法》第五十五條規定“依照本法規定以承包的荒地的土地使用權抵押的，或者以鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物占用范圍內的土地使用權抵押的，在實現抵押權后，未經法定程序不得改變土地集體所有和土地用途。”但其集體如何實現，實現程序等還有待于明確規定。

二、應在法律層面明確集體建設用地流轉規定，建立合法、有效的農村集體建設用地流轉市場，規范集體建設用地使用權流轉制度。

法律規定的駁雜、語言文字的表述不明確、不明晰，往往導致人們對法律規定理解的曲解和錯誤，為斷章取義和任意取舍留存了空間。在關于農村集體建設用地使用權流轉問題上，相關規定的非直接、非明確、非明晰表述尤為明顯。

比如，在對于可以使用農村建設用地主體的表述上，《土地管理法》第四十三條、六十三條都在“但”字之后進行了表述，而在“但”字之前的內容規定及文意表達上又用了絕對性的文字表述，使法律條文的內容在邏輯上出現了前后矛盾；還比如，在對農村宅基地的取得和轉讓上則沒有給出明確的規定，《土地管理法》第六十二條在規定“農村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區、直轄市規定的標準”同時，卻沒有規定取得或因繼承、受贈等方式取得多處宅基地，或由農村居民變為城鎮居民后擁有農村宅基地如何處理方式。同時，該條文又規定“農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準”，而不對該出賣、出租的合法性做出規定，而結合《決定》第十條規定的“禁止城鎮居民在農村購置宅基地”規定，推測《土地管理法》第六十二條第四款的本意，對于宅基地上房屋的轉讓除不能賣給城鎮居民外，還是可以轉讓、出租的，其結果只是對于出賣者不能再申請宅基地。使人只能去推測法律的本意或尋找法律給人們行為留存的空間。

再比如，對于因實施破產、兼并、實現農村荒地承包經營權或鄉鎮村辦企業房地產抵押權而獲得農村集體建設用地使用權的，如果其取得主體不是土地管理法規定的三類主體的話，由誰回收集體建設用地使用權，有無時間限制、程序如何掌握，均沒有明確規定。有的只是個性法律規定，如《商業銀行法》第四十二條規定“商業銀行因行使抵押權、質權而取得的不動產或者股權，應當自取得之日起二年內予以處分”，從中存在為實現農村荒地承包經營權或鄉鎮村辦企業房地產抵押權的情形。而這些規定僅僅指的是個性主體，不具有規范一般主體、特定行為的效力；再說這些個性法律條款，也需要土地管理法律法規中有進一步如何實現具體針對實現農村集體建設用地抵押權的明確規定。為此，應首先通過修改、完善土地管理法，或國土資源管理部門頒布的部門規章，進一步具體明確規定三種類型集體建設用地使用權取得、流轉的方式、程序和內容。

其次，為配合上述規定，由相應區域范圍內的某一級政府主導分類建立——興辦鄉鎮企業用地、農村建設住宅用地、鄉（鎮）村公益設施和公益事業建設用地使用權無償取得、劃撥、出讓、出租、轉租、抵押、入股、聯營等的農村集體建設用地使用權流轉統一市場或登記機構，明確規定相應集體建設用地使用權的主體資格、用途申報、相應權利流轉年限、登記、批準程序，規范集體建設用地使用權的流轉。

再次，規定或指導農村集體經濟組織按照《村民委員會自治法》的規定，對集體建設用地使用權流轉建立村民議決制度，避免影響國家基本土地管理制度和農村基本經濟制度。

第四，與時俱進，修改不應時代的法律法規，使法律概念與現實相統一。

如《鄉鎮企業法》對鄉鎮企業的定義，“鄉鎮企業”作為一個明顯帶有時代特征的字眼，隨著現代公司制度的日益深入、鄉鎮企業管理機構的改革和職能的改變、諸多原來所謂鄉鎮企業摘掉全民或集體的帽子或現代企業制度的建立，其已經越來越不合事宜，其作為一類使用集體建設用地的主體，應重新定義，并在相應法律規定中要取得統一。

只有通過以上四個方面的努力，才能建立我國合法、有序的集體建設用地使用權流轉法律制度。使全國各地不斷出現的、在地方性法規或政府規章層次上進行詳細規定的情形或付諸于司法實踐的情況，早日能夠上升到法律的層面，以盡快建立和完善我國的集體建設用地流轉制度。

附：以上文章參考了以下法律、法規、行政法規或國務院頒布的行政規范性文件、部門和地方政府規章：

1）中華人民共和國土地管理法

2）中華人民共和國鄉鎮企業法

3）中華人民共和國擔保法

4）中華人民共和國商業銀行法

5）《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》（國發〔2004〕28號）

6）《國務院辦公廳關于嚴格執行有關農村集體建設用地法律和政策的通知》（〔2007〕71號）

7）原國家土地管理局《確定土地所有權和使用權的若干規定》

8）《河北省集體建設用地使用權流轉暫行辦法》〔2008〕第11號

9）《河北省農村宅基地管理辦法》［2002］第7號

10）其他省、市集體建設用地使用權流轉地方性法規、部門規定

第2篇：關于土地流轉的法律規定范文

關鍵詞：利益驅動 小產權房買賣 房屋所有權證

引 言

“小產權”一詞是針對“大產權”而命名的，具有國家頒發的國有土地使用權證和房屋所有權證的商品房叫大產權，相對而言，只具有農村集體土地使用權證的非商品房稱為小產權。具體來說，小產權房是農民為建造住宅而占用的土地，其流轉范圍儀限于農村人口之間。從使用價值上說，這種集體土地與國有土地完全相同，而它的國家所有權規定其不得流轉上市。

一、 我國關于集體土地的立法現狀與不足

（一） 我國憲法關于土地制度的相關規定

《中華人民共和國憲法》第六條規定：“中華人民共和國的社會主義經濟制度的基礎是生產資料的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制”。從這條我們可以看出，在我國，兩種所有制形式是平等并列的，都是社會主義公有制的一種表現形式。憲法對集體所有制也加以同樣的保護，如第八條第三款規定：“國家保護城鄉集體經濟組織的合法的權利和利益，鼓勵、指導和幫助集體經濟的發展”。

(二) 市場經濟制度下農民的利益訴求

即使農民在利用集體所有的土地時遭遇種種限制，但隨著我國社會主義市場經濟制度的不斷完善和規范，市場化程度日益深入，農民的市場運作意識日益覺醒，以及農民法律權利意識的不斷增強，農民會不斷以中華民族勞動人民固有的智慧和力量，通過各種手段和途徑，尋找并實現自己的利益訴求。這是我國不合理的土地法律結構【城市土地可以買賣，而農村土地不能買賣】市場經濟制度矛盾發展的必然。目前，農民利用土地進行農業生產所獲取的收益，已遠遠不如出售或出租房屋所獲取的收益。而在城市，占城鎮居民人口絕大部分的工薪階層，在商品房房價居高不下而申請經濟適用房無望的情況下，只好尋找農村、郊區的世外桃源了。當農民賣的強烈愿望與城鎮居民買的強大需求完美結合起來，交易就不可避免地產生了。

二、農民房屋買賣可能性分析

(一) 房屋屬于農民個人財產的范圍

《中華人民共和國民法通則》第七十五條第一款規定：“公民的個人財產，包括公民的合法收入、房屋、儲蓄、生活用品、文物、圖書資料、林木、牲畜和法律允許公民所有的生產資料以及其他合法財產”。而《中華人民共和國繼承法》第三條規定：“遺產是公民死亡時遺留的個人合法財產，包括：(一)公民的收入；(二)公民的房屋、儲蓄、和生活用品；(三)公民的林木、牲畜、和家禽；(四)公民的文物、圖書資料；(五)法律允許公民所有的生產資料；(六)公民的著作權、利權中的財產權利；(七)公民的其他合法財產”。從上述兩個法律規定來看，在我國現在的法律框架內，房屋是屬于公民個人財產的范圍。此外，《中華人民共和國物權法》第一百五十二條規定：“宅基地使用權人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權利，有權依法利用該土地建造住宅及其附屬設施”。由此，我們也可以推論，農民對宅基地擁有使用權，對利用宅基地建造的房屋擁有所有權。對于公民個人的合法財產(包括農民的房屋)，我國法律是明確加以保護的。《中華人民共和國憲法》第十三條規定：“公民的合法的私有財產不受侵犯。國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償”。《中華人民共和國民法通則》第七十五條第二款也明確規定：“公民的合法財產受法律保護，禁止任何組織或者個人侵占、哄搶、破壞或者非法查封、扣押、凍結、沒收”。

三．現行法律規定小產權房買賣不能取得房屋所有權

眾所周知，小產權房建房占用的土地是農村集體土地，沒有辦理農用地轉為城市建設用地的相關手續，其房屋建設也未經相關部門審批，因此，它不能取得國家承認的房屋所有權證，僅僅取得鄉政府或某些機構頒發的“小產權”證書。但這些證書不具有國家承認的法律效力。目前，我國規范“小產權”房的法律規定主是《物權法》第152、153 條;《土地管理法》第43條第1款、第59、61、62、63條。政策性規定主要有: 1999年國務院辦公廳《關于加強土地轉讓管理，嚴禁炒賣土地的通知》第2條，“農村的住宅不得向城市居民出售。”2004年國務院《關于深化改革嚴格土地管理的決定》中強調，“加強農村宅基地管理，嚴禁城鎮居民在農村購買宅基地。”2007年國務院辦公廳《關于嚴格執行有關農村集體建設用地法律和政策的通知》規定，“農村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮居民不得到農村購買宅基地、農民住宅或‘小產權’房。單位和個人不得非法租用、占用農民集體所有土地搞房地產開發。”從上述規定看， 2008年之前國家對“小產權”房的開發建造及其交易基本上持禁止或限制態度。最高人民法院也于2008年12月4日頒布《關于為推進農村改革發展提供司法保障和法律服務的若干見》(下稱“12.4意見”) ，要求各級人民法院對改變土地集體所有性質、改變土地用途、損害農民土地承包權益的流轉行為，要依法確認無效。“12.4意見”統一了司法標尺，對于涉及改變土地用途的“小產權”房買賣行為，法院依法確認無效。城市房地產開發用地必須是國有土地，取得國有土地使用權是城市房地產開發的前提，農村集體土地不能直接用于房地產開發，只有在國家通過征收轉為國有土地后，才能成為房地產開發用地。我國對土地一級市場實行國家壟斷經營的政策。能有償出讓使用權的土地只能是城鎮國有土地，集體所有土地除國家征用外，不得出讓，不得用于經營性房地產開發，不得轉讓、出租用于非農業建設。小產權房買賣不能取得房屋所有權證。

參考文獻

1.唐烈英：《房地產法學》.法律出版社.2008年8月1日第一版.

2.李 平：《芻議中國”小產權房”法律問題》.經濟研究導刊.2009年第27期.

第3篇：關于土地流轉的法律規定范文

被告（上訴人 反訴原告）：王某

2006年5月20日，王某（乙方）與回車鎮黃灣村十一組（甲方）簽訂“征荒坡協議”約定：“……乙方征用甲方坡地及土地總費用為3萬元。乙方必須將征地款一次性付給甲方，否則甲方有權終止合同。乙方在施工過程中，甲方負責協調好當地鄰里關系，若發生糾紛，甲方負責協商解決。本次乙方征用甲方坡地為一次性買斷，乙方擁有征用地的使用權。乙方在國家法律、法規、政策允許的范圍內可以自行在征用的坡地上進行合理的改造和建設。……”2010年1月20日，王某與楊某簽訂“地皮轉讓合同”約定：王某將自己原買來的黃灣村河邊組公路邊一塊地皮轉讓給楊某，轉讓價24.3萬元；合同簽訂時交款10萬元，剩余款待地皮挖好后交清；王某負責處理村組糾紛和河邊道路不讓過車事情；楊某負責處理土地和公路交費事情；如有違約支付對方違約金10萬元。2010年1月21日，楊某支付王某地皮轉讓費10萬元，王某給楊某出具了收條。楊某將荒坡挖至與西淅公路基本相平后，準備用以建設加油站，后由于某些原因無法實施，于是楊某以“地皮轉讓合同”無效為由，要求王某返還已付款10萬元，為此雙方發生糾紛。在庭審過程中，雙方對荒坡上原有樹木被毀損失及現有場地恢復至原有荒坡能種植附屬農林作物的狀態所需要的費用協商確定為共計1萬元。

另，在二審過程中，原告王某提交五張照片，依此證明雙方爭議的土地開挖后的現狀。

一、楊某的訴訟請求

1、雙方所簽訂的土地使用權轉讓合同無效。

2、王某返還楊某已付款10萬元。

二、王某的答辯理由及反訴請求

答辯理由：

1、雙方簽訂的土地使用權協議實屬是一種土地承包權流轉，應是有效的合同。

2、楊某違約在先，應承擔違約責任。

反訴請求：

1、楊某應支付違約金10萬元。

2、若合同無效，應賠償損失或恢復原狀。

三、王某的上訴請求

1、原審適用法律錯誤，雙方簽訂的土地使用權協議實屬是一種土地承包權流轉，原審認定雙方簽訂的合同無效錯誤，該土地并不必要征收為國有。

2、楊某建設加油站與我無關，應當認定為合同有效，楊某應承擔違約責任。

3、原審判決顯失公平，明顯偏袒被上訴人，由于楊某的原因不愿履行合同，違約在楊某，而原審法院在沒讓楊某承擔開挖荒山時將荒山上的黃土、巖石丟棄給我造成的損失請求的情況下，判令對我造成的損失雙方各承擔50%顯失公平。

請求二審法院撤銷原審判決，一、二審訴訟費用由楊某承擔。

四、楊某的答辯理由

1、上訴人稱其與答辯人所簽約“地皮轉讓合同”是土地承包權流轉合同完全是無理狡辯，不論是從合同的字里行間所表現的內容，還是從字面所反映出的本質性質，均反映出該合同是土地使用權的轉讓，而不是土地承包經營權的流轉。根據法律規定，土地在任何情況都歸國家或集體所有，但這并不是影響土地使用權的轉讓，況且能轉讓的就是土地使用權，所有權不能轉讓，因此，上訴人關于合同性質的辯解是謊謬的。上訴人在上訴狀中多處稱“上訴人擁有的只是土地使用權，轉讓的也是一種使用權”，充分表明了合同轉讓的是土地使用權，而不是承包流轉。

2、根據《合同法》第58條關于無效合同的處理結果，一審關于返還和賠償的判決公平合理，完全有事實依據和法律依據。

綜上所述，應當駁回上訴人的無理請求，維持原判。

一、一審法院的認定和判決

王某與回車鎮黃灣村十一組簽訂的“征荒坡協議”的合同目的是轉讓土地使用權，王某利用受讓的土地使用權進行建設施工。王某與楊某簽訂“地皮轉讓合同” 的合同目的也是轉讓土地使用權，楊某利用受讓的土地使用權建設加油站。合同的目的和內容決定合同的性質，王某與黃灣村十一組之間不是農村土地承包關系，王某與楊某之間也不是農村土地承包經營權流轉關系，而是土地使用權轉讓關系。本案雙方當事人的合同標的是農村集體所有的土地使用權，該土地未被國家征收轉為建設用地，楊某建設加油站也非經依法批準興辦鄉鎮企業，或鄉（鎮）村公共設施、公益事業建設使用農村集體所有的土地使用權，因此楊某與王某簽訂的“地皮轉讓合同”違反上述法律強制性規定，屬無效合同。楊某主張合同無效符合法律規定，本院予以支持。

無效的合同無須履行，不存在違約的問題，故王某主張楊某承擔違約責任，本院不予支持。《中華人民共和國合同法》第五十八條規定，合同無效，因該合同取得的財產，應當予以返還。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。據此規定，楊某要求王某返還已付款1O萬元理由正當，本院予以支持。

楊某、王某均應當知道該土地歸集體所有，王某無權轉讓該土地使用權，轉讓該土地使用權的合同違反法律強制性規定，因此楊某、王某對造成合同無效均有同等過錯，應當按照各自的過錯賠償對方5O%的損失。

綜上，一審法院判決：一、原告（反訴被告）楊某與被告（反訴原告）王某于2010年1月20日簽訂的“地皮轉讓合同”無效。二、被告（反訴原告）王某返還原告（反訴被告）楊某已付款10萬元。三、駁回被告（反訴原告）王某的其他反訴請求。案件受理費2400元，反訴費2300元，合計4700元，楊某負擔200元，王某負擔4500元。

二、二審法院的認定和判決

第4篇：關于土地流轉的法律規定范文

關鍵詞 小產權房 法律政策 利益平衡

中圖分類號：D915 文獻標識碼：A

“小產權”房，也即“鄉產權”房，廣泛意義上的“小產權”房，是指鄉（鎮）政府或村委會單獨或聯合房地產企業在農村宅基地、集體建設用地，甚至農業用地上開發建造的房屋。

一、“小產權”房的現狀及其劃分

（一）“小產權”房的現狀。

國家屢屢“風險提示”或者“嚴禁通知”。然“小產權”房卻并沒有因此銷聲匿跡，不僅鄉（鎮）政府或村委會熱衷于開發建設“小產權”房，購房者的購買熱情亦是有增無減。據搜房網所做的網上調查顯示 ，有65.5%的網民認為，假如看不到明顯的降價信號，會考慮買“小產權”房。

（二）“小產權”房的分類。

本文重點探討后兩種“小產權”房，也即實體上和程序上違法的“小產權”房。

1、實體上就違法的“小產權”房。房屋所持證書僅為鄉（鎮）政府或村委會頒發的“權屬證明”。此類“小產權”房絕大部分以對外銷售為目的，最為典型的就是建筑在農地上的成片住宅房。

2、程序上違法的“小產權”房。根據《物權法》第30條之規定，此類“小產權”房的建造符合土地和建設規劃；建造者可原始取得房屋所有權，且其所有權屬于事實所有權，并不以登記為要件；若為取得房屋所有權證書而申請辦理初始登記，此登記也屬“宣示登記”，而非“創設登記”。

二、“小產權”房的法律、政策及其分析

（一）法律規定模糊。

根據《中華人民共和國憲法》第八條規定，“參加農村集體經濟組織的勞動者，有權在法律規定的范圍內經營自留地、自留山”我們看出，只要集體組織沒有違背《憲法》、《土地管理法》等相關法律規定，集體組織可自行經營相關土地，農民自建的住房是可以進行交易。

（二）政策導向不明確。

國務院辦公廳于2007年12月30日制發《關于嚴格執行有關農村集體建設用地法律和政策的通知》規定，“……城鎮居民不得到農村購買宅基地、農民住宅或‘小產權’房。”而隨著“小產權”房的事實交易份額越來越大，國家政策似乎有所松動。2008年10月28日，國土資源部部長徐紹史強調，各地可根據經濟和社會發展來修訂宅基地占地標準。

三、利益平衡中尋求出路

筆者認為，可將解決路徑分為短期改良措施和長期根本措施。

（一）短期改良措施之分類解決 。

首先，對于違反土地利用總體規劃，在耕地和基本農田上開發建造的房屋，觸犯了國家對耕地予以特殊保護的基本國策，應追究相關人員的法律責任，嚴令要求按照土地利用總體規劃確定的用途使用土地。

其次，對于利用合法取得的宅基地和農村集體建設用地開發的小產權房，在補辦相關手續補繳相關費用后，賦予其合法身份。 對此，有以下方式值得考慮： （1）分步式解決方法。先允許不危及農民基本生存的房屋流轉，在社會保障問題基本解決后，再推廣至其他房屋，最終過渡到無限制的自由流轉。（2）一體式解決方法。允許房屋自由流轉，規定該類房屋買主將土地使用費的一定比例必須納入集體經濟組織成員的經濟收益，同時保證第三方對房屋交易的監管力度。

（二）長期根本措施之完善法律制度。

1、遵循國際慣例，在憲法中確定公民的住房權等憲制原則。《中華人民共和國憲法》是我國的根本大法，擁有最高的法律效力，但尚沒確立公民的住房權。因此，建議將公民的住房權在憲法中予以確認，此可為合乎土地利用總體規劃的“小產權”房的流轉以憲制原則上的導向。

2、建立完整的集體所有土地法律體系。應盡快修改和完善《土地管理法》、《房地產法》及《擔保法》等法律， 確定農村集體土地使用權流轉的法律制度。需要注意的是，部分被承認的“小產權”房，只需擴大農村土地權能即可，規定集體土地與國有土地能夠在法律地位上獲得同等待遇，使二者在產權方面平等，亦允許農村集體對集體所有土地擁有占有、使用、收益和處分的權利。

3、完善土地流轉的配套制度。土地流轉決定制度應在《村民委員會組織法》中予以確認，應明確村委會或者集體經濟組織是土地使用權交易的主體及三分之二以上多數村民同意才可實施房屋改造與建設。合理處理好土地流轉中村民、集體經濟組織和國家之間的利益分配，原則上收益應大部分歸村民所有，國家則以稅、費等形式分享。

四、結語

“小產權”房問題的背后是購房者、村民和集體經濟組織、國家等多方利益的博弈。土地財產亦為商品，自然可進入市場中流通。允許“小產權”房的逐步流轉是在回歸其農村土地的自然屬性。城鄉一體化建設是我國經濟社會發展的必然趨勢，也為構建和諧社會的必然要求，應歷史潮流而動，逐步放開“小產權”房流轉，進而促進城鄉經濟社會協調發展。

（作者單位：西南大學法學院）

注釋：

搜房網，“小產權趨熱，您動心了嗎？”，2011年10月20日.

參見鄭經.小產權房并沒有違背.憲法.中國改革報，2007-08-14.

參加唐華.小產權房的法律、社會心理及道德訴求.法制與社會.2010年第6期.

陳耀東，吳彬.‘小產權’房及其買賣的法律困境與解決.法學論壇.2010年第1期.

參見魯曉明.論小產權房流轉―原罪的形成與應然法的選擇.法學雜志.2010年第5期.

參見程其明.小產權房規制政策研究.博士論文，2010年4月.

參見白雪.“小產權”房的形成原因及出路探析.法制與社會.2010年第1期.

第5篇：關于土地流轉的法律規定范文

關鍵詞：物權法權益土地承包經營權

新出臺的《中華人民共和國物權法》分五編十九章二百四十七條，專門針對農民權益設置的條文有21條，與農民權益密切相關的條文有22條。其中更是把與農民土地權益息息相關的土地承包經營權和宅基地使用權單獨列為兩章（第十一章和第十三章）。由此可看出，對農民土地權益的保護是物權法重要內容之一。民法學家王利明教授更是將物權法看作是“農民土地權益保護的基本法。”

一、物權的確立是物權法保護農民土地權益的基礎

物權法第二條規定:“物權，是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利。”也就是說，權利人不需要借助他人的幫助，就能夠依據自己的意志依法直接占有、使用其“特定的物”，或采取其他支配方式。比如轉讓物權時，不需要征得他人同意，他人也不得進行干涉，即使是政府及其官員，否則就是違法。這在很大程度上改變了“國家利益至高無上，當個人利益與國家利益相沖突時，個人只能無條件服從”的傳統觀念，體現出物權法最大的亮點平等保護國家、集體和私人的物權。

土地不僅是農民的經濟收入來源，也是其最后的社會保障。土地權力問題是物權特別是不動產物權最核心的問題。土地承包經營權又是其中的重要內容之一，它關系到農民安身立命的基本權利，將其寫入物權法，從法律上明確土地承包經營權的物權性質，就是把農民的土地承包經營權納入到物權保護的范疇中。

如果說《農村土地承包法》是第一次把農村土地所有權與土地使用權剝離，那么《物權法》就是將農村土地使用權作為物權給予法律明確。雖然物權法中關于土地承包經營權的條款與農村土地承包法中的內容似乎并沒有多少變化。但是物權法卻大大提升了土地承包經營權的法律地位。“尤其是根據這一法律規定，承包人可以在司法上獲得保護其權利的更多途徑：他可以基于物權行使物權請求權，基于承包合同行使違約責任請求權，基于法律規定行使侵權行為請求權或不當得利請求權。”打個比方，如果你以前承包一個果園，但是后來發包方嫌承包費太低，他就可以收回，而最多只支付一下違約費用。而現在明確為物權，作為絕對權，發包方沒有權利隨意撤回發包。

土地承包經營權確定為物權后可以更好地保護農民的合法土地權益，增強農民抵御來自他人，包括發包方、地方政府不正當干涉和侵害的能力。一旦出現對承包權的侵犯，無論這種侵犯是來自于集體經濟組織內部或者外部，承包人都可以以自己的名義提訟，獲得法律保護。像承包人因承包土地獲得豐厚報酬而受到集體內部打壓的情況，其維權將有法可依，而不再僅僅局限于道德范疇的約束。發包人與承包人之間的土地承包合同條款將更加規范化，相關權利的內容、效力與公示方法等都將由法律確定，而不允許發包人通過承包合同中的約定加以排除。因此物權法將限制發包人任意制定承包合同條款的行為，保護承包人的合法權益。物權法、合同法和土地承包法將共同發揮維系農村土地承包經營關系的作用。

二、物權法中保護農民土地權益的內容

（一）有關穩定土地承包關系的內容

《物權法》第126條第1款規定:“耕地的承包期為三十年。草地的承包期為三十年至五十年。林地的承包期為三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，經國務院林業行政主管部門批準可以延長。”第2款規定：“前款規定的承包期屆滿，由土地承包經營權人按照國家有關規定繼續承包。”后者是物權法的創新，是對《農村土地承包法》的很好補充，有利于土地承包關系的穩定，同時賦予了農民長期而有保障的土地使用權，利于農民對承包地的長期規劃。

承包期內考慮到如果發包方隨意調整、收回土地，將會影響到土地承包穩定性，故對于土地承包的調整，《物權法》第130條明確規定：“承包期內發包人不得調整承包地。”“因自然災害嚴重毀損承包地等特殊情形，需要適當調整承包的耕地和草地的，應當依照農村土地承包法等法律規定辦理。”而這里所指的相關規定包括《農村土地承包法》第27條，“承包期內，因自然災害嚴重毀損承包地等特殊情形，對個別農戶之間承包的耕地和草地需要適當調整的，必須經本集體經濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉（鎮）人民政府和縣級人民政府農業等行政主管部門批準。承包合同中約定不得調整的，按照其約定。”

另外《物權法》第131條還規定：“承包期內發包人不得收回承包地。農村土地承包法等法律另有規定的，依照其規定。”對于土地承包收回的情形《農村土地承包法》第26條將其分為兩種：一是承包期內，承包方全家遷入小城鎮落戶的，應當按照承包方的意愿，保留其土地承包經營權或者允許其依法進行土地承包經營權流轉；二是承包期內，承包方全家遷入設區的市，轉為非農業戶口的，應當將承包的耕地和草地交回發包方。承包方不交回的，發包方可以收回承包的耕地和草地。物權法與其它法律的延續性可見一斑。

（二）有關征地及其補償的內容

近年來由于拆遷、征地補償引起糾紛的事件屢有發生。如何切實保護人民群眾的利益，特別是中國最大弱勢群體農民的利益，成為政府最為關心的問題之一。為進一步規范行為，物權法對拆遷、征地補償做出了相對完善的規定。

《物權法》第42條第1款規定：“為了公共利益的需要，按照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。”可以看出此項條款規定征地的前提必須是為了“公共利益”。同時征地不得違反“法律規定的權限和程序”。雖然物權法并未就“公共利益”的范圍進行專門規定，但可以肯定的是商業性開發不屬于公共利益，也就是說，像開發房地產項目占用集體土地的情況將受到限制。而一些地方政府“未批先占”、“以罰代批”等違法占用土地的做法，也將得以規范。

關于征地補償，《物權法》第42條第2款規定：“征收集體所有的土地，應當依法足額支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用，安排被征地農民的社會保障費用，保障被征地農民的生活，維護被征地農民的合法權益。”這體現了黨和國家關于征地補償安置必須確保被征地農民原有生活水平不降低，長遠生計有保障的原則。針對當前現實中存在的征地補償不到位和侵占補償費用的行為，為確保補償費能切實落到百姓手中，《物權法》第42條第3款還規定，“任何單位和個人不得貪污、挪用、私分、截留、拖欠征收補償費等費用。”并明確指出，違反規定的要依法承擔法律責任。

（三）有關集體土地所有權的條款

個別地方干部擅自把農民的土地進行轉讓，農民到法院，法院以“土地是集體所有”為由拒絕立案，農民土地權益受到侵害。這一事件暴露出的是現有集體所有權主體不明、權屬不清的缺陷。我國憲法雖然規定了農村土地集體所有的制度，但究竟由誰來代表農民集體行使所有權卻未確定，這使得有些地方鄉村干部成為事實上的所有權代表。新出臺的物權法在集體所有制完善方面做出了努力，有一定的創新。第59條規定：“農民集體所有的不動產和動產，屬于本集體成員集體所有。下列事項應當依照法定程序經本集體成員決定：（一）土地承包方案以及將土地發包給本集體以外的單位或者個人承包；（二）個別土地承包經營權人之間承包地的調整；（三）土地補償費等費用的使用、分配辦法；（四）集體出資的企業的所有權變動等事項；（五）法律規定的其他事項。”可以看出，這是保護集體成員合法權益的有效渠道。該法實施后，地方干部擅自轉讓集體所有土地的情況將得到控制。即使出現上述情況，由于物權法確立了農民對集體土地享有獨立的權利主體地位與合法權益，農民可以依據所享有的權利以及物權性質的土地承包權，向法院，追究地方干部的民事責任，法院不應再拒絕立案。

（四）有關保護個人利益的條款

過去我們總是說：國家利益大于集體利益，集體利益大于個人利益。物權法的出臺顛覆了我們這一傳統觀念。法國杰出的思想家孟德斯鳩就曾說過：“在民法慈母般的眼里，每一個個人就是整個國家。”在民事法律領域，任何民事主體都是平等的。《物權法》第63條第2款規定：“集體經濟組織、村民委員會或者其負責人作出的決定侵害集體成員合法權益的，受侵害的集體成員可以請求人民法院予以撤銷。”這為集體中的成員維護個人權益提供了法律武器，也為地方干部可能成為事實上代表行使集體土地所有權的行為提供了約束。如果農村集體組織的管理人員侵害了農民的合法權益，侵吞了集體財產，受侵害的農民可以依據所享有的權力向法院，請求撤銷有關規定，維護其權益，甚至是侵權人員。

三、幾點說明

（一）農村宅基地仍不能自由流轉

根據物權法第133條，能夠以“入股”、“抵押”等形式流轉的土地僅限于“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包荒地等農村土地”。可見集體土地的流轉仍然沒有完全放開。是否應放開農村宅基地使用權的轉讓和抵押，一直存有爭議。“考慮到目前我國農村社會保障體系尚未全面建立，土地承包經營權和宅基地使用權是農民安身立命之本，從全國范圍看，現在放開土地承包經營權、宅基地使用權的轉讓和抵押的條件尚不成熟。”物權法雖然限制了農村宅基地的流轉，但卻在農民融資渠道上有所突破。《物權法》第181條規定：“經當事人書面協議，企業、個體工商戶、農業經營者可以將現有的或者將有的生產設備、原材料、半成品、成品抵押，……。”這一點賦予了中小企業和農業從業者浮動抵押權，農民可以拿“未來農產品”到銀行抵押貸款。也就是，農民把糧食種下地后，可以根據將來的收益向銀行貸款買化肥、買農藥等等。當然，這還需要農民和銀行進行協商，請求其受理貸款申請，這在實際操作中還是有一定難度的。盡管如此，農村宅基地使用權仍然是我國物權制度的創新，是具有中國特色的一種物權。

（二）“公共利益”的不確定性

《物權法》規定，“為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。”但是，對于征收的前提“公共利益”，物權法并沒有明確規定，因此“公共利益”很可能會在實踐中被濫用。據悉，有關部門正在考慮以單行法的形式對此進行規定。而在此之前，公共利益的界定權意味著將由法官進行裁定，主觀因素的加入，使得其認識上的不確定性加大。

（三）農地承包方仍然處于比較被動的地位

物權法中雖然就承包期限、土地承包經營權登記等農民土地權益進行了相應的法律規定，但發包方的意志對于合同的內容仍將起主導作用。發包方可通過合同條款對承包方加以限制或附加種種苛刻的義務和條件。再加上作為政策基層執行者的發包方往往帶有行政色彩的權力，所以農戶的土地權益在現實生活中極易受到發包方的侵害。承包方的被動地位，使得其抵御外來因素干擾的能力降低，土地經營的自由度受到影響。還應注意的是，土地的征收和征用帶有強制性，并不是完全平等主體之間的交換和流轉。

（四）物權法只是框架性法律

現有物權法的內容大多原本是零星分散在其他各個法律中的，將之抽出來整理為一部法律，是讓老百姓有一個比較清楚的物權意識，便于法律的適用。同時，對過去性質比較模糊的權利也加以明確。比如，物權法將農村土地承包經營權確立為物權而不是債權，這種物權性質的明確界定，有利于農民土地承包權的保護。從現有的內容看，物權法還只是一部框架性的法律，它所涵蓋的是最基本和最主要的原則，有很多規定還需依賴后期的一些工作進一步細化和落實。為更好地完善其中的相關規定，物權法在制定中留有一定余地，如征收補償的方面就只是作出原則性、指導性的規定，具體的補償標準和補償辦法，由土地管理法甚至地方性立法等依照物權法規定的補償原則和補償內容，根據不同情況作出具體而明確的規定。物權法與既有法律關系協調的問題，日后也應予以重視。

參考文獻：

[1]劉正山，以法律的眼睛看物權《物權法（草案）》土地問題座談會綜述[J].中國土地，2005,(9)

[2]唐芷蘭，物權立法與土地管理中國人民大學嚴金明教授談《物權法（草案）》[J].中國土地，2005，（9）

[3]胡長明，物權立法與我國農村集體土地所有權制度的改造[J].探索，2005，（4）

[4]田華，我國農村土地承包經營權物權化的爭鳴與思考[J].太原師范學院學報，2006，（3）

第6篇：關于土地流轉的法律規定范文

關鍵詞： 土地承包經營權；法律屬性；法理分析；意義

農村土地承包經營權，是指農村集體組織成員及其他民事主體對國家或者集體所有的土地，依照合同的規定對其依法承包的土地享有占有、使用、收益和一定處分的權利。但是當前在家庭承包責任制的積極效應釋放完畢之后，它自身的種種缺陷對農業的進一步發展所產生的負面效應逐漸暴露出來。特別是近年來國務院批準海南省國際旅游島建設后，投資海南省新農村建設的項目與日俱增，從而也帶來一系列的土地承包權方面的糾紛。究其原因主要是：農地承包經營權的權利屬性不清，從而導致土地市場尚未形成，土地流轉受限，土地資源無法進行優化配置，使土地這一基本的人類財富未能更好為農民造福。

1 土地承包經營權的法理分析

1.1 農地承包經營權的債權屬性和物權屬性之爭

就財產關系而言，主要包括物權和債權。所謂的物權是指公民、法人依法享有的直接支配特定物并對抗第三人的財產權利。所謂的債權是債權人享有的請求債務人為特定行為的權利，債權是根據法律的規定或合同的約定而產生的，債權人所取得的債權的內容也由法律規定或合同約定。兩者的區別在于：在權利性質上，物權為支配權，債權為請求權；在權利發生上，物權為法定主義，債權為任意主義；在權利效力所及的范圍上，物權為絕對權，債權為相對權；在權利效力上，物權所具有的效力為支配力，債權所具有的效力為請求力；在有無期限的區別上，物權中的所有權為無期限的權利，債權為有期限的權利。

關于土地承包經營權的法律性質，在學術界曾存在債權說和物權說兩種不同的觀點：

債權說認為，土地承包經營權的內容是由合同確立的，承包經營權本質上是一種聯產承包合同關系，它僅僅發生在發包人與承包人之間，因此土地承包經營權不具有對抗第三人的效力，基于聯產承包合同取得的農地使用權（即目前的土地承包經營權）屬于債權性質，尤其是從土地轉包來看，承包人取得的權利都是短期性的，承包人也不能自主轉讓承包權，而須經發包人同意，這種轉讓方式完全是普通債權的轉讓方式。

物權說認為，土地承包經營權是對物的占有、使用、收益為內容的權利，性質上只是對物的支配權。“承包經營合同所確立的承包經營權，是對標的物直接占有、使用和收益的權利，因而是物權；承包經營權的作用主要是保障承包人對發包人的物進行使用和收益，所以它應屬于用益物權。”

1.2 我國當前土地承包經營權立法的債權屬性分析

《民法通則》第80條第2款規定：“公民、集體依法對集體所有的或者國家所有由集體使用的土地的承包經營權，受法律保護。承包雙方的權利和義務，依照法律由承包合同規定。”《土地管理法》第14條第1款也規定：“農民集體所有的土地由本集體經濟組織的成員承包經營，從事種植業、林業、畜牧業、漁業生產。土地承包經營期限為30年。發包方和承包方應當訂立承包合同，約定雙方的權利和義務。承包經營土地的農民有保護和按照承包合同約定的用途合理利用土地的義務。農民的土地承包經營權受法律保護。”從上述法律規定看，我國農民享有的土地承包經營權是由承包雙方的承包合同確定的，而不是由法律直接確認，其權能也需要由承包合同約定。

1.3 我國當前土地承包經營權立法的物權屬性分析

在我國公有制條件下，土地屬于全民所有或集體所有，廣大的農民是非所有人，他們要想獲得對土地耕種的權權利，就需要在他人所有的物上設定他物權，確切地說是用益物權。用益權制度起源于羅馬法。在羅馬法中，“用益權是對他人的物的使用和收益的權利，但以不損害物實質為限。”羅馬法創制的用益權制度為法國民法典和德國民法典所繼承并加以發展。從法、德民法典的規定來看，用益權是指在不損壞物的實體的情況下使用他人之物并收取孳息的權利。我國現行的民事立法中雖然沒有使用“用益權”的概念，但是，隨著《農村土地承包法》的頒布實施，特別是《物權法》的頒布實施我們認為，我國的土地承包經營權的權能明顯加強，已經具有了明顯的物權性質，土地承包經營權已經由債權性質的權利轉化為物權性質的權利，是用益物權的一種類型。這主要表現在：土地承包經營權與用益權有許多相類似處：（1）土地承包經營權的客體與用益權的客體一樣均屬他人所有之物。我國是社會主義國家，法律明確規定土地屬于國家所有或屬集體所有。土地使用權人等都是對國家所有或集體所有土地進行占有、使用、收益的。（2）土地承包經營權的享有者在行使權利過程中亦不得損壞物的實體。（3）用益權是一種動態權利，其價值的實現必然要在物的使用、收益及有限改造的運動中完成，而國家所有或集體所有土地使用權，亦是如此。（4）上述權利與用益權一樣可以依照法律規定或合同約定而設立，其享有者既可以是法人或其他組織，也可以是自然人。總而言之，就國家所有或集體所有土地的具體內容而言，它們實質上都是民事主體依照法律規定或者依照合同的約定對國有或集體所有的土地行使占有、使用、收益和部分處分的權利。而這些權利與傳統民法中的用益權并沒有本質的差別。

2 我國土地承包經營權債權屬性的負面影響

承包經營權的債權屬性是立法和實踐中都不可否認的現實，對其流轉的制約也就體現在債權流轉的有限性方面，具體而言，體現在以下幾個方面：一是受到承包期限的限制，由于承包經營權的債權屬性，承包經營權設置了一定期限，流轉的期限不得超過承包期剩余期限，這對于投入大，生產周期長的規模化現代農業生產來說顯然是不利的；二是由于承包經營權的債權屬性，農村土地承包經營權不能完全按照市場方式自由流轉。三是承包經營權的流轉救助效力較弱，無法對抗來自政府和基層干部方面強大的公權力。

3 確定我國土地承包經營權物權屬性的重大意義

在有關農地承包經營權的訴訟中往往是承包方基于發包方的違約行為提起訴訟，如發包方違約收回土地，進而將其發包給他人，原承包方就此提起訴訟。此處爭論的根源在于：農地承包經營權雖為法定物權，但該權利是以承包經營合同之債權方式設定的。也正是這個原因才有學者如前述所言，認為農地承包經營權其實是債權。盡管承包方可選擇提起物上請求權或債權請求權之訴，但作為并不熟悉法律的村民來說，其訴訟請求不可能像學理劃分的那樣清晰，往往只是要求救濟等籠統表達，從而其對競合請求權之選擇行使的權利轉而成為法院給予物權救濟或債權救濟上的自由裁量權。而在我國司法實踐中，法院基本上將涉及農地承包經營權的案件作為債權糾紛處理。也就是說，法院把其作為債權糾紛處理時，往往僅判決發包方承擔賠償損失之違約責任即可，而承包方之恢復原狀——返還土地——的訴求無從得以滿足。對該法律規定間的競合關系問題。筆者以為，應在裁判時著重考慮法律規范中的價值選擇。也就是說，《物權法》賦予農地承包經營權以物權效力，對于保護承包經營權人的利益、提高農村土地利用效率、調整農村土地利用關系都具有十分重要的意義。具體來說，主要表現為以下幾個方面：

（1）農村土地承包權的物權化能增加農村土地效益。制度在配置社會經濟資源的過程中，起著很大甚至決定性的作用。在不同的制度條件下，往往產生截然不同的經濟效益和社會效益。物權化與債權化作為兩種具有較大差異的制度模式，必然會導致農村土地效益的相差懸殊。依法賦予農村土地承包經營權以物權的效力，不僅保證承包經營權人自身擁有使用土地獲得收益的權利，還充分保障土地能夠朝著最佳的使用方向合理流轉，確保土地在流動中發揮其最佳的效益。與此同時，物權化中的土地承包權期限法定化要求，使得承包經營權人具有了向土地中進行長期投入的動力。這不僅有助于土地地力的逐步改善，同時也有助于承包經營權人獲得更大的土地收益。

（2）農村土地承包權的物權化有利于控制發包方的非法干預，充分保護農村土地經營權人的合法權益。有效防止發包方對承包權人的干預和侵犯，確保承包權人在土地承包關系中與發包方處于平等的法律地位，是我國農村土地承包經營權物權化的一個主要目標。目前，經營權人所面臨的危險主要來自于發包方的越權干預，依法直接明確承包經營權人的權利范圍并賦予其強有力的救濟方式，將十分有助于承包權人地位的提升，充分實現其應得的承包經營收益。

參考文獻

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［2］王小艷．土地制度變遷與土地承包權物權化［J］．中國農村經濟，2000，（1）．

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［4］劉保玉．物權法［M］．上海：上海人民出版社，2003．

［5］高富平．土地使用權和用益物權［M］．北京：法律出版社，2001．

第7篇：關于土地流轉的法律規定范文

論文關鍵詞 農村宅基地使用權 流轉 可行性 路徑探索

一、我國農村宅基地使用權流轉的現狀考察

(一)關于宅基地使用權流轉的立法現狀宅基地使用權是我國農民擁有的一項重要的權利,憲法,法律以及行政法規都對其有專門規定。憲法賦予了農村宅基地有限流轉的權利,如《憲法》第十條第四款規定了任何組織和個人都無權侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地,但是土地的使用權可以依法律規定轉讓。

我國《土地管理法》作為現行調整土地管理方面的專項法律,在第八條中確立了包括宅基地使用權在內的各種類型土地的所有權,它規定在農村和城市郊區的土地,除由法律規定屬于國家所有的以外,均屬于農民集體所有。第六十二條規定每戶農村村民只能擁有一戶宅基地,且其面積不得超過省、自治區、直轄市規定的標準。若農村村民出賣、出租住房后再申請宅基地,則不予批準。這條規定從側面反映出我國《土地管理法》對宅基地使用權流轉是不鼓勵的,允許宅基地使用權流轉,但流轉后不再批準第二處宅基地的申請。

《物權法》確立了農村宅基地使用權的用益物權性質,并規定對宅基地因自然災害等原因滅失的失地農民應當重新分配宅基地。

根據1999年國務院辦公廳《關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》([1999]39號)的規定,農民的住宅不得向城市居民出售,有關部門不得批準城市居民占用農村集體土地建住宅,不得對其建造和購買的住宅發放土地使用權證和房產證。這正是小產權房被嚴格禁止的法規依據。

綜上,我國宅基地使用權的流轉是受到限制的,集體經濟組織的成員流轉宅基地使用權后不得再次申請,并禁止向集體經濟組織以外的成員流轉以此來保護農村集體經濟組織的“成員權”。

(二)關于宅基地使用權流轉的理論爭鳴我國立法對宅基的使用權的流轉態度較明朗,即雖不完全禁止卻嚴格限制。我國理論界也對這個問題有長期探討,大致分贊成派和反對派。

武漢大學的孟勤國和中南財經政法大學的陳柏峰教授等對宅基地使用權流轉持反對意見,理由是:宅基地使用權是農民的基本生活保障和安身立命之本,若允許轉讓,可能導致農民流離失所;農民的宅基地使用權是一種通過分配無償取得的福利,對其轉讓的限制體現了社會正義;自由轉讓將為農民非法騙取宅基地牟利提供激勵,從而導致農業用地銳減,加大糧食危機;宅基地自由流轉將使房產行業的商人、掮客和投機者紛紛到農村購房購地,一方面大規模剝奪農民,另一方面沖擊城市房地產市場。

煙臺大學校長郭明瑞、海南大學法學院院長王崇敏和清華大學韓世遠等主張自由流轉,理由是:并非所有的宅基地使用權都是無償取得的;宅基地和其上的房屋是聯系在一起的,現實中農民存在轉讓多余的房屋以解決融資問題的必要;保障農民有房屋有賴于各種社會保障措施,不能通過限制或禁止農民房屋的交易來實現;每個人應該比他人更了解自己的利益所在,對農民流離失所的擔心是多余的;如果為了保護農民的利益,真正的癥結在于防范國家和行政機構對于集體土地的“侵入”和肆意剝奪,而非居民對于集體土地的“侵入”;僅在農戶間流轉會損害出賣人的利益無法體現房屋的實際價值,房屋和宅基地使用權的自由流轉有利于促進農村富余勞動力向城市轉移,緩和經濟發達地區土地供給不足與農村土地資源浪費之間的矛盾,加速城市化進程,打破城鄉分割的二元社會結構。

二、我國農村宅基地使用權流轉的可行性分析

(一)宅基地使用權自由流轉是現實需要首先,現行的宅基地使用權制度實際上是計劃經濟和城鄉二元社會經濟結構的產物,應在市場經濟條件下使國有土地上的建設用地使用權和農村宅基地使用權同價同權,共同接受市場規律的調節。現階段宅基地使用權的財產功能已大于其社會保障功能,大量農民進城務工,如果禁止其在農村的房屋不符合社會現實。而且按照現在的土地征收制度,集體土地的保障功能同樣無法得到保證。現有法律、法規及相關政策對農村集體建設用地的用途進行了嚴格的規定,一旦轉變用途還需要國家相關部門的審批和征收,在轉變土地用途的過程中農民的合法利益并沒有得到有效補償。據調查,在目前房地產開發過程中,土地增值部分的收益分配只有20%到30%留在鄉以下,其中農民的補償款僅占5%到10%,其余利益則流入開發商和政府的腰包。

其次,隨著我國城市化進程的加快,土地的日益減少,很多農民離開了祖祖輩輩生息繁衍的土地涌入城市,出現了很多的“空心村”“老人村”“留守兒童村”,大量土地閑置,撂荒現象嚴重,很多房屋空無一人。如果國家放開小產權房的流轉,制定一套完備的交易體系,農民自由處置自己的房產,得到的資金投資于二、三產業或到另外的農村購置土地,也會有安身立命之所。宅基地使用權的流轉并不影響農耕地的使用,對宅基地使用權的流轉可以放開,如天津“宅基地換房”模式中通過宅基地使用權轉讓得到城鎮的房屋居住的試點很成功,還有四川震后災區聯建房建設 都可以借鑒。另外,立法者擔憂農民會非理性地出售房屋實無必要,因為從經濟理性人的特點分析,農民并不一定會僅基于短暫的需要將其宅基地使用權隨意流轉出去,在是否愿意轉讓以及在何種情況下轉讓方面,應當相信農民是理智的。

最后,農民追求經濟利益最大化以及居高不下的城市房價已經驅動了宅基地流轉隱形市場的形成。目前我國城市住房保障仍存在很多問題:城市廉租房、經濟適用房覆蓋面積不足,中低收入者界定范圍過窄等。這些城市中低收入者寧愿冒著沒有房產證、拆遷難補償、質量難保證、遺贈也麻煩的風險低價為自己購置一處安身之所。這些現實中的隱易已使得法律對宅基地使用權禁止流轉的規定有名無實,極大地挑戰了法律的權威性,堅決禁止不如順勢引導。農村宅基地上的房屋的建設不需要向國家繳納大量的土地出讓金以及各種稅費,所以其價格一般僅是同地區商品房價格的三分之一甚至更低,加上城市商品房價格的瘋狂上漲,小產權房自然呈現“供需兩旺”的局面。

(二)宅基地使用權自由流轉有理論基礎土地所有權是包含對土地的占有、使用、收益、處分和排除他人干涉的完全物權,土地使用權是一般不包括決定財產命運的處分權能限制物權。在我國領域內,集體所有外的土地盡歸全體人民所有,由國家代為享有并行使土地所有權。集體所有制實質上是一定范圍內的集體組織全體成員共同對集體的土地直接享有的所有權。但法律并沒有規定這種集體的所有權是通過村委會還是村民小組或是其他組織行使,。既然國有土地上的房屋可以自由交易,那么為什么集體土地上的房屋不能,同樣是地,為何“同地不同權”?

三、我國農村宅基地使用權流轉的路徑探索

(一)依法確認宅基地使用權的的受讓主體宅基地使用權的流轉應該打破過去計劃經濟體制下的城鄉二元土地利用結構,不應限制其受讓主體,可以針對不同的受讓主體設定不同的受讓條件。可以簡單地將宅基地使用權的受讓主體分為兩大類,一類是本集體經濟組織內符合宅基地使用權分配條件的農戶;另一類是本集體經濟組織內不符合分配條件的農戶及城鎮居民。

(二)明確宅基地使用權流轉的法定條件首先,流轉的宅基地使用權的初始取得應合法,權屬無爭議。這是因為農村宅基地的保障功能雖然明顯弱化,但并未完全消失。其初始登記仍應受到嚴格的限制,如仍應規定一戶只能申請一處宅基地。出于農村集體經濟組織成員的“成員權”考慮,非成員即城鎮居民不得享有申請農村任何一處宅基地的權利。

其次,宅基地使用權的流轉應當充分貫徹所有權人的意思自治原則。針對第一類受讓主體,由于其自身已經符合取得宅基地使用權的條件,理論上應當允許其宅基地使用權自由、隨時流轉,但為了便于集體組織的管理和監督,應當在宅基地使用權流轉后,買賣雙方履行告知集體經濟組織交易情況的義務。針對第二類受讓主體,法律應當規定流轉的限制條件,該條件就是宅基地使用權的流轉必須經過土地所有權人的同意方可流轉,即可由村民會議2/3以上成員或者2/3以上村民代表同意才能轉讓宅基地使用權。

最后,盡快地完善我國廣大農村的土地使用權登記制度。目前,我國農村的不動產登記制度因為辦公條件有限以及熟人社會有其特殊的公示方式的原因,至今仍沒有完全建立起來。村民多是通過直接占有的方式體現其對房屋的所有權和宅基地的使用權。但放開農村宅基地使用權自由流轉市場后,受讓主體不再僅僅是本集體經濟組織成員,若沒有完善的登記制度,將會造成農村宅基地使用權交易的混亂。

第8篇：關于土地流轉的法律規定范文

關鍵詞：小產權房；土地行政規制；權利保障。

小產權房從出現到現在已經十余年，準確時間無從考證，據記載，“北京早在 1994 年，香堂村就開始出售 200 平方米大小的村建別墅，售價僅為 5 萬元一套。”[1]到 2005 年，小產權房交易問題愈演愈熱，引起了社會各界的廣泛關注。筆者認為，就現行的法律法規，小產權房流轉行為的確無效，但從國家對集體土地進行規制的最終目的和對農民的權利的保障方面來說，不可一刀切。認識小產權房流轉問題，應該從問題的根源開始，采取全面分析、謹慎的態度進行處理。

一、小產權房的內涵及類型。

小產權房非一個嚴謹法律上的概念，因此有必要對小產權房的內涵作一個界定。小產權房是特指賣給城市居民的，村集體在農村建設用地上建造的房屋，或者農民在宅基地上建造的房屋。小產權房概念的由來，與大產權房有一定的淵源和聯系。大產權房，就是國家頒發房屋產權證并建設在國有土地之上的房屋[2]。大產權房一般是由開發商辦理合法的房屋開發立項手續、辦理土地出讓手續并按規定上繳給國家土地出讓金和相關的稅費后，由國家發給開發商土地使用證和房屋預售許可證。取得該種房屋的所有權人對房屋的流轉和房屋占用范圍內的土地使用權享有處分權。小產權房并沒有國家房地產行政管理部門頒發的權屬證明；產權人對小產權房只擁有限制的處分權。

目前，小產權房主要有以下類型：農民建設在宅基地上的住宅；鄉鎮企業在農村建設用地上的房屋；由鄉（鎮）政府或村委會單獨或聯合房地產企業開發建設并由鄉（鎮）政府或村委會制作房屋權屬證書或者沒有房屋權屬證書的房屋；占用農業用地建設的房屋。

二、小產權房背后農村土地的行政規制。

（一）小產權房規制的原因。

1.保護耕地。有人指出，允許城市居民到農村買房“，將使我國耕地資源銳減，加劇我國人多地少的矛盾”，并“導致某些農民流離失所”；“對小產權房必須加以限制，必須維護國家糧食安全和社會的穩定，考慮長遠的利益”[3]。

2.保障農民的居住權利。一般農村村民一戶只有一處宅基地。住宅是實現農民生存權的必要條件，農民在宅基地上所建房屋事實上承擔著社會保障的功能，如果允許其流轉，則農民一旦由于資金所迫出賣房產，很有可能陷入居無定所的地步，這將使農民生存權受到金錢的剝奪[4]。

3.社會福利的合理分配。“宅基地使用權是農民基于集體經濟組織成員身份，而無償取得的一種物權”[5]，允許小產權房進行流轉，將導致不具有集體經濟組織成員身份的城鎮居民享有集體主體成員的福利，不利于社會主義福利的公正、合理分配。

4.維護房地產市場的秩序。允許小產權房進入市場流轉，在“房地一體”的原則下，將導致宅基地使用權進入市場流轉，容易造成房地產市場的混亂，危及國家壟斷土地一級市場的地位。

可見，禁止小產權房流轉的根本原因，是為了保障耕地，守住 18 億畝的耕地紅線；保障農民的生存權。但允許小產權房流轉，是否必然導致耕地減少、農民流離失所？可從以下幾種情況進行分析：一是如前所述，小產權房存在多種類型，對于建設在農用地上的小產權房，明顯是違反了土地利用的總體規劃，侵占耕地的，屬于違法無效的行為。該種行為理應禁止；但對于非建在農業用地之上的小產權房，而是建在農民自己的宅基地之上，或者村集體的建設用地之上的，該類小產權房明顯并沒有侵占耕地，無侵占耕地之嫌。二是對于農民出賣在自己的宅基地上建的小產權房，有些學者擔心農民最終會在金錢的利誘下出賣房屋導致缺乏基本的生活保障。事實上，農民也是一個理性的民事主體，會做出有利于自身的理性決定。

（二）農村土地的行政規制。

從法律層面看，《憲法》第 10 條規定了，“農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有”。《物權法》第 152 條規定，“宅基地使用權人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權利，有權依法利用該土地建造住宅及其附屬設施”；第 153 條規定，“宅基地使用權的取得、行使和轉讓，適用土地管理法等法律和國家有關規定”。

《土地管理法》第 43 條規定，“任何單位或者個人進行建設，需要使用土地，必須申請使用國有土地，任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉鎮企業和村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的，或者鄉（鎮）村公共設施和公益事業建設經依法批準使用農民集體所有的土地的除外”；第 63 條規定，“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設；但是，符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移的除外”。

從政策層面看，相關規范性文件主要有以下幾個。

2004 年《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》規定：

“禁止誠鎮居民在農村購置宅基地。”2007 年，建設部《關于購買新建商品房的風險提示》規定：“城市居民不要購買在農村集體土地上建設的房屋”，以這種強制性規定的“提示”表明政府態度的方式更為可取。2008 年《國務院辦公廳關于嚴格執行農村集體建設用地法律和政策的通知》規定：“農村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮居民不得到農村購買宅基地、農民住宅或‘小產權房’。”2008 年國土資源部進行了小產權房的有關調查工作，提出處理報告上交國務院，明確了對小產權房的處理有三個原則，即“新發生的小產權房一定要嚴肅查處；歷史形成的，要根據情況妥善處理；此外，決不能讓開發商在小產權房中占到便宜。”[6]可見，目前我國對于農村集體土地的管理是實行城鄉二元制的。集體土地所有權殘缺。在民法語境中，所有權是完全物權、自物權與私權，這意味著它具有完整性、自主性與自治性———在不損害社會公共利益的前提下自由地決定如何利用或處分其財產[7]。但我國現行農村集體財產所有權并不具備絕對性、完整性與自治性，在很大程度上受行政權力的控制。集體經濟組織不得直接在其土地上為城鎮單位或個人設定建筑用地使用權。城鎮單位或個人要想從農村獲得建筑用地使用權，必須通過征地程序，由政府將集體土地征為國有土地，然后再出讓給需要用地的人，農民集體對土地的處分權是很有限的。對宅基地使用權采取了區別于國有土地使用權的待遇。農村宅基地使用權僅在農民所在集體內符合宅基地使用權分配條件的農戶間流轉，無法形成有效的市場，無法體現房屋的實際價值[8]。

三、小產權房下權利保障的應然選擇“小產權房問題的出現，反映了我國長期城鄉分治格局以及由此形成的法律、政策與現實經濟發展之間的脫節……它是鄉鎮農村對機會的均等、利益的平衡、城鄉協調發展的一種要求。”[9]小產權房問題的解決，需要綜合考量，具體問題具體分析，以切實保障農民的利益，維護社會的和諧穩定。

第一，對于占用耕地建設小產權房，違反土地利用總體規劃的，屬違法無效的行為，應對已建成或在建的小產權房進行拆除，恢復土地的原本用途，并對相關違法人員根據相應的法律法規進行懲治。第二，對于村民在自己的宅基地上建的小產權房，應該給予流轉。在村集體內部流轉，可考慮給予村集體的成員優先購買權；如果是非本集體成員買得，則應補交土地使用費，并規定相應的年限。第三，村集體或者村企業利用集體的建設用地建設房屋，可以允許其流通，但本村村民和企業職工享有優先購買權，如果是非村集體或者非鄉鎮企業職工買得，同樣應補交土地使用費，并補足相關的登記手續。第四，農村集體經濟組織與房地產開發商純粹從經濟利益出發，占用農村建設用地或者農村宅基地，變相進行房地產開發，并將開發建設的房屋銷售給農村村民、城鎮居民，房主持有村委會出具的產權證明的。這種小產權房的建設，房地產開發商將為履行房地產開發的相關手續而直接銷售給城鎮居民，對消費者存在安全隱患，且未繳納相關稅費。但考慮到沒有侵占耕地，但可在追究相關人員責任的基礎上，補足相關手續后允許流轉。

四、結語。

追本溯源，小產權房問題的實質，一是法律法規政策對集體所有權的歧視性處置，集體土地所有權的殘缺，宅基地使用權的有限流轉性，使集體土地在實踐中遭遇了不平等。二是國家對土地一級市場的絕對壟斷。因此，應該盡快地完善我國集體土地相關法律制度的設置，切實地維護農民的利益。

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第9篇：關于土地流轉的法律規定范文

關鍵詞：農地承包經營權流轉；法律障礙；綜述

中圖分類號：D92文獻標志碼：A文章編號：1673-291X（2010）34-0116-02

近幾年來，農地承包經營權流轉研究一直是學術界的熱門話題。學者們從經濟學、法學等不同角度對農地承包經營權流轉進行廣泛研究。筆者收集了近幾年來百余篇核心期刊或書籍進行研究，學者們大多認為相關制度障礙阻礙了農地承包經營權流轉，主要表現為法律制度的障礙。此種法律制度障礙或表現為法律缺失與空白，或表現為法律模糊，或表現為法律錯位，導致農地流轉實踐中巨大阻力。這些立法或執法中的原因，極大地阻礙了農地承包經營權順利規模地流轉。

一、 農地承包經營權流轉的基本概念

（一）農地承包經營權的含義

在《物權法》制定出臺前，關于農地承包經營權的含義與特征，學者們爭議非常大。有學者從農地承包合同分析，認為農地承包經營權是債權，主張以“農地使用權”來取代“農地承包經營權”[1]；有學者認為，農地承包經營權有及物性、排他性，應為物權[2]；也有學者從實踐中農地承包經營權的表現得出，承包經營權具有債權與物權的雙重屬性[3]。直至《物權法》中明確肯定，農地承包經營權是物權，才使得這場爭論逐漸平息下來。時至今日，無論理論界還是實踐中，都已經認識，物權性質的農地承包經營權對于加快農地承包經營權流轉和保護農民權益都有著極其重要的意義。

（二）農地承包經營權流轉的含義

通說認為，“流轉”一詞本身并不是法律概念。但是當其與“土地承包經營權”相結合，頻繁出現在《農村土地承包法》、《物權法》等相關法律法規之中時，就成為通用的法律概念。對于如何定義土地承包經營權流轉，目前可謂仁者見仁，智者見智。曹務坤認為，“從廣義上說，承包經營權流轉是指農村土地承包經營權的變動，即農村土地承包經營權的取得、變更和消滅。從狹義上說，是指農村土地承包經營權主體和內容的變更。”[4] 丁關良認為，“農村土地承包經營權流轉”，是指在農村土地承包中的物權性質土地承包經營權有效存在前提條件下，在不改變農村土地所有權權屬性質和主體種類與農村土地農業用途的基礎上，原承包方（即流出方）依法將該物權性質土地承包經營權或者從該物權性質土地承包經營權中分離出來的部分權能等具體民事權利轉移給他人（即流進方）的行為[5]。麻昌華等認為，狹義土地承包經營權流轉，是指在遵循土地所有權歸屬和農業用途不變的原則下，權利人將土地的占有、使用、收益和處分等權利或部分權利從土地承包經營權中分離出來，轉移給其他農戶或經營者，其實質就是農村土地占有、使用、收益、處分權的流轉[6]。

二、農地承包經營權流轉的法律障礙

（一）農地承包經營權流轉中的相關法律權利的缺陷

1.農地所有權的天生法律缺陷。在研究農地承包經營權流轉的法律障礙時，幾乎所有的學者首當其沖地都談到農地所有權法律制度的先天缺陷，很大程度地阻礙農地承包經營權的流轉。

麻昌華等認為，農村集體土地所有權主體虛置，是土地承包經營權流轉的重大障礙。中國現行立法規定，農村土地所有權主體可以是鄉（鎮）集體經濟組織，也可以是村集體，甚至可以是村小組。結果是導致土地所有權主體實質上的虛置，必然對農村土地流轉市場的培育造成重大障礙[6]。許方吉認為，法律規定農村集體土地所有權主體是明確的，但是在實踐中是虛位的。鄉級農民集體組織事實上并不存在，村民委員會是農村群眾性自治組織，不是農村集體經濟組織，村民小組是集體經濟組織的成員不是一級經濟組織，并且也沒有法律地位和經濟核算的形式。主體模糊使集體土地管理陷人混亂，土地流轉受到阻礙[7]。

曾新明等進而認為，集體所有權其實是不存在的，現有的集體所有權其實就是國家所有權，其認為“國家依然是土地的真正所有者，鄉村集體只是最低一級的人。”[8] 陳劍波（2006）將目光鎖定在代表集體經濟組織行使權利的村委會。經分析后認為，村委會具有政府行政、村務管理、實體經濟代表三大職能，三位一體的沖突角色使村委會陷入嚴重的委托―困境，三重角色和職能完全模糊了村委會的定位[9]。

2.農戶的承包經營權流轉的法律限制過多。中國法律規定，農地承包經營權可以采取互換、出租、轉讓、轉包、入股等方式流轉。唐濤等認為，采取轉讓方式流轉的，“應當經發包方同意”，與物權的獨立性、絕對性和支配性不符。農地承包權是一項獨立的權利，不應再受到所有權人的限制與干涉[10]。羅大鈞針對這一規定，也認為“應當經發包方同意”相當于承認了發包方享有土地承包經營權轉讓的審查、管理的權利。這樣否定了承包方和發包方雙方平等的法律地位，模糊了當事人間的權利、義務關系[11]。溫世揚等認為，“同意權”只會為集體組織不當干預農戶私權利設置借口，實踐中如果承包方與發包方的人際關系不良，他所提出的流轉申請發包方就不會同意（因為法律并未規定何種情形下應同意轉讓流轉），土地承包經營權正常合理流轉將障礙重生[12]。

丁關良認為，農地承包經營權轉讓，須經發包方同意，與物權本質上是一種支配權不相吻合。又認為《農村土地承包法》第41條規定其受讓方必須是“其他從事農業生產經營的農戶”，把受讓方限制在“其他從事農業生產經營的農戶”，限制了土地承包經營權轉讓對象（受讓方）的范圍，造成流轉封閉，不利于農村土地資源的優化配置[5]。

3.農地承包經營權流轉中政府職能立法缺位，實際越位。姚俊等認為，政府頻繁調整承包經營期限，迫使農民喪失了安全感，在流轉過程中出現的政府干涉行為和集體組織人的機會主義行為，對農民土地經營權的流轉造成了損害[13]。蓋國強指出，由于制度的路徑依賴性，政府在農村土地流轉中難以正確地定位。政府積極介入土地流轉，甚至取代流轉主體進行經濟活動，以致侵犯農民權益[14]。

（二）農地承包經營權流轉方式的法律障礙

1.傳統農地承包經營權流轉方式的法律缺陷。麻昌華等指出，《物權法》規定了轉包、互換、轉讓三種具體的流轉方式。《農村土地承包法》規定了轉包、出租、互換、轉讓、入股五種具體的流轉方式，兩部法律所確定的流轉方式的不一致給土地承包經營權的流轉造成了障礙[6]。羅大鈞分析后指出，《土地承包法》將土地承包經營權“互換”這種流轉方式，局限于同一集體經濟組織內部，不同集體經濟組織的成員之間禁止土地承包經營權的互換。在法理上既顯失偏頗，且沒有任何實際意義[11]。部分學者提出應該允許農地承包經營權能夠抵押。丁關良[5]、麻昌華[6]等均認為，不承認農地承包經營權可以抵押方式流轉，既不符合其本身財產權的可流轉性，又不能起到融通資金的作用，并且允許農地承包經營權轉讓與不允許抵押，兩者法理上是相背離的。

2.創新的農地承包經營權流轉方式的法律缺陷。在農村土地承包經營權流轉實踐中，還創新出入股、土地銀行或信托等幾種新的流轉方式。任江指出，土地承包經營權入股與現有法律有著較多的沖突；其一，農地使用權入股設立企業，會為農戶帶來法律風險；其二，集體組織及其成員在公司內的角色會產生沖突，集體經濟組織及成員既為股東，但其股權較一般股東有一定限制；其三，農民以農地入股后的身份產生重疊[15]。葉朋結合信托法原理分析實踐中農地承包經營權信托流轉方式后，指出在中國農村存在的信托流轉實質上離信托法意義上的信托運作相去甚遠，而僅僅是委托關系而已。實踐中的農地信托流轉還有待繼續發展并完善[16]。

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