不動產登記技術規定精選(九篇)
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第1篇：不動產登記技術規定范文
內容提要: 在借鑒德國和瑞士不動產登記簿公信力制度來理解我國《物權法》第106條不動產善意取得制度構成中的善意要件時，必須注意德、瑞兩國立法在善意要件規定上的顯著差異。德國法以區分動產和不動產的二元論思維和物權行為的抽象性理論為基礎，確立了客觀化的制度性信賴，使善意要件與注意義務相分離；而瑞士法則堅持物權變動效果的有因性，將善意要件的判定與注意義務緊密相連。理解我國不動產善意取得制度構成中的善意要件也應當采取體系化的思考方法，以法律行為和注意義務的關系為判定善意范圍和標準的核心。從我國現行不動產登記法的規定和相關交易實踐來看，瑞士法關于注意義務的規定對于解釋我國法上的善意要件更具參考意義。
為保護從無權利人處取得不動產的善意第三人，大陸法系中具有代表性的德國和瑞士民法均規定了不動產登記簿公信力制度，并對該制度構成中的善意要件進行了規定。不同于上述立法，《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）第106條規定了不動產善意取得制度。該條款雖將善意規定為構成要件，但未規定善意的范圍。善意要件是不動產善意取得制度的核心，而善意的范圍則是該要件的重點，因此，如何理解善意的范圍，在《物權法》頒布后成為學者們關注的焦點。綜合當前有關此問題的研究成果，可以看出，學者們在如何理解善意的范圍方面，存在兩種截然不同的標準：一種是將善意的范圍與取得人的過錯結合在一起，此標準與瑞士法上的善意標準有相似之處；另一種是不考慮取得人的過錯，以德國法的善意標準來解釋不動產善意取得制度中的善意要件。
不過，上述研究既未全面認識德國、瑞士不動產登記簿公信力制度中善意要件的重大差異，也未充分考慮善意要件與物權法及不動產登記制度在體系上的緊密關聯。這難免使得這些研究成果在理論基礎與研究方法上陷入孤立和片面，未能很好地與我國物權法和不動產登記程序法相契合，從而無法對不動產善意取得制度中的善意要件在體系上做出合乎邏輯的闡釋。本文擬采用體系化的研究方法，以法律行為對善意保護效果的影響為理論架構，對德國、瑞士不動產登記簿公信力制度中善意要件的立法特點、善意的范圍、善意的決定因素等進行系統、深入的分析，以期為理解我國不動產善意取得制度中的善意要件探索出一條切實可行的研究思路。
一、德國、瑞士法關于善意要件的規定
德國和瑞士雖然均將善意規定為不動產登記簿公信力制度的法定要件之一，但是并沒有在立法中對善意的含義進行界定。不過，這兩個國家的立法都明確規定了善意要件的判斷標準，并解決了關于善意的證明責任歸屬。
（一）德國法
法律不是將善意規定為不動產登記簿公信力的積極性構成要件，而是將惡意作為排除善意保護的要件。《德國民法典》第892條將善意要件表述為，取得人明知不動產登記簿不正確的除外。這一規定體現了《德國民法典》獨特的立法技術，即通過“除非”（es sein denn）一語，不僅從實體法上實現了對善意要件范圍的限定，而且在程序法上起到了善意推定的作用，從而將證明取得人為惡意的負擔轉移給了持有異議的人。這種立法技術體現了立法者將善意作為默認的前提條件的初衷。[1]這一立法模式簡潔、明確，用一個條文同時解決了實體法上的構成要件和程序法上的證明責任。
取得人明知不動產登記簿不正確究竟應表現為結論性的價值判斷，還是陳述性的事實判斷，在《德國民法典》的立法過程中曾有過爭論。最終頒布的民法典刪除了關于取得人明知導致不動產登記簿不正確的事實的表述，[2]只保留了對不動產登記簿不正確的價值判斷的規定。在司法實踐中，證明取得人明知不動產登記簿不正確對于原權利人來說非常困難。有鑒于此，原權利人只要能夠證明取得人明知導致不動產登記簿不正確的事實，常常就能推導出取得人已明知登記簿本身不正確，法院一般也認可此種替代性的證明途徑。類似的證明手段在《德國民法典》中也不乏其例，例如，第142條第2款規定：“明知或者可知法律行為的可撤銷性的人，在撤銷時，應按照其已知或者可知該法律行為無效來處理。”可見，這種間接的證明方法雖然最終沒有在不動產登記簿制度中得到明確規定，但其仍在實際上得到了很好的應用。只不過，這種應用不再體現為對取得人注意義務的要求，而僅表現為排除善意時的證明手段。這樣一來，法律進一步降低了對取得人注意義務的要求，并將其轉化為了一種證明風險。
除了上述實體法的規定體現了善意要件的規范特點之外，不動產登記程序法強烈的獨立性也為善意要件的簡明規定提供了保障。[3]不動產登記程序法的一些特別規定使得善意要件的判斷不僅與債權行為的效力無關，而且通常也不涉及物權行為的效力。這表現為，法律嚴格地區分了不動產登記的實體法和程序法。從實體法方面來看，盡管不動產物權交易需要以債權合同和物權合意為基礎，由于物權行為具有抽象性，物權變動的結果并不依賴于債權行為。就程序法方面而言，登記申請也僅具有程序法上的意義；除了土地所有權讓與和地上權設立的情形之外，登記同意替代物權合意成為登記審查的對象；登記同意的效力同樣不依賴于債權行為的效力。這就使得善意取得人無須關注不動產登記簿以外的債權行為和物權行為的效力問題，取得人信賴的客體僅表現為不動產登記簿的內容，而不牽涉導致物權變動的基礎行為、登記同意以及登記申請。
綜上可知，不動產登記簿公信力制度的特征和不動產登記程序規定對善意要件的影響體現在兩個方面：一方面，這個取得過程以法律行為的要素為基礎，而不具有實質性的轉讓性行為的內涵，其法律效果的產生不依賴于當事人的意思，而只取決于法律的規定。因此，善意要件不能用一般的法律行為中的過失標準來判斷。另一方面，物權行為的抽象性和登記同意的特征促進了善意要件判斷上的獨立性，使其不依賴于債權行為的效力和物權行為的效力。從以上方面來看，不論是將善意取得的效力定性為原始取得還是繼受取得，皆不會對善意保護的結果產生實質影響，強調其原始取得特性無非是更重視法律效果的法定性，著重繼受取得則更彰顯法律行為中的意思表示特征。
（二）瑞士法
與德國法上不動產登記簿公信力制度中善意要件的簡明規定相比，瑞士法上對善意要件的規定較為復雜，涉及《瑞士民法典》中的三個條文：第973條、第974條和第3條。第973條將善意（guten Glauben）作為構成要件，規定出于善意而信賴不動產登記簿之登記的人受到善意保護。不過，此處并沒有明確善意的范圍。這種關于善意要件的規定方式與我國《物權法》第106條不動產善意取得制度中關于善意要件的規定非常相似。由此，為了理解第973條規定的善意要件的含義，需要借助另外兩個條文的規定。
第974條第1款是關于“惡意第三人”的規定，即物權之登記不正當的，該登記對于知悉或應知悉該瑕疵的第三人無效。從這個條款來看，惡意就是知道或應當知道不動產登記簿不正當的瑕疵。將這個條款和第973條的規定相結合，并采用反對解釋的方法，可推知善意的范圍為，不知道或不應當知道不動產登記簿登記不正當。依第974條第2款，不動產登記簿不正當是指，“無法律原因或依無約束力的法律行為而完成的登記”。可見，第974條的兩個條款不僅確定了善意的判斷標準，而且解決了善意保護與債權行為的關系。
由上述分析可知，瑞士法和德國法都承認不動產登記簿公信力的法律效果是法定的。不過，在債權行為與善意保護的關系上，瑞士法與德國法存在顯著不同：不僅作為登記原因的前手債權行為的效力會影響善意保護的效力，而且取得人所為的債權行為效力的瑕疵也將影響善意保護的效力。[4]這兩個國家之所以在這個問題上存在差異，原因在于，瑞士法關于物權行為的規定及債權行為與物權行為的關系與德國法有所區別。瑞士法雖然承認債權行為與物權行為的區分，但并不承認獨立的物權合意。這就造成在不動產登記過程中，具有程序法意義的不動產登記申請同時也具備了實體法上的意義。登記申請包含了對物的處分，被視為獨立的單方物權行為，然而，它同時也是債權行為的履行行為（Erfuellungshandlung），其效力要受到債權行為效力的影響。[5]由此，根據法律行為而為的不動產物權變動可分為兩個過程：債權行為和登記申請。由于瑞士法上物權行為的單方性和有因性，不動產登記簿公信力制度中善意要件的判斷不像德國法那樣不受法律行為效力的影響。從第974條第1款的規定可以看出，善意要件是以物權行為的有因性原則和有效的處分為基礎的。[6]
第3條規定了善意的一般條款，它解決了兩個方面的問題：善意推定和注意義務的標準。該條第1款規定：“當本法認為法律效果系屬于當事人的善意的，應推定該善意存在。”結合第973條來看，不動產登記簿公信力制度中取得人的善意應被推定為存在。該條第2款規定：“憑具體情勢所要求的注意判斷不構成善意的，當事人無權援引善意。”[7]如將這一款與第974條聯系起來，那么取得人不應當知道的善意顯然應與一定的注意義務相結合。根據善意要件與債權行為有效性之間的依存關系，注意義務的行為基礎應限于債權行為。
瑞士法對善意要件的規定體現了兩個特色：一是對善意推定和注意義務的統一規定，二是善意要件對債權行為效力的依賴。如果說德國法對不動產登記簿公信力制度善意要件的規定體現了以物權行為為核心的物權變動模式的特點，那么瑞士法關于善意要件的規定則顯現了以債權行為為核心的物權變動模式的特征。
二、善意要件的范圍
（一）研究現狀
我國學者關于不動產善意取得制度中善意要件的理解可概括為不知情，即不知道。這種理解上的統一并不意味著學者們在善意要件范圍的界定上達成了一致。相反，他們關于善意范圍的理解存在重大分歧。概言之，關于“不知道”的外延可分為兩大類型：廣義說和狹義說。廣義說是指不知道或不應當知道說；狹義說包括了三種觀點：不知道且無重大過失說、不知道說和非明知說。
就廣義說來看，它包括了非明知和無重大過失的不知道兩種情形，認為善意即不知情，或將善意等同于不知情且無重大過失，并將知道或應當知道作為排除善意的標準。[8]就狹義說而言，三種觀點關于善意范圍的理解各有側重。第一種觀點只包括無重大過失的不知道一種情形，認為明知屬于受讓人內心狀態，難以舉證，因此善意應以無重大過失的不知道為限。[9]第二種觀點主張有無過失在所不問，并認為與動產善意取得的善意為明知或因重大過失而不知不同，不動產善意取得之善意不考慮取得人的過失，其目的在于強化土地登記的公信力。就取得人注意義務方面而言，取得人不負查閱義務。[10]此種觀點與德國法的學說最為接近。第三種觀點借鑒德國不動產登記簿公信力善意要件的標準，將善意界定為非明知，與德國法不同的是，它認為取得人只負查閱義務，不負調查義務。[11]
由上可知，我國學者關于善意范圍爭議的焦點在于，善意的判斷是否應考慮取得人的過失。以下將結合德國和瑞士關于善意要件范圍的立法、判例和學說，對這一問題進行分析。
（二）善意的范圍及對善意的理解
1．非明知
《德國民法典》第892條明確將善意表述為不知道（nicht bekannt）。按照文義解釋方法，很難得出德國法將善意規定為非明知（positive Kenntnis）的結論。對比我國學者在解釋善意范圍上的幾種觀點，僅從條文的字面意思來看，將德國法上的不知道做廣義或狹義理解皆不為過。那么，德國法是通過什么方法來確定善意的范圍的呢？筆者認為，德國法運用了兩項立法技術在法律條文的字面意義上排除了廣義解釋善意的可能性。一是分別規定的立法技術，即將從無權利人處取得動產與不動產的善意標準分別加以規定。從無權利人處取得動產所有權時，非善意是指知道（bekannt）或因重大過失而不知道（infolge grober Fahrlaessigkeit unbekannt）（《德國民法典》第932條第2款）。該條文使用了或者（oder）這種并列式的立法用語，據此，動產善意要件范圍應理解為：非明知或非因重大過失而不知道。[12]對比可知，不動產善意要件的不知道并不包含因重大過失而不知道。二是關于善意表達的獨特立法技術。與我國不動產善意取得制度不同，德國法未將善意規定為構成要件，而只是將知道作為排除善意保護的要件。根據判例和學說的一致見解，這表明不動產登記簿公信力制度對善意的判斷，不需要取得人證明自己主觀為善意并無過失，并且因為信賴不動產登記簿而為法律行為。取得人即使出于重大過失、間接故意而不知道不動產登記簿不正確，也不影響他受到善意保護。這種消極性規定的立法技術將對善意的主觀要求降至了最低限度，取得人所有的注意義務也由此得以免除。[13]當然，這種立法技術并不是決定善意要件范圍的根本原因，而只是對原因的一種表現形式，德國法決定善意要件的主要原因將在下文作詳細分析。
雖然德國法將善意規定為非明知，并且法院和學界對善意要件的理解也嚴格遵循了這一規定，但由于實際交易的復雜性，關于如何理解非明知也經歷了一個長期的變化過程。這一變化主要體現在，取得人是否只有對不動產登記簿有積極的信賴時才能獲得善意保護上。也就是說，取得人的信賴與其行為之間是否應存在因果關系。早期的判例認為，取得人對不動產登記簿正確性的信賴是被推定的，而且對取得人善意的推定是可以反駁的，即如果證明取得人并非基于信賴不動產登記簿而進行取得，那么就可以推翻其善意。[14]例如，取得人的取得僅是因為信賴讓與人的表述，或者不動產登記簿的不正確在取得人為取得行為時尚未發生，此時，取得人皆未基于對不動產登記簿的信賴而取得權利，因此他不受不動產登記簿公信力的保護。[15]后來，判例的立場發生了變化，認為《德國民法典》第892條對不動產登記簿的正確性假定和完整性假定是不可反駁的，除非登記簿的不正確可由不動產登記簿自身推導出來或者原權利人能證明取得人對其不正確是明知的。[16]這種變化在立法技術上主要表現為，第892條中使用的“視為正確”（ gilt… als richtig）一語不再被理解為一種可以推翻的擬制，而是被看作一種不可推翻的擬制。在這個觀點確立了之后，取得人的信賴與其行為之間的因果關系被法院否認，并最終確立了對非明知涵義的理解標準：取得人既不需要知道不動產登記簿的內容并信賴該內容，也不需要基于對不動產登記簿的信賴而為取得行為。[17]
2．不知或不應知
前已述及，瑞士法有三個條款涉及對不動產登記簿公信力善意要件的規定，在理解善意范圍時如何運用這三個條款，學者之間存在分歧。比較有代表性的見解可分為兩種：一種將善意的范圍界定為不知或不應知（nicht kennensollen）。所謂不知是指不以過失因素為要件的不知（Nich-twissen），而不應知是指包含了過失因素的不知，即未盡到必要的注意義務而不知。此種見解的法律依據是第973條、第974條和第3條第2款。另一種僅將善意的范圍界定為不應知，其法律依據為第973條和第3條第2款。這兩種見解在如何認識不應知方面是一致的，即都認為輕過失也應排除在外；他們的根本不同在于善意是否應包括不知，即德國法上所稱的非明知。
雖然法律并沒有對善意的涵義進行界定，但是學者們在解讀法律規定時總是從對善意涵義的界定出發。因此，要深入了解學者們在善意范圍認識上的分歧，必須先從他們關于善意的定義談起。與德國學者一樣，多數瑞士學者也將善意理解為消極性概念，而非積極性概念。有的學者認為，善意是不知道重要的法律情勢，即不知道權利取得或權利狀況的瑕疵。從過失的角度來看，這種善意理解方式可表述為對于不知道法律瑕疵沒有過失；與此對應，惡意不僅指事實上知道而且包括因為過失而不知道法律瑕疵。根據《瑞士民法典》第974條第1款的規定，在這兩種情況下，取得人皆不得主張善意保護。[18]瑞士著名學者彼得·雅吉（Peter Jaeg-gi）則認為，善意是指，在存在法律瑕疵（Rechtsmangel）的情況下，取得人并未意識到法律瑕疵的不法性（Unrechtsbewusstsein）。[19]這個觀點為取得人在法律瑕疵存在的情況下，設定了注意義務。依據這個定義，如果取得人盡到了注意義務，那么他就能夠認識到法律瑕疵。由此推知，取得人沒有認識到法律瑕疵應被看作違反了注意義務，據此，不知道的涵義為應知（ken-nensollen），而善意應限定為不應知。[20]雅吉關于善意的定義為當今多數瑞士學者所接受。這些學者雖然都將此定義作為理解善意的出發點，然而他們卻在關于善意范圍的理解上出現了重大分歧。[21]
判斷瑞士法上善意范圍的關鍵為，是否應將善意的范圍與惡意的排除聯系在一起。多數學者及法院對此持肯定態度，理由如下：第一，瑞士法也像德國法那樣，在善意要件的規定上采用了并列式的立法用語。第974條第1款將善意規定為不知道（nicht kennen）或不應當知道（ nicht kennen sollte ）。類似的規定在《瑞士民法典》中也不乏其例，如第202條第2款、第217條第2款、第913條第2款等。第二，雅吉對第3條第2款的解讀與第974條第1款的特別規定并不矛盾。雖然第3條第2款的解釋只適用于對應知的說明，但這并不意味著它就將不知道排除在善意的范圍之外。例如，《瑞士債法典》第26條第1款和第29條第2款同時規定了知道或應當知道的情形，雅吉認為這些規定也體現了第3條第2款關于應知的涵義。[22]由此看來，在解釋具體法條時，即使是堅持雅吉關于善意的界定，也并不必然意味著應將善意的范圍局限于不應知。因此，將善意界定為不應知與非明知并不矛盾，只不過這種界定方法未能從不動產登記簿不正確的前提出發，考察取得人可能為善意的所有情形。第三，法院的判例包括了對善意理解的兩種可能性。法院在實踐中對第973條中善意含義的理解并不統一，只是要求應根據具體的情況來進行判斷。法院有時將善意理解為既非明知又非因過失而不知，[23]有時又從有無過失的角度，即是否應知的角度來考慮不知道是否是可原諒的（entschuldbar）。[24]
通過上述德國法和瑞士法上善意范圍的分析，可以看出，這兩個國家都將善意作為取得人獲得善意保護的主觀要件。所不同的是，在德國，因重大過失、間接故意等原因不知道不動產登記簿不正確的，不影響取得人獲得善意保護；而在瑞士，因過失而不知道不動產登記簿不正確的，將不能獲得善意保護。瑞士法這樣規定的目的不是為了減輕原權利人的舉證負擔，而是從取得人角度對其提出了注意義務的要求，從一定程度上限制了取得人獲得保護的可能性。瑞士法要求取得人在一定情況下應履行注意義務，這并不代表就將非明知排除在善意要件之外。如果取得人實際上因有意識地疏忽而未去獲悉信息，那么這種不愿了解瑕疵存在的間接故意和對瑕疵存在的明知之間沒有實質差別。[25]從過錯角度來看，因過失而不知的過錯顯然要低于故意不去了解信息。因此，在前者尚不能獲得善意保護的情況下，后者當然更無法獲得善意保護。
三、善意要件的決定因素
如果說在德國法和瑞士法區分動產善意取得和不動產登記簿公信力制度的善意要件的過程中，權利外觀的可信賴度的強弱起到了決定性影響的話，[26]那么又是什么因素決定了這兩個國家不動產登記簿公信力制度中善意要件的不同范圍呢？在前面從實證法的角度分析了善意要件的范圍之后，下面將主要從理論層面對善意要件的決定要素進行深入剖析。
（一）道德因素與善意的關系
從學者們關于善意涵義的理解來看，是否將道德因素納入善意之中是決定德國和瑞士善意范圍的關鍵要素之一。道德因素與善意之間之所以在很多情況下具有緊密聯系，是因為權利外觀的形成與善意之間存在因果關系。這種因果關系在德國法上體現為對動產善意要求的可歸責性，而在瑞士法上則體現為產生注意義務的情勢與善意之間的因果關系。
善意一詞起源于羅馬法中取得時效制度的善意（bona fides），德國和瑞士從無權利人處取得制度中善意的涵義均來源于此。究竟應如何理解源自羅馬法中的善意，德國和瑞士的法學家從倫理學和心理學層面對善意的涵義曾展開過針鋒相對的爭辯。認為善意是倫理學概念的學者直接從法律意識的層面來理解善意，將善意看作缺乏不法意識（Fe-hlen des Unrechtbewusstsein），或者認為善意是確信自己的行為是可信賴的（redlich）；而主張善意是心理學概念的學者則從認知能力或理解力的角度來看待善意，認為善意是一種認識上的錯誤，或者是不知道的狀態，這種理解堅持善意與自己的過錯無關。[27]如果說這些爭辯對于瑞士法上善意的判斷以及德國法上的動產交易還具有較大意義的話，那么對于德國法上的不動產登記而言，則意義甚微。就不動產登記法來看，德國立法者并未將道德因素納入善意范圍之中。
關于道德因素與法政策的選擇之間的關系，在下面還要著重談到。不過，從法技術層面而言，道德義務的存在與它所依存的環境之間的因果關系密切相連。前已述及，《瑞士民法典》第3條規定了善意的一般條款，該條第2款不僅規定了一定情勢下的注意義務，還規定了這一情勢和善意之間的因果關系。[28]而德國法上動產的善意取得和很多情況下的善意要件一樣，都需要考慮善意要件的可歸責性，因為對前者而言，一定的道德義務以及決定這一道德義務的情勢與善意之間存在因果關系。這就和上面談到的善意起源中，羅馬法關于時效取得制度中善意要件的要因性有關。[29]要因性強調，主張自己善意的人之主觀的善意與客觀的行為之間存在關聯性，以使他沒有理由懷疑自己的善意。這要求他謹言慎行，必須盡到一定的注意義務，以避免使自己的善意受到懷疑和出現對自己不利的結果。就不動產登記簿公信力制度而言，瑞士法要求取得人不僅要信賴不動產登記簿的正確性和完整性，而且沒有理由懷疑不動產登記簿登記的合法性。這就要求取得人必須注意那些可能會動搖他對不動產登記簿產生信賴的事實。如果他懷疑不動產登記簿的正確性，或者懷疑不動產登記簿之外的事實，那么他將對此負有進一步調查的義務。[30]因此，毋寧說取得人信賴的是不動產登記簿的內容，不如說取得人信賴的對象是在不動產登記簿上被登記錯誤的處分人或讓與人在物權上的正當性。因為，并不是不動產登記簿的內容引發了取得人的善意，而是取得人缺少對違法性的意識產生了善意。[31]
與之相比，德國法上不動產登記簿公信力制度中的善意要件并不要求取得人負有任何注意義務，因為取得人的善意與不動產登記簿不正確的權利外觀之間并不存在因果關系。哪怕不動產登記簿不正確發生在取得人查閱過不動產登記簿之后，或者是在登記申請被提交之后，皆不影響他根據這個權利外觀受到善意保護。權利外觀并不是促使他為法律行為的動因。因此，即使他懷疑不動產登記簿的正確性或者是對不動產登記簿不正確的發生持間接放任的態度，或者他根本不信任不動產登記簿的正確性，也不能動搖客觀的權利外觀。[32]德國法之所以如此規定，原因在于立法者在制定該不動產登記簿公信力制度時有兩方面的考慮：一是根據不動產登記簿公信力制度的宗旨，不動產法領域只有善意取得人才能受到保護，對此無需以道德義務作支撐。知道實際權利和登記簿記載不一致的人沒有理由要求獲得公信力的保護。二是將善意規定為消極排除條件的立法方法，使不動產登記簿公信力制度不依賴于善意要件。基于上述考慮，不動產登記簿的內容對于與不動產交易有關的法律關系具有決定性意義，而取得人明知內容的不正確只作為排除要件。這種立法技術將取得人的善意看作是默認的前提條件，而不是作為主張善意保護的要素。[33]
（二）絕對的交易保護
1．客觀善意要素與主觀善意要素
一般認為，在德國法上的不動產登記簿公信力制度中，善意要件由主觀善意要素和客觀善意要素組成。前者是指取得人是否知道不動產登記簿的不正確，而后者指的是不動產登記簿的可信賴性（Verlaesslichkeit des Grundbuchs），即公信力。客觀善意要素體現在不動產登記簿的設置規程上，它包括了登記機關的設置、登記簿的設置和登記范圍的確定。如前所述，取得人對不動產登記簿的具體信賴（konkretes Vertrauen）與善意保護之間不存在因果關系，這就決定了主觀善意要素不是善意保護的必備構成要件，而只是排除要件，取得人知道不動產登記簿的不正確就不能獲得保護。[34]因此，對善意持有異議的人也不能夠通過證明取得人對不動產登記簿不具有主觀信賴而否定其善意。這樣一來，就排除了取得人因未盡到必要注意義務而被認定為非善意的可能性。從這個意義上來說，德國法上的善意推定可看作是一種不可反駁的法律擬制。導致這種具體信賴與善意保護相分離的根本原因在于德國法上物權行為的抽象性。取得人即使知道了不動產登記簿的基礎行為無效的原因，也不影響他根據不動產登記簿取得物權。從主觀善意要素和客觀善意要素的關系來看，客觀善意要素在善意保護中居于核心地位。由此，學者們將善意要件稱為制度性的信賴（institutionelles Vertrauen） 。[35]
瑞士法之所以規定了不同于德國法的善意要件，學者們的解釋是，德國法上不動產登記具有形式上的絕對效力的做法夸大了公示思想的作用，而未充分考慮處分行為的原因。因此，對于瑞士法上的不動產登記簿公信力制度而言，除了不動產登記簿不正確的客觀條件以外，取得人主觀上必須因為信賴登記而為法律行為。否則，對于第三人而言，根本不存在所謂的權利外觀，由權利外觀產生的信賴保護更無從談起。這就突出了取得人對不動產登記簿的具體信賴的重要性。這種具體的信賴一方面體現為取得人應當相信不動產登記簿的正確性和完整性，另一方面表現為他沒有足夠的理由懷疑不動產登記簿的內容。否則，他將被認為缺乏對不動產登記簿的具體信賴，對他的善意的推定也將被推翻。[36]這種做法實際上強調了主觀善意要素的決定性作用。
2．動產與不動產的二元論
德國法上對動產和不動產善意要件的區分做法體現了其對動產和不動產進行區分的二元論（Dualismus）思想。這種動產和不動產之間的二元論思想是繼受日耳曼法的結果。中世紀的日耳曼法認為，不動產較之動產不僅是更具經濟價值的財產權利客體，而且從社會功能角度來看具有不會枯竭的財產價值。德國在繼受羅馬法的過程中受到了這一思想的影響。自19世紀70年代以后，動產和不動產的區分在德國日益明確。隨著動產和不動產的區分，主觀善意要素在不動產領域的重要意義日漸式微。動產和不動產的區分在法律上得到了充分體現，有關不動產的規定顯示出與羅馬法的重大差異，展示出動產無可比擬的優越的法律地位。德國法對不動產進行特殊保護的做法較之羅馬法在經濟意義上具有明顯的優勢。德國人認為，土地及其他不動產不僅是每個人生存和自由發展的基礎，也是人類共同生活和特殊公共利益的基礎。雖然它的流通能力較弱，但鑒于其巨大的經濟價值和社會意義必須對其規定特殊的形式要求，以平衡由此產生的個人利益和公共利益的沖突。而動產從功能價值上則與不動產完全不同，難以從總體上對其價值進行衡量。因此，立法者在制定民法典時便根據這種二元論的思想對動產和不動產進行了區別性對待。[37]立法者考慮到動產和不動產之間在功能上的差異，除了對一些具有共同性的問題進行統一規定外（如占有、所有權的內容、種類以及保護），對其他部分都進行了區別性規定（如所有權與限制物權的設立、轉讓和廢止）。[38]
動產和不動產的二元論不僅體現在實體法規定上，更表現在程序法規定方面。不動產登記簿制度的建立為不動產交易提供了一種客觀上值得信賴的基礎，由此建立起了不同于其他國家的不動產登記制度體系。德國法的不動產公示制度雖受到羅馬法的影響，但在糅合了日耳曼法理論之后，便呈現出與羅馬法完全不同的面貌。眾所周知，羅馬法上物權及其變動為外界認知的方式是占有交付，即使抵押權的設定也不例外。由于羅馬法沒有建立公開的、制度性的公示方式，因此，不論是動產交易，還是不動產交易，當事人對物權的信賴均僅局限于對相對人個人信用的信賴。這種物權公示方式無法為大宗的和經常性的物權變動提供公開、便捷的安全性保障。[39]中世紀以后，德國吸收日耳曼法思想，在不動產交易中要求不動產的轉讓和設定負擔應當具有公開性，因為唯有如此，方能為善意第三人提供交易安全的保障。起初，不動產讓與交易雙方必須在法官面前表示讓與合意，隨著不動產登記簿制度的建立，這種讓與合意還必須進行登記。這就要求所有與不動產權利變更有關的登記都必須制作成公開的書證。由于法院在不動產交易程序中作為國家公權力的代表出現，因此，不動產登記簿制度具有的公開性和權威性使不動產轉讓程序產生了合法性效力，這種效力逐漸演化為不動產登記簿的公信力。[40]
建立不動產登記簿公信力制度的目的在于，通過登記給不動產交易創造一個值得信賴的基礎。使不動產物權的產生、變更、消滅都通過不動產登記來實現，讓不動產登記成為不動產轉讓行為的實質構成要件。不動產登記簿的內容成為決定法律關系的基礎，這就明確地切斷了主觀信賴與善意保護之間的聯系，實現了對不動產登記簿的客觀信賴保護。這樣一來，每個人都可以信賴不動產登記簿，而對不動產登記簿的信賴并不是他取得不動產物權的構成要件。這也為注意義務的免除提供了基礎，取得人既不需要因為信賴不動產登記簿而為法律行為，也無須在對此持有疑問時負有調查義務。因為，不動產登記簿公信力對善意第三人的保護作為法律擬制具有不可反駁性。而在不動產登記簿之外使第三人負擔調查義務的做法，則違背了不動產登記簿公信力的絕對性。[41]因此，德國學者將不動產登記簿公信力制度的善意保護稱為絕對的交易保護，因為它的基礎并非是個人的具體的信賴，而是客觀的、擬制的信賴。[42]
四、善意要件與注意義務
我國也有學者注意到了德國法在善意要件上以客觀信賴取代了主觀信賴，但是他認為這是一種對善意界定的純客觀化方法。在這位學者看來，支持這種純客觀化的論據是查閱義務的免除和不動產登記簿的正確性擬制。[43]如前所言，德國和瑞士同樣規定了不動產登記簿的正確性擬制，并且德國法上的善意要件不要求取得人負有注意義務。那么，查閱義務是否與善意要件的判斷標準存在聯系，瑞士法上注意義務的范圍包括哪些？下文將就此展開論述。
（一）查閱義務
德國法免除取得人查閱義務的原因，并不是因為歷史上人們形成了信賴不動產登記簿的傳統，或是不動產登記簿的記載與事實的吻合度高而值得信賴，而是因為不動產登記簿公信力制度不要求對不動產登記簿的登記有具體的信賴。這一方面表現為取得人無需知道登記簿的內容，也不需要信賴該內容；另一方面體現為不動產登記簿的內容和權利取得之間沒有因果關系，取得人不需要基于信賴該內容而做出取得的決定。因此，不動產登記簿公信力制度中的善意要件完全是一個獨立的、從不動產登記簿特性中發展出來的否定性的概念。取得人不需要積極地信賴不動產登記簿，也不需要基于這種信賴而積極地行為。由此可見，德國法上關于善意要件客觀化的理論并不是建立在取得人的信賴之上的，恰恰相反，它超越了個人的具體的信賴。主張德國法對善意界定純客觀化的學者認為，我國大多數當事人并不信賴不動產登記簿，并認為這是我國不動產善意取得制度和德國不動產登記簿公信力制度在善意要件上的一大差別。這種看法說明他并未領會德國法上善意要件客觀化的真正含義。不僅如此，他也忽略了德國法上支持善意標準客觀化的制度基礎，而從法解釋學的角度來看，這些制度基礎正是查閱義務得以免除的原因。
德國法之所以不要求取得人查閱不動產登記簿，主要原因在于善意推定和不動產登記簿的公開性。《德國民法典》第892條不僅規定了善意推定，而且規定了不動產登記簿公信力制度的善意保護效果只能對取得人有利。基于善意推定，取得人無需知道不動產登記簿的內容也能夠獲得信賴保護。這一條文還有一個功能，那就是將取得人根據生活經驗對不動產登記簿內容的信賴視為不可推翻的假定，這就是前面提到的將取得人的善意作為默認的前提條件。因此，不論取得人是否事先查閱了不動產登記簿，對他來說，不動產登記簿的內容作為客觀的權利外觀只會產生對他有利的法律后果。
不動產登記簿具有公開性，這一原則一方面構成了公信力的基礎，即不動產登記簿形式上是公開的，有關的不動產交易當事人可查閱不動產登記簿；另一方面使取得人保有其所獲得的權利。因為不動產取得行為只能依據不動產登記簿所表明的主觀和客觀權利狀況來進行，即， ， 使取得人沒有查閱不動產登記簿，不動產登記簿的內容也被視為對其是已知的并且對其有效。這就促使取得人實際上必須要去查閱不動產登記簿，因為取得人不得以沒有查閱不動產登記簿為理由作為主張不動產登記簿公信力保護的抗辯。因此，取得人無需查閱不動產登記簿構成了客觀信賴的表現形式，但并不是客觀信賴產生的原因。
在瑞士，取得人無需查閱不動產登記簿的原因與德國法類似，同樣是基于善意推定和不動產登記簿的公開性。只不過，在立法技術上，這兩個方面不是通過不動產登記簿公信力制度規定的，而是分別在《瑞士民法典》第3條第1款的善意推定條款和第970條不動產登記簿的查閱條款中規定的。對取得人而言，善意推定的好處在于，法律假定不動產登記簿公信力制度要求的前提條件都已經具備。基于善意推定，取得人可以認為不動產登記簿的登記是正確的和完整的，他不必通過查閱不動產登記簿的憑證來核對債權行為是否有效，也不用證明自己對登記簿內容的明知。這種推定完全符合第970條關于登記簿查閱的規定，取得人不必表示他實際上查閱了不動產登記簿的各個組成部分，因為登記簿的內容原則上被視為是已知的。雖然第973條要求取得人“出于善意信賴不動產登記簿的登記”，但是結合善意推定和登記簿的公開性來看，這樣規定顯然假定取得人已經知道了登記的內容，并對其善意進行保護—即便他實際上并不真正知道不動產登記簿的內容。為了防止這種做法帶來的不利后果，第970條第3款也要求任何人不得提出其不知不動產登記簿上登記的抗辯，此外，如果原權利人能證明他有理由懷疑取得人的善意，那么這種善意推定將被推翻。[44]
應當指出的是，雖然瑞士法也基于善意推定和不動產登記簿的公開性免除了取得人的查閱義務，但是由于瑞士法要求取得人必須信賴不動產登記簿并且強調信賴和善意保護之間的因果關系，因此，它并沒有像德國法那樣實現信賴保護的客觀化，而是對取得人提出了注意義務的要求。由德國法和瑞士法對查閱義務的規定可以看出，善意要件無論在德國法還是瑞士法上都不是作為積極要件出現的，而是從法律技術角度被推定的。這種推定的技術在免除了取得人對善意的證明責任的同時，也達到了免除其查閱義務的效果。由此來看，善意推定、不動產登記簿的公開性以及不動產登記簿公信力制度三者之間存在密不可分的關聯，它們之間通過立法技術的方式實現了邏輯上的銜接。總的看來，這兩個國家對取得人的信賴進行保護的基礎均建立在善意推定的規定之上，而不是建立在取得人實際的查閱行為和查閱結果之上。所不同的是，瑞士法仍然強調取得人對不動產登記簿的具體的、個人化的信賴，強調個人的行為（包括了注意義務的履行）與善意保護之間的因果關系；而德國法所突出的是一種對潛在信賴的保護，強調的是不動產登記簿內容的可靠性、可信賴性，不要求個人的行為與善意保護之間存在因果關系，也因此免除了所有的注意義務。
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（二）調查義務
瑞士學者認為，要證明取得人明知或應知不動產登記簿不正確，明顯過于困難。因此，法律只要求，如果取得人盡到一定情勢所要求的注意義務，那么就應該能認識到不動產登記簿的不正確。注意義務的依據是《瑞士民法典》第3條第2款。雖然從字面意義來看，該條款可以解釋成善意應當排除輕過失，但法院并沒有用過錯作為善意的衡量標準，也沒有采取嚴格的過失劃分標準。學界和司法界普遍主張，應以客觀化標準來衡量注意義務，而不應直接采取無過失標準來界定善意的范圍。其原因在于：有時只要行為明確地偏離了一般的行為標準，就可以排除善意，并不要求行為人有重大過失；而在另一些情況下，行為人只有在具有重大過失時，才能被排除善意。這說明，過失程度與善意要件之間缺乏規律性的聯系。實踐中，法院一般也是根據具體情況靈活掌握輕過失和重過失的程度，而沒有對注意義務的程度做出嚴格區分。學界和司法界公認的衡量注意義務的客觀化標準為，在特定的情況下經常采用的一般標準（ Durchschnittsmass ），其常根據生活經驗和專家意見來確定。它要求行為人具有通常的理解力和勤勉程度，其行為符合一個正常的、并且是正直的人在這種情況下對待他人利益的方式。[45]
根據學術界對客觀化標準的理解，司法界通過判例確立了注意義務的標準：如果取得人獲悉了一個事實，而這個事實足以引起一個具有通常的智力和注意程度的人對不動產登記簿正確性的懷疑，那么此時取得人應負有對這一事實進一步調查的義務。取得人履行調查義務的目的，在于消除自己對不動產登記簿的懷疑，并由此確立對不動產登記簿的信賴。那么，他的調查義務應當涉及哪些內容呢？學術界的看法是，調查的范圍不應當僅局限于不動產登記簿的主簿（Hauptbuch）所記載的內容，還應當包括其他可能導致不動產登記簿之登記不正當的憑證、登記日志，必要時應進行實地察看。進行實地察看的依據是《瑞士民法典》第676條第3款規定的自然公示（natuerliche Publizitaet）。[46]雖然這一條款本來的適用范圍是外在的管道，但對這一條款的適用范圍可以進行擴展，使其也適用于不動產的外在物理狀況。依據自然公示的法理，與不動產外在狀況有關一些情況可能在不動產登記簿中并未被登記為物權，但這些情況的存在可能會對不動產物權造成重要影響。取得人如果沒有通過調查去查知這些不動產的外在狀況，那么他不能主張自己是善意的。此外，還有一些問題并不適用自然公示的法理，因為這些情況的存在與不動產本身并無直接關系，但有可能構成不動產周圍重要的環境，例如過道、圍墻等外圍設施，這些設施的存在無法運用自然公示來確定其物權歸屬。如果根據一般交易習慣的要求，這些設施的存在可能對不動產物權交易產生重要影響的，那么取得人也應當盡到相應的調查和詢問義務。否則，取得人不得主張自己為善意。[47]
取得人不僅要關注與不動產登記簿有關的登記材料和不動產的實際狀況，還應當對與不動產交易有關的其他登記簿（如商事登記簿）的登記有充分的了解。此外，對于夫妻一方處分共同財產的問題，取得人也應履行一定的調查義務。[48]《瑞士民法典》第228條第2款規定，只要第三人不知或理應不知（wissen sollte）缺少另一方處分共同財產的同意，允許其以該同意為先決條件。從這一條款的規定來看，取得人雖然可以假定另一方已經同意對共同財產的處分，但他必須對此盡到應有的注意義務。
五、關于我國不動產善意取得制度中善意要件的體系性思考
從德國、瑞士法不動產登記簿公信力制度中善意要件的規定來看，善意要件最終的決定因素是物權變動模式和不動產登記程序法的規定。這些法政策選擇背后既有經濟和道德因素，也有一定的交易習慣和法律文化背景。以下將對我國不動產善意取得制度中善意要件進行系統分析。
（一）物權變動模式
關于我國物權法規定的物權變動模式，有兩種代表性學說：債權形式主義說和物權形式主義說。兩者的共同之處在于，將登記機關的登記行為看作不動產登記效果發生的生效要件。區別之處在于，債權形式主義否認物權行為的獨立性，認為不動產登記是履行債權意思的結果；而物權形式主義則認為，不動產登記的結果是履行物權意思的效果，承認物權行為的獨立性和抽象性。
這兩種學說均系舶來品，前者以奧地利法為藍本，后者以德國法為淵源。這兩種立法模式的爭議在我國由來已久，在《物權法》頒布之后仍然沒有達成一致意見。筆者認為，我國學者對奧地利和德國法上物權變動模式的理解不夠全面，主要體現在對登記行為性質的認定上。在我國學者看來，這兩種學說都將登記效果看作是實體法上的意思表示（債權意思或物權意思）加登記行為的結果，然而，這種解讀方式忽視了不動產登記程序的獨立性。這兩種學說都將不動產登記過程看作是當事人的法律行為與不動產登記機關的登記行為共同作用的結果，卻未對不動產登記過程中當事人登記申請行為的性質給予足夠關注。換言之，在這兩種物權變動模式中，登記機關的登記記載行為替代了當事人在登記過程中可能的意思表示行為。
由前面對德國和瑞士不動產物權變動模式的分析可以看出，德國法上的不動產登記過程為登記申請（程序行為）＋物權合意（或登記同意）＋登記記載，而在瑞士法和奧地利法上，不動產登記過程可概括為債權行為＋登記申請（或登記同意）＋登記記載，而登記申請（或登記同意）被視為單方物權行為J49]瑞士法和奧地利法并非不承認（單方）物權行為的獨立性，只不過它們均不認可物權合意的獨立性，而使得物權變動效果仍然依賴于債權行為的效力。遺憾的是，我國的兩種學說都沒有注意到德國法、瑞士法和奧地利法對不動產登記程序中登記申請或登記同意的規定。
（二）不動產登記申請行為
關于登記行為的性質，我國學者主要有三種見解：債權行為外在形式說、行政行為說和物權合意外在形式說。債權行為外在形式說和行政行為說的基礎都是物權變動模式上的債權形式主義。這兩種學說均認為，物權變動以“債權行為加登記（交付）生效主義”為特征，否認物權行為的獨立性。不同的是，債權行為外在形式說只是將登記行為看作債權行為的外在形式，未對其作進一步的定性。[50]而行政行為說則認為，登記行為是不動產登記機關的依法而為的公法行為，并非民事行為。[51]物權合意外在形式說認為，物權法采取的是物權合意加登記行為的物權變動模式，登記行為是物權合意的外在形式，不動產登記機關應視為民事司法機關，登記行為應看作民事行為。[52]
這三種學說皆以不動產登記機關為主體來分析登記行為的性質。這種做法雖關注了登記結果，卻忽視了登記申請人的申請行為。前已述及，與物權變動模式直接相關的是登記申請人申請行為的性質。根據我國不動產登記程序法，登記申請以雙方共同申請為原則，以單方申請為例外。就不動產善意取得而言，主要涉及雙方登記申請的情形。此時，雙方當事人必須到場，在不動產登記機關面前就不動產物權的處分達成一致意思，并共同填寫書面的登記申請書。以《北京市房屋所有權轉移登記申請書》為例，該申請書共分三個部分：一是房屋位置、權屬證書號以及房屋狀況；二是房屋買賣有關的價款、契稅、購房時間；三是雙方申請人的信息及簽名。如何認定登記申請書的性質，成為認定登記申請行為性質的關鍵。登記申請書雖然形式上是雙方為了辦理不動產物權登記而向登記機關提交的格式文件，但從法律關系來看，其實際上構成了對申請登記的不動產的處分行為。根據登記申請書直接發生不動產物權設立、變更和消滅的法律效果，而不是產生債權性質的請求權。不動產登記機關進行登記所依據的正是不動產登記申請書。因此，在共同申請登記的情況下，登記申請書應視為雙方當事人對不動產進行處分的物權合意。
不動產登記申請在德國和瑞士法上均以單方行為出現，且德國法上僅具有程序法意義，與之相比，我國關于雙方登記申請行為的規定具有獨特性。不過，從要求提交的登記申請材料來看，我國不動產登記的效果仍依賴于債權行為的效力。申請人在提交不動產登記申請時需要提供權屬證明和債權合同。不少地方不動產登記實施細則和登記收件辦法等也將債權合同列為必備申請材料。不僅如此，多數法院在審理不動產善意取得案件時，也以合同的有效性作為判定不動產善意取得的基礎。這充分說明，不動產善意取得制度的法律效果雖源于法律規定，但其仍受到債權合同效力和前手登記行為瑕疵的影響。這一點集中地體現在對取得人注意義務的要求上。
（三）關于注意義務的規定
從《物權法》和不動產登記程序法的規定來看，在進行不動產登記時，取得人必須盡到一定的注意義務，這體現在不動產物理狀況、不動產權屬狀況和不動產實地調查三個方面。
就不動產物理狀況而言，申請人應提交與不動產物理狀況有關的證明材料，如地籍調查表、宗地圖及宗地界址坐標、房屋平面圖、房屋勘測報告等。[53]這些屬于與土地登記密切相關的其他證明材料，或者現場勘查材料。這間接地體現了取得人在進行土地登記時應履行的注意義務。
登記機關對申請人進行詢問體現了對處分權限的審查。不動產登記簿具有權利推定效力，處分人的處分權無需通過詢問程序加以確認。但是，不動產登記的規范性文件均將對處分權的詢問列為不動產登記機關的職權。[54]根據《珠海市房地產登記詢問表填寫說明》的規定，申請人需對與其處分權有關的問題進行回答，如是否存在其他共有人、申請登記的房地產是否不存在產權糾紛、不存在查封或者預查封等權利限制等。若存在這些權利限制情形的，登記機關可不予受理。
由于我國沒有關于善意推定的規定，不動產登記機關的詢問程序顯然暗含了要求取得人盡到查閱義務的意義。與不動產處分權有關的事項屬于實體權利狀況，取得人在進行不動產交易時是否知道這些情況，并不應構成取得人善意取得的前提。只要取得人信賴不動產登記簿的記載，就應該受到善意保護。關于詢問和查閱義務的上述規定，起到了進一步確認不動產的權屬狀況，從而保證登記權利與實體權利一致的目的。這些規定的實際目的在于，“規避因當事人提供虛假、隱瞞真實情況所引發的行政及法律風險”（《珠海市房地產登記詢問表填寫說明》二、表格制定目的）。這些規定在一定意義上起到了將一般交易中的查閱義務等注意義務法定化的作用，登記機關扮演了督促、協助申請人履行注意義務的角色。此外，不動產登記機關還具有實地查看的職權，其目的仍是為了保證登記權利與實體權利的一致性，而這在一定程度上也幫助當事人履行了注意義務。
我國之所以在注意義務方面做出了不同于德國和瑞士法的規定，是出于以下原因：第一，我國土地實行國有制和集體所有制，因此不動產物權的變動不能完全視為是與公共利益無關的私法行為。至少就土地權利而言，土地是否存在閑置、是否應當收回等不動產登記的實質合法性在一定程度上關系到國家和集體的利益。不動產登記機關為了保證實質合法性而規定這些審查程序，實際上超越了登記機關的中立地位，在一定程度上保留了以往的行政管理職能。第二，我國房、地分離登記的二元制的登記體制決定了不動產交易主體必須履行更多的注意義務，例如查閱、核實房屋和土地權屬證書、登記簿等，以規避登記體制本身帶來的風險。第三，交易習慣使然。農村的房屋長期不進行登記，家庭共有、夫妻共有的房屋常常登記在一人名下，這些現象非常普遍，也屬于基本的交易常識。這就要求取得人在進行不動產交易時，應當考慮到我國的實際情況，而不是閉目塞聽，對可能是共有的房屋不進行查證。這事實上對真正的權屬狀況的不知起到了間接放任的作用。
（四）關于借鑒瑞士法關于善意規定的意見（代結語）
不動產登記簿公信力制度兼具了依法律行為和依法律規定發生物權變動這兩種方式的特征。該制度法律效果的法定性通常會排擠其在法律行為方面的特征。從形式上看，善意要件的判定與善意推定、不動產登記簿的正確性擬制密不可分，就實質上而言，善意要件的確定始終以物權行為的抽象性或有因性為根基。在善意要件賴以存在的法律行為中，與善意要件相伴生的注意義務體現的正是法律行為所具有的特征。只不過，在法政策的選擇上，德國法采取了不動產和動產的二元論思想和物權行為的抽象性理論，實現了善意要件和注意義務的分離；而在瑞士，物權變動效果始終與債權行為的效力相聯系，這就使得善意要件的判定與注意義務緊密相連。
由于我國并未明確規定善意推定和不動產登記簿正確性的擬制，因此，對于不動產善意取得制度中善意要件的判定必須以法律行為（不動產交易行為）作為切入點。結合不動產交易程序法和不動產交易的習慣來看，不動產登記程序法關于雙方登記申請和登記申請材料等相關規定體現了物權行為的有因性和對注意義務的要求。綜上所述，在理解我國不動產善意取得制度中的善意要件時，應結合法律行為和注意義務進行系統性思考。可適當借鑒瑞士法不動產登記簿公信力制度關于善意要件的規定，來進一步明確我國法關于善意的范圍和判斷標準的規定。
注釋:
[1]Vgl. Reinhold Johow， Sachenrecht， Teil 1，Allgemeine Bestimmungen， Besitz und Eigentum， Walter deGruyter＆Co. ， Berlin， New York ，1982 ， S. 361.
[2]Vgl. Staudinger/Karl Kober， Band III， Sachenrecht， 3. /4. neubearb. Aufl.，J. Schweitzer Verlag，Muenchen，1907，S.160.
[3]參見（德）鮑爾／施蒂爾納：《德國物權法》（上冊），張雙根譯，法律出版社2004年版，頁275。
[4]Vgl. Astrid Stadler， Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion， Mohr， Tubingen， 1996， S.513.
[5]Vgl. Heinz Rey， Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum， 3.，ergaenzte u. ueberarbeitete.Aufl. ， Staempfli Verlag AG Bern， 2007， S. 98，439，441.
[6]Vgl. Basler Kommentar ZGB/Juerg Schmid， Ⅱ， 3. Aufl.，Helbing＆Lichtenhahn Verlag， Basel， 2007，S. 2371.
[7]《瑞士民法典》，殷生根、王燕譯，中國政法大學出版社1999年版，頁3。
[8]參見王利明：《物權法研究》（上卷），中國人民大學出版社2007年版，頁451 -452；梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社2007年版，頁102。
[9]參見崔建遠：《物權法》，中國人民大學出版社2009年版，頁86。
[10]參見王澤鑒：《民法物權》（第一冊），中國政法大學出版社2001年版，頁124。
[11]參見程嘯：“論不動產善意取得之構成要件—《中華人民共和國物權法》第106條釋義”，《法商研究》2010年第5期，頁79-80；程嘯：“論不動產登記簿公信力與動產善意取得的區分”，《中外法學》2010年第4期，頁537-538。
[12]Vgl. Soergel/Henssler， Band 14，13. Aufl. ， Verlag W. Kohlhammer， Stuttgart， 2002， S. 511.
[13] Vgl. MuenchKomm/ Wacke ， Band 6，4. Auf. ， C. H. Beck Verlag， Muenchen， 2004 ， S. 308 ; Staudinger/Gursky，§ § 883-902， Seiller de-Gruyter， Berlin， 2008 ， S. 437，512.
[14]RGZ86，356.
[15]RGZ61，195;RGZ74，420.
[16]RGZ86，356.
[17] BGHZ NJW 1980 2414.
[18]Vgl. August Egger， Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch， Band 1，Einleitung Art. 1-10.Das Personenrecht， Art.11-89，2.，umgearb. Aufl.，Schulthess， Zuerich， 1930， S. 82f; Franz Jenny， Deroffentliche Glaube des Grundbuches nach dem schweizenschen ZGB， Stampfli， Bern ，1926 ， S. 50f.
[19]Vgl. Peter Jaeggi， Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht， Einleitung， Art. 1-1OZGB， VerlagStaempfli＆CIE. ， Bern ，1962 ， S. 388.
[20]Vgl. Peter Jaeggi， Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht， Einleitung， Art. 1-10ZGB， VerlagStaempfli＆CIE. ， Bern， 1962 ， S. 406.
[21] Vgl. Henri Deschenaux， Das Grundbuch， SPR， V/3， II， Helbing＆Lichtenhahn Verlag， Basel u. Frankfurtam Main，1989，S. 788， 792; Dieter Zobl， Grundbuchrecht， 2.，ergaenzte u. nachgefuehrte Aufl.，Schulthess， Zue-rich， Basel， Genf， 2004， S. 81.
[22]Vgl. Peter Jaeggi， Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht， Einleitung， Art. 1-10ZGB， VerlagStaempfli＆CIE.，Bern.1962 ， S. 388，414.
[23] Vgl. Basler Kommentar ZGB/Juerg Schmid， II ， 3. Aufl. ， Helbing＆Lichtenhahn Verlag， Basel， 2007， S.2367，2372.
[24]Der gute Glaube im Immobiliarsachenrecht，in Das ZGB Lehren，Hrsg. von Alexandra Rumo-Jungo， Jo-erg Schmid， Peter Gauch， Universitaetsverlag Freiburg Schweiz， 2001．
[25]Vgl. August Egger， Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch， Band I，Einleitung Art. 1－10. Das Personenrecht， Art. 11-89，2.，umgearb. Aufl.，Schulthess，Zuerich，1930，S.83.
[26]鮑爾／施蒂爾納，見前注[3]，頁500。
[27]Vgl. Peter Jaeggi，Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht， Einleitung， Art. 1-10ZGB，Verlag Staempfli＆CIE.，Bern， 1962，S. 387；August Egger， Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch，Band 1，Einleitung Art. 1-10. Das Personenrecht， Art. 11-89，2.，umgearb. Aufl.，Schulthess，Zuerich，1930，S. 82.
[28]Vgl. Peter Jaeggi， Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht，Einleitung，Art. 1-10ZGB， VerlagStaempfli＆CIE. ， Bern， 1962 ， S. 406.
[29]參見徐國棟：“論取得時效制度在人身關系法和公法上的適用”，《中國法學》2005年第4期。
[30]Vgl. Heinz Rey， Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum， 3.，ergaenzte u. ueberarbeitete.Aufl. ， Staempfli Verlag AG， Bern， 2007， S. 389-390.
[31]Vgl. Dieter Zobl， Crundbuchrecht， 2.，ergaenzte u. nachgefuehrte Aufl.，Schulthess， Zuerich， Basel，Genf， 2004， S. 81；Peter Jaeggi， Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht， Einleitung， Art. 1-1OZGB， Ver-lag Staempfli＆CIE. ， Bern ，1962 ， S. 388.
[32]Vgl. MuenchKomm/Wacke，Band 6，4. Auf. ，C. H. Beck Verlag，Muenchen，2004，S.308;Staudinger/Gur-sky，Ⅲ， § § 883-902， Neubearbeitung 2008， Sellier-de Gruyter，Berlin ， 2008 ， S. 439 .
[33]Vgl. Reinhold Johow， Sachenrecht， Teil 1，Allgemeine Bestimmungen， Besitz und Eigentum， Walter deGruyter＆Co. ， Berlin， New York ，1982 ， S. 360-361.
[34]BGHZ NJW 1980 2414.
[35]Vgl. Hermann Eichler， Die Rechtslehre vom Vertrauen， Pnvatrechtliche Untersuchungen ueber denSchutz des Vertrauens，J. C. B. Mohr( Paul Siebeck） ，Tuebingen，1950，S. 97-98.
[36]Vgl. Oskar Leumann， Rechtsschein und Offenkundigkeitsgedanke im schweizerischen Recht， Druck vonHuber＆Co.. AG， Frauenfeld， 1933，S. 45-46.
[37] Vgl. Carl Butz， Der Bute Glaube auf dem Gebiete des Liegenschaftsrecbts， Universitaets-Buchdruckereivon J. Hoerning， Heidelberg， 1906，S. 24-25 ;Juergen F. Baur， Rolf Stuerner， Sachenrecht，18.，neu bearb. Aufl.，Verlag C. H. Beek， Muenchen， 2009， S. 9-10.
[38]Vgl. Juergen F. Baur， Rolf Stuerner， Sachenrecht， 18.，neu bearb. Aufl. ， Verlag C. H. Beck， Muenchen，2009，S.10.
[39]Vgl. Ludwig Kuhlenbeck， Von den Pandekten zum Btirgerlichen Gesetzbuch， Band 2，Carl Heymann Ver-lag， Berlin， 1899， S. 477-480.
[40]Vgl. Carl Butz， Der gute Glaube auf dem Gebiete des Lbegenschaftsrechts， Universitaets-Buchdruckereivon J. Hoerning， Heidelberg， 1906， S. 24-25.
[41]Vgl. Hermann Eichler， Die Rechtslehre vom Vertrauen，Privatrechtliche Untersuchungen ueber den Schutzdes Vertrauens，J. C. B. Mohr（Paul Siebeck] ，Tuebingen，1950，S.97-98.
[42]Vgl. Marcus Lutter， Die Grenzen des sogenannten Gutglaubensschutzes im Grundbuch， ACP164， S. 124，166.
[43]程嘯，見前注[11]，頁79。
[44] Vgl. Heinz Rey， Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum， 3.，ergaenzte u. ueberarbeitete.Aufl. ， Staempfli Verlag AG Bern，2007，S.388；Henri Deschenaux， Das Grundbuch， SPR ， V/3 ， II， Helbing＆Lichten-hahn Verlag， Basel u. Frankfurt am Main， 1989， S. 790.
[45]Vgl. Peter Jaeggi， Bemer Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht， Einleitung， Art. 1-10ZGB， VerlagStaempfli＆CIE. ， Bern， 1962 ， S. 411f; Rudolf Pfister， Der Schutz des oeffentlichen Glaubens im schweizerischen Sa-chenrecht， Verlag Schulthess＆Co. AG，Zuerich，1969，S.68f.
[46]該款規定：“前款的地役權，如管道未暴露于地面的，依不動產登記簿的登記產生；其他情形，依該管道的安置而產生。”
[47] Vgl. Basler Kommentar ZGB/Juerg Schmid， Ⅱ，3. Aufl. ， Helbing＆Lichtenhahn Verlag， Basel， 2007， S.2368.
[48] Vgl. Heinz Rey， Die Grundlagen des Sachenrechts and das Eigentum， 3.，ergaenzte u. ueberarbeitete.Aufl. ， Staempfli Verlag AG， Bern， 2007， S. 390.
[49]參見常鵬翱：“另一種物權行為理論—以瑞士法為考察對象”，《環球法律評論》2010年第2期，頁101 ; Bernhard Eccher， Kurzkommentar zum ABGB， hrsg. von Helmut Koziol， Peter Bydlinski， Raimund Bollenberg-er，2. ueberarb. u. erweiterte Aufl.，Springer， Wien， New York， 2007，S. 389，S. 405；Franz Bydilinski， Rechtsge-schaeftliche Voraussetzungen der Eingentumsuebertragung， in Festschrift fuer Karl Larenz， Hrsg. Von Gotthard Pan-lus， C. H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung， Muenchen，1973 ， S. 1028.
[50]參見梁慧星：“對物權法草案（第四次審議稿）的修改意見”，載吳漢東、陳小君主編：《私法研究》（第6卷），法律出版社2008年版，頁75；崔建遠，見前注[9]，頁49 。
[51]參見王澤鑒，見前注[10]，頁79；王利明，見前注[8]，頁262，這位學者對不動產登記行為的性質和物權變動模式的理解前后有不一致之處。在同一本書的頁305，他認為登記有民事行為屬性。在此書的頁255-256，他贊同不動產物權變動的債權形式主義說，而在頁305，他又認為不動產變動之實體法上法律效果發生的根本原因在于當事人之間的物權合意，而非登記機關的登記行為。
[52]參見孫憲忠：“我國物權法中物權變動規則的法理評述”，《法學研究》2008年第3期；孫憲忠：《中國物權法總論》（第二版），法律出版社2009年版，頁334。
第2篇：不動產登記技術規定范文
不動產登記暫行條例的關鍵點
國務院下發的《不動產登記暫行條例》，于20xx年3月1日起實施。《條例》為不動產統一登記制度提供了基本法律依據，利于不動產物權的信息共享與保護。對于下一步的具體工作落實，關鍵還在地方，特別是推動市縣級不動產登記工作的開展。
建立信息管理平臺
關于登記信息共享與保護，《條例》主要規定有以下三條：一是要求國土資源部會同有關部門建立統一的不動產登記信息管理基礎平臺，登記信息納入此平臺，以確保國家、省、市、縣四級登記信息的實時共享;二是加強登記部門與管理部門的信息共享，要求登記信息與住房城鄉建設、農業、林業、海洋等部門的審批信息、交易信息等實時互通共享;三是要求國土資源、公安、民政、財政、稅務、工商、金融、審計、統計等不同部門之間加強不動產登記有關信息互通共享。
利于物權確權與保護
作為一項利國利民的重要制度，《條例》的實施意義重大，不僅為建立不動產統一登記制度提供基本法律依據，對不動產統一管理奠定保障，而且利于不動產物權的確權與保護，激發不動產交易的市場活力。
偉業我愛我家集團副總裁胡景暉表示，從產權的確權方面來說，這將極大改善設計不動產信息工作時的行政和司法效率。在動態登記、聯網、適度開放查詢等情況下，能避免由于信息缺失、產權不確權、查詢困難等原因而產生的交易風險，提升不動產交易的便捷性。
實施統一登記后，可以更好厘清不動產的權利界限，減少農林用地、農牧用地及林牧用地之間的權屬糾紛，更好維護當事人的不動產物權，保障不動產交易安全，維護正常的市場交易秩序。一直參與《條例》制定等相關立法工作的國土資源部政策法規司副司長魏莉華這樣說道。她認為，不動產登記的目的就是確定不動產的權利歸屬，并在登記簿上進行記載公示，從而達到保護不動產物權的目的。
國土資源部科學技術委員會委員、中國人民大學土地管理系主任葉劍平也贊同這一說法。他認為，不動產登記的目標也很明確，主要是保護產權人的權益。同時他也強調，包括城市、農村、林地等都要經過登記，不動產登記制度也為未來不動產的統一管理奠定了保障。
信息不能隨意查
不動產登記工作完成后，市民可以在查詢產權歸屬，但是《條例》對信息安全與保護也提出明確規定：一方面規定只有權利人、利害關系人可以依法查詢、復制不動產登記資料，不動產登記機構應當提供;另一方面，要求查詢不動產登記資料的單位、個人應當向不動產登記機構說明查詢目的，不得將查詢獲得的不動產登記資料用于其他目的;未經權利人同意，不得泄露查詢獲得的不動產登記資料。
還規定了登記機構的安全保密責任，規定登記機構、信息共享單位及其工作人員要對登記信息保密，涉及國家秘密的要依法采取必要的安全保密措施，違反規定泄露登記資料、信息，或者利用登記資料、信息進行不正當活動，給他人造成損害的，依法承擔賠償責任;對有關責任人員依法給予處分;構成犯罪的，依法追究刑事責任。
工作關鍵在地方
近四千字的《條例》對不動產登記機構、登記簿、登記程序、登記信息共享與保護等各方面都做出規定，國土資源部也將根據《條例》要求會同有關部門進一步制定實施細則。
國土資源部地籍司司長王廣華表示，國土資源部根據《條例》抓緊做好《不動產登記暫行條例實施細則》、統一的不動產登記表卡簿冊和證書式樣等相關配套規章、政策等，為統一登記提供成分的依據和保障。
第3篇：不動產登記技術規定范文
【關鍵詞】產權體；三維地籍；空間權；不動產登記
隨著城市建設的發展，為了集約和節約用地，城市土地的立體化利用已成為當前土地利用的重要趨勢。高架道路、輕軌、地下商業空間等的出現，正挑戰著傳統的基于二維地表的地籍管理和登記模式。與此同時，《不動產登記暫行條例》的頒布宣告我國正式進入不動產統一登記時代，不動產登記范圍涵蓋土地、海域、以及房屋、林木等定著物，甚至包括附著于地表的空間構筑物。當同一土地表面相關的地上建筑物與地下空間構筑物權屬不同時，傳統的二維地籍管理系統將無法清晰界定權利空間。不動產登記迫切需要引入三維地籍概念，解決土地立體化利用中的空間權利設定和登記問題。
一、產權體及三維地籍
產權體是一個與不動產相關的概念，它不僅涵蓋了土地和房產空間，甚至囊括人們所利用的各種空間，比如：地下管線、空中廊橋、地下人防設施、地下軌道交通等。產權體可以定義為具有固定的地理空間位置、形體， 由權屬界線（ 面） 封閉的、獨立于主體且權利獨立的一塊空間域 （ 不動產產權單元） ， 是物質實體和權利的合成體。
三維地籍是基于上述產權體為基本單元，通過產權體記錄空間利用及權屬狀況的地籍管理模式。傳統的地籍是以地表權利為核心的， 在權利登記形式上還是以二維為基礎的， 并不能把同一宗地上的分屬于不同權利主體的空中、地表和地下權利很好地表現出來， 這意味著此類產權的保障還有缺陷。 不動產登記面臨的主要問題是地上空間和地下空間的利用信息沒有進行記載， 無法準確、完整地 反映存在空間權利重疊的宗地之間的拓撲關系， 無法實現空間產權的明晰化管理。三維地籍的產生，使得不動產登記不受二維信息記錄模式的掣肘，能更有效地反映不動產權利主體的空間利用狀況。
二、空間權登記管理的相關規定
《物權法》第136條規定“建設用地使用權可以在土地的地 表、地上或者地下分別設立。新設立的建設用地使用權，不得損害已設立的用益物權”。該法條明確了土地使用權的設立不僅局限于地表而可以設立于不同的垂直空間。
《不動產登記暫行條例》第八條規定“不動產以不動產單元為基本單位進行登記。”《不動產登記暫行條例實施細則》第五條規定“《條例》第八條規定的不動產單元，是指權屬界線封閉且具有獨立使用價值的空間。”以上相關規定表明了我國立法機構對不動產登記的著眼點轉向空間權的確權登記，不再僅拘泥于傳統土地加房屋權利信息的記載。這也為基于三維地籍的不動產登記提供了相應的法律支撐。
三、基于三維地籍的不動產權利設定和登記模式
根據上述三維地籍闡述和相關法律規定的闡述，本文提出基于三維地籍的不動產權利設定：引入產權體概念，將具有獨立使用價值的并具有固定的地理空間位置、形體，由權屬界線（面）封閉的空間作為不動產權利設定的權利客體。產權體概念的引入并非完全顛覆傳統不動產登記中的地表空間的權利設定，只是我們更加強調權利客體在范圍上的的空間性。以離開地表平面上下一定范圍單獨建造，且在地表投影的土地權利人為他人為特征的單獨地上空間或者地下空間利用，其利用的空間范圍需要單獨成為權利客體，設定地上空間或者地下空間的建設用地使用權，并強調其權利范圍的空間性和位置的地上性和地下性。通過權利客體的空間化，以三維地籍管理制度建立不動產空間權利體系，從而完成地表空間、地上空間和地下空間不動產權利的登記工作。
基于三維地籍的不動產登記模式同傳統不動產登記模式相比，在登記內容上側重有所不同。不動產登記內容應當包括權屬性質、權利類型、權利主體、權利客體（坐落、界址、面積、用途、使用條件、等級、價格，體積、空間權利范圍）等。傳統不動產登記模式以平面宗地為依托，在二維空間平面上表達權利客體空間范圍，對于較為復雜或是跨宗的產權體無法清晰描述，需要將權利客體空間范圍及權利信息按宗地切分記錄。而基于三維地籍的不動產登記模式以一個不依賴于地表土地而存在的產權體為登記基本單位，解決了因權利客體空間范圍不清晰而產生的權利信息記錄復雜冗余的問題。
四、結束語
在技術層面，三維地籍仍處于探索階段，短期內現行不動產登記只能實現二維地籍上添加三維信息注釋的登記模式。要加強對數據采集分析技術的研究，才能在不動產登記中實現真三維記載，體現產權體空間拓撲關系。在法律層面，我國目前缺少對空間權范圍詳細的法律規范，使得無法清晰地對產權體進行確權登記。三維地籍管理模式只有從技術和法律層都有相應地支撐，才能真正服務不動產登記。
參考文獻：
[1]張玲玲， 史云飛， 郭仁忠， 李霖. 三維地籍產權體的定義與表達[J]. 地球信息科學學報， 2010，12（2）：207-213.
第4篇：不動產登記技術規定范文
一、不動產登記機構網上協助執行概述
本文所稱不動產登記機構網上協助執行，特指不動產登記機構通過互聯網電子郵箱與執行法院以互傳加密郵件的方式來即時協助執行法院限制或解除限制債務人處分登記在其名下的不動產物權的行為。具體而言，就是執行法院綁定唯一公用電子郵箱，與不動產登記機構內部負責協助執行部門（通常是檔案信息管理部門）的專用電子郵箱通信，不動產登記機構即時完成協助執行法院對登記在債務人名下的不動產物權的查封和解除查封。
二、不動產登記機構網上協助執行操作模式
如由各地不動產登記機構建立與各地各級法院聯通的專用網絡或數據庫接口來實現即時網上協助執行，所需物質資源與運行成本巨大，加上各地不動產登記機構和各地各級法院的信息化建設與管理水平不一，在短時間內難以建成。與此相比，目前由不動產登記機構與執行法院借助互聯網以互傳加密郵件的方式來實現即時對登記在債務人名下的不動產物權的查封與解封就具有成本較低、簡便高效、安全可靠、保密防盜的優勢。
執行法院網上搜索不動產登記機構官方網站或專有網頁后，可用電子郵件方式發送加蓋公章的法院法人代表親筆簽名的申請書、法院組織機構代碼證的電子版并綁定法院唯一公用郵箱賬戶辦理由不動產登記機構協助其查詢、查封、解封的網上注冊。1-3個工作日內，不動產登記機構對執行法院進行法人實名認證，即安排專人電話回訪執行法院法人代表，核實執行法院及其法人代表身份的真實性等。如一切無誤，執行法院將在其申請注冊綁定的唯一公用郵箱收到不動產登記機構專用郵箱發送的回執，確認其注冊備案成功。
執行法院通過綁定唯一公用郵箱注冊備案成功后，即獲得不動產登記機構協助其辦理查詢、查封、解封的權限。執行法院的其他郵箱或未注冊備案成功的郵箱無任何權限。執行法院原則上不得變更綁定唯一公用郵箱，如為賬戶安全而變更，必須重新申請注冊備案。
執行法院注冊成功后，必須與不動產登記機構網上簽訂關于信息安全保密協議的電子合同，確保其查詢、查封、解封行為僅用于工作需要，且不得擅自泄露散布相關信息，若有違反，須承擔一切法律責任。
執行法院注冊成功后，每次查詢、查封、解封時必須通過綁定的唯一注冊公用郵箱以加密電子郵件形式發送查詢、查封、解封相關法律文書，兩名或以上執行人員的工作證與執行公務證的電子版以及執行人員的電子簽名至不動產登記機構專用郵箱，以證明其每次查詢、查封、解封的合法性。執行法院的查詢、查封、解封行為只能用于與法律文書相對應的當事人及其不動產物權。不動產登記機構經審核確認無誤后，對零星查詢或批量查詢的，分別于當日工作時間內或1-2個工作日內，通過專用郵箱將相關查詢結果信息以加密郵件形式發送到法院綁定的唯一注冊公用郵箱；對查封、解封的，即時給予協助執行后通過專用郵箱將《接受協助查封（解封）決定書》、《協助執行審查建議書》的電子版以加密郵件形式發送到執行法院綁定的唯一注冊公用郵箱，執行法院收悉后必須立即將《協助執行通知書》、《執行裁定書》、《民事裁定書》等相關法律文書原件以及兩名或以上執行人員的工作證與執行公務證的復印件以掛號方式郵寄給不動產登記機構，簽收后立卷歸檔。
執行法院查封到期前10個工作日，由不動產登記機構信息系統自動發送到期提醒信息至不動產登記機構協助執行業務人員（通常是檔案信息管理人員）辦公自動化系統的待辦業務或收件箱，再由不動產登記機構協助執行業務人員手工發送到期提醒郵件至執行法院綁定的唯一注冊公用郵箱；也可由不動產登記機構辦公自動化系統讀取到期提醒信息后直接自動發送到期提醒郵件至執行法院綁定的唯一注冊公用郵箱。最后由執行法院根據案件執行進展情況來決定是否續行查封或重新查封。另外，如果執行法院的輪候查封自動轉為正式查封登記時，不動產登記機構信息系統亦會發送相關信息至執行法院綁定的唯一注冊公用郵箱。
三、不動產登記機構網上協助執行風險管理
網上協助執行存在的信息安全風險有：網上黑客入侵、網絡病毒感染、網絡硬件癱瘓、信息軟件崩潰或失控、內部人員操作失誤或違法違規操作等。對于此類網上信息安全風險的防范與控制，就不動產登記機構與執行法院而言，主要有以下幾點。
第一，重點在于管理，借助安全隔離網閘和防火墻等不斷升級更新的技術手段可有效阻擋黑客入侵和病毒感染。
第二，更重要的是，相關操作人員要樹立安全意識、增強責任心。
第三，通過內外網物理隔離，嚴防信息泄露套取及主動感染病毒。
第四，建立嚴謹高效的辦理―審核―審批的三級負責機制，防止人為操作失誤，杜絕出現違規違法事件。
第五，定期維護系統硬件，防患于未然。
第六，信息系統使用者遇到問題時應立即與管理員溝通，共同完善信息軟件。
第七，著力做好網絡數據庫安全防護、后臺保密加密防御工作。
四、不動產登記機構網上協助執行的法律效力
（一）電子文件的法律效力
我國檔案行業標準《檔案工作基本術語》對電子文件的定義為：“電子文件是以代碼形式記錄于磁帶、磁盤、光盤等載體，依賴計算機系統存取并可在通信網絡上傳輸的文件。”2012年第二次修正的《中華人民共和國民事訴訟法》第八十七條規定：“經受送達人同意，人民法院可以采用傳真、電子郵件等能夠確認其收悉的方式送達訴訟文書，但判決書、裁定書、調解書除外。采用前款方式送達的，以傳真、電子郵件等到達受送達人特定系統的日期為送達日期。”
雖然我國目前對電子文件與網上傳輸方式的法律效力尚未全面細化規定，但是從民事執行是法院使用公權力的強制行為、協助執行是直接發生法律效力的行為、互聯網傳輸與認證技術、執行綜合信息平臺與電子政務的實際操作現狀等多方面來看，執行法院通過網上綁定的唯一注冊公用郵箱與不動產登記機構專用郵箱之間互傳具備公信力及嚴肅性的電子文件，從法理上來講，應當推定其合法有效。
（二）電子簽名的法律效力
《中華人民共和國電子簽名法》第三條規定：“民事活動中的合同或者其他文件、單證等文書，當事人可以約定使用或者不使用電子簽名、數據電文。當事人約定使用電子簽名、數據電文的文書，不得僅因為其采用電子簽名、數據電文的形式而否定其法律效力。
前款規定不適用下列文書：（一）涉及婚姻、收養、繼承等人身關系的；（二）涉及土地、房屋等不動產權益轉讓的；（三）涉及停止供水、供熱、供氣、供電等公用事業服務的；（四）法律、行政法規規定的不適用電子文書的其他情形。”第十四條規定：“可靠的電子簽名與手寫簽名或者蓋章具有同等的法律效力。”可見，代表執行法院依法履行職責的執行人員結合其有效的工作證和執行公務證的電子簽名從法理上來講，應當推定其合法有效，同時也是不動產登記機構網上協助執行時驗證防偽的核心安全保護手段。
五、不動產登記機構網上協助執行未來展望
《不動產登記暫行條例》第二十三條規定：“國務院國土資源主管部門應當會同有關部門建立統一的不動產登記信息管理基礎平臺。各級不動產登記機構登記的信息應當納入統一的不動產登記信息管理基礎平臺，確保國家、省、市、縣四級登記信息的實時共享。”國家明確于2017年實現不動產登記信息共享，依法公開查詢。部分省、直轄市的法院查控信息系統已率先與土地房屋登記、金融、工商、公安等聯動部門信息系統互通并共享相關信息，加上部分地方法院網與淘寶網司法拍賣平臺已實現鏈接，初步搭建協助執行與民事執行區域性網絡，將協助執行與民事執行全程逐漸納入信息化管理并行軌道。
第5篇：不動產登記技術規定范文
而十余天前的8月15日，國務院法制辦剛剛公布了《不動產登記暫行條例（征求意見稿）》（下稱“征求意見稿”）。
這一時間表比最初的計劃略晚了些。2013年3月28日，國務院曾指示，由國土資源部、住房城鄉建設部會同法制辦、稅務總局等有關部門負責出臺并實施不動產統一登記制度，并在2014年6月底前出臺不動產登記條例。
現實推進雖未如預期，不過，一系列跡象顯示，我國的不動產統一登記步伐正在加快。
“不動產登記局（處）”牌子已掛
8月19日，國土資源部辦公廳正式下發通知確定的主要職責、人員編制和內設機構等“三定方案”。
該方案規定，地籍管理司（不動產登記局）是國土資源部負責指導監督全國土地、房屋、林地、草原、海域等不動產登記的職能部門。地籍管理司（不動產登記局）的編制含6個處共計24名工作人員。
在8月26日召開的2013年度全國土地變更調查匯總暨不動產統一登記工作推進會上，國土資源部黨組成員、副部長胡存智表示，當前的工作重點，一是加快完成各級不動產登記職責整合，同步推動明確機構。不僅要加快省級職責整合，更要下沉一級，推進市縣級職責整合。二是主動探索不動產統一登記工作銜接的模式和方法，平穩實施統一登記。三是做好基礎工作，積極推進信息平臺建設。
據新華社消息，截至今年6月，全國已有17個省（區、市）明確由國土資源部門牽頭負責不動產統一登記職責整合工作。河北、黑龍江、山東等地正式建立不動產登記聯席會議制度。北京、遼寧、四川等地在國土資源廳（局）成立了不動產統一登記領導小組。河北、山東、江蘇等地明確在國土資源廳地籍管理部門加掛不動產登記局牌子或設立不動產登記管理處。
湖南試點推進難：
仍需政府牽頭統一技術平臺
由于不動產采取屬地管理，這意味著，不動產統一登記的工作主要靠各個地方政府來執行。
今年6月，湖南省決定，在長沙瀏陽市、常德澧縣、懷化芷江侗族自治縣先行開展不動產統一登記試點，這是全國較早在市縣級地區進行不動產統一登記試點的地方。
瀏陽市國土局有關工作人員告訴《中國經濟周刊》，目前瀏陽正在推進不動產統一登記試點工作，這一工作還存在一定的困難，如果進展快的話，相關的試點方案有可能在近期出臺。
記者從芷江侗族自治縣國土局有關工作人員處了解到，芷江侗族自治縣早在今年6月即成立了由縣委書記曾佑光任組長、縣長吳飆任副組長的不動產登記領導小組，但目前還沒有具體的組織機構來負責統一登記，現在芷江縣正在做試點方案，所以不動產統一登記還沒有開始實施。
澧縣國土局有關負責人向《中國經濟周刊》記者表示，澧縣的不動產統一登記暫行條例正處于征求意見階段，相關登記機構還沒有成立，距離真正試點執行統一登記還需時日。
記者了解到，在湖南上述先行試點的三個縣市中，不動產統一登記都遇到了一定的難題，但當地工作人員以不便透露為由，沒有說明目前試點遇到的主要困難到底是什么。
據長沙市國土資源局網站消息，8月14日，湖南省人大環資委副主任委員吳正輝在瀏陽市調研不動產統一登記試點時就提出建議，希望瀏陽市各相關職能部門要以大局為重，打破利益格局，攻堅克難，全力以赴支持配合不動產統一登記試點工作。
征求意見稿顯示，國務院國土資源主管部門負責指導、監督全國不動產登記工作；縣級以上地方人民政府應當確定一個部門為本行政區域的不動產登記機構，負責不動產登記工作。
對此，澧縣國土局有關負責人對《中國經濟周刊》表示，征求意見稿只是規定應當確定一個部門為本行政區域的不動產登記機構，并不意味著一定由國土部門作為統一登記機構，澧縣正在研究由哪個部門來進行登記，或者該如何整合登記機構。
據芷江新聞網消息，6月13日，湖南省懷化市國土資源局局長胡和平在調研芷江縣不動產統一登記工作時就表示，不動產統一登記工作是一個龐大的系統工程，單靠單個或幾個部門很難推動，需要政府牽頭，相關職能部門集體協調，將技術標準統一，實現統一技術平臺。
而針對公眾關心的小產權房問題，特別是小產權房是否會納入不動產統一登記的疑問，澧縣國土局有關負責人向《中國經濟周刊》表示，不動產統一登記的前提是合法，根據目前的法律，小產權房是非法的，因此不動產統一登記不會將其轉正。
統一登記面臨執行難：
國土部門如何辦理林業登記？
中國人民大學土地管理系教授嚴金明向《中國經濟周刊》表示，不動產物權是重要的財產權，只有通過不動產統一登記，明晰不動產的歸屬，市場交易的效率和安全才有保證。
本次征求意見稿指出，不動產是指土地、海域以及房屋、林木等定著物。而這些不動產的登記分散在多個部門。如建設用地使用權和集體土地所有權等由國土資源部門登記，房屋所有權等由住房和城鄉建設部門登記，林地所有權和使用權由林業主管部門登記，海域使用權則由海洋行政主管登記。
嚴金明指出，多年來，由哪個部門來進行不動產統一登記一直存有爭議，如房地產管理部門和土地管理部門都曾想獲得住房登記的權限。嚴金明還表示，相關法理的不統一、信息系統的不統一、執行標準的不統一等，也會給不動產統一登記帶來新的難題。
即便如此，記者了解到，幾乎每一個城市都有自己的住房信息系統，這些住房信息主要存在兩方面的問題：一是從技術上看，系統不統一，沒有也無法聯網；二是數據不全。據某特大城市的住建部門負責人告訴《中國經濟周刊》，有幾類住房數據并不在目前的住房系統中，如以前的紙質數據、產權比較復雜的央產房（編者注：中央在京單位已購公有住房）等。
第6篇：不動產登記技術規定范文
一、不動產登記模式和不動產物權變動模式概述
不動產登記，指將不動產物權變動的事實登載于特定國家機關簿冊上的行為。當代各國在確立不動產登記制度時，立法上存在差異，大體可歸納為以下三種模式：(注：柴強：《各國(地區)土地制度與政策》，北京經濟學院出版社1993年版，第153-155頁；梁慧星主編：《中國物權法研究》(上)，法律出版社1998年版，第201-204頁；王軼：《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版，第154-159頁。)
1.契據登記制(又稱法國登記制)。該模式中登記是公示不動產權利狀態的方法，不動產物權變動非經登記不得對抗第三人。登記機關進行登記時，僅根據法律規定應當提交的有關契據所載的內容予以登記，故此稱為契據登記制。其特點是：(1)采用形式審查主義；(2)登記無公信力；(3)采用任意登記主義，不動產物權變動無須登記即可生效；(4)登記簿采用人的編成主義，登記簿的編制不以不動產為準，而依不動產權利人的登記順序先后而作成。登記完畢后僅在關于不動產交易的契約上注記登記的經過，不發權利證書；(5)注重不動產權利的動態。登記簿上反映的只是一筆筆的不動產交易，看不出某個特定時刻一宗不動產上所存在的各種權利的整體狀況。采用這種模式有法國、意大利、西班牙、日本等，美國大多數州的不動產登記制度也屬此類。
2.權利登記制(又稱德國登記制)。該模式中登記不僅是公示不動產權利狀態的方法，而且是不動產物權變動的要件，未在登記簿上登記的不動產物權即為不存在，故此稱為權利登記制。其特點是：(1)采用實質審查主義；(2)登記有公信力；(3)采用強制登記主義，不動產物權變動不經登記不發生效力；(4)登記簿采用物的編成主義。登記簿的編制以不動產為中心，依土地的地段、地號等事項的先后次序編制而成。登記完畢后也是僅在關于不動產交易的契約上注記登記的經過，不發權利證書；(5)注重不動產權利的靜態。登記簿上反映的是當前每一宗不動產上所存在的各種權利的總體狀況。采用這種模式有德國、奧地利、瑞士和北歐的一些國家等。
3.托倫斯登記制(又稱澳洲登記制或權利交付制)。該模式為澳大利亞法官托倫斯爵士(Sir Robert Thomas)根據權利登記制改良而來。其特點是：(1)采用實質審查主義；(2)登記有公信力；(3)原則上采用任意登記主義；但某一筆土地一旦申請過第一次登記，此后的有關交易即進行強制登記，否則不發生物權變動的效力；(4)交付權利證書。當某一筆土地因有關的交易申請第一次登記時，登記機關依其權利狀態制成權利證書(又稱“地券”)一式二份，一份交申請人收執以供確認權利之用，一份存登記機關以編成登記簿。所以權利人持有的權利證書實際上就是登記簿的副本，其內容與登記簿的相應部分完全一致。此后有關的不動產再進行交易時，當事人間另作成讓與證書，與權利證書一起交給登記機關。登記機關經審查后在登記簿上記載權利的移轉，并對受讓人交付新權利證書(所有權移轉時)或在原權利證書上記載權利的變化情況(設定他物權時)，從而使第三人能夠從權利證書上清楚地得知有關不動產的當前權利狀況；(5)注重不動產權利的靜態；(6)設置專門的賠償基金。以上第(1)、(2)、(5)點與權利登記制相同；其余幾點則與權利登記制和契據登記制均不相同。不動產登記制度屬于這種模式的國家包括澳大利亞、新西蘭和其他一部分英美法國家和地區如英格蘭、愛爾蘭、加拿大以及美國的少數州等。(注：在法制史上，還有個別地區存在一種在不動產登記效力采所謂“形式的確定主義”的立法例。在這一立法例下，登記具有絕對的法律效力；對交易相對人而言，不論其為善意或惡意，登記內容均視為正當與完全，以資保護。十九世紀德國統一前的梅克倫堡、呂貝克、漢堡、薩克森等邦都采用過這種立法例(見史尚寬：《物權法論》，中國政法大學出版社2000年版，第43頁)。顯然，“形式的確定主義”的不動產登記和不動產物權變動立法與本文中各種不動產登記模式和不動產物權變動模式均不相符，它實際上是以登記作為不動產物權得喪變更的唯一要件。)
不動產物權變動模式，指由法律行為引起的不動產物權的得喪變更需要符合何種法定要件方能發生效力的法律規范模式。(注：嚴格地說，不動產物權變動可分為基于雙方法律行為的物權變動和基于雙方法律行為以外其它法律事實的物權變動兩類，但由于社會經濟生活中發生的不動產物權得喪變更絕大多數都屬于前者，因此傳統大陸法系立法與學說中所重點關注的物權變動往往只是基于雙方法律行為的物權變動，本文也是如此。)通說認為，各國立法上的不動產物權變動模式可分為意思主義、形式主義和折衷主義三種。意思主義以法國民法為代表：物權因法律行為而變動時，僅須當事人的意思表示即足以發生效力，無須以登記作為其成立或生效的要件。在這種立法例之下，發生債權的意思表示就是引起物權變動的意思表示，兩者合一，一個法律行為可以引起債權發生及物權變動的雙重效果。形式主義又稱物權形式主義，以德國民法為代表：物權因法律行為而變動時，須有關于物權變動的意思表示以及履行登記等法定形式才能成立或生效。在這種立法例之下，一個法律行為不能同時引起債權發生及物權變動的雙重效果，關于發生債權的意思表示(債權行為)只能引起債權債務關系，關于物權變動的意思表示(物權行為)也只能引起物權的得喪變更，債權行為與物權行為彼此獨立，互不影響(物權行為的獨立性和無因性)。折衷主義又稱債權形式主義，以奧地利民法和瑞士民法為代表：物權因法律行為而變動時，除當事人的意思表示外，還須履行登記等法定形式，物權變動才能成立或生效。在這種立法例之下，發生債權的意思表示就是引起物權變動的意思表示，兩者合一(這點與意思主義相同)；但除此之外當事人還要辦理法定的登記手續才能夠使物權變動發生法律效力(這點與物權形式主義相同)。(注：謝在全：《民法物權論》(上)，中國政法大學出版社1999年版，第63-65頁。)
二、不動產登記模式和不動產物權變動模式的關聯
從前述可見，各國不動產登記制度的差異主要體現在：(1)登記審查方式；(2)登記是否有公信力；(3)是否強制登記(即物權變動是否須經登記才發生效力)；(4)登記簿的編制及其著重點；(5)錯誤登記賠償機制等方面。其中，公信力和強制登記涉及不動產登記及不動產物權變動兩個領域，但學界對此研究已較深入，本文從略，以集中筆墨分析不動產登記模式的其他幾方面與不動產物權變動模式的聯系。另不動產登記的申請程序也兼跨上述兩個領域，但對該問題研究不多，故一并討論。
(一)不動產登記申請程序與不動產物權變動模式的關聯
德國式物權形式主義與另兩種物權變動模式最為顯著的區別是，物權變動是否基于一個與債權行為彼此獨立且互不影響的物權行為而發生效力。學理上，對物權行為存在與否歷來爭論不休。筆者認為，爭論雙方往往忽略了一點，即以上兩種立場各有其相應的登記申請程序法律規定作為依據。
在德國的不動產登記制度中，如要轉讓或設定一項不動產物權，必須由雙方當事人在不動產登記官員面前同時作出彼此相對的轉讓或設定不動產物權的意思表示(這種意思表示特稱為Auflassung)。(注：德國民法典第873條第1項：“為轉讓土地所有權，為對土地設定權利以及為轉讓此種權利或對此種權利設定負擔，需要權利人和另一方當事人對發生權利變更成立合意和將權利變更登入土地簿冊，本法另有規定的除外。”)因雙方當事人在登記官員面前達成了一個與債權債務關系發生無關而僅涉及物權變動的合意，故將這一合意理解為一個與債權行為彼此獨立且互不影響的物權行為也是十分合理的。可以說，正是德國不動產登記制度中這一有關登記申請程序的規定造就了物權行為理論的成立，進而又決定其不動產物權變動模式會成為物權形式主義這一承認物權行為獨立性與無因性的立法例。
然而，這種不動產登記的申請程序為德國所特有，其他國家通常不要求雙方當事人同時作出讓與或設定不動產物權的意思表示，甚至在與德國相近的奧地利、瑞士等國也是如此。瑞士民法理論認為，不動產物權變動必須有法律原因、登記承諾、登記三者相結合，才能夠發生效力。所謂登記承諾，指不動產所有權人(即債權債務關系中的債務人)對不動產物權讓與登記予以無保留的同意的意思表示。債務人只要將自己的登記承諾作成文書交付于債權人，就算作履行了交付標的物的義務，債權人憑此證書再向不動產登記機關申請登記。(注：史尚寬：《物權法論》，中國政法大學出版社2000年版，第27頁。)理論上，固然可以將債務人的登記承諾和債權人的登記申請作為兩個相對的意思表示，從而認為存在著一個物權行為。但是，由于不動產物權變動還需要有法律原因——以移轉或設定物權為內容的債權行為，即使可以認為瑞士民法上有物權行為，考慮到它并不能夠像德國法那樣僅與登記相結合即構成不動產物權變動的完整要件，承認其存在也沒有多大的理論價值。至于法國和受法國民法影響的國家乃至英美法國家，其不動產登記的申請程序與德國相差更大，不但沒有雙方當事人同時在登記機關為意思表示的規定，連債務人方面的登記承諾也不需要，僅有債權人一方提出登記申請即可。因此存在于德國經濟生活中的物權行為，往往在其他國家被認為是理論上過度抽象的產物，甚至斥為無稽之談，也就不難理解了。
由此可見，上述不動產登記申請程序的差異，是導致德國與其他國家的不動產物權變動模式不同的重要原因之一。
(二)不動產登記審查方式與不動產物權變動模式的關聯
不動產登記機關對登記申請的審查方式有形式和實質審查主義兩類。前者登記官吏對于登記申請只做形式上的審查，如申請手續完備，即依照契據內容記載于登記簿即可；至于契據上所載權利事項有無瑕疵則不予過問，以法國法為代表的契據登記制采此形式。后者登記官吏對于登記申請，不僅須對形式而且對權利變動原因是否真實也要審核。不動產物權變動必須經過登記機關實質審查確定并履行法定登記形式才發生效力，未在登記簿上登記的不動產物權即為不存在，這類形式為權利登記制和托倫斯制所采用。但屬于權利登記制和托倫斯制的國家，其不動產登記的審查方式還有區別：在德國法上，不動產登記官員審查的是雙方當事人在其面前所為的關于物權變動的意思表示是否真實——即當事人是否具有相應的行為能力以及有無詐欺、脅迫等情況。至于當事人做出關于物權變動的意思表示的原因(原因的原因)——即以物權變動為內容的債權行為真實與否，登記官員不予過問。但根據瑞士民法理論，登記全過程并不需要債務人參與，登記官員無法僅憑“登記承諾”判斷債務人意思表示的真實性，因而必須審查雙方當事人就發生債權債務關系所達成合意的真實性，方能夠認定當事人間確實存在關于物權變動的意思表示合致。根據同樣的原因，托倫斯制國家是做法與瑞士相同。
綜上，德國法上登記機關所審查的“物權變動的原因”是物權行為，瑞士法上登記機關所審查的“物權變動的原因”是債權行為，法國法上登記機關根本不審查“物權變動的原因”。如此差異，是導致各國在不動產物權變動模式不同的又一重要原因。
(三)登記簿的編制及其著重點與不動產物權變動模式的關聯
在登記簿的編制上，有物的編成主義與人的編成主義之區分。前者注重不動產權利的靜態，為權利登記制所采用；后者注重不動產權利的動態，為契據登記制所采用。采用物的編成主義，以不動產為中心進行登記簿的編制，意味著不能遺漏有關不動產上任何一項權利的存在與變化，否則登記簿上記載就不可能全面地反映當時不動產權利的整體情況。因此有關國家的物權變動模式立法就應采不動產物權不經登記不發生效力的物權形式主義或者債權形式主義，以促使當事人將各種不動產權利的變動及時提交登記。相反，采用人的編成主義，登記簿依不動產權利人的登記順序先后而不是以不動產為中心作成，登記機關無須了解不動產上各項權利的全貌，也不必要求當事人將所有不動產權利變化情況都申請登記。其結果是，有關國家物權變動模式可采不動產物權變動因當事人意思發生效力的意思主義。
至于托倫斯制的登記簿編制，雖在登記對象上沒有覆蓋可流通的全部不動產(對從未申請過登記的不動產當事人可以選擇繼續不登記)，但對已登記的不動產而言，登記簿編制仍屬物的編成主義，注重不動產權利的靜態。同理，有關國家物權變動模式立法也應采物權形式主義或者債權形式主義(受其他因素的制約，實際上僅采后者)。
(四)不動產登記的登記錯誤賠償機制與不動產物權變動模式的關聯
不動產登記的公信力所解決的主要是，不動產登記制度針對物權變動中的能動方即交易相對人的法律效力問題。但對于物權變動中的受動方即真正權利人而言，不動產登記的公信力不同，所造成的反射性后果也就不同：在采用契據登記制的國家，不動產登記無公信力，交易相對人不能夠依據登記簿所載內容取得物權，真正權利人的權利也不會因此受到影響；在采用權利登記制和托倫斯制的國家，不動產登記有公信力，信任登記簿所載內容的善意第三人則可以據此取得有關不動產物權，真正權利人的物權也將相應地喪失或受到限制。為了在保護善意第三人的同時兼顧真正權利人的利益，在不動產登記具備公信力的國家，即建立了不動產登記的登記錯誤賠償機制。其中，采用權利登記制的國家將不動產登記機關作為國家機關(行政機關或司法機關)，如果因登記機關的過失或違反法律造成登記錯誤，從而間接地損害到真正權利人權利的，登記機關以國家賠償的方式向真正權利人予以賠償。采用托倫斯制的國家則設立了專門的賠償基金，其資金來源系從登記機構收取的每筆不動產登記費用中按一定比例提取，凡登記錯誤導致真正權利人損失的，均由賠償基金予以賠償。
比較不動產登記制度對交易相對人和真正權利人的法律效力，可看出兩者存在如下關系：不動產登記制度對交易相對人的法律效力越強，其反射效力對不動產真正權利人造成損害的可能性也就越大，為了同時保護后者的利益，登記錯誤賠償機制所覆蓋的范圍也就應當更加廣泛。相反，在未建立登記錯誤賠償機制的契據登記制國家，不動產登記不應當具備公信力，在物權變動模式上應采用意思主義，否則就是對真正權利人的忽視；在建立了不動產登記的登記錯誤賠償機制的權利登記制和托倫斯制國家，不動產登記就應當具備公信力，在物權變動模式上應采用物權形式主義或債權形式主義，否則就是對善意相對人的不公。
行文至此，可做一個簡要的小結，即每種不動產登記模式都各有一種與之相適應的不動產物權變動模式(但絕非簡單的一一對應)。
換言之，不動產物權變動模式隨不動產登記制度模式而定；反之亦然。兩者間的這種相互制約的關系實際上限制乃至決定了立法者在設計本國有關法律時所能夠作出的具體選擇。
三、我國不動產登記制度的現狀
我國目前還沒有一部統一適用于各種不動產物權的不動產登記法。國家土地管理局制定的《土地登記規則》適用于國家所有權以外的各類土地權利(《土地登記規則》第2條第1、2款)，其他不動產(房屋、林木等)登記的有關法律規定則散見于《城市房地產管理法》、《城市房屋產權產籍管理暫行辦法》、《土地使用權出讓和轉讓暫行條例》、《土地管理法》、《森林法》、《草原法》等法律法規中。近年來，隨著我國物權立法進程的加快，制定一部“統一法律依據、統一登記機關、統一登記效力、統一登記程序、統一權屬證書”的不動產登記法已提上了立法議程。(注：梁慧星等：《中國物權法草案建議稿》，社會科學文獻出版社2000年版，第139-141頁；孫憲忠：《中國物權法關于不動產登記制度的基本考慮》，載孫憲忠：《物權法論》，法律出版社2001年版，第472-476頁。)筆者認為，由于不動產登記制度與不動產物權變動模式存在上述相互制約的關系，在立法上設計前者就須同時考慮后者，反之亦然。不能設想，在不動產物權變動模式的選擇上仍存在分歧時就能夠設計出一套嚴密和諧的不動產登記制度；(注：眾所周知，在我國不動產物權變動模式的選擇上，梁慧星研究員主張債權形式主義而孫憲忠教授主張物權形式主義。然而，梁慧星研究員主持起草“中國物權法草案建議稿”時，由孫憲忠教授負責起草的總則部分雖然也盡可能地確立了債權形式主義的不動產物權變動模式，但其中某些內容卻仍然在有意無意間滲入了德國式權利登記制(與物權形式主義相對應的登記制度)的因素。例如，孫憲忠教授在對有關條文的意旨進行闡述時有“雙方當事人雖然沒有書面合同，但他們在履行口頭合同之后，雙方出席不動產登記機關提出登記的申請，并直接回答登記官員的詢問……”(見梁慧星等：《中國物權法草案建議稿》，(社會科學文獻出版社2000年版，第147頁)的提法，而這種程序正是德國式權利登記制的重要特征。)更不能設想，在主張采用某種不動產物權變動模式的同時又主張確立與另一種不動產物權變動模式相適應的不動產登記模式。(注：王利明教授近年來在不動產物權變動模式上主張意思主義、在不動產物權登記制度上主張權利登記制(見王利明主編：《物權法專題研究》，吉林人民出版社2002年版，第314頁以下)。盡管王利明教授對于在不動產物權變動模式上采用意思主義的觀點進行了相當充分的論證，但考慮到權利登記制并不是與意思主義相適應的登記制度，因此除非他同時支持契據登記制，否則該觀點即難以成立。不過，由王利明教授主持起草的“中國物權法草案建議稿”并沒有出現這一矛盾(參見王利明等：《中國物權法草案建議稿》，中國法制出版社2001年版，第6-7頁)。)考慮到我國不動產登記法律淵源的復雜多樣而有關規定又大體相似，筆者主要以《土地登記規則》為藍本分析我國不動產登記制度的現狀(其他法律法規中的類似條文以注釋形式附后)，然后在基礎上論述當前我國不動產登記與不動產物權變動立法間的關系以及未來立法對兩者的協調思路。我國現行不動產登記制度的特征是：
1.不動產登記的申請程序和登記機關的審查方式。《土地登記規則》第6條：“土地登記依照下列程序進行：(一)土地登記申請；(二)地籍調查；(三)權屬審核；(四)注冊登記；(五)頒發或者更換土地證書。”《城市房地產管理法》第60條也強調房地產權屬登記須經土地管理部門“核實”。由此確認，我國現行不動產登記制度采用的是實質審查主義。第26條第1款：“以出讓方式取得國有土地使用權的，受讓方應當在按出讓合同約定支付全部土地使用權出讓金后三十日內，持土地使用權出讓合同和土地使用權出讓金支付憑證申請國有土地使用權設定登記。”對于其他不動產權利變動的情況，《土地登記規則》第27條至第30條也分別規定了權利人須持有關合同和證明交易真實性的其他文件申請登記。(注：類似條文有《城市公有房屋管理規定》第11條；《城市私有房屋管理條例》第7條；《城市房地產轉讓管理規定》第7條、第15條；《城市房地產抵押管理辦法》第32條；《城市房屋租賃管理辦法》第15條。)可見，我國法律是將債權行為理解為不動產權利變動的原因，且登記機關應當審查債權行為的真實性。
2.強制登記。《土地登記規則》第22條：“設定土地使用權、所有權和土地他項權利，必須依照本章規定向土地管理部門申請登記。”第32條：“依法變更土地使用權、所有權和土地他項權利，必須依照本章規定向土地管理部門申請登記。”第62條第2款第一句：“土地使用權轉讓、抵押和出租應當以土地登記文件資料為準。”再結合《城市房地產管理法》第60條、第61條和《擔保法》第41條的規定來看，我國現行不動產登記制度采用了強制登記主義，不動產物權變動不經登記不發生效力。(注：類似條文有《土地管理法》第11條、第12條；《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第25條、第31條、第35條、第36條、第41條；《城市公有房屋管理規定》第10條、第12條；《城市房地產轉讓管理規定》第7條；《城市私有房屋管理條例》第6條；《城市房地產抵押管理辦法》第30條、第31條、第35條；《城市房屋租賃管理辦法》第13條、第14條；《森林法》第3條第2款；《草原法》第4條第3款。我國法僅僅對集體土地承包經營權采用了任意登記主義(《土地管理法》第14條、第15條)，可以說是一個重大的例外；但如果認為現行法制下的集體土地承包經營權是債權而非物權，則這一例外也不復存在。)
3.登記簿編制及其著重點。《土地登記規則》第60條：“土地登記卡以街道(鄉、鎮)為單位，按街坊(村)及宗地號順序排列組裝土地登記簿。”“宗地分割的，在原土地登記卡順序上按宗地分割后支號的順序排列”，“宗地合并的，以合并后的宗地號順序排列。”(注：類似條文有《城市房屋產權產籍管理暫行辦法》第15條、第16條。)顯然，我國現行不動產登記制度是以“宗地”亦即人為分割而成的一筆筆土地為準對登記簿進行編制的，屬于物的編成主義，其注重的是不動產權利的靜態。
第7篇：不動產登記技術規定范文
引言
一、不動產登記簿的“證據資格”
二、不動產登記的“權利推定”效力
三、不動產登記的“善意保護”效力
四、動產的“善意取得”
五、以移轉返還請求權代替交付
六、占有改定
七、法律行為之外的物權變動
八、物權請求權
九、動產加工制度
引言：物權法草案（第二次審議稿）的概要
第二次審議的物權法草案是在前面8月份的草案的基礎上作了一些修改形成的，它總共分為五編，22章，共計297條。結構如下：第一編總則，包括第一章一般規定，第二章物權變動，第三章物權保護；第二編所有權，包括第四章一般規定，第五章所有權的基本類型，第六章建筑物區分所有權，第七章相鄰關系，第八章共有，第九章所有權取得的特別規定；第三編用益物權，包括第十章一般規定，第十一章土地承包經營權，第十二章建設用地使用權，第十三章宅基地使用權，第十四章地役權，第十五章典權，第十六章居住權；第四編擔保物權，包括第十七章一般規定，第十八章抵押權，第十九章質權，第二十章留置權，第二十一章讓與擔保；第五編占有，僅第二十二章占有。
物權法草案（第二次審議稿）的內容，可以分為三類：一類是正確的規定，這占大多數；另一類是不適當的規定，并不是沒有道理，而是不符合中國國情（當然這也只是包括我在內的部分學者的認為），無論如何不能說是錯誤規定，當然也不好說是正確的規定；第三類是顯然錯誤的規定，因為違反常識。我現在就對第三類規定作評論。
一、不動產登記簿的“證據資格”
請看物權法草案（第二次審議稿）第十七條：“不動產登記簿記載的事項，是物權歸屬及其內容的根據”。
關于不動產登記制度的一個重要問題是，不動產登記簿在訴訟當中起什么作用？能不能作為訴訟證據呢？按照物權法草案的規定，不動產物權變動是以“登記生效主義”為原則，“不經登記，不發生物權效力”，既然其效力如此絕對，則不動產登記簿在訴訟當中應當是關鍵證據，應當具有“證據資格”。而不動產登記簿是否具有“證據資格”，需要在物權法上規定下來，這就是物權法草案（第二次審議稿）規定第十七條的理由。顯而易見，本條規定的目的，是要賦予“不動產登記簿”以“證據資格”（亦稱“證據能力”），使訴訟當事人可以用“不動產登記簿”這個“有形物”作為“證據”，以證明某種“事實狀態”（如“物權”的歸屬），而絕對不是要賦予不動產登記簿“記載的事項”以“證據資格”。
按照證據法原理，證據分為“人證”和“物證”。所謂“物證”，指以“有形物”作為“證據”，包括“文書”和“檢證物”。現行民事訴訟法（第六十三條）將具有證據資格的“文書”稱為“書證”，將“檢證物”稱為“物證”。“書證”再分為“公文書”和“私文書”。不動產登記簿，屬于“公文書”。無論是根據證據法原理，或者根據現行民事訴訟法，唯作為“有形物”的不動產登記簿，才能成為法官據以判斷案件事實的“證據”，而不動產登記簿所“記載的事項”絕非“證據”。
法律賦予不動產登記簿“證據資格”，只是表明“不動產登記簿”可以作為訴訟“證據”使用，并不是說不動產登記簿“記載的事項”就一定“真實”，法官就一定要采納。而不動產登記簿所“記載的事項”是否真實，必須由法官作出判斷。法官應當如何判斷不動產登記簿“記載的事項”，取決于作為證據的不動產登記簿的“證據力”（證明力）。而關于不動產登記簿的“證據力”，將由物權法草案另作規定，亦即下面將要講到的不動產登記的“權利推定”效力。
可見，不動產登記簿的“證據資格”，與不動產登記簿的“證據力”，是兩項不同的制度。現在的條文之所以錯誤，就在混淆了二者。建議將條文中的“記載的事項”五字刪去，不然就要鬧“笑話”。
二、不動產登記的“權利推定”效力
請先看我負責起草的物權法草案建議稿第二百三十八條的規定：“在不動產登記簿上記載某人享有某項物權時，推定該人享有該項權利。在不動產登記簿上涂銷某項物權時，推定該項權利消滅。”這就是關于不動產登記簿具有“權利正確性推定”效力的規定，所要解決的是法官應當如何對待不動產登記簿“記載的事項”的“真偽”問題，亦即規定作為證據的不動產登記簿的“證據力”。
值得注意的是，物權法草案（第二次審議稿）是將不動產登記的權利推定制度，與動產占有的權利推定制度合并規定在一個條文。即該草案第四條規定：“除有相反證據證明外，記載于不動產登記簿的人是該不動產的權利人，動產的占有人是該動產的權利人。”
不動產登記的“權利正確性推定”的效力，是什么意思呢？舉例來說，張三把產權登記簿復印件提交到法庭，前面已經談到不動產登記簿具有“證據資格”，是合格的證據，法官就應當認為張三的舉證責任已經完成，不再要求張三進一步提供別的證據。但是，法庭究竟采不采納作為證據的不動產登記簿上記載的內容，就取決于這個“權利正確性推定”制度。首先，我們的法官應當“推定”不動產登記簿上的記載是真實的，不動產登記簿記載“張三是所有權人”，法官就“推定”“張三是所有權人”。
請注意“推定”這個概念，“推定”是一個技術性概念，它的含義是“把什么什么當做真實的”。“推定”“張三是所有權人”，就是“把張三當做所有權人”，并不是說“張三真的是所有權人”，至于法庭最后是否“認定”“張三是所有權人”，關鍵要看爭議的對方能否舉出相反的證據。因此，法官“推定”“張三是所有權人”之后，就應當問爭議對方李四有沒有“異議”。假設李四看見張三把產權登記簿復印件提交到法庭，登記簿上記載張三是所有權人，李四再也無話可說、不再爭執，法庭就應當根據產權登記簿上的記載，作出判決“認定”“張三是所有權人”，亦即判決爭議房產歸張三所有。但在多數情形，李四還會堅持爭執，對不動產登記簿的記載的真實性提出“異議”，主張不動產登記簿上的記載不正確。他提出的這個“異議”，是對不動產登記簿記載“內容”提出的“異議”。雖然張三拿出產權登記簿作為證據，但李四主張產權登記簿的記載不正確，李四提出異議說，我們當初是合伙買房，只是登記的時候為了方便登記在張三名下。這種情形，法官當然不能直接根據登記簿上的記載就“認定”“張三是所有權人”，不能就這樣“判決”爭議房屋歸張三所有，法官也不應當僅僅因為李四對登記簿上的記載有“異議”，就“否定”登記簿的記載、“否定”張三是所有權人，法官正確的做法是：“責令”主張“異議”的李四就自己的“異議”舉證。你不是說登記簿的記載不正確嗎？那你就應當舉證證明不動產登記簿的記載不正確。
如果李四真的舉出了充分的證據，證明了不動產登記簿上的記載不正確，例如證明了的確是合伙買房，只是辦理登記時圖方便或者有別的原因，登記在張三的名下，則法庭應當采納李四的反證，并直接根據此反證“認定”爭議房產“屬于張三和李四二人共有”。因為不動產登記簿上的記載，只具有“權利推定的效力”，法庭只是據以“推定”“張三是所有權人”，現在這種“推定”已經被李四舉出的“反證”所“推翻”。反之，如果李四不能向法庭舉出充分的“反證”證明他關于登記簿的記載不真實的“異議”，則法庭應當直接根據不動產登記簿上的記載，“認定”張三是爭議房產的所有權人，亦即判決該房產歸張三所有。
這里有一個問題，物權法為什么不規定不動產登記簿具有“絕對”的“證據力”？要求法庭必須嚴格按照登記簿的記載作出判決？這是由社會生活的復雜性決定的。不動產登記簿上記載的物權狀況可能與真實的權利狀況不一致，這既有當事人方面的原因，也可能有登記機構方面的原因如登記官員的過錯。例如北京在某一段時間就推行過一種政策，教師買房可以得到百分之五價款的優惠。有一對青年夫妻要買房，想得到這個優惠，女方的母親是退休教師，就以女方母親的名義買房，享受教師的優惠待遇，最后當然登記在岳母的名下，實際上是夫妻二人買房、自己居住，使用岳母的名義簽訂買賣合同并辦理產權過戶登記。如果夫妻二人白頭偕老，將不發生問題，一鬧離婚就發生了問題。按照婚姻法的規定，該房屋是婚姻關系存續期間取得的財產，屬于夫妻共有財產，現在離婚各方可得一半，誰要這個房子誰就得支付一半價款給對方。這個時候，岳母就出來主張權利，說這個房子是她的所有權，是她買的房子，并以不動產登記簿作為證據。北京就確實發生過這樣的案件。這種情況下，男方即原來的女婿就對登記簿上的記載的真實性主張“異議”，并舉出了充分的反證。這個案件，最后當然采納了男方的反證，推翻了登記簿上的記載，認定該房屋為共有財產。
因此，物權法草案不應規定登記簿具有“絕對”的證據力，正確的做法是規定不動產登記簿具有“權利正確性推定的效力”。亦即作為證據的不動產登記簿，只具有“推定的證據效力”。什么叫“推定的證據效力”？就是首先把它當作真實的來對待，對方如果有異議就責令對方提出反證；如果異議方舉出反證，如舉出買房時的合同書、怎么付款、證人等，證明登記簿上的記載不是真實的，登記薄上的記載就被推翻了，法庭就應當直接根據反證認定爭議財產的物權歸屬。例如夫妻買房登記在岳母名下的例子，女婿在訴訟中說登記簿的記載不對，是我們夫妻二人買的房，當時為了貪便宜享受百分之五的政策優惠而登記在岳母名下，并舉出了當初怎樣湊錢買房、怎么商量、怎么付款的證據，使法官相信真的是夫妻二人買房，這時候產權登記簿上的記載就被推翻，法庭直接根據反證作出認定，判決該房屋屬于夫妻共有財產。
可見，物權法上不動產登記的“權利推定效力”這個制度非常重要。由于有這個制度，在審理房屋產權爭議的案件中，誰對產權證或產權登記簿的記載主張“異議”，就應當由誰承擔舉證責任。法官應當責令“異議”一方舉出反證，這叫不動產登記的“權利推定的效力”，“異議”一方能夠舉出反證，證明財產的產權狀況和登記簿的記載不一致，法庭就直接采納反證，登記簿上的記載就被推翻了。如果異議一方舉不出反證或者舉出的證據不足以推翻登記簿上的記載，法庭就應當按照產權登記簿的記載來認定產權歸屬。法院裁判產權爭議案件，通常就靠這個制度。
特別要注意的是，不動產登記“權利推定”的規定，實質是規定作為證據的不動產登記簿的“證據力”。同時應當看到，這個制度針對的是物權的靜態歸屬，著重保護登記簿上的那個權利人（登記名義人）。登記簿上“記載”張三是所有權人，法律就“推定”張三是所有權人，當然是保護張三，使張三免除舉證責任，他只要向法庭提交登記簿或者產權證作為證據就夠了，對方有異議，法庭要讓對方去舉反證，把舉證責任的負擔和風險轉移給了異議方，異議方舉不出反證，法庭就直接根據不動產登記簿上的記載認定房屋是張三的，這叫做不動產登記的權利推定。這個不動產登記的權利推定制度，是保護登記簿上的權利人，而且不是絕對的保護，實質是免除登記名義人的舉證責任，使異議方承擔舉證責任風險。因此，可以說是一個證據規則，不是實體規則。
在下面我們將看到，物權法草案起草人不僅將不動產登記簿的“證據資格”制度，混淆于不動產登記的“權利推定”制度，而且進一步將不動產登記的“權利推定”制度，混淆于不動產登記的“善意保護”制度。
三、不動產登記的“善意保護”效力
請先看我負責的物權法草案建議稿第二百三十九條的規定：“以不動產登記簿為根據取得的不動產物權，不受任何人追奪。但取得人于取得權利時知悉權利瑕疵或者登記有異議抗辯的除外。”
不動產登記的“善意保護”效力是什么意思呢？如房屋在交易中，張三的房子賣給李四，李四又把這個房屋賣給王五，最后發生了問題，張三和李四之間的買賣合同被確認無效，根據合同法的規定，無效合同不發生所有權轉移，李四不能取得所有權。既然張三和李四之間的買賣合同無效了，盡管已經辦了產權過戶，房屋所有權已經過戶在李四名下，張三當然要根據法院認定買賣合同無效的判決，到登記機構去涂銷李四的所有權登記。因為無效合同不發生所有權轉移，所以李四未取得所有權，而李四已經把房子賣給了王五，李四與王五之間的這個買賣合同就構成合同法第五十一條所規定的無權處分行為。按照合同法第五十一條的規定，無權處分合同經權利人追認的有效，而張三當然不會追認，因此李四和王五之間的買賣合同就無效。這種情形，因無效合同不發生所有權轉移，既然李四和王五之間的買賣合同無效，王五就不能取得房屋所有權。
但是王五在買這個房子的時候去查了不動產登記簿，登記簿上明明記載李四是所有權人，王五才下決心買了這個房屋，最后因張三與李四之間的合同無效了，導致李四的所有權被涂銷，這些情形王五哪里知道？因而王五屬于“善意第三人”，他訂立買賣合同時并不知道李四沒有所有權，當時登記簿上明明記載李四是所有權人，王五從李四買了房屋并且辦了產權過戶登記。這種情形，若嚴格按照無權處分制度，法院就應當根據張三的請求從王五手中強行收回這個房屋的所有權并返還給張三，法院真要這樣判決，“善意第三人”王五就要遭受損害。
從法律政策上看，“善意第三人”是個特殊的概念。合同法第三條規定平等原則，合同當事人法律地位平等，凡屬合同“當事人”，法律上都實行“平等保護”，但法律上對“善意第三人”卻實行“特殊保護”，為什么呢？假設買房人王五查了登記簿，登記簿明明記載李四是所有權人，之后王五買了房并辦了產權過戶，最后我們的法院適用無權處分規則強行從王五手里把房子拿走了，你說這個王五將來還敢買房嗎？他的親戚朋友還敢買房嗎？可以斷言，誰知道了這個判決誰就不敢再買房，這樣一來市場交易還能進行嗎？可見，“第三人”與“當事人”不同，“當事人”的利益屬于個人利益，而“第三人”的利益已經不同于一般的個人利益，“善意第三人”的利益關系到社會公共利益，關系到市場交易安全。法律保護“善意第三人”就不是簡單地保護個人利益，而是保護市場交易的安全，是保護社會公共利益。因此我們看到，民法上凡是“善意第三人”都實行“特殊保護”。為什么？因為不如此不能保護市場交易安全，不能維護市場交易秩序。為什么叫“特殊保護”呢？就是把無權處分制度的效力否定了，作為無權處分制度的“例外”來對待。對于不動產交易的“善意第三人”怎樣進行“特殊保護”？這就是物權法上的不動產登記的“善意保護”制度。
請特別注意，建議稿第二百三十九條的規定：“以不動產登記簿為根據取得的不動產物權，不受任何人追奪。”所謂“以不動產登記簿為根據取得的不動產物權”，就是前面所舉王五的例子，王五查看了不動產登記簿，見登記簿記載李四是所有權人，因此從李四手里買了房屋并辦理了產權過戶登記取得了該房屋的所有權。所謂“不受任何人追奪”，就是“特殊保護”，無論根據什么理由，即使根據“無權處分規則”買賣合同無效，都不能從王五手里把該房屋所有權拿走。唯一“例外”就是本條“但書”：王五在訂立買賣合同時，雖然登記簿上記載李四是所有權人，但王五已經知道李四與張三的買賣合同存在無效或可撤銷的瑕疵，或者登記簿上已有“異議登記”。換言之，買房人王五在訂立買賣合同時已經屬于“惡意”，當然不能得到法律的特殊保護。
按照不動產登記的“善意保護”制度，以不動產登記簿為根據取得的不動產物權，例如房屋所有權，這個所有權不受任何人追奪，任何人都拿不走。在前面的例子，張三要從王五手里取回房屋所有權，必須舉證證明王五屬于“惡意”，否則法庭應當判決駁回張三的訴訟請求。究其原因，是因為不動產登記簿是國家專門設立的登記機構掌管的，物權法采登記生效主義，不動產登記具有權利推定的效力，當然受到公眾的信賴，不動產交易的第三人既然信賴登記簿，其取得的物權就應當受法律的保護。因此，不動產登記的“善意保護”制度，在教科書上又稱為不動產登記的“公信力”制度。公眾既然相信你這個登記機構，相信你這個登記簿，他因此取得的權利就要受保護，不動產登記的“善意保護”和不動產登記的“公信力”，只是名稱的不同，講的是同一個制度。
這個制度的關鍵，是以不動產登記簿為根據“取得”不動產物權，其政策目的是保護不動產交易的善意第三人，而不是保護不動產登記簿上記載的權利人。并且，這種保護，是絕對的使善意第三人取得權利，不存在以反證加以推翻的問題。因此，與前面講的“權利推定”效力制度，決然不同。這兩個制度，一個通過舉證責任的分配，保護登記簿上的名義人，效力是相對的，許可以反證推翻，為解決物權存在的爭議提供準則；一個是出于保護交易安全的政策目的，對不動產交易的善意第三人以特別保護，具有絕對的保護效力。這種權利取得，屬于教科書上的原始取得。質言之，前者保護根據登記簿享有物權的人，后者保護根據登記簿取得物權的人，不容混淆。
請看現在的物權法草案（第二次審議稿）第二十五條：“基于不動產登記簿享有的物權，受法律保護，但記載于不動產登記簿的權利人在取得權利時知道或者應當知道該權利有瑕疵的除外。”條文說“享有”的物權，而不說“取得”的物權，不能體現保護交易第三人的政策目的，并與不動產登記的“權利推定”制度發生混淆。起草人居然忘記了自己在本草案第四條的規定：“除有相反證據證明外，記載于不動產登記簿的人是該不動產的權利人，動產的占有人是該動產的權利人。”可見一個“享有”，一個“取得”，一詞之差，謬以千里！
nbsp; 四、動產的“善意取得”
我們已經看到，不動產交易的善意第三人，因為不動產物權變動以登記為公示方法，因此可以直接根據不動產登記去保護，物權法賦予不動產登記“公信力”、“善意保護”的效力，就可以達到特殊保護不動產交易的善意第三人的政策目的。動產交易的善意第三人怎么辦呢？動產物權是以“交付”為公示方法，一般動產物權不要求登記，沒有登記簿可以作為根據，因此，動產交易的善意第三人的特殊保護問題，需要創設別的制度予以解決，這就是動產的善意取得制度。
根據特殊保護不動產交易的善意第三人的同樣的政策上的理由，動產交易的善意第三人當然也應當特殊保護。如果屬于“特殊動產”，即法律規定以“登記”為公示方法的動產，如船舶、飛機、機動車以及動產抵押權，可以用登記的“善意保護”制度去保護；其余的動產、一般的動產，法律規定以“交付”為公示方法，沒有登記簿作為根據，這就需要創設一個新的制度，以排除無權處分的效力，實現特殊保護善意第三人的政策目的，這就是“動產善意取得”制度。
例如，張三的手機借給李四，李四把這個手機賣給了王五，李四把借人家的手機出賣了，這叫無權處分。按照合同法第五十一條的規定，如果張三不追認、李四不能取得處分權，無權處分合同無效，無效合同不發生所有權轉移，王五不能取得手機所有權，張三有權起訴要求王五退還手機。但考慮到第三人王五是善意的，他不知道李四是無權處分，如果強行讓他退，將來他就不敢買了、市場交易就不能進行，有必要特殊保護他。因此就創設動產善意取得制度，規定動產交易的第三人如果屬于善意，從動產交付之時就取得所有權。王五從無處分權人李四手里買手機，如果王五屬于善意第三人，一旦李四把手機交到王五的手上，王五就取得手機所有權。自手機交付之時，善意第三人王五取得手機所有權，張三的所有權也同時消滅。張三的損失怎么辦呢？他當然有權請求李四賠償。這叫動產的善意取得制度。
基于特殊保護善意第三人的政策目的，用登記的“善意保護”制度（登記的“公信力”）保護不動產交易的善意第三人，以及特殊動產（船舶、飛機、機動車）交易的善意第三人；因為一般動產沒有登記簿，不得已創設動產善意取得制度，以保護一般動產交易的善意第三人。有的同志不知道這個邏輯關系，他提出質問：難道不動產的善意第三人就不保護嗎？他不知道不動產的善意第三人已有前面講的登記公信力制度保護他。還有的同志堅持認為，發生善意取得要以無權處分合同有效為前提條件，因為他沒有理解善意取得制度是無權處分規則的“例外”，正是要用“善意取得制度”否定無權處分規則，以實現特殊保護善意第三人的政策目的。
值得注意的是，現在的物權法草案（第二次審議稿）正好發生同樣的錯誤。
物權法草案（第二次審議稿）第一百零六條規定：
“無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人，符合下列情形，受讓人即時取得該不動產或者動產的所有權：
（一）受讓人在受讓時不知道或者不應當知道轉讓人無處分權的；
（二）以合理的價格有償轉讓的；
（三）轉讓的不動產依法應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人的；
（四）轉讓合同有效的。
第8篇：不動產登記技術規定范文
一、我國不動產登記現狀
什么是不動產？不動產一般是指土地及其附屬物，包括定著在土地上的建筑物和構筑物以及附著在土地上的林、木、草等孳生物、種植物等。通俗地說，不動產包括土地和房屋。
目前在我國不動產登記存在著“多頭執政”的局面，而且其依據法律也不同，例如房屋由住房和城鄉建設部門主管和登記，建設用地使用權和集體土地所有權等由國土資源部門負責登記，林地由林業部門進行管理和登記，承包經營的耕地和草地是由農業部門進行登記。另外還有一些不動產或者權利由其他部門進行管理和登記，如水面、灘涂的養殖使用權由漁業部門進行管理和登記，灘涂由國家海洋部門進行登記。除此之外，不動產抵押權的登記，有的由國土資源部門負責，有的由住房和城鄉建設部門負責，有的甚至由工商部門負責，等等。由此可見我國涉及不動產登記的部門和機構繁多。
之所以各個部門都對不動產進行登記，主要是這些部門都有各自的法律作為依據，如林業部門對林地登記有《森林法》作為支撐；農業部門對草原進行登記有《草原法》作為依據，對農村承包土地進行登記有《農村土地承包法》；住房和城鄉建設部門對房屋進行登記有《城市房地產管理法》；漁業部門對水面、灘涂的養殖使用權進行登記有《漁業法》；海洋部門對海域灘涂進行登記有《海域使用管理法》；工商部門對不動產抵押權進行登記有《擔保法》；國土資源部門對土地進行登記則依據的是《土地管理法》，并且此法第十一條第三款還明確規定“確認林地、草原的所有權或者使用權，確認水面、灘涂的養殖使用權，分別依照《中華人民共和國森林法》、《中華人民共和國草原法》和《中華人民共和國漁業法》的有關規定辦理”，從法律上承認了土地分散登記的現狀。”
目前，各個部門逐步形成了一套登記機構、人員和技術方法等，有的還出臺了具體的部門規章，用以規范登記程序，登記不同的內容，發放不同的證書等。
綜上所述，我國不動產登記有下面的一些問題，這些不動產登記的法律依據不統一，不動產登記的效力不統一，登記程序不統一，不動產登記機關不統一，不動產登記權屬證書不統一等問題。
二、我國不動產分散登記的弊端
我國不動產分散登記的局面是由于歷史等問題造成的。這種分散登記的做法，在計劃經濟時代，在加強行政管理，促進經濟發展，起到了一定的作用。但是隨著經濟社會的高速發展，特別是市場經濟對產權制度要求越來越高，這種做法產生的弊端越來越多，越來越不適應經濟社會的發展。
一是影響了社會主義和諧社會的發展。由于不同部門進行管理和登記，導致農林用地、農牧用地以及林牧用地之間的權屬界線不清，權利歸屬不明，引發眾多矛盾和糾紛。這是登記機關不統一，登記簿不統一，適用法律不統一造成對社會主義和諧社會進程造成不利影響。
二是造成了大量登記錯誤。由于各部門的登記方法、登記程序等不一致，很容易導致土地權利的重登、漏登。特別是不同類型的土地權利面積重疊或者重復登記嚴重。給了地方保護主義伸展的舞臺，導致重復登記情況更加嚴重，給不法分子串通一氣搞詐騙提供了方便。
三是增加了當事人的負擔。我國將登記機構分散在不同的行政部門，而不同的部門又制定了不同的登記規則，這對不動產交易當事人而言，造成時間金錢精力的浪費。例如：在農村，農民僅就其財產就要分別到4個不同部門辦理4個不同證件：住房要到建設部門辦理《房屋所有權證》，宅基地要到國土資源部門辦理《集體土地使用證》，承包的土地要到農業部門辦理《耕地承包證》，栽種的樹木要到林業部門辦理《集體林權證》。各種證書滿天飛，不僅增加了人民群眾辦證的不便，而且增加了其時間、資金成本。
四是影響了正常市場交易秩序。目前由于房、地分別登記，導致房屋和土地分離的現象十分嚴重。在房地產抵押時，不僅要到建設部門辦理房屋抵押登記，而且要到國土資源部門辦理土地抵押登記。實踐中，還有的人利用此漏洞，將房屋和土地分別抵押，或多次抵押，騙取銀行貸款，此類案例經常發生，造成大量國有資產流失。例如：某地一宗房地產開發時，在初級土地開發階段，開發商向銀行貸款使用的是土地使用權抵押，按照我國擔保法和房地產管理法，該抵押在土地管理部門進行了登記。隨后該開發商在建造廠房、安裝設備時，又向另一家銀行提出貸款，而這一次向銀行提出貸款，開發商使用的是“房地產”抵押擔保，同樣按照按照我國擔保法和房地產管理法，只能在房地產管理部門進行了登記。后來由于經濟原因，企業無力償還債務，開發商攜款外逃，兩家銀行均向法院依據抵押權償還債權的請求。然而兩家銀行的抵押權登記在不同的登記簿上，而在不動產登記簿上均是第一順位的抵押權，他們的效力和支配范圍完全一致，這樣兩個“第一”順位的抵押權均無法實現。登記機關不統一嚴重損害了市場經濟秩序和人民群眾生活秩序的穩定。
五是增加了政府財政支出，降低了行政效率，影響政府的形象。登記機關分散林立，不利于發揮登記的公示功能，進而影響當事人查閱登記，交易人無法判斷登記信息可靠性，影響到不動產登記的有效進行，降低了公示的可信力，損害了登記公示功能，同時不同部門都辦理不動產登記，各個部門都要配備一套專門的人員、機構、場所以及設施設備等，國家不僅為此相應的地多支付人力、物力成本，而且各部門之間的職能交叉，容易導致各部門之間的好處來臨爭權奪利或者麻煩來臨扯皮推諉，降低了行政辦事效率，嚴重影響政府的形象。
三、我國不動產應該統一登記機關的原因
不動產登記機關不統一，造成不動產登記簿不統一；而不動產登記簿不統一，意味著不動產物權的法律基礎不統一。這是中國不動產市場發展最大而且后果最嚴重的障礙。
不動產統一登記不僅是經濟社會發展的客觀需要，而且是人民群眾的迫切需要。國家行政機關和立法機關均意識到了這一點。如2004年國務院頒布的《關于深化改革嚴格土地管理的決定》明確指出：“國土資源部要會同有關部門抓緊建立和完善統一的土地分類、調查、登記和統計制度”;2007年頒布實施的《物權法》明確規定國家實行不動產統一登記制度。不動產登記統一是必然趨勢，主要體現在以下方面。
第一，從不動產的自然屬性上看，建立不動產統一登記制度符合不動產的自然屬性。因為房屋、林木、草原等其他不動產均依附于土地而存在，無法分割。所有不動產均依附于土地，人為地將之與土地分開管理，不僅違背了自然屬性，而且不能適應當今時展。
第二，從國際上看，建立不動產統一登記制度符合國際通常做法。有關國家和地區不動產登記的主管機關雖然不同，有的在司法行政部門，有的在地方政府部門，但有一個共同特點，即登記主管機關只有一個，登記機關是統一的，不動產沒有分散登記。這是大陸法系和英美法系的共同點。
第三，從歷史上看，建立不動產統一登記制度符合我國的傳統。因為我國長期以來形成了不動產統一登記的傳統。民國初期，我國便建立了不動產的統一登記制度，現在臺灣地區實行的仍然是統一登記。我國大陸，從1956年起，土地權利退出財產權范疇，土地登記本身失去了存在的價值。改革開放后，房產、林木等比土地更早進人財產權的范疇，房屋、林木的登記也先于土地登記而建立。因此才造成目前房屋、林木與土地分別由不同的部門管理和登記的局面。隨著經濟的發展社會的進步，政策的改變，登記制度也應隨之改變，作出實質的改變，而不是出臺法律只作形式的改變。
第四，從當事人的角度來看，建立不動產統一登記制度便民，順應民心和民意。因為統一登記不僅可以方便權利人的申請登記，方便交易相對人和利害關系人查詢登記資料，減少當事人的交易成本，活躍市場交易，而且可以保護當事人的合法權益，維護交易安全，降低交易風險。法律的價值在于維護正義，保證公平，當統一不動產登記機關時，才能進一步保護當事人的合法權益，維護交易安全，降低交易風險。
第五，從登記機構的角度看，建立不動產統一登記制度，不僅可以提高登記效率，降低登記成本，節省國家登記的人力、資源成本，而且可以克服分別登記所造成的弊端，如避免重復抵押、減少因權屬不清而造成的各種糾紛等。
四、解決辦法
我國應該建立以土地為核心、以國土資源部門為登記機關的不動產統一登記制度，目前，應根據不動產的自然屬性、我國實際情況以及國外的成功經驗，建立以土地為基礎、以土地主管部門為登記機構的不動產統一登記制度。理由如下。
首先，從自然屬性來看，土地是萬物之本，是最重要、最基礎的不動產。一是土地具有基礎性。任何其他不動產，如房屋、林木等，都不得不依附于土地而存在，離開了土地這些不動產就不復存在。土地是主物，其他不動產是從物，實踐中，其他不動產進行登記時，也不得不記錄該不動產的坐落位置等有關土地的信息。以土地為基礎進行登記，可以包容其他不動產物權的登記，而其他不動產的登記則無法包容無地上附著物的土地的登記。二是土地具有永續性。除土地外的不動產，存續時間都是有限的，而土地無論是水淹火燒還是人力損害等，都改變不了土地的存在。以土地為基礎統一進行不動產登記有利于保持登記的持續性和長久性。
其次，從國際上看，建立不動產統一登記制度符合國際通常做法。世界上大多數國家是將地上建筑物、林木等作為土地的組成部分，土地登記就包括地上附著物的登記。大陸法系國家是直接在法律中將地上房屋、林木等規定為土地的一部分。在英美法系國家，雖然很少有關于土地的成文法，但是在其關于財產法的書籍中將地上房屋、林木作為土地的一部分，土地在一般意義上，是指地球的表面，但是在法律上，土地是由地表、地表上空以及地表下部所組成的一個立體空間，以及在其中生長或永久附著的任何東西。它包括地上空間，地下泥土，生長在土地的植物，建在地上的建筑物、固定設施，土地附屬物及土地的權益等。 再者從國際慣例上看，世界上大多數國家和地區土地都是由土地主管部門負責登記。
再次，從歷史上看，我國長期以來形成了土地主管部門登記的傳統。我國自夏朝以來，收取稅賦的最重要依據便是土地登記資料。各朝都有土地登記。民國初期，我國便設立地政局負責不動產的統一登記。統治時期曾有一段時間由法院登記，后來還是改為地政部門登記。我國臺灣地區現在仍由地政部門負責登記。從臺灣目前的情況來看,由于各市縣依法在轄區內分設登記機關,即地政事務所,這又大大簡化了土地登記作業的流程,便利人民申請登記,符合實際生活的需要。中國臺灣的地政部門負責土地登記是有多方面原因的，一是像對人群的管理離不開對人的身份進行登記那樣，離開了土地登記，嚴格土地管理將無法實現；二是土地登記資料是稅收管理的依據。在稅收管理方面，土地登記至今仍然發揮著重要作用，雖然大陸現在不收農業稅，但是農業補貼仍離不開土地的登記。三是土地登記在促進國民經濟發展、增強利用土地政策參與國家宏觀調控的能力、協調社會對土地資源的公平利用等方面也發揮了重大作用。土地登記最開始的目的就是稅收，在這方面有我國臺灣地區的立法經驗對大陸有一定借鑒意義。
第四，從管理上來說，由土地主管部門負責登記，可以更好地貫徹落實國家的土地政策、稅收政策等，有利于實現國家的宏觀調控目標。同時從登記手段來說，我國實行的產權登記制度，采取的是實質審查主義，需要對權屬現狀進行實地地籍調查，包括權屬調查和地籍測繪工作，運用測繪、測量等專業技術手段來確定土地的權屬界限、界址位置、面積等，形成相應的完整、系統的文件資料和圖件資料。這是目前土地主管部門外的其他部門難以做到的。
土地登記在經濟社會發展過程中發揮著重大作用。土地登記作為物權公示的方式，不僅與其他不動產登記一樣在定爭止紛、維護交易安全和保護私人合法財產權等方面發揮著重大作用，而且其作為行政管理的一種手段，在行政管理方面也發揮著不可替代的重要作用，主要體現在：一是土地登記是嚴格土地管理的基礎。土地權屬是土地管理的核心，而土地登記是土地權屬管理的最重要手段。通過土地登記，確定土地權屬的界限、界址位置、面積等，可以為土地的用途、規劃管理、用地審批、征地補償、耕地保護等土地管理的局，我國土地登記工作取得了顯著成效，不僅為保護產權人的合法權益、維護社會穩定、促進社會經濟發展發揮了重大作用，而且為實現全國不動產統一登記打下了良好的基礎。目前，城鎮國有土地使用權和農村集體土地使用權登記發證基本完成。土地主管部門在長期的登記工作過程中，建立了完整的規章、制度和技術規程，健全了各級登記機構，培養了一大批訓練有素的測繪、登記人才，積累了豐富的登記經驗和大量的登記資料，實現了土地登記資料的公開查詢。土地主管部門現有的機構、人員和條件，完全可以勝任全國的不動產登記工作。由土地主管部門登記，不僅可以保證登記政策的延續性，而且可以充分利用現有的資源，節約大量社會成本。
所以，在不動產登記制度上,我們可以充分學習臺灣地區的立法經驗,并結合大陸實際,不動產登記應以原土地登記部門為基礎,在土地管理部門內另設機構,成立統一規范符合實際的不動產登記局。這樣做的好處在于節約社會成本,便于實踐操作。此外，不動產登記機關實行垂直領導制，規定嚴密的登記程序，以加強管理的力度，防止不動產登記機關利用自己的服務進行牟利。同時尊崇了土地自然屬性，符合國際通行做法和我國國情，而且可以更加有利地保護不動產權利人的合法權益，促進經濟的繁榮發展，促進我國經濟社會的科學發展和可持續發展。
五、結束語
第9篇：不動產登記技術規定范文
一、不動產測繪的基礎性作用有待進一步認識
不動產測繪特別是房產測繪的主要對象是城鎮房屋的自然狀況、權屬狀況、利用狀況以及相關的地形要素。通過確定房屋及基本單元的位置、權屬界限、建筑面積、共有面積等房屋基本屬性，編制房屋基本單元代碼，建立房屋實體與房產信息化管理的紐帶，形成房產測繪成果。
房產測繪成果經房產行政管理部門核準采用后，即具備法律效力。測繪成果一定程度上作為經濟價值衡量標準，在房地產開發、房地產交易、財政稅收、不動產登記、城市社會服務（建設、規劃、市政、環保、拆遷等）等方方面面都發揮著非常重要的作用。近年來，隨著房產價值的快速上升和社會大眾權利意識的加強，房產測繪在解決房產糾紛、維護司法公正和維護社會穩定等方面發揮出越來越明顯的作用。
二、不動產測繪立法有待進一步完善
盡管《測繪法》已經構建了地籍測繪、權屬測繪、房產測繪等不動產測繪的相關制度，建設部在2000年《關于認真執行加強房產測繪管理的通知》中明確要求“把房產測繪工作作為房地產管理中一項重要的基礎性工作抓好”，同年出臺的《房產測繪管理辦法》進一步確認了房產測繪的重要作用。但遺憾的是，在《城市房地產管理法》（1995年1月）和《城市房地產開發經營管理條例》（1998年7月）中都沒有明確房產測繪在房產管理中的相關要求。
因此，新形勢下應當以進一步深化改革為契機，通過有關法律法規進一步明確不動產測繪特別是房產測繪在房產交易和不動產登記中的作用，明確房地產行政主管部門對測繪機構和測繪成果的管理職責。
三、不動產測繪監管有待進一步加強
不動產測繪特別是房產測繪，承擔了行政管理的一項配套服務功能，具有很強的政策性。從業者除了須熟練掌握專業的測繪技能、了解國家有關政策之外，還應該充分了解當地在不同時期的房產政策，包括權屬、銷售與登記等相關要求。
目前，全國大多數城市都由相對穩定的房產測繪機構提供測繪成果應用于房屋產權管理。長期以來的實踐和發展表明，這種模式下的測繪機構不純粹以追求經濟利益為目標，在保持適度的市場活力的同時，有力地促進了房產市場的健康有序和穩定發展，最大程度上避免了由房產面積引發的權利糾紛、維持了社會穩定，同時也獲得了社會大眾的普遍認可。
現有條件下，在房產測繪完全市場化的城市中，行政管理部門面臨著更多的難題：測繪機構入市門檻低，資質最低的房測機構僅需3名技術人員和10萬元注冊資金，房產測繪業務的規模與技術難度往往會超出其作業能力和業務范圍，容易因技術、設備、人員等軟硬件力量不足而造成成果質量低劣；另外，在經濟利益的驅使之下，房測機構不排除會滿足房地產開發企業的不合理要求進行違規測繪或所謂球測繪，最終損害購房人的合法權益，擾亂房地產市場。如果再缺乏有效的管理、賠償和處罰措施，將進一步造成房屋權利人和行政管理機構之間的矛盾，造成社會不良影響。長此以往，最終會嚴重影響到交易和登記機構的行政公信力。
四、不動產測繪和交易、登記機構的統一信息平臺有待構建
近年來，登記部門的信息化工作取得了長足進步，通過制定技術標準構建了統一的登記平臺，普遍實現了登記信息和測繪信息的互聯共享。由于交易和登記職能的分拆，測繪機構和交易機構、登記機構之間原有的信息共享機制被打破，新的統一信息平臺有待構建。
在構建新的信息平臺時，應充分利用已建成的平臺及數據，保證不動產交易和登記信息的持續性和完整性，一方面避免重復投入，另一方面應盡量利用現代信息技術和方法構建平臺，以保障信息共享和查詢效率。不動產測繪機構應立足于更好地為交易和登記機構做好配套服務工作，滿足社會大眾對測繪成果多方面的要求；不動產交易和登記機構需要優質、穩定的測繪成果，為不動產交易和登記機構的權威性提供保障；社會公眾同樣需要公正、公平的測繪成果以維護權利各方的合法權益。因此需要構建因地制宜、互惠互利的構建信息統一平臺，確保行政部門與測繪機構的有機銜接，為雙方提供高效、暢通、同步的測繪和權屬信息，實現“一圖、一網、一平臺”，提高不動產交易和登記信息的共享、查詢和應用水平。
五、不動產測繪成果的異議處理機制有待建立和完善
不動產交易和登記具有國家公信力，不動產測繪成果的準確與否直接影響到不動產權利人的合法權益。權利人對不動產測繪成果提出異議時，應當有順暢的處理渠道。現有的測繪成果異議處理機制中，《房產測繪管理辦法》明確規定了省級測管部門的測繪成果質量監督檢驗機構，具有成果監督檢驗、委托檢驗和司法仲裁檢驗職能，但在實踐中存在較多障礙。因此，在不動產測繪制度的建設中，需要進一步拓寬爭議解決渠道，完善不動產測繪環節的異議處理機制。目前，在各地實踐中，不少地方的測繪行業協會通過篩選長期從事房產測繪的專業人士組成專家庫，參與處理房產測繪成果的異議和矛盾，初步具備了處理地籍、房產等不動產測繪成果數據的委托檢驗和司法仲裁檢驗等經驗。因此，在不動產測繪制度建設中，可以尊重各地實踐經驗，進一步明確不動產測繪成果異議處理的機構、程序等規定，保障不動產權利人的合法權利。
