民事訴訟程序的內在價值精選(九篇)
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第1篇：民事訴訟程序的內在價值范文
一、程序正義的緣起
學界共知，程序正義觀念肇端于英國，并為美國所繼承和發展，其觀念根植于古羅馬年代的自然正義論，后來經過正當法律程序，發展為近代的程序正義理論。早在古羅馬時代和中世紀中期，自然正義作為一項程序正義標準，已成為自然法、萬民法和神判法的主要內容。[1]自然公正起源于自然法，在18世紀以前，這個概念與自然法通用，但近代以后，自然公正通常表示處理紛爭的一般原則和最低限度標準，其具體內容包括：“任何人不能自己審理自己或與自己有利害關系的案件”：“任何一方的訴詞都要被聽取”。[2]同時，根據英國普通法，法庭對任何紛爭作出裁判時就絕對遵循“自然正義”。為了實現自然正義，在審判程序上有兩項基本要求：⑴任何人不得作為自己案件的法官；⑵應給予聽取雙方當事人的意見[3]，并給予與案件有直接利害關系的當事人以充分的陳述機會。自然公正觀本來是英美法程序公正的最低標準，但英國法學家完全從形式主義角度解釋公正觀。自然公正是由一般行為規則構成的，其核心要素是“同樣情況同樣對待”和“不同情況不同對待”[4].在自然公正原則的基礎上，英國法律思想發展出正當法律程序的概念。同時，在美國法中，自然公正觀已被正當程序觀所取代，正當程序由麥迪在起草《權利法案》時提出，被美國聯邦憲法確立為一項基本原則。它具有一種技術上的精確涵義，只適用于法院的訴訟過程和程序。[5]正當程序具有：⑴有權向不偏聽不偏信的裁判所和正式法院陳述案情；⑵有權知道被指控的事由（事實和理由）；⑶有權對控告進行辯解。[6]經過考察，程序正義理論在英美法學界有很大的發展，程序本位理論不過是程序正義理念強調的極致而已。盡管程序正義理論在上世紀60開始大規模地出現，但作為一種理念，早在13世紀就出現在英美普通法中，并在美國得到前所未有的發展。經過30多年的發展，程序正義理論日益完善，并形成共識，認為評價法律程序的好壞優劣、判斷法律實施活動的唯一標準，是程序本身是否具備一些公認的內在品質，而不是它作為實現某種外在目的手段的有用性。由于這種理論主張公正的實施過程必然導致產生公正的裁判結果，法庭應將保證審判過程的公正、合理作為其中心任務，因而被稱為“過程中心主義”。
二、程序正義的內容
程序正義的內容即構成正義程序的必備內容，學者從不同角度進行了概括提出了許多不同的觀點。通過對程序正義內容的研究，人們試圖從程序正義的抽象理念中提煉出具體標準，并將其內在價值外化為執行命令。程序正義不僅要求糾紛的司法解決必須遵守法律所規定的程序，而且程序本身的道德也要求程序設計是正當合理的。程序正義的確切內涵在中外學者中是見仁見智的。戈爾丁認為，程序正義的標準有三個方面九項原則[7].谷口安平認為，程序正義的最基本內容或要求是確保與程序結果有利害關系或者可能因該結果而蒙受不利影響的，都有參加該程序并得到得出有利于自己的主張和證據的機會。同時，審判制度本身應具有公正性，判決應附理由[8].對于程序正義的內容，我國學者也進行了許多積極的探索。例如，程序正義的實現決定于這樣三個要素：沖突事實的真實再現：司法者中立立場：沖突主體的合法愿望的尊重[9].也有學者認為，程序正義的要素包括：程序規則的科學性，法官的中立性，當事人雙方的平等性，訴訟程序的透明性，制約與監督性[10].盡管學說不一，但其內容至少上包括：程序的主體地位；審判者中立；以訴訟主體確立的事實為定案依據。
三、程序正義在民事訴訟中確立的依據
程序正義，是市場經濟體制下進行經濟活動的道德準則，同樣也是市場經濟體制下解決民事、經濟糾紛程序所奉行的道德準則。由于我國傳統觀念和訴訟體制的制約和歷史慣性作用，在我國民事訴訟中沒有很好地發揮程序正義的作用。因此，在現階段，在民事訴訟中把程序正義具體化具有重大必然性。主要表現為：⑴是權利本位思想對訴訟價值觀念的影響。由于法律觀念的轉變，立法者需要定一些伸縮性很大因而適應性更強的原則條款，使法官有較大的自由裁量的同時，使審判行為更多地接受程序正義的約束。這樣可以更好地協調市場經濟條件各種日益復雜的矛盾和調節各種社會主義市場經濟關系。⑵我國建立社會主義市場經濟體制對糾紛解決機制的必然要求。市場經濟不但是法治經濟，而且是道德經濟。這就意味著市場經濟主體間的民事、經濟沖突的解決不但要遵守程序法之規定，也要體現程序正義的理念內容。無論是當事人、其他訴訟參與人，還是裁判者法院，都要遵守程序正義的原則要求。⑶是民事訴訟中力量對比平衡的要求。為了體現雙方當事人的訴訟力量均衡分配，保證雙方不至于因為訴訟力量失衡，導致明顯的不平等，此時，程序正義理論發揮了衡平作用。⑷是緩和民事訴訟過度對抗狀態的要求。當事人雙方對抗是民事訴訟的最為顯著特征，訴訟中形成的利害對立的緊張狀態，構成訴訟的基本構造。但過度對抗，會使當事人間原本比較激烈的利益之爭變得更為激烈，反而對糾紛的解決有害，程序正義卻可以緩和他們間的對抗。在實際訴訟中，確有大量的行為需要程序正義理論來約束。
四、程序正義在民事訴訟中的體現和程序保障
程序正義在民事訴訟中的體現：確保利害關系者參加程序。與程序的結果有利害關系的或者可能因該結果受不利影響的人，都有權參加該程序并得到有利于自己和主張和證據以及反駁對方提出主張和證據的機會。這就是正當程序原則的最基本的內容或要求，也是滿足程序正義的最重要的條件。利害關系者的參加在為了達到具有拘束力的決定而設計的種種制度中，是最足以表現司法典型性的特征。[11]不過這一程序在英美國家同樣見之于行政程序，在日本也得到了廣泛的承認。主要表現為：直接的參加和間接的參與。[12]為了體現程序正義，我國新民事訴訟法較試行民事訴訟法有很大的進步。歸納起來主要表現在以下方面：⑴強化當事人的舉證責任；⑵強化庭審程序；⑶強調當事人之間的辯論；⑷強調合議制和獨任制的職能；⑸實現公開審判；⑹實行審查立案與審判分離的制度。[13]對于程序正義的程序保障，我國民事訴訟法除了直接關系民事訴訟模式的基本點的有關規定要加以修改外，還有一些與此整合協同的制度也要加以修改，例如：管轄制度、當事人制度、庭審制度、準備程序制度、證據制度、判決制度、各種子程序啟動方式、審級制度、再審制度等等。
五、程序正義與我國民事訴訟模式的透視和轉換
我國傳統的民事訴訟以職權主義著稱，法院在訴訟活動中居主導地位，當事人的作用被弱化，因而呈現出許多結構性缺陷。特別是新民事訴訟法實施以來，職權主義模式逐漸被弱化，隨之而來的是當事人主義模式的繁榮。因為在當事人主義模式中，它的最重要的特征是辯論程序的設置，主要意義在于：⑴使當事人雙方有足夠的時間和空間提出自己關于權利和事實的全部主張，使當事人雙方能針對對方的主張進行攻擊和防衛。 ⑵ 由于雙方利益的對立性，使當事人雙方在為維護自己利益的意識驅動下，盡可能地提出有利于自己的事實，這就使中立的裁判者作出公正的裁判。⑶辯論程序也是為了讓雙方當事人消除主觀偏見逐漸接近真實，最終使當事人在心理上形成預受狀態，消除對判決的抗拒心理，自覺地履行義務。⑷從一般程序存在的價值看，通過程序吸收當事人對實體結果的不滿，使其實體結果為當事人所接受是程序存在的獨立價值之一。⑸通過辯論程序發現真實，以實現實體上公正。[14]正因為當事人主義模式具有如此優點，故而逐漸被我國民事訴訟所借鑒，這樣更能體現程序正義的內在價值取向，那么我國訴訟模式由職權主義向當事人轉換是歷史的必然。當然，這也正是程序正義理論在民事訴訟領域中的實際運用。
作者簡介：胡利明，（1979-），男，華中科技大學法學院碩士研究生。
注釋：
[1]李祖軍。民事訴訟目的論。 [M].法律出版社2000.56.
[2]英·戴維沃克。牛津法律大辭典。“自然正義”詞條[M].光明日報出版社1998.628.
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[5]施瓦茨·美國法律史[M].王軍等譯。中國政法大學出版社1989.49……
[6]龔祥瑞。西文國家司法制度[M].北京大學出版社1997.128.
[7]戈丁。法律哲學。 [M].齊海濱譯。讀書新知三聯書店1987.240-243.
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[9]顧培東。社會沖突與訴訟機制[M].四川人民出版社1991.67.
[10]陳桂明。訴訟公正與程序保障[M].中國法制出版社1996.12-15.
[11]富勒。司法的形式和界限[A].哈佛法學評論[C].第92卷。353.
第2篇：民事訴訟程序的內在價值范文
【關鍵詞】民事訴訟 檢察監督 司法公正
民事檢察監督是我國一項重要的司法制度,它是檢察機關依照我國民事訴訟法的規定,對人民法院已經審理終結的案件或者已經發生法律效力的民事判決、裁定、調解提出抗訴,法院應當進行再審的司法制度。民事檢察監督制度是確保司法公正的一道重要法律屏障,2012年新的民事訴訟法修訂,對檢察監督權給予了強化,增強了檢察監督的力度和范圍。本文擬從新民訴法的角度,試論新民訴法對檢察監督的新規定及對司法公正的影響。
一、檢察監督與司法公正的關系
檢察監督與司法公正本應是相輔相成的命題,在一定意義上也是手段與目的的關系。然而在實踐中由于缺乏一種正確理念的支持,加之操作上的失誤,兩者往往會發生矛盾,不僅使檢察監督不能發揮應有的作用,而且還嚴重影響了司法公正,違背現代司法理念。檢察監督應當存在與否,應當加強還是削弱,在理論界一直以來都是爭議比較大的,2012年新的民事法修改中,強化了檢察監督的功能,可以看出,我國目前的國情下,檢察監督的存在還是必然的、重要的,因為權利在失去監督的情況下就會被濫用,法律監督機關的專門監督,能減少司法不公的現象,使公民的合法權益得到有效的保障。目前法律賦予檢察機關的權力是程序性的決定權和建議權,盡管只有啟動程序的作用,而不能直接對司法活動進行實質的處置權,但是在一定程度上,檢察監督已經成為啟動再審程序的一個重要途徑,檢察監督這種功效是實現完全司法公正的最可靠保障。“檢察監督是對不符合實體公正或程序公正的行為進行制約的權力,作為有效的外部機制促使司法的全面公正的真正實現”。 [1]
有觀點認為檢察機關對民事訴訟的法律監督破壞了人民法院的獨立審判,危及司法公正及社會正義,然而筆者認為“司法公正作為檢察監督和審判獨立的共同目標,表明它們有統一的一面”[2]。且從實際運行情況看,民事檢察監督制度對于保證法律的正確實施、維護法制的統一和尊嚴、實現司法公正確實也起到了積極的作用。
二、新民事訴訟法修改對檢察監督的新突破及對司法公正的影響
2012年新民事訴訟法修訂之前,檢察機關作為專門法律監督機關在維護司法公正中存在一些突出問題,如法律監督范圍小,司法不公監督機制不健全;立法規定不完善,司法不公監督缺乏力度等。新民事訴訟法修訂,強化了檢察機關監督權力,構建了抗訴再審程序的基本框架,實現了檢察監督一些新的突破。
(一)提出“法院糾錯先行、檢察抗訴斷后”的模式
也就是說當事人只有在經過法院再審審查被駁回或經法院審判維持原判之后才可依法向檢察院申請抗訴。這一模式有利于克服多個國家機關重復勞動和資源浪費的弊端,還有利于提升法院申請再審案件的審查質量和檢察監督的質量和效果。
(二)有限再審原則控制再審的次數
過去,我國法律對再審次數沒有限制,造成當事人對各級法院作出的生效裁判,包括已經再審過的案子,均可以申請再審,加之法院依職權再審和檢察機關抗訴再審的渠道,出現了反復再審的現象,造成司法資源浪費,且案件中的法律關系長期處于不穩定狀態,當事人訴累嚴重,以及多次再審的結果不盡相同甚至截然相反,使當事人對司法公正及司法權威產生懷疑。為了解決同一法院反復再審問題,最高人民法院于2003年下發了《關于正確適用的通知》,明確規定各級人民法院對本院已經發生法律效力的民事判決、裁定,不論以何種方式啟動再審監督程序的,只能再審一次。但是在實踐中,仍出現變通執行一級法院再審一次的理念。2012年新的民事訴訟法修改,規定了人民法院處理一次,檢察院機關處理一次,達到有限再審的目的。
(三)將再審檢察建議加入到檢察監督的方式中
對于再審檢察建議的法律定位,檢察機關把它理解為民事法律監督的一種方式,“是人民檢察院履行法律監督職能的一種重要形式” [3];也有觀點認為“再審檢察建議是一種事實上的檢察指導行為,不具有強制性”[4];還有人認為,再審檢察建議包含法律監督的內容,具有法律監督的性質,但其不具有再審的效力;還有人認為“再審檢察建議,作為民事檢察監督的一種新途徑,是檢察機關對同級法院啟動案件復查機制的建議,是否啟動再審,由人民法院依法決定”。[5]筆者同意最后一種觀點,再審檢察建議的適用,對于構建更加完善、合理、和諧的民事檢察監督制度有積極的作用。
(四)加入對調解書的檢察監督
新民事訴訟法增加了檢察機關可以對有損害國家利益、社會公共利益的調解書提出抗訴或再審檢察建議,增加了民事檢察監督的范圍。對于新民事訴訟法中沒有將違反自愿原則、調解協議內容違法及損害第三人利益的調解書納入可抗訴范圍,是考慮到“調解書是否違反自愿原則和法律強制性規定,一般需要進行實質性審查和聽取雙方當事人的意見后才能查明,應由法院進行審查,以避免輕易抗訴而啟動再審,使違背誠信原則的當事人止步于再審啟動之前。”[6]
(五)檢察機關的調查取證權
關于檢察機關在民事案件中的調查取證權也是有多種觀點,有人認為,檢察院機關進行調查權將導致當事人之間取證手段的不對等,造成各方當事人訴訟地位失衡。但考慮到檢察機關依法取得的證據,有利于案件公正處理,有助于提高抗訴的準確率。新民事訴訟法對檢察機關的調查權也是作出限制的,如僅限于損害國家利益和社會公共利益、人民法院怠于行使調查權、違反法定程序三種情形。檢察機關調查取得證據,必須要經各方當事人進行質證,才能作為定案的依據。
(六)將當事人申請再審作為提起抗訴的前置程序
也就是說,當事人必須窮盡私權救濟途徑,才能向檢察機關尋求公權救濟。這樣能有效的改變多頭申訴、申請再審造成的訴訟秩序混亂。
新民事法取得的上述突破,規范了民事檢察監督的權限和范圍,使民事監督具有更強的操作性,對實現我們司法公正起到了極大的促進作用。
三、民事案件中檢察監督的局限性
在我國,人民檢察院對人民法院生效的裁判認為符合法定抗訴條件的,依法提請人民法院對案件重新審理,也就是檢察機關的抗訴權,抗訴是啟動再審的一種方式。“檢察機關作為國家法律監督機關通過行使抗訴權以實現對審判權的制約,與人民法院共同維護司法公正。” [7]
相較2007年民事訴訟法,2012新民事訴訟法強化了檢察機關的抗訴再審權,構建了抗訴再審程序的基本框架,但仍存在一些局限性。
(一)檢察監督外部監督存在的劣勢
抗訴再審程序相對于法院依職權再審及當事人申請再審程序屬于外部監督程序,對生效裁判的內外監督上呈現出一種此消彼長的關系,如果法院內部監督不加強,錯誤的裁判沒有得到及時糾正,外部檢察監督就有存在和加強的基礎,外部監督的優勢在于形式上更加獨立,更可能增加當事人的信任感,但是其劣勢也是明顯的,那就是外部監督在于不了解生效裁判作出的過程和各種考量因素,容易陷入單方思維模式。
(二)檢察機關“中立”地位的尷尬
檢察機關抗訴應當平等的對待當事人,不能變相成為某方當事人的“人”或“共同訴訟人”,但抗訴意見客觀上會對各方當事人產生截然不同的影響,檢察機關的抗訴程序在程序上表現為在一方當事人申訴主張的基礎上發起再審,出庭支持申訴方,在實體上表現為努力改變生效裁判,為申訴方爭取實體利益。而檢察人員在庭審中卻要基于“中立”地位,不能與對方當事人進行論辯,造成抗訴程序本身形式和內容不一致,使得雙方當事人均不滿意。
(三)管理體制不科學造成的弊端
檢察機關領導體制不科學制約法律監督。地方檢察機關對產生它的國家權力機關和上級人民檢察院負責,也就是說“雙重領導”,由于實際運作中地方各級檢察機關的人、財、物均受制于地方,在人事方面,檢察機關也受制于地方,造成檢察機關地位“附屬化”和“地方化”,檢察機關如此“低微”的地位與國家的法律監督機關應有的權威性不相稱。
四、檢察監督的重要性和必要性
檢察機關的法律監督是我國社會主義法制的重要組成部分,監督職責發揮得如何,關系到我國法律的統一正確實施和司法公正的實現。然而檢察機關的監督是否破壞了人民法院的獨立審判,一直以來都有爭論,一種觀點認為,“司法公正是比審判獨立更高的價值取向,對民事訴訟進行監督也是為了實現司法公正,兩者目標具有共同性,并不決然對立。”[8]另一種觀點認為,“檢察機關介入民事訴訟可能抵銷、吞并我們在審判獨立方面所取得的來之不易的成就。檢察機關參加民事訴訟后,檢察機關與法官的關系顯得微妙起來,檢察機關的意見對法官的判斷自由是一種無形的約束和壓力。檢察機關介入民事訴訟會破壞法官的自由心證原則,實際上造成檢察機關和法院聯合辦案的結果,最終導致審判權獨立行使原則被架空。”[9]在現有法律制度下,檢察機關檢察監督是我國啟動再審的途徑之一,尚難以在短期內取消。2012年新民事訴訟法的修改中,強化了檢察機關的監督職能,更說明了,目前在我國現有的國情下,檢察監督的重要性和必要性。
第3篇：民事訴訟程序的內在價值范文
【摘 要 題】改革探索
【關 鍵 詞】再審程序啟動主體……
設立再審程序的目的在于使錯誤的確定裁判得到糾正，以實現司法公正。我國《民事訴訟法》關于再審程序的規定，一定程度上雖起到了糾錯與保護當事人合法權益的作用，但是，由于再審程序的立法規定不完善，缺乏可操作性，同時也因為歷史的原因而致使已有規范所體現的理念與司法獨立和程序正義的觀念相沖突，故再審程序的實際運作結果遠未達到令人滿意的程度，對再審程序的改造已成為我國司法改革研討中的一個熱門話題。筆者認為，在當事人主義訴訟觀念下，再審程序必須著重進行三項制度改革：提起再審主體的單一化改革和建立再審之訴制度的改革以及再審事由的確定化改革。這三個問題，對改造我國的民事再審制度有著決定性的意義。
一、提起再審程序的主體多元化之缺陷與主體單一化之改革
（一）提起再審程序的主體多元化之缺陷
根據提起的主體不同，我國《民事訴訟法》規定了三種情形下的再審發動程序，即：(1)各級人民法院院長和審判委員會對本院已生效的裁判，最高人民法院對地方各級人民法院已生效的裁判，上級人民法院對下級人民法院已生效的裁判所提起之再審。(2)當事人對已經發生法律效力的判決、裁定，認為有錯誤的，向原審人民法院或者上一級人民法院申請而引起再審。(3)最高人民檢察院對各級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，按照審判監督程序提出抗訴而引起的再審。當然，法院、檢察院和當事人雖然都具有再審程序的發動權，都是再審程序的提起主體，但是，這三者的主體地位并不是平等的：法院可以主動地發動再審程序，對其認為確有錯誤的生效裁判加以撤銷、變更，而且這種權力不僅上級法院享有，原審法院自己也享有；檢察院提出抗訴的案件，法院均應當再審。所以，法院和檢察院的再審提起權是實在的，不打折扣的，只要自己認為有必要，客觀的法權在執法者那里就可以轉換成主觀的法權，他們提起再審既不用征得當事人的同意，又不受時限的規制和次數的限制，可以來回反復數次。然考慮到中國的國情，當事人打官司以“打關系”為突破口的“本土意識”，以及檢察院介入再審程序給法院帶來的心理壓力，再加上人大監督等外在權力的存在，再審提起權便成為不同形式的權力共同作用的一個“場”，這樣不僅不能保證司法公正，而且影響了司法的正常運作；在一定意義上，再審程序中的各種權力或利益（正當地或不正當地）相互較量，因而很難用獨立程序來規范；司法者雖然名為中立的裁判者，但實際上成為權衡社會各種力量大小的檢測器，從而致使正義的天平常常傾斜。
另一方面，從當事人的角度看，其再審申請權只不過是表達不服判決的一種“投訴”，并不能直接變成主觀的法權。雖然規定申請再審符合法定條件的，人民法院應當再審，但卻沒有為其配套相應的運行程序。實踐中，當事人向原審法院申請再審，一些原審法院要么長時間不作答復，要么簡單通知駁回，很少能得到再審；向上級法院申請再審，上級法院往往將案件批轉到原審法院，轉到原審法院后，便石沉大海。（注：李浩：《民事再審程序改造論》，載《法學研究》2000年第5期。）當事人的再審申請變得與申訴一樣，沒有程序上的切實保障，僅成了為法院發現錯案提供線索，而并非發動再審程序的方式，所以，在司法實踐中，申請再審很少能直接引起再審程序。大多數再審案件均是因為法院內部監督和檢察院抗訴而引起的，而且這兩條途徑，僅憑當事人申訴也難以走得通，而是人大、黨政機關、政協等在其中起了很大的作用，因此，啟動再審程序或者影響再審程序啟動的，往往是當事人以外的主體，而且途徑眾多。所有這些，使再審程序的運行實踐出現了很多問題，集中表現在兩方面：一方面，老百姓普遍感到申請再審難，權利得不到實現，進而對司法公正失去了信心；另一方面，法院生效裁判的穩定性與權威性卻被肆意地踐踏，大量的訴訟資源被浪費，而且，由于法院內部監督和檢察院抗訴這兩條途徑與人大、政協、黨政機關等的“過問”存在著密切的聯系，這就促使當事人更愿意用非法律途徑來啟動再審程序，故而容易導致司法腐敗的發生，影響司法獨立與公正。因此，改造再審制度，首先應當改造再審的提起方式，其中主體制度的改造應當先行。
（二）提起再審程序的主體單一化之改革
筆者建議提起再審的主體只保留當事人（申請再審制度），并加以完善，同時應取消法院的再審監督和檢察院的抗訴監督。
1.法院不能提起再審程序
法院作為再審程序的啟動主體是十分不合理的。
首先，法院啟動再審程序有違處分權原則。處分權原則的基本含義有兩個層面：一是當事人有權自主處分其程序性權利與實體權利，在一定范圍內選擇解決糾紛的途徑和方式，避免因解決糾紛的途徑、方式的不同而導致不必要的成本支出，減少系爭實體利益的不必要減損與消耗。為此，當事人有權發動訴訟、確定訴訟對象和選擇訴訟行為。當事人處分權的另一層含義就是，只要當事人的處分行為符合法定條件，法院就不應干涉，而應當悉聽當事人自便。處分權的享有和自主行使，是當事人在民事訴訟中的程序主體地位的體現。
其次，法院主動提起再審，與其自身作為裁判者的角色形成沖突。裁判者的形像必須是公正的，公正的基礎在于中立，中立不僅應表現為在裁判過程中的超脫，也體現在裁判權的被動性，這也是“不告不理”原則、“訴審分離”原則所要求的。這些原則是訴訟制度最基本的特點所決定的。“法院如果以職權主動啟動再審程序，勢必將自己推到再審結果有利的一方，而無法保持與雙方當事人之間的等距，也難以吸收不利一方當事人的不滿，有損法院的中立形象。”（注：張衛平：《民事再審事由研究》，載《法學研究》2000年第5期。）所以，賦予法院再審程序啟動權與法院自身作為裁判者的形像是相悖的。
法院主動提起再審有損生效判決的既判力。對于法院來講，生效民事判決的既判力體現在，“民事判決一經發生效力，便不得任意變更或者撤銷。”（注：江偉主編：《民事訴訟法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，276頁。）其效力不僅對作出原判決的法院發生，而且對同一法域內的其它法院也發生效力。從我國現行立法規定看，生效判決的既判力顯然并未受到保護，因為不僅上級法院對下級法院的生效判決有幾乎不受限制的監督否定權，而且原審法院也幾乎可以不受限制地對自己做出的判決加以撤銷與變更。這樣不僅使生效判決的既判力無從體現，而且為上下級法院關系的行政化提供了制度性依據。
基于以上理由，筆者認為，應取消法院主動提起再審的權力，避免使法院承擔太多的社會干預職能。
2.限制檢察院提起再審程序的范圍
筆者認為，應保留檢察院作為再審程序發動者的主體地位，但應從范圍上加以限制，即取消檢察院對一般民事案件通過抗訴提起再審的權力，加強其對侵害國家利益、公共利益的案件抗訴監督的權力；同時，從整體上對檢察院的法律監督權介入民事訴訟領域的方式和程度作出調整。
上述主張的理由是：首先，檢察院針對一般民事案件提起再審違背了民事訴訟中的處分權原則，這個道理和法院提起再審將侵害當事人的處分權一樣。有學者認為，檢察院提起再審并不與（當事人）處分原則相沖突，因為幾乎百分之百的檢察院抗訴案件都是因當事人的申請而引起的。筆者認為這種觀點是不正確的。當事人之所以紛紛申請抗訴，一方面是因為現有的再審制度不合理，當事人直接申請再審的途徑很難走通，當事人積極行使自己的處分權而得不到實現；而檢察院代表國家行使監督權，與當事人申請再審相比，其抗訴監督居于一種強勢地位，所以當事人更愿意通過檢察院“曲徑通幽”。如果當事人申請再審的制度得以完善，當事人的處分權得以順利行使，那么再保留檢察院對一般民事案件的提起再審權，也就沒什么意義了。
其次，檢察院對一般民事案件發動再審容易打破雙方當事人平等對抗的格局。從民事訴訟的結構看，原、被告之間是完全平等的，法院居中裁判，法院與原、被告之間形成一個等腰三角形的結構模式；在法院和原、被告之間的等腰三角形構架中，如果再加入一個檢察院，雖然希望檢察院也扮演一個中立的監督者角色，但在檢察院主動提起再審的情況下，這樣的要求是不可能實現的。因為檢察院既然抗訴，也就是對既定裁判提出否定，希望原定裁判的“錯誤”能在再審程序中被“糾正”，故其必然利用監督權，甚至擴大監督權的范圍，對裁判結果施加影響，如取證和質問等權力。（注：在審判實務中，一些抗訴案件審理時出庭的檢察人員，除當庭宣讀抗訴書外，還要參與庭審質證和法庭辯論，并發表自己的意見。）再審的另一方當事人面對的將不是普通的當事人，而是強大的檢察機關，這樣一來，訴訟主體的地位失衡，也就打破了平等對抗的格局。所以，從某種意義上說，程序的啟動者和程序實施的監督者的角色是有沖突的——程序的啟動者本身已暗含對某種訴訟結果的追求。我們完全有理由相信，為了這種訴訟結果的實現，監督者對監督權的行使當然會帶有傾向性，如對某種違法程序，可能會積極地或怠于提出抗訴。
基于以上理由，筆者認為應取消檢察院對一般民事案件通過抗訴提起再審的權力。當然，在取消法院主動再審和檢察院抗訴再審的職權后，某些需要公權力介入的情況，如錯誤裁判損害國家利益、公共利益，便可由檢察機關代表公益來提出抗訴。
3.加強檢察院對涉及國家利益、公共利益的民事案件的抗訴監督權
市場經濟承認不同社會團體、單位和個人存在各自的利益。如果民事訴訟中平等主體間的民事糾紛涉及到國家利益、公共利益（如涉及國有資產處置、與環境污染有關的公害問題、假借維護私權之名肆意侵吞國家利益或公共利益的糾紛），就需要國家權力的干預。所以筆者認為應保留檢察機關對此類民事案件提出抗訴以發動再審的權力。
其實，就維護國家利益、公共利益的需要來講，對此類案件僅賦予檢察機關抗訴監督的權力是遠遠不夠的，根本的解決途徑應該是完善我國的當事人制度，賦予檢察機關作為代表國家利益、公共利益提起訴訟參加訴訟的當事人的主體地位，使其享有完整的訴權——起訴權、上訴階段的抗訴權、再審階段的提起抗訴權。這些權力產生的基礎是檢察機關的當事人訴權，而并非狹義的訴訟監督權（即對法院的民事審判活動是否合法進行監督的權力）派生的權力，這也從宏觀上擴充了檢察機關民事檢察監督權的內涵。
對狹義的訴訟監督權，在《民事訴訟法》中應加以明確和細化，但應以尊重當事人的私權為前提，限于本文的篇幅和主題的限制，這一問題在此不作探討。
二、再審程序中強職權主義因素帶來的失范與規范重建
（一）再審程序中強職權主義因素帶來的失范
“現代民事訴訟的基本法理要求，服務于市場經濟的法律體系應以權利為本位，使權利成為構筑一切法律關系的起點、核心和主導，只有權利到位，市場經濟才能到位。”（注：章武生：《我國民事再審程序之檢討與重構》，載《湘江法律評論》2001年第四卷。）在權利與權力的關系中，權利是基礎和前提，權力的行使應服務于權利的實現。我國《民事訴訟法》雖然確認了再審程序中當事人的再審申請權，但是，由于再審程序不是必經程序，加上再審申請權行使的次數之頻繁和數量之龐大，法院根本無法應付應接不暇的申請再審（檢察機關提起抗訴必定引起再審程序，也說明當事人再審申請權的虛置），所以，再審申請權在相當程度上是無法落實的。
當事人申請再審的權利被淡化了的同時，法院對再審申請進行審查的權力卻強化了。再審程序中無可避免的“權力——權利”的邏輯結構表現為：權力的擴張與權利的萎縮。再審程序中，當事人的再審申請權沒有得到尊重，作為一種訴權的形式，當事人的處分權和平等抗辯權得不到審判權或監督權的尊重，其深層次的原因仍然是強勢職權主義的立法觀念所致。“訴權以及作為其具體表現形態的各種訴訟權利所涉及的事項，均屬當事人自身意志自主支配的自治領域，審判權不僅不能侵犯這一領域，而且應當充分保護這一領域的獨立性和完整性”，（注：江偉主編：《民事訴訟法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第38頁。）我國民事訴訟機制應當充分保障當事人再審申請權的有效性和實益性，并通過立法予以明確，改變當前這種模糊不清的狀態。
職權主義的主體結構會導致國家權力過多地和不恰當地干預民事訴訟，造成國家權力對公民私人利益的侵害。同時，由于公益訴訟制度沒有建立（如賦予檢察機關提起公益訴訟），司法上并沒有真正建立公共利益保護制度，國家利益和公共利益并沒有因為檢察院有權進行抗訴監督和法院有權提起民事再審而得到保障，因為損害國家利益和公共利益的大量訴訟根本無人可以提起。
（二）再審程序的規范重建：確立再審之訴制度
為適應市場經濟的發展，我國民事訴訟應適時完成從職權主義向當事人主義的轉變，實現這一轉變的根本手段是在我國民事訴訟中引進“再審之訴”制度，加強當事人在再審程序中的主體地位。
訴訟活動的主體是當事人，在程序的設置上，就應充分體現當事人的主體地位，積極發揮當事人在程序運行中的主導作用，這不僅應反映在第一審和第二審程序中，再審程序中亦應如此，況且再審程序的啟動直接關系到當事人之間既定權利義務的變更，自然當事人最有資格發動再審程序。
現行《民事訴訟法》已明確賦予了當事人對生效的錯誤裁判申請再審的權利，但當事人申請再審的權利在司法實踐中卻難以得到實現，這一點前文已有提及。這里面既有法律規定上的直接原因，又有觀念上的原因。
申請再審難的直接原因有兩個，其一是法律對申請再審的規定過于簡單，使申請再審沒有形成規范意義上的訴；其二是法定再審事由的模糊不清與不合理，具體表現為法律既未明確當事人申請再審的方式及申請再審時應寫明哪些內容，又未規定法院在收到再審申請后的處理方式，未說明法院應以何種方式、在什么時間內給當事人以答復，使得“當事人在申請再審時，猶如進入了一個沒有法定程序的‘霧區’，完全感覺不到自己訴權的存在”。（注：章武生：《我國民事再審程序之檢討與重構》，載《湘江法律評論》2001年第四卷。）
申請再審難的深層次原因是我國再審程序的性質決定的。各國對再審程序的規定各不相同，相比于其他的大陸法系國家，我國的再審程序還不是一種獨立的訴訟程序，而是承接在一、二審程序之后的一種非獨立的糾錯程序。這種非獨立的糾錯程序的性質，不但決定了再審程序的發起主體可以是享有“糾錯權”（審判監督權和檢察監督權）的法院、檢察院（它們發起再審程序也不需以當事人的申請或申訴為前提條件，因為監督權是一種可以主動行使的權力），更決定了作為再審程序發起途徑之一的當事人申請再審不可能發展成為一種獨立的訴訟程序，立法上也并不將當事人的再審申請權作為訴訟權利來對待，申請再審看起來更像是對申訴從時間、理由方面的具體化，而且從最高法院的司法解釋來看，對當事人的再審申請用通知書而非裁定駁回，亦表明法院系統內部顯然并未將申請再審作為一種訴訟程序來對待，所以，因我國再審程序的性質所限，當事人向法院所提出的只是“申請”而不會是“訴”。由于僅僅是申請，不能像訴那樣適用類似起訴與受理的程序，故當事人申請再審的權利就不能像起訴權那樣得到充分的保障，申請再審難的狀況普遍存在并得不到解決也就不難理解了。
在大陸法系的其他國家，如德國、日本等，再審程序的啟動都是由當事人的再審之訴而引起的，既然是再審之“訴”，就決定了再審程序發動者只能是享有訴權的當事人，而不會是法院或檢察院（在檢察院代表國家利益、公共利益發動再審的時候，也是基于當事人的地位而享有訴權）；另外，相對于原來的訴訟程序而言，再審之訴是一級新的獨立的訴訟程序，其有自己的獨立的訴訟標的，原來的訴訟程序已因裁判發生效力而終結。當事人啟動再審程序，也是以訴訟而非“申請”的方式進行的，法院在收到訴訟狀后，對訴是否合法予以審查（主要是訴的理由、提出訴的期限、方式等），并依法受理或者駁回，從而將再審作為一種訴訟程序來設置。
在我國確立再審之訴制度，加強當事人在再審程序中的主體地位，這不僅可以規范再審程序的運行，改變現在發起再審的主體過多且不合理的混亂狀態，而且也有利于當事人訴權的行使，從程序上更有效地保障當事人的合法權益。
三、再審事由的確定化改革
“實事求是，有錯必糾”，是我國《民事訴訟法》設立再審制度的指導思想。其宗旨是：保護當事人的實體權利，充分體現實體公正，尤其強調個案的實體公正，意在使每一個案件都得到正確處理，使每一個錯案都得到糾正。這一觀點有其積極的意義，它反映了我國民事訴訟對客觀真實的追求及對實現當事人實體權利的重視。但是，長期以來，為了糾錯，立法者不惜犧牲程序的正當性要求，犧牲程序正義的某些基本要素，將“有錯必糾”中的“錯”主要界定為實體上的錯誤（包括事實認定與適用法律的錯誤），（注：我國《民事訴訟法》第179條規定，當事人申請再審，人民法院應當再審的事由有五種：1、有新的證據，足以推翻原判決、裁定的；2、原判決、裁定認定事實的主要證據不足的；3、原判決、裁定適用法律確有錯誤的；4、人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的；5、審判人員在審理該案件時有貪污受賄、徇私舞弊，枉法裁判行為的。我國《民事訴訟法》第179條關于再審事由的規定大多是涉及實體方面的，就是關于程序違法的第四項中“可能影響案件正確判決、裁定的……”，也表現出對程序規則的漠視。）這是偏頗的。“有錯必糾”把嚴格的程序過程拋開，允許一個案件經過反復再審，使糾正錯誤裁判與維護生效裁判的穩定性、權威性之間產生矛盾，裁判的既判力也因此落空。因為要想通過個案的指示作用使社會大眾對自己的行為作出預期，將顯得特別困難，且必然會減弱民眾對法律的信心。過分追求“有錯必糾”，就如同追求絕對的客觀真實一樣，是不切合實際的。
實體正義與程序正義是統一的，為追求一種價值觀念的實現，而破壞另一種價值觀念的實現，將會影響法律的正常運作。實體公正的實現應予制約，制約的方式就是再審程序的設計須體現出實體公正與程序公正同等重要的價值。筆者認為，有錯必糾是對的，但是“錯”的程度應當明確界定。申言之，應通過再審事由的明確與細化，將程序的內在價值放在優先考慮的地位，以承認裁判權固有的權威性和正當性，實現有錯必糾與尊重法院生效裁判既判力的大體平衡。
第4篇：民事訴訟程序的內在價值范文
“自由心證一詞最初出現在1791年法國的訓令中，1792年被寫入《法蘭西刑事訴訟法典》。作為法律概念，自由心證已不是資本主義法律制度的專有名詞，它是法治國家普遍采用的一種法律規范。自由心證制度是資本主義生產力到一定階段，”人權、民主‘’思想對封建專制思想形成巨大沖擊，導致資本主義法制體系不斷完善的必然結果。發展到今天，自由心證制度因其科學性和合理性越來越顯示出強大的生命力，我國的訴訟制度設計不能忽視自由心證，尤其是在大力培植法官職業素養的過程中，必須關注和審視自由心證的內在要求，實現法官自由裁量權的行使恰到好處。
一、自由心證對實現程序公正的科學合理性及其訴訟價值
在司法實踐中，我們經常會發現過分強調當事人利益和實體正義而導致司法活動無法完成的情況，突出表現在：有一些案件，法 官根據在案的證據，明明已經能夠對事實作出認定，但為了“保險”，仍不惜做大量的“取證工作，對一些當事人都已不爭的證據，法官還要作調查；稍微復雜一點的案件總希望技術鑒定部門來代替自己對案件事實進行認定或者不敢判決而空耗時日進行調解，如此等等。這種帶有法定證據制度色彩的訴訟與我們司法制度的內在價值要求是相背馳的。由此可見，單一的法定證據制度不適合訴訟發展的需要，故法治國家在訴訟制度中均引入了自由心證制度，作為法定證據制度不足之彌補。
所謂自由心證，就是對證據的證明力及其取舍法律不預先設定機械的規則加以指示或約束，由法官針對具體案情，根據證據與待證事實之間的關聯性，以自己的良知和法律信仰，運用經驗法則和邏輯規則來自由判斷，取舍證據和認定事實。從法官自由心證的動態過程看，自由心證表現為法官對案件爭訟中的一切證據證明力的主觀認證活動，完成自由心證之后，便是裁判。自由心證要求法官對證據證明力及其取舍的自由判斷須達到內心確信，然后方能認定案件事實。因此，自由心證的過程實質就是法官行使自由裁量權的過程。
根據訴訟證明標準的二元制，“內心確信”，是指法官內心對于案件事實形成確信，即法官心證程度應當達到“不允許相反事實可能存在（刑事訴訟）或者”真實的可能性大于虛偽的可能性，即高度蓋然性‘’（民事訴訟、行政訴訟）的證明標準。考察自由心證制度的立法本意及對其的實證，不難發現現代意義上的自由心證不是法官的自由擅斷，而是一種辯證的“自由”，法官在自由 心證過程中，必須遵循辯證的認識論，同時，必須執行與自由心證相配套的一系列相關制度，尤其是不能逾越與之相適應的法律制度和規定的制約。從這個意義上講，自由心證中的“自由”是一種相對自由。同時，由于自由心證是法官在確定訟爭中所涉及的證據與訟爭事實之間的關聯性的認證活動，它又具有純主觀的特性，而對這種主觀特性的認證活動本身，法律賦予它是絕對自由的。相對于靜態的其他法律制度而言，自由心證特性在于它的動態性，它是一種重要的執法手段，其價值在于用這種手段去補救和完善法律制度的“完備性”，故有人認為“自由心證是程序公正的終點站”。
從以上自由心證的內涵不難看出，自由心證是讓法官放飛自己的思想，擴張自己的思維，根據主客觀相一致的原則，在法律匡定的制度下，展現證據的證明力。再完備的訴訟證據制度，只有通過法官的自由心證這種動態的執法活動，才能將其轉化成維系秩序的活性力量；再完備的法律制度，它都不能窮盡社會事物，只能靠法官依其良知和法律意識并用自由心證的手段去補救與完善。從這個意義上講，自由心證與其他相關法律制度相輔相成，共同發揮維護社會秩序和訴訟秩序的作用，
二、我國訴訟法律制度移植自由心證的現實意義
從審判方式改革的推進進而推動我國司法改革的長遠考量，對自由心證制度的移植與利用，完全適應我國的法制環境，而且，為革除我國訴訟法律制度中現存的證據制度的某些弊端，我國訴訟法律制度更需迫切建立自由心證制度。
第5篇：民事訴訟程序的內在價值范文
關鍵詞：民商法；連帶責任；問題；對策
中圖分類號：D913 文獻標識碼：A 文章編號：1001-828X（2013）07-0-01
作為中國民商立法中的一項重要制度，連帶責任是主要是為了補償救濟，將民商法律關系中當事人的法律責任進一步加大，從而使得債權人的合法權益得到有效地保障。然而，連帶責任在民商法的適用中所具有的一系列問題使得連帶責任立法目的的實現受到一定程度的阻礙，本文將法律規定及司法實踐相結合，研究分析連帶責任在民商法適用中存在的問題，并以此提出幾種對策。
一、民商法連帶責任及其存在的幾大問題
1.民商法的連帶責任。民商法的連帶責任是指當事人為兩個或者兩個以上時，依據法律的規定或者當事人的約定，他們的共同債務需要當事人全部或者部分承擔，同時還將他們內部的債務關系引發出來的一種民事責任。當有多個責任人時，他們中的每一人都肩負著對全部債務進行清償的責任，即各責任人之間存在著有連帶關系。
2.民商法的規則出現變化導致連帶責任在人身損害賠償司法解釋中的規定出現本末倒置的現象。民商法與實體法兩者存在相輔相成、互為前提的統一過程。因此，在實施民商法時，應當將民事實體法所包涵的內在價值考慮在內，若非如此，單獨的運作民商法的程序，就肯定只會流于表面。并且，當實體法的規則與程序法的規則兩者之間產生糾葛時，應當保證程序法為實體法讓步。人身損害賠償司法解釋第五條的規定，將實體法關于共同侵權行為連帶責任的規則加以改變，以適應程序法關于必要共同訴訟規則的需要，是一種本末倒置的現象[1]。
3.共同侵權行為未經法院審理時，不去追究被的侵權人與未被的侵權人之間的責任分擔。從司法實務的方面來說，盡管對全體侵權行為人不加以，法院也能將共同侵權責任及其賠償的全部范圍進行確定。當原告僅僅對部分侵權人進行時，原告同樣要將侵權的事實以及因侵權而造成的所有損失進行確定，至于還有多少侵權人、這些侵權人各自所犯下過錯以及所有侵權人是否能到本案訴訟便不再過問。通過原告的舉證，法院可以對被告是否構成侵權及侵權行為給原告造成多大的損害加以確認，卻不會追究被的侵權人與未被的侵權人之間的責任分擔，只是在侵權人之間發生求償權時才會加以審查。
4.不能將原告的選擇權至于執行階段之后。在處理共同侵權行為案件時，為了方便審理和降低訟累，一般要求原告最好一并將所有的共同侵權行為人同時。然而，這個權利屬于原告所有，關鍵在于原告，而非法院。其中當事人所處分的對象有兩種：一種是在實體法律關系基礎上所誕生的民事實體權利；另一種是在民事訴訟法律關系基礎上所誕生的訴訟權利。原告對部分侵權人進行，這是原告依據連帶責任規則，對自己的實體及程序進行理性處理的權利。而將共同侵權行為賠償權利人的連帶責任選擇權安排到執行程序之后來進行，相當于是將實體適用法中原本需要在訴訟程序中解決的問題，后置到了行政程序執行時加以解決。這種說法不嚴謹，也是不負責的體現[2]。
二、解決民商法連帶責任的對策
1.將必要共同訴訟添加入《侵權行為法》中。必要公共訴訟主要包括固有必要共同訴訟以及類似必要共同訴訟兩種。首先，固有必要共同訴訟，是指訴訟標相同時，必須要讓多個當事人同時進行訴訟，并且，法院必須對這些訴訟共同加以審判。即，當只有一個訴訟標存在于多數方當事人與對方當事人之間是，當事人要想行使訴訟權利和訴訟義務時，必須要數人共同或應訴。其次，類似必要共同訴訟，是指將訴訟標的的客觀牽連性考慮在內，法院需要對數人共同或共同應訴的情況進行并案審理，將訴訟整合為一。即，數人就訴訟標的可以共同或者單獨提出訴訟，同時，數人也可以單獨或者共同被訴[4]。
2.依據程序法保障并實現實體權利的原則，為使得原告的訴訟權、被告以及其他連帶責任人的合法權益得到保障，我國應該把共同侵權承擔連帶責任的訴訟納入相應的必要共同訴訟之中，而不應把它納入固有的必要共同訴訟之中。鑒于連帶債務中的一人便可以對債務人就全部到期債權請求權進行償付，因此，原告可以從連帶債務人中選擇一個，并要求對方清償所有的連帶債務。并且在債務人之一部分的個別請求權與全體連帶責任人的共同請求作為獨立的存在時，也應當認可連帶債務人之一部分行使獨立存在的請求權。
3.為了滿足當事人的合理需求，作為訴訟程序的設計者，在當事人進行程序選擇時，應當為其提供必須要的制度空間，以便使得當事人的額合理需求得到滿足。在制度設計時，首先，需要以綜合平衡訴訟公正和訴訟效益兩大價值作為根本，然后進行制度設計。其次，在日后的程序立法，或者指定實體法程序性規則時，應采取有效的方式，使得當事人的實體權利得到保障。最后，在程序法的設計和制定過程中，也要將實體法的規定與實體法及實體法中的程序性規定是否相符考慮在內[5]。
結束語：連帶責任作為中國民商立法中的一項重要制度，主要是為了補償救濟，將民商法律關系中當事人的法律責任進一步加大，從而使得債權人的合法權益得到有效地保障，為了解決當前我國民商法中連帶責任適用過程中存在的不足，因此，我們應在《侵權行為法》中添加必要共同訴訟，并將連帶責任納入必要共同訴訟當中，同時在設計訴訟程序時還要為當事人提供概念股必要的制度空間。
參考文獻：
[1]唐戰立.關于我國民商法中“不真正連帶責任”的困惑及立法構想[J].廣西社會科學，2010（02）：84-87.
[2]劉盛.試論民商法的連帶責任[J].法制與社會，2011（34）：194-196.
[3]盧佳楠.淺談我國民商法中的連帶責任[J].法制與社會，2011（29）：21-22.
第6篇：民事訴訟程序的內在價值范文
一、評查標準
案件評查工作是指評查主體對民行檢察辦案質量和效果進行的檢查和評價活動，其功能在于使民行檢察工作的內在價值在實踐中得以保障和強化。在民行檢察多元化監督模式下，民行辦案評查標準應當反映民行檢察法律監督的基本屬性和實踐中制度功能的擴張，具體而言，主要包括兩個方面：
（一）履行法律監督職能情況
法律監督是民行檢察工作的本質屬性，無論是法律明確規定的抗訴監督模式還是以檢察工作創新為路徑發展而來的多元化監督模式，都應當反映出民行檢察工作查控違法的基本內容。當前，民行檢察實踐中程序設計以及案卷歸檔等都是以履行法律監督職能情況為依據的。對此，民行檢察案件評查的首要指標就是檢察機關在民行辦案中履行法律監督職能的情況，具體標準主要包括對案件所反映民事審判和行政訴訟活動中的違法問題是否啟動了相應的監督手段、監督手段能否實現對違法問題的完全覆蓋、所采用的監督手段是否具有與違法問題嚴重性相當的監督強度等，其評查依據包括民事抗訴條件等明確的法律規定，具有法定性和明確性。
（二）應對當事人司法訴求情況
當事人的主體地位以及由此產生的程序自治性，以司法訴求的形式要求民行檢察工作的制度功能進行擴張，由此形成民行檢察多元化監督模式的內在張力和邏輯基礎。這一背景下，民行檢察在審慎監督和理性監督的同時應當在實踐中加強能動性，強化在參與社會治理和化解社會矛盾方面的制度功能。對此，民行檢察案件評查的另一指標就是檢察機關在民行檢察程序中是否針對當事人合理的司法訴求實現了規范而有效的制度供給，具體標準主要包括檢察機關是否針對當事人的司法訴求進行審查并啟動相應的監督程序、審查辦案是否符合當事人申訴范圍、當事人的司法訴求是否得到滿足以及是否存在纏訪纏訴風險等，其評查依據更著眼于檢察機關與當事人的互動關系，具有針對性和開放性。
履行法律監督職能和應對當事人司法訴求體現了民行檢察工作在公權和私權層面上多元化的價值追求，但在多元化監督模式下，民行檢察工作中公權與私權是可能存在沖突的，這也是訴訟規律和當事人特征等因素決定的。因此檢察機關履行法律監督職能過程中需要平衡公權和私權關系，但并不必然同時實現上述價值追求，故將履行法律監督職能和應對當事人司法訴求作為案件評查的標準并不意味著民行檢察辦案必須同時滿足上述標準。筆者認為，多元化監督模式下，應當以監督方式為依據對不同類型的民行檢察案件設置不同的評點，才能保證案件評查工作的科學公正。
二、評點
在當前的民行檢察法律制度框架內，抗訴是唯一明確規定的法律監督方式，除此之外的多元化監督方式均取決于當事人司法訴求與檢察機關制度供給的互動關系。筆者將以此為標準對民行檢察監督方式進行分類，探討不同類型民行檢察案件的評點。
（一）抗訴案件應當以程序性評查為主
筆者所說的抗訴案件是指按照抗訴程序模式完成審查的案件，不僅是指通過抗訴啟動再審程序的案件，也包括提請抗訴、建議提請抗訴而未獲得上級院支持的案件。在現行的民行檢察制度框架內，對于抗訴案件需要遵循“上級抗”的審查模式，即下級院提請抗訴、建議提請抗訴的案件需要由有抗訴權的上級院決定是否抗訴。也就是說，在抗訴案件的審查程序中，有抗訴權的上級院必須以抗訴條件為核心對下級院的審查結論進行全面實質審查，這種職能銜接保證了抗訴結論的審慎性，事實上，案件評查的內容已經融入上下級檢察機關共同辦理民行抗訴案件的常規程序中。
鑒于抗訴案件辦理過程中，上級院已經在審查程序中從事實認定、證據采用、實體結論等方面對于下級院的審查結論進行了全面實質審查，即體現了案件評查工作促進執法規范化、提高辦案質量等制度功能。并且上級院作為案件評查的主體之一，相對于本院案件評查還體現出外部監督的邏輯，因此更具有權威性。所以在對于抗訴案件的評查工作中，實體性評查勢必與上級院履行抗訴審查職能形成工作量的過多重復。筆者認為，無論是上級院還是本院的評查，對于抗訴案件都應當以程序性評查為主，即主要評查案件的審查程序是否合法、司法文書是否齊整、案卷裝訂是否規范等內容。
此外，抗訴作為當前民事訴訟法律制度中唯一明確的檢察監督方式，對于民事行政裁判的既判力存在著現實的挑戰，為避免使民事行政法律關系陷入不確定狀態，在抗訴案件的辦理過程中，必須以嚴格的辦案標準和程序規制保證抗訴案件得出正確的審查結論，而不應當依賴事后監督作為對抗訴案件質量的主要監督方式。案件評查顯然屬于事后監督的范疇，對抗訴案件以程序性評查為主實質上與抗訴程序的審慎性和謙抑性要求是一致的。
（二）非抗訴案件應當以實體性評查為主
在民行檢察實踐中尤其是基層院民行檢察實踐中，大量的申訴案件因不符合抗訴條件不能進入抗訴審查程序而以息訴等方式進行處理，并且隨著民行檢察制度功能的擴張，督促、檢察和解、執行監督等多種辦案方式被納入多元化監督模式中。但是多元化監督模式在當前的民事行政訴訟基本法律中并未明確規定，在實踐中多依賴于民行檢察部門的探索和實踐，體現為民行檢察職能的拓展和民行檢察方式的創新。相對于抗訴案件程序中上下級檢察機關的職能銜接，以非抗訴方式辦理民行申訴案件多在本級檢察機關完成審查處理程序，該類案件中更加著眼于解決當事人具體的司法訴求從而賦予辦案單位更加靈活的程序方式，因此對該類案件辦案情況進行事中監督和外部監督的程度顯然是不及抗訴案件的。據此，筆者認為對于非抗訴案件應當以實體性評查為主，以確保該類案件的辦案質量。需要指出的是，對于非抗訴案件進行實體性評查，并不是對申訴案件的實體內容進行評查，而是對于民行檢察案件關于能否啟動抗訴程序的實體性結論進行評查。
法律監督是民行檢察工作的本質屬性，查控違法是民行檢察工作的基本內容，是實現民行檢察各項功能的基本形式和載體。基于監督理念轉變而構建的多元化監督模式不應脫離民行檢察工作的本質屬性和基本內容。因此，對于以非抗訴程序模式審查的民行申訴案件，在案件評查中應當對于事實認定、證據采用、法律適用、審判程序等內容按照民行抗訴條件進行全面的實質審查，重點評查檢察機關做出的不進入抗訴程序的基本實體結論正確與否。基于民事行政案件所具有的開放性特征，并且當事人能夠自由處分自己的相關權利，應當允許辦案人在非抗訴案件的辦理中享有更大程度的自由裁量權。因此，對于非抗訴案件進行實體性審查的標準應當比抗訴審查標準更加寬松，對于一些確實存在瑕疵的案件，應當允許采取更加多元化的處理方式。如對于息訴案件，通過評查發現原審存在程序錯誤，但是當事人之間達成和解協議并對于申訴案件的原審結論表示接受，評查主體就無需要求辦案機關啟動抗訴程序。
雖然評價標準的一致性是案件評查制度的邏輯基礎，但具體到民事行政檢察工作，強勁的社會需求將越來越多的民行申訴案件納入工作范疇，并由此形成以抗訴為核心的多元化監督模，其開放性特質決定了難以對適用不同監督程序的民行檢察案件歸納出一致的評價標準。因此，對適用不同程序模式的民行檢察案件設定不同的案件評點，可以實現案件評查制度與民行檢察多元化監督模式的協調。
三、評查程序
民行檢察案件評查工作可以根據不同的情況采取定期抽查、重點評查和專項評查等形式進行，主要評查內容包括案件事實與證據認定、實體處理、法律適用、辦理程序、法律文書、筆錄制作、裝卷歸檔等，多元化監督模式是實踐中監督思路的創新而非對法律規定的突破，因此監督模式的多元化并不會對民行檢察案件評查造成程序上的障礙。筆者認為，民行檢察案件評查工作在程序設計中主要應當關注如下兩個問題：
（一）避免對民行案件審查工作的重復
案件評查工作并非是對民行申訴案件的重新審查，其重心是對民行檢察工作人員及其辦案質量的檢查和評價，這事對案件評查工作進行探討的基本邏輯前提，因此程序設計中應當避免案件評查工作成為對民行案件審查工作的不必要重復。如對已經進入抗訴程序的民行案件，因檢察機關抗訴監督所具有的程序建議性特點，案件的實體結論仍依賴于法院的確認和處理，外部監督的邏輯已經內含于法院再審程序中，對于該類案件則無需進行全面細致的案件評查。
筆者認為，調整民行案件評查工作的定位可以有效避免其淪為案件審查工作的不必要重復。案件評查工作不應當僅是對辦案情況的檢查和評價，還發揮更大的功能，如通過定期評查對一定時期發生社會糾紛的重點領域及其特點進行歸納；通過重點評查對某一類型案件的現狀、規律和監督方式進行總結；通過專項評查對某一監督方式的適用范圍、程序設計、法律效力等問題進行完善等，從而為檢察機關完善多元化辦案模式乃至參與社會管理創新提供支持。
（二）尊重必要的程序自治性
民行檢察案件評查工作從基本功能看來應當定位于檢察機關的內部監督機制，具體的評查人員并不必然具有高于承辦人的權威性和說服力。在多元化監督模式下，案件承辦人根據當事人的司法訴求及源于當事人主體地位的程序自治性，在法律規定的范圍內啟動相應的監督方式，在法律尚未對多元化監督模式進行明確規定的情況下，這是檢察機關辦理民行案件的必然路徑。反映民行檢察辦案社會效果的內容因其具有的開放性未必能夠以案卷的形式進行固定，案件評查工作所評價的內容有可能是不完整的，因此，在民行檢察案件評查工作中，評查主體必須就評查結論與案件承辦人進行充分的溝通，了解承辦人做出審查結論的依據和過程，而不能直接否定原審查結論。
第7篇：民事訴訟程序的內在價值范文
近年來，執法理念在我國司法中的地位與作用得到普遍重視，理論界和司法實踐部門進行了廣泛和充分的研究。在我國，不同主體對于執法理念有一些共同的標準、原則、價值和要求，如公平、正義、效率、廉潔等，但具體內容又有不同。在相當長的時期里，構建和諧社會是社會主義的本質特征，當前關鍵是要堅持以科學發展觀和建設社會主義和諧社會等戰略思想為指導。公平正義是衡量社會是否和諧的一個重要尺度，維護和實現社會公平正義是構建社會主義和諧社會的一個重要內容，對檢察機關來說，維護公平正義是其天職，應當把維護公平正義作為促進社會和諧的生命線。
檢察機關執法理念存在三個突出問題
上世紀80年代以來，由于社會治安總體形勢比較嚴峻，我們在刑事司法領域，主要貫徹“嚴打”的刑事政策，控制犯罪的理念占主導地位，這與計劃經濟體制的基礎相契合。懲治犯罪、控制犯罪，這是任何國家、政府的職責所在，也是世界各國刑事法律立法的基本價值目標之一。但刑事法治實踐表明，在現代多元社會，實現正義的方式需要多樣性，過分偏重懲治、控制犯罪理念，不利于法律秩序的維護。多年來，我國司法人員理念中，始終充斥著“高壓”、“嚴懲”的字眼，對于刑事犯罪的處理沒有很好地體現“寬嚴相濟”的政策思想。具體而言主要存在以下問題：
偏重控制犯罪理念
多年來，人們習慣把檢察機關當成槍桿子和追究犯罪的打手，形成檢察機關濃重的控制犯罪執法理念。突出表現是重打擊輕保護，重視刑事法律的懲治功能，忽視其保護人權，尤其是犯罪嫌疑人、被告人人權的功能。主要表現是：寧愿多捕不愿少捕；寧愿錯抓不愿錯放；寧愿多訴不愿少訴。
具體表現在：1.逮捕法定條件的嚴格控制與逮捕適用的普遍化的矛盾。刑事訴訟法第60條規定，逮捕必須同時具備三個條件：即證據要件、刑罰要件和必要性要件。但從審查逮捕工作的實際情況來看，逮捕的后兩個條件，即刑罰要件和必要性要件被“淡化”、乃至“虛化”，逮捕的法定條件在實踐中演變為“構罪即捕”，即在犯罪構成要件齊備能夠作出有罪判決的情況下，檢察機關一般都批準逮捕，無逮捕必要的適用率過低。
2.裁量權的擴大與相對不功能萎縮的矛盾。我國刑事訴訟法第142條第2款以立法形式確立了檢察機關的裁量權，理論上稱之為相對不。但由于受觀念、體制、立法、政策等方面因素的影響，相對不在實踐中出現運行不暢、功能萎縮的狀態。實踐中，大量輕罪案件與重罪案件一樣，遵循著基本相同的訴訟程序：偵查——————審判，僅有很少的案件在審查階段被分流，相對不的價值僅在極小范圍內得以體現。
偏重程序控制理念
程序控制理念是與計劃經濟相適應的“工具式”刑事司法理念之一，對我國社會的發展起了很大的推動作用。但它的高成本使貧窮者望而卻步，它的精細與復雜使審判日益笨重。司法實踐中存在輕罪案件迅速審理的原則與簡易程序受到限制的矛盾。對于輕罪案件廣泛運用簡易程序，已成為當今世界各國刑事訴訟的主流，但在實踐中由于審限的限制以及被告人不認罪的限制，通過設立簡易程序達到減少積案，縮短訴訟周期的目標并沒有完全實現。
程序控制理念的單調性使其無法回應多樣性的爭端，在解紛止爭面前日顯捉襟見肘。我國現行刑事訴訟法沒有規定辯訴交易制度，實踐中卻存在著類似于辯訴交易的司法操作。隨著犯罪形勢的變化，要有效地利用有限的司法資源，最大限度地實現公平和正義，推行認罪協商實有必要。我國現行的刑事訴訟法律中，只有自訴程序中才有“和解”的規定，在公訴程序中則無。但實踐中，刑事和解已逐漸突破原來的輕微刑事案件領域，甚至適用到盜竊、傷害等，尤其是在部分農村地區和少數民族地區更為普遍。
偏重刑罰羈押理念
當前突出表現是社區矯正出獄的興起與輕罪案件監禁率偏高的矛盾。目前西方國家刑罰適用的重點已由監禁矯正為主轉入社區矯正為主的模式，社區矯正不僅在適用率方面大大高于監禁率，且還有取而代之之勢。這表明社區矯正將是犯罪矯正的未來方向。我國現行的刑事司法是以國家和對被告人判刑(實刑)為主要模式的。大量適用監禁刑不僅加大行刑成本，降低行刑效益，而且容易樹立社會對立面，增加社會不穩定因素，不利于構建和諧社會。
和諧社會與檢察機關執法理念的更新重塑
根據和諧的內在價值要求，和諧作為司法機關執法理念的價值取向，使兩個前提發生變革。一是國家治理犯罪的理念變革，不再視所有的犯罪為不可饒恕的罪行，相反，對某些犯罪是可以原諒的。這必然促使執法機關對犯罪本質作重新理解；二是刑事訴訟應該具有民事訴訟那樣的解決糾紛的價值理念。“化解矛盾糾紛，促進社會和諧”是檢察機關法律監督能力的內容之一，應注重國家與個人之間的關系，重視權利與權力的平衡，重塑全新執法理念：
樹立輕緩懲治理念
一是引進暫緩措施，限制刑罰的適用范圍。筆者認為，暫緩制度符合刑罰個別化和輕刑化的刑事政策。最大限度兼取法定主義和便宜主義的長處，使訴訟程序更為合理和科學，是體現我國刑事法律與時俱進思想的一項制度創新，有利于實現刑罰的法律效果與社會效果的統一。刑事訴訟程序環節的減少，縮短了訴訟時間，減輕了訟累，可以使人民檢察院和人民法院將主要精力投入到更為嚴重的刑事犯罪案件的和審判中去，以提高訴訟質量和訴訟效率，也有利于保護當事人的合法權益。
二是在強制措施的適用上，改變目前以逮捕為主導的候審羈押制度，完善羈押的替代性措施，適度提高取保候審率。筆者以為，對輕微犯罪應堅持逮捕的“謙抑性”原則，慎用逮捕措施。在逮捕條件上，應全面把握，整體衡量，“行為已構成犯罪，可能判處徒刑以上、確有逮捕必要”二者缺一不可，實踐中“構罪即捕”的做法應予以糾正。羈押決定引發了整個刑事訴訟程序中最尖銳的沖突，解決這一沖突的辦法是在社會利益和被告人利益之間取得平衡。就輕微犯罪而言，完善羈押的替代性措施，適度提高取保候審率，是實現這種利益平衡的較為理想的方案。在這方面，國家最高司法機關已經表現出積極的姿態，表示對于輕刑犯要采取更為輕緩的刑事政策，充分體現“輕罪輕處，輕罪輕罰”，主張對于未成年犯、初犯、偶犯、過失犯，具有從輕、減輕情節的犯罪嫌疑人、被告人從輕處理。
樹立程序自治理念
應擴大簡易程序和被告人認罪案件簡化審的適用范圍。公訴部門將案件基于的標準就是事實清楚、證據充分，刑訴法第46條明確規定：“沒有被告人供述，證據確實充分的，可以認定被告人有罪和處以刑罰”。因此，將被告人認罪與否作為能否適用簡易程序的理由顯然不符合立法本意，建議取消這一要件，以便擴大簡易程序的適用范圍。
同時，對于適用普通程序審理被告人認罪的案件，能夠簡化審理的，要積極主動建議人民法院適用；對于被告人及辯護人提出建議適用普通程序簡化審理的案件，經審查認為符合條件的，應當同意并向人民法院建議適用。
樹立恢復性司法理念
恢復性司法是對刑事犯罪通過在犯罪方和被害方之間建立一種對話關系，以犯罪人主動承擔責任消彌雙方沖突，從深層次化解矛盾，并通過社區等有關方面的參與，修復受損社會關系的一種替代性司法活動。恢復性司法作為一種全新的刑事司法模式，對大量的輕微刑事案件乃至鄰里糾紛給予關注，盡可能在犯罪的早期階段介入，通過化解人際關系，減少社區矛盾來預防犯罪。這種旨在提升被害人和犯罪人的滿意度、降低再犯率的司法模式與我國傳統的調解制度所蘊涵的“和為貴”的理念相一致。對輕微犯罪案件，在偵查和審查階段，應當允許當事人和解后由偵查機關撤案或由檢察機關作不處理。
第8篇：民事訴訟程序的內在價值范文
平、正義的內在價值的時候，有必要將刑事被害人所遭受的并且無法求償的犯罪損害以國家的名義進行一定的補償。本文試從補償對象、補償范圍以及補償程序等多方面進行分析研究，提出構建該項制度的相關建議。使該項制度能夠真正從國家層面和制度規范上切實保護刑事被害人權益，合理平衡國家利益與被害人利益之間的矛盾沖突，達到個人利益保護與社會正義實現的有機統一。
論文關鍵詞：刑事被害人；國家補償；制度
刑事被害人國家補償制度的構建已經有很多學者進行過研討，幾乎都對我國建立該制度持肯定意見。而我國當前的經濟發展情況和司法水平也從客觀上要求我們盡快建立該項制度。該制度無疑是補償刑事被害人損失，保障其基本生活，彌補犯罪損害的最佳救濟途徑。在此，筆者對我國建立刑事被害人國家補償制度作出以下分析。
一、刑事被害人國家補償的對象和范圍
（一）補償范圍
筆者認為，國家補償的應當主要設定為物質補償，即經濟補償。這并不意味著犯罪行為所侵犯的僅僅是被害人的人身利益而沒有侵犯精神利益或人格尊嚴。首先，以我國目前的經濟水平僅僅只能對物質損害進行補償，而沒有更多的財力去關注精神損害。其次，物質損害較之于精神損害而言評估和計算顯得更加便利，可以更好地確定補償金額。最后，國家補償的主要目的在于使被害人免于陷入生活困窘的境地，保障其基本生活，而不是進行精神撫慰。
國家補償原則上應當僅僅限定于物質補償，但是對于諸如案之類的性犯罪案件中的被害人可以例外。因為案中被害人更多地遭受到的是一種嚴重的心理傷害，對其進行一定的補償是合理并且必要的。另外，國家補償應當以保障被害人基本生活為限，不宜規定過高或過低。
（二）補償對象
1、被害人應當是因犯罪行為致害而使個人或家庭生活陷入困境者。國家補償的出發點之一是對被害人進行救助，使其免于陷入貧困和生活上的特殊困難。因此，對于即使遭受犯罪行為侵犯而基本生活有保障者不應當予以補償。
2、被害人應當是因暴力犯罪導致身體或生命受到嚴重侵犯者。暴力犯罪通常侵犯的是被害人的身體健康甚至剝奪其生命。被害人為了恢復因犯罪行為帶來的損傷而需要大量的經濟支出，通常會導致巨大的經濟損失。同時，暴力傷害常常造成被害人身體殘疾，使得其獲得經濟收入的能力降低乃至喪失，無法靠自身能力維持后續生活。而一般的財產犯罪和輕微傷害案，其犯罪行為并未影響到其獲得經濟收入的能力，對被害人的基本生活不能造成嚴重損害，可以排除。
3、對加害人有能力賠償的不予進行國家補償。國家補償的經濟意義僅僅在于保障被害人最低生活水平。而如果加害人有能力賠償，賠償數目通常要大于國家補償的數目，對于被害人的生活質量將有更好的保障。避免對同一案件中的被害人雙重救濟，造成國家補償資源的浪費。
4、被害人死亡情形下補償對象的確定。筆者認為補償范圍應當不僅限于有血緣關系的親屬，只要是與被害人共同生活并且由其扶助或贍養的家庭成員均可以獲得補償。同時被害人的死亡必須造成其家庭成員生活困難，無法維持，方能獲得補償。
二、刑事被害人國家補償的資金來源
（一）國家財政撥款。
（二）各種刑事案件中的罰金或沒收的非法財產；罰金和沒收財產都是對犯罪人的經濟懲罰，均屬于其非法所得，將這部分財產用于被害人的補償可以看成非法收入的返還。
（三）監獄中犯罪人的勞動收入。
（四）各種社會組織或個人的慈善捐助。
（五）社會福利機構的部分資金；提取一部分國家社會福利金作為國家補償金的一個來源,正好可以符合我國社會福利事業的宗旨，同時也與我國的社會制度相適應。
三、刑事被害人國家補償的機構和程序設計
（一）補償機構的確定
人民法院作為對刑事案件的審判機構，其對各種證據的掌握，對案情的熟悉程度以及其本身所具有的公平正義的精神均體現了其作為國家補償機構的必要性。這樣不僅避免了其他機構對案件的重新調查審理
可以使得補償程序的順利進行，而且大大節約了司法資源，降低司法成本。
由于大多數的被害人補償案件均屬于暴利犯罪的嚴重案件，案情可能相對重大復雜，因此，不宜將基層人民法院作為國家補償的機構。筆者認為，應當將中級人民法院作為補償國家補償的機構，并對該地的國家補償專項基金進行掌控和管理。在訴訟中，如果基層法院屬于案件的初審法院，則其可以作為國家補償申請的受理法院，對補償申請進行審查，并調查取證，其后將審查意見向中級人民法院上報，由中級人民法院做出最后裁定。
（二）補償程序設計
1、被害人申請；國家補償應當遵循不申請不補償的原則，如果被害人沒有申請國家補償，則人民法院沒有主動對其進行補償的義務。但前提是在刑事訴訟過程中法院或檢察機關應當告知被害人有申請補償的權利。申請的主體原則上應當是被害人本人，但如果被害人未成年或死亡的則由其法定人或近親屬提起。若仍然無法確定申請主體的，則可以參照有關民事訴訟法的規定執行。
第9篇：民事訴訟程序的內在價值范文
關鍵詞：法律現代化；法律本土化；訴辯交易；法律移植
一、移入先進法律是實現中國法制現代化的必然途徑
法制現代化代表著人類棄舊圖新的意志和愿望，具體而言，它包涵三層意思：第一，法制現代化意味著一種內制改革的需求，指一個國家的法律制度能夠對社會內部的各種關系給予廣泛的有效的法律調節，實現法律制度本身的體系配套、內容完善。第二，法制現代化體現著受外力促進后的創新精神，反饋著現代文明的所有成果和優秀品質，強調剔除愚昧落后甚至野蠻的因素。第三，法制現代化是一種最高境界的價值追求，要求人們擁有深邃的對法律適應時代需求而進化的理解和認同，代表著人類前進過程中棄舊圖新的意志和愿望。
法制現代化是一個開放的國際性的法律發展過程，它不是孤立封閉的現象，也不是某一個國家或某一個地區的個別態勢。隨著社會經濟文化的發展，國家間交往日益頻繁，各種不同的法律文明必然發生相互撞擊和沖突，并導致相互滲透、吸收和融合。特別是現代社會，世界各個民族和國家都處于共同的國際政治、經濟秩序之下，各國政治、經濟活動的相關性和互動性因素加強，從而客觀上要求各國立法協調國內法和國際法的關系。法制發展呈現出國際化的強勁勢頭。???在現代社會，任何國家法制的發展都不可能走封閉式的道路，而移入先進法律制度正是移植國突破狹隘的民族界限，面向世界尋求法制發展的結果。因此，移植外國先進法律是中國實現法制現代化的必然途徑。
二、移植符合國情的法律是實現中國法制現代化的必然要求
任何制度的設計建構都離不開其背后客觀存在的社會政治、經濟狀況以及文化傳統、民族特征，就像魚的生長與水息息相關一樣，不同法制有它特定的生成環境，再好的法律制度離開了合適的文化環境尤其是法律文化環境也會失去生機與活力。法律移植是移植國有目的地對外國法制進行選擇和創新的結果， 這種選擇和創新必然具有主觀能動性，它是個復雜的過程，正如植物移植需要考慮土壤、氣候等自然條件的差異，器官移植需要考慮人體的排他性因素一樣，法律移植也要考慮外國法在本土社會環境中的融生問題，而這比植物移植和器官移植要復雜得多，它是“移”和“植”的統一，既包括對外國法的移入，也包括外國法在本土的培植，這是一個過程的兩個方面，而后者更為重要。因此，如何選擇符合本國國情的先進法律制度成為法制現代化能否實現的關鍵前提。本文通過分析訴辯交易制度在中國構建過程中的困境，說明法律制度對文化環境的依賴關系。
訴辯交易或者辯訴交易(Plea Bargaining)肇始于二十世紀二三十年代的美國，亦稱答辯談判(Plea Negotia-tion)和答辯協議(Plea Agreement)，指起訴和辯護雙方律師在庭外進行磋商和談判，起訴方以撤銷部分指控、降格控訴或者建議法官從輕判刑等許諾換取被告人作認罪答辯，以便節省審判所需的時間和開支，特別是避免審判的不確定性。在此磋商的過程中，雙方律師要經過認真的準備，可能還要進行激烈的討價還價，如同市場上做交易那樣，故稱答辯交易。???其最大的特點是高效便捷，節約司法成本。
訴辯交易之所以在美國誕生，有特定的淵源，與美國的社會環境、訴訟理念、訴訟制度、社會心理因素密切相關。美國奉行當事人主義和程序正當的理念，其價值觀認為刑事訴訟與民事訴訟并無實質的區別，在刑事訴訟中也實行當事人處分原則，當事人也可以自由處分訴訟中的請求，在刑事程序中實行“罪狀否認程序”，被告人一旦自愿作出有罪答辯，便意味著放棄了獲得公開審判的權利，也放棄了獲得無罪宜判的權利。在美國，公民與政府的人格是平等的，訴訟中的地位對等，被告人是一方當事人，有權自主決定自己命運，即使在有罪答辯的情況下，也是被告人為了最大限度地實現切身利益而進行的“自愿而明智”的選擇。美國的檢察官享有獨立的、幾乎不受限制的裁量權，是訴辯交易的前提，美國實行公訴壟斷，被害人是刑事訴訟的證人，對刑事訴訟的進行和案件的解決幾乎沒有影響力，而是由檢察官與被告解決，檢察官享有刑事追訴的決定權。刑事判決的“非合意性”和人們追求未來生活確定性、避免沖突的愿望，是訴辯交易盛行的心理因素。案件的壓力與司法資源有限性的矛盾是訴辯交易盛行的直接原因。另外，美國完備的證據開示制度也是訴辯的交易盛行的一個重要條件。
而在我國，雖然從理論和現有法律規定以及實際情況看，設置訴辯交易程序已經具備了條件。比如我國的刑事訴訟法確立了控辯式庭審方式，同時142條也規定了檢察官的起訴裁量權，在審判中形成了檢察官主審、控辯對抗、法官居中的局面，已經具備了設置訴辯交易的理論基礎。再者我國正處于變型轉軌時期，各種犯罪案件急劇上升使得訴辯交易制度的引進存在必要。但訴辯制度與我國現行司法制度以及某些傳統法律文化格格不入。首先，我國刑訴法規定了“疑罪從無”的原則，在訴訟中重證據、不輕信口供。而在訴辯交易制度下，被告人本來自己沒有犯罪但可能出于各種考慮，通過認罪來換取自由，這就違背刑事訴訟法中的證據原則；其次，我國刑法規定罪刑法定原則，定罪量刑必須有法律的明文規定，而不能根據被告人是否承認來認定，而訴辯交易降低了認定被告人有罪的證明標準，與我國刑事訴訟的證明標準“以事實為根據、以法律為準繩”相悖。并且，訴辯交易制度不適合我國國情。罪刑法定、無罪推定等法律原則的確立和落實，程序正義的理念剛剛得到應有的重視，在這種情況下實行訴辯交易，勢必帶來較大的負面影響，不利于對訴訟參與人的程序權利的保證。同時我國目前的司法職業環境、法律職業者的素質都不能適應訴辯交易制度的要求。如果實行訴辯交易，肯定會賦予司法職業者更大的自由裁量權。在目前沒有有效的制約機制的情況下，新的腐敗難免會乘虛而人。
如上所述，訴辯制度在很多方面與中國傳統的法制環境、本土法律資源以及法律文化存在著某種程度上的沖突與矛盾，但正如我們不能因為陽光會投下陰影而拒絕光明一樣，不能因為中國當前的某些法律文化、法律土壤中的某一成分不適宜該法律制度的培植而否決其在當前中國存在的合理性與必要性。在判斷是否應該移植某一項法律制度時，首先應深入分析該法律制度在國外所賴以存在的法律文化環境的基礎之上，聯系中國當前的實際國情，結合中國的法律文化土壤，以確認是否存在培植該制度的空間以及空間的大小。對于只是存在生長空間的大小問題而非有無問題的情況下，不能斷然否決欲移植的法律制度在國內存在的合理性與可行性，我們需要做的或者說我們所能做的就是培育符合該法律制度生長的適宜土壤，拓展其發展空間。正如對于訴辯制度一樣，我們的當前工作就是培植適宜此種法律制度生長發展的法律土壤與文化環境，構建符合中國國情的中國式的訴辯交易制度，實現訴辯制度的本土化。 三、法律本土化是實現中國法制現代化的必然選擇
一個國家的傳統作為活生生的文化存在的現實土壤，是不可能也不應該輕易割斷與徹底決裂的，無論我們在主觀上怎樣徹底地擺脫傳統的束縛，怎樣企圖與傳統實行徹底的決裂，但在實際上可能仍然帶有傳統賦予我們的觀念框架和文化眼鏡。而西方文化作為活生生的有機聯系的系統，在與其進行全面接觸與認識之前，我們無法先入為主地對它的各種因素進行準確的判斷，更無法對整體結構中的各個分子進行好惡的取舍，并且一個國家在主流文化以外，民族、區域、城鄉、環境等的差異，除了考慮與主流文化的融合，更重要的是與千差萬別的亞文化進行調適。因而本土化是中國法治走向現代化必須充分考慮的因素，即弘揚中華傳統法律文化精華而非光復舊習，注重中國現實、國情而非脫離社會需要，堅持中國法治發展特色而非盲目崇拜西方。任何企圖依靠其他民族或國家的法律，完全照搬、移植西方的法律來來實現本國法律的脫胎換骨從而完成的法制現代化的企圖，不僅在是感情上是難以接受的事，而且注定是難以成功的。60年代法國比較法權威達維德曾以法國法典為藍本幫助埃塞俄比亞起草了一個形式上相當完備的現代化法典，但卻因不符本國國情，被人們譏笑為“比較法學家的樂事，非洲人的惡夢”。但需要注意的是，我們所說的傳統文化資源并不是單純的從歷史中去尋找，更多的是從生活中著手，以習慣、行為為視角，正如蘇力先生所說的“尋求本土資源，注重本國的傳統，往往容易被理解為從歷史中尋找，特別是從歷史典籍規章中去尋找。這種資源固然是重要的，但更重要的是從社會生活中的各種非正式法律制度中去尋找。研究歷史只是借助本土資源的一種方式。但本土資源并非只是存在于歷史中，當代人的社會實踐中已經形成或正在萌芽發展的各種非正式的制度是更重要的本土資源。傳統也并不是形成文字的歷史文獻，甚至也不是當代學者的重新闡述，而是活生生地流動著的，在億萬人的生活中實際影響他們行為的一些觀念，或者從行為主義角度來說，是他們的行為中體現出來的模式。這種東西，無論中國當代正式法律制度在其他方面是如何西化了，都仍然在對中國社會起很大作用。”???
文化傳統是一個巨大而深厚的存量，它被特定的社會群體所選擇、收納、共享，并經過時間的積淀、凈化、得以綿延、傳遞，因而有著高度的穩定性、延續性和群體認同性。作為一種傳承、積淀和整和了數千年的制度形態，中國本土的傳統法文化是不會輕易滅亡的。立足于中國國情，警惕法律上的，珍惜傳統中一切有一價值的、有益于現代的成分，注重對傳統的認同與銜接，就是必然之事。中國的法律問題必須由中國人自己解決，中國的法律發展必須是適合中國本土化的模式，“跟著人家亂跑”的急功近利的“拿來”行為，只能解決“應戰”的燃眉之急，終歸是要付出高昂的代價。本土法文化是一份必須承受的財產，是我們法文化現代化舉步的第一階段。在今天市場經濟的條件下，本土傳統法文化中有很多方面是值得我們重視與發展的，如將法律與人、自然、社會作為一個整體來看待，強調法律與倫理道德的結合，懲罰與教育的互補，保持人與社會、自然的和諧、中庸等等。這些對社會的統一與穩定，具有不可忽視的內在價值，沒有這些，有可能人類創造的法律文明會毀滅法律本身。在追求中國法治現代化的過程中，我們完全沒有必要以西方的是非為是非，按西方人的要求和模式去分析、論證有關中國法律的具體問題，否則我們的法制建設就會亦步亦趨地被別人牽著鼻子走，喪失了從根本上去挑戰和回應西方法文化的勇氣，從而失卻了自己文化的主體性。無論西方學者對中國問題，褒也好，貶也好，都是西方學者在特定背景下的認識，這種認識有一定的參考意義，但這種認識也可能是一種完全失真的中國形象，我們要慎重些，多加一份戒心。西方學人(包括海外華裔學者)的觀點不能成為我們驕傲的資本或悲觀的依據，中西方法律所走道路不同，用西方法的標準來衡量或裁剪中國，是不合適宜的。事實證明，凡是具有傳統依托的法律變革往往能取得較為顯著的成果，例如解放后我們所用的人民調解制度，勞動改造制度等。而沒有傳統作為依據的改革，往往在實行中舉步維艱，或流于形式，或弊端百，防不勝防。黑格爾有言:“歷史對于一個民族永遠是非常重要的;因為地們靠了歷史，才能夠意識到他自己的‘精神’表現在‘法律’、‘禮節’、‘風格’和‘事功’上的發展行程。‘法律’所表現的風俗和設備，在本質上是民族生存的永久的東西。”
四、結語
當代中國，在充分認識到外國法律的先進性的同時，應結合中國實際考慮，是否具有移植、借鑒該項法律制度的必要性與可能性。一項法律制度的建立是否合理以及能否真正發揮作用除了制度本身外，更為重要的還賴于它所根植的土壤與所處的文化環境。在中國法制現代化過程中，充分考慮中國的司法實踐以及中國傳統的法律文化、法律資源，以“法來源于習慣”為視角，挖掘本土資源，注重本國傳統，立足本國歷史，吸取外國法律制度的合理內核，結合中國法制資源及傳統文化，構建具有中國特色的法律制度，以實現為社會主義建設服務的最終目的。
【1】何勤華等著：《中西法律文化通論》，復旦大學出版社，1994年版。
【2】王晨光.不同國家法律間的相互借鑒與吸收——比較法學研究中的一項重要課題[A ] . 比較法學的新動向——國際比較法學會議論文集[C] ，北京：北京大學出版社。
【3】徐國棟.中國法學怎樣走向世界[J ] ，現代法學，1997(3)。
【4】李雙元、蔣新苗、蔣茂凝：《中國法律觀念的現代化》，《法學研究》，1996年第3期。
【5】朱景文著：《現代西方法社會學》，法律出版社1995 年版。
