電子合同違約救濟的主要方式精選(九篇)
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第1篇：電子合同違約救濟的主要方式范文
關鍵詞：合同；區塊鏈；智能合約
1.智能合約的概念界定及法律特性
2008年，互聯網技術隨著“區塊鏈”的問世進一步與其他領域進行了深入融合發展，2013年“以太坊”的出現則將區塊鏈技術運用到了更多領域的去中心化中，智能合約與區塊鏈技術的結合便很好地體現了這一點。
1994年，尼克·薩博首先提出了智能合約這一概念。通俗地講，就是將合約內容利用計算機語言以代碼的形式編寫為程序，當程序的某種預定條件被滿足時，程序將自動運行，此時意味著合約也就被自動履行。由于當時的互聯網技術較為落后，這一構想并未得到較好的應用，而當今的互聯網已經發展到可以滿足其較好運行的水平。
在整體特性方面，智能合約相較傳統合同具有以下特點：首先是匿名性，由于在區塊鏈中運行，智能合約的賬戶運用了公鑰和私鑰等技術，造成交易過程在公有鏈上全網公開卻對交易當事人具體身份隱匿的情形。其次是公開存儲性，與傳統合同不同，智能合約以打包區塊的模式全節點共識存儲，即使是非當事方賬戶也可以對合約的具體情況進行查閱，在特定條件下甚至可以對該份合約進行調用。再次是統一性，智能合約的編寫需采用統一的計算機程序語言，與傳統合同使用日常語言不同，這樣可以在合約內容的表示方面有效減少歧義，更具統一性。最后是電子程序性，智能合約從編寫到執行均是通過一系列電子程序的設計和運行來完成的，不同于傳統合同的實在性，這些程序都存儲在數據節點中，運行于網絡中，不具備實體性。
2.區塊鏈技術下智能合約對合同法的影響
2.1智能合約對意思表示的影響
在擬定智能合約的過程中，協商階段的智能合約與傳統合約類似，當事人會對合約的具體事項進行商討，最終約定一致意味著完成協商，之后再將把這些表示一致的合意內容以計算機代碼的形式寫成程序。但由于計算機語言不同于日常交流語言，代碼難以完整透徹地表示出當事人的意思，因此，在日常交流語言轉化為計算機語言的過程中，難免會產生一定程度的差異。故智能合約在編程轉化過程中，存在一定的意思表示誤差。
2.2智能合約對合同效力的影響
2.2.1對于智能合約生效時間認定
在以智能合約的形式訂立合同前，首先需要考慮其成立和生效的時間。智能合約從擬定到執行經歷了協商、編程、打包、發塊等眾多程序，一旦經過其中打包、發塊等程序，合約就進入了不可逆階段。由此，筆者認為，在智能合約的訂立過程中，在當事人就合約內容協商一致，并將該內容編寫為程序后即代表合約成立，并自此生效；對于提前編好并以供調用的合約程序，其在被調用時認定合約成立并生效；若涉及“附條件”或“附期限”生效要件，當程序識別條件成就時或自程序設定的期限屆至時認定合約生效；對于需辦理相關手續才能生效的合約，則應采取線上與線下結合的方式，在線下相關手續辦理完成時認定合同生效。
2.2.2對認定合同無效的影響
盡管從當前法律革新的趨勢可以發現認定合同無效的情況越來越少，但仍不可忽視在智能合約的訂立和履行過程中可能存在合同無效的情形，故有必要對智能合約無效的相關情形進行討論和分析。智能合約以區塊鏈技術作為支撐，其“匿名性”的特點使得合約內容公開而當事人信息隱秘的情況。一方面，在目前尚無技術手段可以確定外部賬戶控制者年齡、智力與精神狀況的情況下，對于無民事行為能力人利用他人身份信息擬定合約的情形，事前另一方當事人無法察覺，事后也難以認定無效。另一方面，合約內容公開也幫助了因合約內容違反法律、行政法規強制性規定而無效的認定。
2.2.3對智能合約合同效力待定情形的影響
與上文認定合同無效的難處一樣，由于智能合約中匿名的緣故，同樣無法判斷合約是否因訂立主體為限制民事行為能力人而導致效力待定。此外，當智能合約中的程序識別到條件達成時將自動履行，此時會出現類似于的情況。筆者認為，由于設計程序前當事方已經經過了充分協商，且都知曉程序的執行過程，因此，智能合約中的程序通常情況下有權；但當運行過程中出現了設計時雙方當事人未曾預見的新情況，若此時程序對這些預料之外的情況做出反應，則應視為無權，合約的效力為待定狀態，有待訂立主體的追認。
2.2.4對合同可撤銷制度存在客觀限制
合同作為一種典型的民事法律行為，當出現法定情形時是可撤銷的。智能合約也同樣可能出現重大誤解或顯失公平的情況，特別是基于匿名性的特點，更加大了對合約當事方身份產生重大誤解的可能性。由于智能合約具有自動執行、不可逆等特點，因此其一旦到區塊鏈上則難以撤銷。雖然在協商階段當事人可以選擇放棄擬定合約，但此時合約仍處在擬定初期，尚未生效，所以自然也不存在可撤銷的問題。由此看來，智能合約會在一定程度上限制當事人的撤銷權。
2.3智能合約對價支付的合法性認定
當前智能合約的應用需要在一定的平臺上進行，而在該類平臺上交易，支付對價的方式往往限于特定的加密貨幣，例如“以太坊”中的智能合約則是使用以太幣的方式來支付合約的對價。為防止不法分子不當使用加密貨幣，我國對與此類貨幣相關的可能發生的洗錢、詐騙等犯罪行為嚴格管控。目前主流觀點認為加密貨幣具有一定商品屬性，與依法發行的貨幣不享有同等地位。但筆者認為，既然對價支付并未要求必須是貨幣，那么在智能合約中以加密貨幣作為對價支付的行為是合理合法的。
2.4.1智能合約可有效減少違約情況
智能合約作為一個從擬定到執行的動態整體，其在區塊鏈上自主運行，極大地排除了合約雙方當事人在執行過程中的干預，利用網絡程序技術有效減少了違約情況的發生，有利于更好地保證履約的經濟效益。雖然，智能合約的這一特征在一定程度上也對雙方當事人部分權利的行使造成了限制，但其對減少違約現象的幫助也是不容忽視的。
2.4.2智能合約平臺的違約救濟缺位
當前智能合約的應用主要還是依賴于“以太坊”這類的平臺，但對于智能合約可能出現的惡意締約以及欺詐、重大誤解等情況，相關平臺缺乏后續的救濟，使得出現了智能合約救濟缺位的情形。與傳統的交易平臺公司不同，一方面，此類平臺更類似于一個應用平臺而不是一個法人，其通過搭建非實體的網絡系統來提供服務；另一方面，這類平臺的內部構成是以系統程序的方式運行在網絡中，當前缺乏相關的監管技術，也沒有專門的機構對其進行監管。這樣的平臺只是一個提供技術的工具，但缺少后續的跟蹤和管理，沒有完備的救濟體系。因此，對于在使用智能合約過程中出現的違約等情況，現階段還是只能通過傳統的司法途徑去解決。
3.智能合約納入《民法典》調整的路徑及建議
3.1在技術層面予以支撐
智能合約作為一項新興技術，其本身仍存在不足，需要在技術上進行相應的改善，促進自身的規范化發展。目前，普遍認為區塊鏈技術中智能合約所用到的數字貨幣不是貨幣，而是一種商品。現階段，在中國境內發展加密貨幣是受到嚴格限制的，我國禁止金融機構提供相關業務，因此，發行法定數字貨幣是將智能合約納入法律規制的首要前提。2014年起中國人民銀行開始對法定數字貨幣展開研究，當前與法定數字貨幣相關的各項測試和準備工作正在有條不紊地推進著。
3.2加強《民法典》合同編適用的解釋論研究
3.2.1對意思表示一致做擴大認定
對于上文提出的智能合約中計算機語言與傳統合約語言存在差異進而影響意思表示的問題，筆者認為，可以對《民法典》中的意思表示一致進一步做擴大認定，即根據客觀事實來對是否達到所表意思做出認定。由于在傳統合約中，同一事物可以有不同的語言表示，因此在智能合約中判斷意思表示是否一致時應根據程序代碼設定的具體情況來確定。若程序代碼所能達到的意思客觀上與當事人所表達的意思沒有實質區別，此時應忽略從日常語言到計算機程序語言的轉換誤差，將其認定為意思表示一致。
3.2.2認定智能合約的生效時間
根據《民法典》的規定，傳統合同一般情況下在成立時即生效。而相較于傳統合同，智能合約從協商擬定到履行的過程有更多的程序，為了防止合約當事人在成立時間的認定上出現不必要的爭議，應進一步明確對智能合約成立時間的認定。根據智能合約擬定過程中的各程序的特點，筆者認為在當事人協商一致后，程序擬定完成時認定合約成立最妥當，生效時間仍根據《民法典》的相關規定認定在合同成立時生效。
3.2.3對合約當事人進行一定的匿名限制
匿名性作為智能合約的一大特性發揮著其獨特的優勢，但同時也會對合同的效力、履行、救濟等方面造成較大影響，甚至滋生犯罪。因此，為推進智能合約的順暢平穩運行，可以增加一些針對智能合約的反匿名規定，對當事人的匿名行為做出適度限制。例如：針對當事人民事行為能力影響合約效力這一問題，可以對當事人賬戶進行非共識實名年齡驗證，只驗證當事人的民事行為能力，對其身份依舊可選擇保密，且不對其他上鏈主體公開；同時，對虛報年齡或其他做假行為加大監管和懲罰力度，最大限度地促進合約交易的有效進行。
3.2.4對智能程序的權進行認定
由于目前的程序尚不具備強人工智能的智能程度，所有的選擇和應對都是按照擬定時所考慮的既定預設進行的，且智能合約的當事人事先也已清楚合約的運行模式，可以認定當事人接受由程序自主履行的模式設定。因此應在《民法典》有關的部分增加對合約程序的認定，即合約程序在預先設定的情況范圍內享有權；但程序對于預料之外事件的反應，則應視為無權，需要當事人進一步操作以表示是否追認。
第2篇：電子合同違約救濟的主要方式范文
【關鍵詞】 合同；采購；審查；管理
《中華人民共和國合同法》第2條規定：“合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。”采購的買方代表的是企業實施采購行為，貨物的質量、價格等等關系到本機關或組織的利益，一旦忽視合同的審查和保管，直接危害到企業的利益。因此，在整個采購合同簽訂的過程中，不僅要審查供應商提供的物品是否符合要求，還要核實物品的質量是否符合采購標準，不能以次充優，濫竽充數。除此之外，還要審查供應商本身的資質，以及采購程序是否合法等。要做好采購合同的審查和管理必須做到以下幾點：
一、認識采購合同
采購合同的主要條款包括主體、標的、數量、質量、價格、價款支付方式、違約責任、爭議解決等。
（1）主體
在合同當中必須明確雙方的基本情況和資質要求。如最基本的審查供應商的法定代表人、地址、年檢等基本信息，保證其基本信息準確合法。以明確供應商的資質要求符合法律規定和合同要求。
（2）明確物品的質量、數量、價格
明確物品的名稱、數量、品牌、型號、質量、品質要求、價格、含稅單價（稅率明確）等要素，以避免發生不必要的糾紛。同時，還需要明確標的物的數量計算方法、執行的技術資質和要求。
（3）交付方式
交付方式包括了貨物的交付方式，如由哪一方負責運送，承擔運送費用，另一方如何配合等；還包括了價款的支付方式，即給付現金還是票據，何時以何方式給付等。
（4）違約責任
如果合同的一方發生了合同約定或者法律法規規定的違約行為，那么必須承擔相應的違約后果。合同中應明確約定違約后責任的承擔方式和救濟方法。
（5）爭議解決條款
在采購合同的簽訂中，必須約定合同雙方發生爭議的解決方式，“先小人后君子”，約定解決方法，一旦發生糾紛，就有了處理的依據。如約定仲裁庭仲裁或特定法院訴訟的解決方式。
二、明確對合同審查的內容范圍
1. 基本內容的核對
對合同的審查，最基本的要求是審查合同的語句表達是否有錯別字、是否通暢、是否有歧義，以及合同內容是否和競標、補充約定的內容相一致；合同內容的約定是否有違法違規的情況發生等。這項工作也許是最枯燥和乏味的，但卻是合同審查中最重要和最基本的要求。
2. 主體資格
審查合同的主體資格，主要包括兩個方面。第一，合同雙方的基本情況。如供應商的營業執照、行業許可證明、簽約人的身份資格等。第二，合同的簽訂符合法定的程序。像大批量的涉及金額比較大的采購合同需要通過招標形式確定供應商，擇優選擇合格的供應商。為了防止商業賄賂等不公平競爭情形的出現和維護企業的利益，合法的程序才能帶來實質的公正。
3. 履約能力
合同雙方的履約能力是合同實質審查的重要方面。所謂履約能力，就是合同雙方履行合同約定內容的能力。對采購方而言，主要是指對財政資金的使用是否有授權，可以是概括性的職能授權，也可以是特別事項的臨時授權。對供應商而言，主要是指供應商本身的經營狀況，銀行資信、審計情況等，以判斷供應商的資產負債情況和產品質量擔保情況。
三、合同履行過程中的監管
在合同的履行過程中需要加強合同的監督和管理。例如在合同簽訂成功后，加強對供應商的督促，不斷跟進合同的最新進展，對于需要按照樣品或圖紙加工的物料，如果存在加工周期長、監控過程復雜且變數多的現象，要求供應商提供進度安排，方便聯絡和協商，確保物料能及時運送。另外，要做好貨物的驗收和入庫工作。如果出現問題，及時和供應商溝通，協商解決的辦法，使損失最小化。
四、合同審查及管理的后續工作
1、 合同的存檔
首先，從合同的訂立到合同的履行整個階段中，做好一切資料的收集和整理。一方面，有利于保證合同雙方的義務能很好的得到履行；另一方面，可以在發生糾紛的時候作為證據使用。其次，在合同存檔中，需要建立一套完整高效的存檔制度，不要根據個人的習慣隨意留存合同。應該嚴格按照公司或單位的檔案管理制度，做好合同的分類和及時更新、存檔。第三，在合同的存檔中，要做好核實工作，注意存檔的合同具有原始的文件證明效力，印章簽名清晰，不要出現存檔文件是復印件或未經簽署的文件等。
2、合同臺賬
負責采購的部門、機構或公司，在合同的履行過程中，應建立合同的履約臺賬管理制度。詳細的書面記錄雙方的履約情況，并配合保留履約的原始憑證。適當的時候，取得對方負責人員的簽字蓋章確認，以更好的督促合同的履行和提供救濟的證據鏈條。
3、恰當的處理合同糾紛
若單位與供應商所簽訂的合同出現糾紛時，可先與供應商協商解決，以求盡快和平的處理，或者請第三方協調解決。若仍無法解除糾紛，則可通過法律途徑或者由仲裁機關進行仲裁。
4、 管理人員要遵守合同管理紀律
人是管理的決定性因素。合同的簽訂人員與合同的審查管理人員都要遵守合同的管理紀律，不泄露合同內容，不私自更改合同內容，在合同簽訂及資料保管中充分考慮本機關和單位的切實利益，并妥善保管和維護合同。
五、結束語
第3篇：電子合同違約救濟的主要方式范文
關鍵詞:軟件打車；客運合同；違約責任；第三方支付
2016年1月，滴滴出行、無界智庫、第一財經商業數據中心聯合《中國智能出行2015大數據報告》，截至2015年底，滴滴出行擁有2.5億注冊乘客用戶，超過14.3億人次使用滴滴成功打車出行，累計行駛里程128億公里。訛譹伴隨著“軟件打車”出行的增多，也產生了一些乘客違約等私法問題。
一、“軟件打車”行為的私法定性
與乘客路邊示意、司機停車載客的傳統打車模式相比，“軟件打車”作為一種新興打車方式，是乘客與司機通過打車軟件訂立的一種新型客運合同，在合同訂立方式、成立時間等方面均有所不同。
（一）“軟件打車”是以數據電文為載體的書面客運合同我國《合同法》規定了當事人訂立合同的形式，有書面形式、口頭形式和其他形式。同時，進一步明確了書面形式的范圍，包括合同書、信件和數據電文(含電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等可以有形地表現所載內容的形式。在“軟件打車”中，乘客和司機并未直接謀面，而是通過移動打車終端來交換信息、訂立合同。司機登陸打車軟件司機端，并保持在線狀態，向附近不特定網約打車乘客發出要約邀請。乘客登陸打車軟件乘客端，打車軟件會自動定位乘客位置、顯示周圍在線車輛并提示需要等待的時間，待輸入目的地后，打車軟件會自動估算出乘車費用，生成載有起始位置、目的地等能夠反映所要訂立客運合同主要內容的訂單。當乘客點擊叫車，通過打車軟件向在線司機發送數據電文形式的訂單時，即為發出了內容明確的要約。司機收到訂單并確認接單后，即作出了意思表示一致的承諾。當司機車輛、聯系方式等信息通過手機軟件以數據電文形式反饋到乘客端后，司機作出的接載承諾到達乘客。
（二）“軟件打車”客運合同成立于司機接載承諾到達乘客端之時“軟件打車”這一新型客運合同與傳統打出租車的客運合同的成立，都不需要交付其他標的物或完成其他給付，都是典型的諾成合同，僅僅需要當事人意思表示一致即可成立合同。在先購票的情況下，司乘雙方關于客運合同的起點、終點、路線、運費等主要內容的意思表示一致體現在客票上，故在交付客票時成立客運合同。而在后購票的情況下，實踐中往往是乘客登上運輸工具后，才就客運合同的目的地、路線等主要條款與司機進行協商，進而達成一致，故自乘客登車、司機同意接載后成立客運合同，可見，乘客登車并非實踐要素，而是諾成合意的一種體現。
二、“軟件打車”中乘客的違約行為
（一）拒絕履行。主要表現為，司機接單信息到達乘客手機端后，乘客未與司機協商，單方面取消訂單，導致司機“空駛”。特別是在早晚高峰時期，乘客出行時間比較緊迫，道路較為擁堵，乘客一旦遇到身邊的空駛出租車，很可能就會乘車而走，拒絕履行“軟件打車”協議。同時，“軟件打車”中，司機不能當場收取車費，造成少數乘客拒不支付車費現象。
（二）遲延履行。主要表現為，一是司機到達乘客指定起始地點后，乘客由于種種原因遲遲不到位，造成司機超過合理時間的較長等待，導致時間成本和機會成本的損失。尤其是高峰期間，打車需求較多，司機時間和機會成本損失較大。二是乘客到達目的地，下車后忙于個人事務，疏于支付車費，導致車費延遲給付。特別對于偶爾打車的乘客而言，往往在較長時間后的再次打車時，才會因為彈出的“未完成行程”界面而交付車費，造成司機利息損失。
（三）瑕疵履行。當前，為了豐富人們的出行選擇，打車軟件都推出了拼車服務。根據滴滴出行的拼車服務條款，當乘客設定起止地點后，拼車價格自動生成并全程鎖定，不會因為接載其他拼車單耗時和距離的增多而增加費用。拼車出行有效地降低了車輛空座率，優化了出行路線，有利于節能環保。但是少數乘客利用拼車條款的漏洞，在打車時惡意縮短起止地點的距離，打車成功后，要求司機在較遠的起點接載或者送達更遠的目的地，造成超程乘運。但由于車費全程鎖定，無法追繳車費。另外，鑒于軟件打車費用為金錢債務，數額少則幾元，多則百十元，故不存在乘客不能履行問題。
三、“軟件打車”中乘客的違約原因
（一）第三方軟件增加了乘客違約風險。有別于出租車等傳統出行方式，“軟件打車”主要通過打車軟件完成合同訂立，通過第三方支付平成車費支付，交易具有很強的間接性，對交易雙方的誠信觀念和契約意識要求較高。當乘客“軟件打車”后，發現等待時間不理想時，可以選擇路邊招車。加之網絡合同固有的松散性，導致乘客爽約現象尤為嚴重。訛譺另一方面，乘車費用往往需要經過乘客確認同意后，向第三方支付平臺打款，再由打車軟件收取管理費用后，向司機支付車費。而非由第三方支付平臺從乘客賬戶內自動扣款，由此增加了乘客延遲支付車費或拒付車費的風險。
（二）乘客違約成本低。針對乘客延遲或拒不支付車費情形，軟件僅僅提供了催款功能，即向乘客發送短信提醒補交車費。雖然乘客在交費前，不得再次使用軟件打車，但是如果乘客使用新的賬號重新注冊或不再打車，則造成司機車費損失。而且，即使乘客繼續履行支付了車費，也將造成司機利息損失。針對乘客遲延上車情形，以滴滴出行為例，并沒有強制乘客繳納遲到費用，即乘客沒有遲到成本。針對超程乘車情形，目前打車軟件并未提供補交車費功能。
（三）司機行使合同解除權成本較高。履行期限在合同的內容上特別重要，債務人不在此期內履行，就達不到合同目的。在這種情況下，債務人未在履行期限內履行，債權人可以不經催告而徑直解除合同。譻訛在“軟件打車”中，當司機到達指定上車點而乘客超出合理時間遲遲不到或無法聯系時，應當認為合同目的無法實現，司機享有解除權。但是打車軟件卻對司機解除權做出了嚴苛限制。以滴滴出行為例，司機在確定到達目的地后，必須等待十分鐘以后，才能報備客服，由客服取消訂單，司機并不能自行取消。
四、“軟件打車”中乘客違約規制的建議
（一）改進技術手段，源頭避免車費支付的違約行為。通過軟件技術的更新升級和賬戶安全技術的提高，普遍推廣免密支付或自動扣款等功能，在司機送達乘客，結束軟件行程時，由第三方支付平臺從乘客綁定支付賬戶中自動扣除相應車費。同時根據GPS定位技術，開發超程乘車補交車費功能，從源頭上避免乘客出現拒絕、延遲支付車費或超程乘車后無法補交車費的違約行為。
（二）細化責任設計，有效追究乘客遲到的違約責任。在乘客因遲到違約的情形下，打車軟件可以利用損害賠償、解除合同等法定違約救濟手段，細化責任設計，追究違約責任。首先，設定合理的待客時間，該期間內，司機有待客義務。其次，超出該合理期間后，再設立一個催告期間，同時賦予司機損害賠償請求權。催告期間內，乘客需要支付因遲到超時而給司機造成的損害，該損害可以由軟件確定一個合理數額。再次，如果催告期內乘客仍不到達或無法聯系，應當允許司機徑直解除客運合同。
第4篇：電子合同違約救濟的主要方式范文
一、電子商務中消費者與經營者主體資格的界定
消費者與經營者是相對應、相對立的關系，沒有經營者就沒有消費者，反之亦然。電子商務中可能存在的消費者與經營者的交易模式有三種：B2B、B2C、C2C，其中B2C模式中存在消費者與經營者是毫無爭議的。值得探討的是B2B、C2C模式中是否存在消費者與經營者，以及消費者與經營者主體資格如何界定等問題。
電子商務只是人們生活消費的途徑之一，它沒有改變消費者的定義也沒有改變法律對消費者的保護，所以現行法律對消費者的定義同樣適用于電子商務領域。我國《消費者權益保護法》并沒有解釋消費者的定義，也沒有對消費者的主體資格進行說明，要清晰地界定電子商務中消費者的身份，就必須對消費者的主體資格及概念進行界定。根據國家標準局《消費品使用說明總則》的規定，可以成為消費者主體的只能是“個體社會成員”。有些學者認為若單位購買生活資料最后也是由個人生活消費而使用，那么該單位和集體屬于消費者權益法保護范圍內。筆者認為在這種特定情況下，“單位”、“集體”或者“組織”是否構成消費者的主體仍然值得商榷：
首先，國際通行的規則是將消費者定位于個人。從目前法學理論界的觀點和世界各國消費者權益保護法的立法慣例看，消費者的主體資格只限于個人，例如《牛津法律大辭典》對消費者的定義是指那些從經營者處購買、獲得、使用各種商品和服務的人；國際標準化組織（ISO）消費者政策委員會將消費者定義為，為個人目的購買或使用商品和服務的個體社會成員；《歐盟消費者遠程合同指令》將消費者定義為，非出于商業、買賣、職業目的而締結合同的任何自然人。
其次，只有自然人才能成為最終消費的主體，單位購買生活資料的基點仍是個人生活消費。《消費者權益保護法》所指的消費是個人消費，或者說是直接消費。在單位作為商品的買受人、服務合同的訂立者時，其不能直接進行生活消費，不能作為最終消費者。法人或其他組織因消費而購買商品或接受服務應由合同法調整，而不應受消費者權益保護法調整。如果單位堅持依照《消法》來主張權利，這種情況下它的地位相當于我國民事訴訟制度中的訴訟代表人。
最后，從消費者權益保護的立法角度看，立法宗旨是為了保護交易中弱勢一方，就單位所具有的實力而言，很難將其視為市場中的弱勢一方。個人消費者在交易過程中往往處于弱者地位，故應受到消費者權益保護體系的特殊保護。且其與經營者相比較缺乏交易經驗或缺乏足夠的交易信息和交易能力，從而導致在交易中不具有與經營者對等的實力，所以需要國家立法進行干預；而法人或其他組織在進行交易時，有足夠的團體力量與經營者抗衡，甚至在某些情況下處于強勢地位，法律上沒有必要給予特殊保護。
因此，筆者認為具有消費者主體資格的只能是個人。消費者是指為生活消費目的購買、使用商品或者接受商業的，由國家專門法律保護其消費權益的個體社會成員。那么電子商務中消費者的主體資格為：出于生活消費目的采用電子商務方式購買、使用商品或接受商業的個人。由此可知，B2B交易模式中的單位購買者不具有網絡消費者的主體資格，即B2B交易模式中不存在消費者與經營者。
我國《消費者權益保護法》對經營者的概念未作解釋，也未對其主體資格進行界定。《反不正當競爭法》規定的經營者有法人、其他組織和個人。《產品質量法》用的是“生產者”、“銷售者”概念，未將兩者合稱。實踐中，經營者的概念也不明確，沒有統一的認定標準，我國對經營者管理注重的是經營許可證的取得或商業行為。本文將“經營者”界定為：以營利為目的，從事商品生產、銷售和商業，并已經取得經營許可證的法人、其他組織和個人。同時，本文認為電子商務中具有經營者主體資格的有：采用電子商務方式達到營利目的，從事商品生產、銷售和商業的法人、其他組織和個人。在C2C交易模式中，雖然銷售方為沒有經營許可證的個人，但個人銷售者應被視為經營者，以令其對應的購買者自然成為消費者，雙方行為受消費者權益保護法調整。具體的原因有以下幾點：
1、從消費者權益保護的立法角度看，消費者作為分散孤立的個人，處于不利或弱勢地位。且在交易過程中，存在著信息不對稱性等因素[2]，故法律要保護消費者的合法權益；在電子商務中，因網絡的虛擬化、電子化使消費者的弱勢地位更加明顯。例如在C2C交易中，在線銷售者只是披露商品信息或自己的身份信息，消費者無法對其信息作出真偽鑒別。如果銷售者披露的信息存在虛假內容，那么購買者的權益將無法得到保障。信息不對稱在C2C交易模式里表現的淋漓盡致，整個交易過程中購買者始終處于弱勢地位。
2、在C2C交易模式下，企業可能以個人身份注冊并從事經營，而購買者很難得知與其交易的對象究竟是企業還是個人。如果法律一概將注冊為個人用戶的企業銷售者排除在經營者的范圍之外，那么與這類銷售者進行交易的個人不會被法律視為消費者從而無法受到特殊的保護。
3、C2C交易中，大部分的個人銷售者以出售商品為業，主觀上具有營利目的，客觀上存在營利行為。由于網絡的特性，個人銷售者可以只憑借個人身份證或相關證件開設“店鋪”，銷售商品。其“店鋪”規模及產品種類甚至可以和現實生活中的商家相媲美，甚至規模更大、種類更多。其銷售方式多樣，包括拍賣、零售、批發等。這類個人銷售者的性質和現實生活中的經營者是一樣的，唯一的區別是其借助了網絡這一便利資源。將這一類個人銷售者視為經營者，更有利于網絡消費者權益的保護。
C2C交易模式中，如何以特定的標準來確定個人銷售者為經營者，這涉及到制定法律的技術問題，本文不作論述，但建議考慮以下幾個方面因素：（1）個人銷售者是否以出售商品為業，具有營利目的。（2）個人銷售者出售商品的數額或交易頻率是否達到一定標準。（3）個人銷售者“店鋪”貨物的庫存量。
二、電子商務中消費者權益保護面臨的問題
相對于傳統交易，電子商務具有交易主體虛擬化、交易過程無紙化、支付手段電子化、交易空間泛地域化等特點，這些特點使經營者與消費者之間的力量對比更加懸殊，網絡消費者的知情權、自主選擇權、公平交易權、安全權等更容易遭到網絡經營者的侵犯。（見表一）
1、網絡消費欺詐問題
網絡消費欺詐是指經營者以非法占有為目的，在網絡上實施的，利用虛構的商品和服務信息或者其他不正當手段騙取消費者財物的行為。需要強調的一點是：該概念中的經營者包含了真實的經營者和假冒經營者身份的欺詐行為人。因為，在網絡環境下，若銷售者對其身份信息披露不全或虛構身份信息，購買者則很難辨認或無法判斷銷售者的真實身份。在目前網絡法律規范不完善的情況下，筆者認為，只要消費者將在線銷售者視為經營者，或者說消費者根據銷售者披露的信息判定或推斷其為經營者，無論其是真實的經營者還是假冒經營者身份的欺詐行為人，法律上都應當將銷售者認定為經營者。這樣不僅可以擴大《消費者權益保護法》的適用范圍，有助于消費者在遭受欺詐后尋求司法救濟，也可以借助該法對網絡交易行為進一步規范，彌補現行法對網絡交易監管的不足。現階段，網絡消費欺詐的手段有：低價陷阱套取貨款、空頭承諾騙取訂金、網絡拍賣欺詐等。
針對網絡消費欺詐，可以嘗試建立事前預防體系：（1）建立經營者信息管理中心；（2）加大政府的監管力度；(3)從立法上明確網絡交易平臺提供商的審查義務；（4）可以考慮在涉及網絡消費合同時，法律作這樣的規定：在網絡交易中，對消費者的付款應先做預付款處理，交易過程完成之前，預付款所有權不發生轉移。
2、網絡虛假廣告問題
網絡虛假廣告是指經營者為達到引誘消費者購買商品或接受服務的目的而的關于其商品或服務的不真實的信息，如夸大產品性能和功效、虛假價格、虛假服務承諾等。網上廣告因其特殊性，給相關部門的審查和監管帶來了一定難度。而網絡廣告是網絡消費者購物的重要依據，消費者的購物決定在很大程度上根據廣告文字和圖像判斷而作出。消費者很難判別廣告信息的真實性、可靠性，其知情權和公平交易權難以得到保障。
筆者對網絡虛假廣告的監管有如下建議：（1）加強對經營者身份的審核與公布；（2）明確ISP[3]與ICP的責任；（3）明確主管部門的監管職權及相關人員的法律責任；（4）完善相關法規。有必要針對網絡虛假廣告等不正當引誘方式制訂特殊規則，使網絡廣告的行為有法可依，加強對虛假廣告的管理。
3、網絡消費合同履行問題
網絡消費合同不適當履行的行為多表現在以下幾個方面：（1）延遲履行。網絡購物的物流配送緩慢是消費者經常遭遇的問題之一，出于某些原因，經營者向消費者承諾的交貨日期難以兌現；（2）瑕疵履行。網絡消費者在認購商品并發出貨款后，經常出現實際交付商品的種類、數量、質量等與物品介紹不一致的情況。（3）售后服務無法保證。網絡交易的最大特點就是打破了地域的限制，雖然《消費者權益保護法》規定了經營者承擔“包修、包換、包退”的義務，但因為跨地域交易、經營者真實身份難以認定等因素，消費者很難實現其享受售后服務的權利。關于數字化商品的退貨問題也成為《消費者權益保護法》面臨的新問題。
我國《消費者權益保護法》對經營者的合同履行期限未做規定，相關法律法規中也沒有偏向消費者履行期限的規則。根據歐盟2000年10月31日生效的《消費者保護（遠程銷售）規則》：“供應商必須自消費者向其發出訂單的30天內履行合同。無論出現任何原因，供應商未能在規定期限內履行合同，必須盡快通知消費者并返還所涉款項，通知與返還期限在履行期屆滿30天內。”該規則同時規定“消費者有權在最少7個工作日內撤銷任何遠程契約，且不需要給付違約金與說明理由。在撤銷契約中，消費者承擔的費用僅限于返還貨物的直接費用。”我國在未來的立法中，應當考慮這兩個規則，有條件的確定最長履行期限和“猶豫期”。前者可以促使經營者及時處理信息，盡快履行合同；后者可以確保消費者“退貨權”的實現，同時保障經營者的合法利益。
4、網絡格式合同問題
目前，網絡消費類合同中普遍采用的是格式合同形式，大多數交易條款或服務條款都是經營者事先擬定好的，消費者一般只能接受或拒絕。消費者在網絡交易中經常遇到點擊類格式合同（click-warpcontract），即消費者按照網頁的提示，通過點擊經營者網站的“同意”或“接受”按鈕所訂立的網絡合同。另一種格式合同是瀏覽類格式合同（browse-warpcontract），指經營者作為合同的一方在合同中約定，訪問者一旦瀏覽了其網站主頁便與該經營者成立了合同。
經營者的格式合同中，存在著減輕、免除自己責任的條款，這些條款較高的隱蔽性令消費者忽略了條款中不公平、不合理的內容。
在網絡環境下，要消除格式合同是不現實的，因為“網絡具有天然地適用格式合同的條件及優勢”[4]。在這種情況下，政府有責任制定一些規則，規范網絡格式合同訂立的程序及內容，以保護消費者的合法權益：（1）經營者對合同訂立程序的合理性具有提示的義務。網絡經營者經常采用設置方便鏈接，將格式合同隱藏于其他頁面等方式，使消費者無法知道合同的存在。經營者應當以醒目的標識提示消費者合同條款的存在，并在技術上設置提示程序，消費者只有閱讀了格式條款后，才能締結合同。（2）經營者對格式條款的合理性具有提示的義務。訂立合同過程中，經營者應當提醒消費者網站上哪些協議、聲明、通知屬于合同條款，而且應當以醒目、易懂的形式告知消費者關鍵條款內容。（3）經營者對合同內容變更的告知義務。在合同訂立后，存在著經營者對合同條款進行變更或修改的情形，經營者對其變更或修改的條款內容應當履行告知的義務。
5、網絡支付安全問題
網絡交易是一種非即時清結交易，通常由消費者通過信用卡或其他支付手段付款，經營者收到貨款后才發貨或提供服務，這區別于生活中即時清結的消費交易。網絡的開放性增加了消費者財產遭受侵害的風險，消費者在使用電子貨幣支付貨款時可能承擔以下風險：網上支付信息被廠商或銀行收集后無意或有意泄露給第三者，甚至冒用[5]；不法分子盜竊或非法破解帳號密碼導致電子貨幣被盜、丟失；消費者未經授權使用信用卡造成損失；信用卡欺詐；支付系統被非法入侵或病毒攻擊等。
對于保障網絡支付安全，除了采取當事人自律規范、從網絡技術上確保交易安全等措施外，更要從法律上明確銀行、經營者的賠償責任，平衡其與消費者之間的權利義務。從目前各國信用卡的法律規范來看，大都偏重于保護消費者。例如，美國的《Z條例》（RegulationZ）就規定：“消費者承擔的責任有限，對欺詐產生的損失，經營者承擔較大風險；對事件的調查責任主要由發卡行和信用卡公司承擔。”我國在制定電子貨幣支付相關法律時，可以借鑒其他國家的法律內容，采取對消費者權益實行重點保護的立法原則。
6、網絡消費者隱私權保護問題
網絡消費中，大量的私人信息和數據等被信息服務系統收集、儲存、傳輸，消費者的隱私權不可避免受到威脅，如：網絡經營者為追求利潤和利益使用甚至買賣消費者個人信息；銀行的過錯行為或黑客侵犯導致的個人信用卡信息被盜、丟失；大量垃圾郵件的騷擾等。
目前，我國沒有專門法律對網絡隱私權加以保護，而國際社會對網絡環境下隱私權保護的力度已大大加強，美國、英國、德國等國家已經有了保護公民網絡隱私權的法案，我國也應該盡快把網絡隱私權保護問題納入立法的日程。立法內容應當考慮以下幾點：（1）規定經營者的義務；（2）收集個人信息行為必須合法。經營者必須在法律的規定范圍內，經主管部門許可及當事人同意后才可以進行收集；（3）個人信息的使用必須安全；（4）規定侵犯網絡隱私權的法律責任；（5）制定對未成年人網絡隱私權的特殊保護條款。
7、消費者損害賠償權難以實現問題
消費者的損害賠償權又稱求償權。實現這種權利的前提是消費者在進行交易的過程中或使用商品和接受服務后，人身或財產遭受了一定的損害。損害賠償權實際是法律賦予消費者在利益受損時享有的一種救濟權。
網絡的特性和相關法律的缺失使網絡經營者和消費者之間產生大量的糾紛。當消費者發現自己權益遭受侵害后，因無法得知經營者的真實身份或者經營者處于其他地區而無法或不便尋求救濟。而且過高的訴訟成本、舉證困難、網絡交易糾紛的管轄權與法律適用的不確定也導致消費者容易放棄救濟權。網絡與電子商務的發展速度越來越快，如何更好的保障網絡交易的發展，保護網絡消費者的合法權益，保證網絡消費者在遭受侵權后迅速、方便的尋求救濟，這成為了立法面臨的新問題。
三、電子商務中消費者權益保護體系的構建
（一）通過法律規定網絡經營者的義務
1、在線信息披露義務
在電子商務中，經營者具有強大的優勢，交易信息不對稱使消費者經常陷入不知情狀態，處于交易劣勢。經合組織1999年12月《OECD關于電子商務中消費者保護指南》中明確指出網絡經營者應當披露的信息內容包括三個方面：經營者身份信息、商品或服務信息、交易信息，這可以成為我國立法借鑒的原則。
為保障消費者知情權和公平交易權，法律應當明確規定經營者有義務披露真實的、完全的交易信息，向消費者提供清晰的、全面的交易條件。如：向消費者收取的或由消費者承擔的成本項目、服務條款、交付和支付條款、購買的限制或限度條件（監護人許可、地域和時間限制、購買額的限度等）、有效的售后服務信息、保證和擔保條款等。
2、不得濫用格式條款的免責義務
網絡格式合同在網絡消費交易中是必要的，其效力是可以根據《合同法》、《消費者權益保護法》確認，只要其符合法律的規定而且沒有損害消費者合法權益，格式合同就對雙方當事人具有約束力。另一方面也應當從法律角度對免責條款進行限定，這對維護交易公平和發展網絡交易具有重大意義。如：限制無效條款列入合同；限制不合理條款的效力；對于減輕、免除經營者責任或限制消費者權利的條款應當采用特別提醒的方式列入合同，否則就是“霸王條款，權利不平等”。
3、切實履行合同義務
電子商務合同履行中，經營者延遲履行合同、瑕疵履行合同、不履行售后服務義務的情況時有發生。除了上文中建議法律有條件的規定最長履行期限和“猶豫期”外，還應當規定經營者的承諾義務、保證售后服務義務、賠償義務。當然，為了防止消費者對權利的濫用，可以規定一些例外情形。
4、保護消費者個人信息義務
網絡經營者對消費者個人信息的保護，除了前面提到的措施外還可以從一些細節上進行規范，如：經營者要保證數據的統一性和秘密性；提供的網絡服務必須有技術保障，以保護消費者信息的安全；告知消費者降低風險的技術措施；對使用消費者個人信息帶來的損害結果必須負有賠償責任；經營者擅自轉讓消費者個人信息給第三方，造成消費者權益受到損害的，應當承擔相應的責任。
（二）建立在線交易爭端解決機制
對消費者權益的保護除了從立法和制度上給予事前保障，還應當保證消費者在爭端發生后尋求救濟的權利和途徑。我國《消費者權益保護法》賦予了消費者在遭受侵權行為時尋求救濟的權利，但在電子商務中，其救濟途徑卻難以找到。筆者認為可以從以下三個方面來構筑網絡交易爭端的解決機制：
1、設立小額訴訟程序
網絡交易中，大多數是小額交易，在合同履行出現問題后，面對訴訟成本、訴訟困難等問題，消費者往往選擇放棄救濟。因此，有效的小額訴訟程序的設立對于方便公民小額糾紛，特別是保護網絡消費者利益有著重要意義。
小額訴訟程序的實質是為一般民眾提供一種救濟小額權利的司法形式，其具有立案數額低、簡易、高效等特點，對小額訴訟程序在審理階段上應該和一般訴訟程序有所區別，例如我國臺灣地區的小額訴訟程序的審理就有以下特別規定：可以在夜間或休息日進行；實行一次言辭辯論終結訴訟；為實現簡易、迅速的審理目的，對證據的調查有特殊規定；訴訟中嚴格限制訴之變更、追加與提起反訴；使用表格化判決；原則上實行一審終審制，限制當事人上訴。
世界上許多國家都設立了受理小額訴訟的法庭，如：美國、日本、新加坡、澳大利亞。我們可以借鑒這些國家和我國臺灣地區的小額訴訟程序，構建一套有中國特色的小額訴訟程序。這不僅能夠解決網絡糾紛中訴訟管轄權的問題，也能夠輕松解決消費者跨地域、標的小、案情簡單的多種糾紛。
2、建立在線投訴中心
中國工商總局和中國消費者權益保護協會可以共同建立一個具有權威性的在線投訴中心，接受來自全國各地的網絡消費投訴。在該中心投訴的資料由中心轉發到被投訴的網絡經營者所在地的工商局或消費者權益保護協會，由當地的工商局或消費者權益保護協會對投訴資料進行核查并進行處理；也可以考慮在消費者權益保護協會下設立部門，該部門在收到中心轉發的投訴資料并核查后，代表消費者與經營者協商解決。這使消費者在尋求救濟時不需要考慮地域限制和救濟成本的問題。同時，筆者認為消費者對經營者所在地有查找的義務，這樣可以讓中心能快捷、高效地處理來自全國各地投訴信息以保證消費者的合法權益。
3、建立在線爭端解決機制
在線爭端解決機制（ODR）是指“涵蓋所有網絡上由非法庭但公正的第三人，解決企業與消費者間因電子商務契約所生爭執的所有方式。”它最大程度上體現了當事人意思自治原則。具有糾紛解決方式和適用規則的靈活性、爭端處理的高效性、糾紛解決的經濟性（低費用）等特點。在線調解和在線仲裁是最常見的在線爭端解決方式。
在線調解的基本原理同傳統調解一樣，不同的是調解的全部過程在網絡上進行。在線調解的特點是：
（1）更能體現當事人的自愿。當事人可以自由決定是否采取該種方式，也可以自由決定是否參與到程序中；（2）其程序受法律規范約束少。在線調解中，可以通過第三人尋求一種合理的解決方法。
（3）第三人為自愿且無利害關系的第三人。美國OlineADR的調查程序中，通常是由消費者協會、商業協會或一些中立機構來進行調解。
在線仲裁因受到網絡技術對當事人舉證等活動的限制，很少適用于網絡交易糾紛，目前在線仲裁主要解決域名爭議。建立和發展在線仲裁面臨的問題主要有：（1）證據提交的問題。網絡交易中，除了數據電文來往外，可能也會出現書面或其他形式的證據，此時如何向仲裁庭提交證據成為難題；（2）在線仲裁地的確定問題。由于在線仲裁程序完全是在線進行，故不易對仲裁地作出確認，仲裁地的確定對跨國交易產生的糾紛解決有重要影響。（3）仲裁裁決的效力問題。在線仲裁裁決對雙方當事人具有多大的法律約束力，是否具有司法執行力，這一點尚筆者認為，為更好的保護網絡消費者權益，更快的發展電子商務，建立一個具有我國特色的網上爭端解決機制是有必要的，該機制必須由相關職能部門進行領導和管理（如國家工商總局、信息產業部），相關的全國性協會或組織負責爭端解決（如中國消費者協會、中國電子商務協會），以確定和保證爭端解決的公正性與權威性。
第5篇：電子合同違約救濟的主要方式范文
電子商務的快速發展讓人們的交易活動打破了時間和空間的限制，把現實交易活動轉變為網絡交易活動，電子商務也成為現階段相對較為流行的交易方式。電子商務通過把交易中的各個環節都以電子數據的形式進行，交易過程中包括了文字、圖像、聲音、視頻等的傳遞和處理過程。這就使得銷售主體和銷售環節與傳統交易模式相比發生了很大的變化，因此，民商法應該順應時代和社會的需求才能在交易活動中提供更好的服務，為我國電子商務的健康發展提供有力保障。
1電子商務的發展過程
11買賣雙方交易之前的信息交流
買賣雙方在交易之前的信息交流是否順暢決定著交易是否可以順利完成。在市場經濟與電子商務迅速發展的今天，買家依據自身的需求來明確想要購入的商品和其價格，然后把這些對商品的價格、數量等各種明確的需求通過網絡在電子商務的平臺之中，而賣家在電子商務平臺上對賣家的數據進行有效及時的回復和反饋，買家再從中挑選自己覺得符合要求的賣家進行交易，交易過程就這樣完成了。
12談判和簽訂合同
在進行交易時，需要進行談判和合同的簽訂。這就需要交易雙方都要以誠信為本，坦誠懇切地進行交易的談判和合同的簽訂。在談判過程中，賣家和買家都要對于交易中的各種情況和問題進行有效的溝通和分析，來保證交易的順利進行，對于合同的每個條款都應該做到正確理解和知曉。比如商品的質量和數量，商品的付款方式、商品的物流運輸、商品的丟失和索賠問題等都需要進行核實和交流，在買賣雙方都對商品的各項問題了解后再確定是否要簽訂合同。
13合同履約過程中的監管
合同簽訂后，賣家根據實際情況履行義務，對買家需要的商品進行備貨和發貨，這個過程中還要辦理很多手續，比如保險的繳納、稅務等一系列手續。最后再通過運輸公司進行打包和發貨。這個過程中銀行與金融機構根據相應法律法規在貨物或者商品到達目的地后進行貨款的支付。因為過程中交易雙方沒有實際的一手交錢一手交貨的傳統交易方法，而都是在網絡上交易的，因此，需要在交易過程中加強監管，對于在這過程中出現的違約問題進行相應的處罰措施，這樣才能保護交易雙方的相關利益。因此，在民商法中要對于電子商務中每個民商主體的范圍進行明確的界定，這樣才能保證民商法適應市場經濟和電子商務的發展，使得電子商務交易能夠公平、合理、公正地進行。
2在電子商務發展中民商法創新改革的意義
民商法其實是民法和商法的合稱，民法的主要作用是保護個人的利益，商法的主要作用是規范商事活動的法律。兩者一起來調整商品經濟的關系。在這個經濟快速發展的今天，電子商務應用在生活中的各個方面，每個人在生活中也越來越離不開電子商務。電子商務的快速發展也讓交易變得更加多元化，這就要求制定健全完善的民商法以適應社會發展的需要。在創新和發展的過程中也要對于成陳舊的、不適應發展的條款進行調整，減少和消除民商法中可能出現的各種漏洞，以保證對各個民事主體的公平性。
3電子商務的發展對傳統民商法律帶來的問題
電子商務是隨著信息科技和互聯網技術，而發展起來的一種新型市場交易方式，具有快捷、便利等特性。新型民事主體的產生，使得民商法在確認方面產生新的問題。主要原因是：一是電子服務商的設立標準不同，關于服務商設立的基本條件、法律程序、經營范圍等，都沒有統一的?俗跡? 二是電子服務商網絡經營活動主體資格不夠規范，根據民商法規定，電子商務買賣雙方在交易中，具有傳統交易中一樣的權利和義務。本文認為，當前法律制度對買賣雙方的權利與義務的規定，可直接應用到電子商務交易中。然而，從我國法律來看，關于電子商務下交易雙方的權利和義務，至今仍然未有詳細的規定。導致這一問題產生的原因，是因為電子商務存在虛擬空間中，買賣雙方都是虛擬的主體，而我國法律對于虛擬主體的行為，還沒有較為完善的規范，使得電子商務交易糾紛，難以找到相關的法律依據，無法切實保護交易雙方的權益。
4電子商務引起的民商法的創新
41電子商務民商事主體地位的明確
電子商務在進行交易的過程中跟傳統的交易不同，傳統交易活動民商事主體比較明確，而電子商務交易過程中涉及主體，包括網絡運營商、物流公司、銀行等金融機構等，而網絡交易平臺由于運營管理等方面不夠完善，就出現民商事準入不夠規范等問題。對于電子商務中的民商事主體很難判斷是否有營業資格和備案登記等必要的手續和資格，并且虛擬網絡中的新興的行業層出不窮，經營活動也越來越多樣化，很多交易活動中的利益關系難以明確，交易行為的主體很難明確，導致各種交易糾紛也很難處理。因此，民商法要不斷創新加強對網絡虛擬主體的確認，通過實名認證等手段和方式，明確民商事主體，從源頭上避免問題的出現。
42安全認證方面的問題
電子商務在交易過程中完全依托于互聯網，這就容易導致安全問題的出現。雖然互聯網在交易活動中打破時間和空間的限制，給人們的交易活動帶來了很大的便捷，但是在電子商務交易時，電子合同等代替了傳統的手寫的合同，但是其法律效力存在問題。網絡交易很多信息存在不真實的情況，很多電子資料也容易被修改，沒有具體的實物作為參考和證據，一旦出現問題，其有效性很難得到保障。電子商務用電子貨幣進行交易，一旦出現問題很難進行追回，這就使得網絡詐騙行為不斷出現。這些在交易過程中出現的安全風險需要民商法必須根據電子商務的特點進行不斷完善，在電子商務交易中進行有效的安全認證，提高電子商務交易的安全性。
43權利救濟的仲裁機制
因為電子商務交易活動相對于傳統的交易活動，沒有明確的地域界限，網絡的開放性和虛擬性一方面促進經濟的發展；另一方面卻存在著安全隱患制約著電子商務的健康發展。所以在交易過程中如果出現違約問題，怎么才能對損失方的合法利益進行保護，這就需要政府和相關法律部門建立專門的法律法規，對網絡信息和個人身份進行確認，對于電子支付規則和電子數據等所有信息安全問題加強技術方面的監管，在民商法創新中要改革原有對于書面合同的要求，為電子商務的發展提供安全保證，促進電子商務健康發展。
第6篇：電子合同違約救濟的主要方式范文
關鍵詞： 消費類電子商務 BtoC模式 無因退貨制度
隨著信息技術的發展，消費類電子商務（BtoC）作為一種新興的交易模式，改變了人們消費習慣，其便捷性、國際性的特點使人們足不出戶便能購買到自己想要的商品，且不受時間地點的限制，極大地沖擊了傳統交易的規則。但是其虛擬性、即時性的屬性也給網絡交易帶來了比較大的風險，消費者的基本權益無法得以有效保障。
消費者對網絡購物缺乏信心的最基本原因是消費者無法行使驗貨權利，其自主選擇權也只能基于銷售者單方的陳述，這就可能導致購買的商品有質量問題或購買的商品無質量問題但與自己想要獲得的商品有出入。有質量問題的商品屬于“有因”，消費者可以通過相關救濟手段以追究生產者和銷售者的違約責任和侵權責任。可是如果商品無質量問題，但與自己期望獲得商品不一致，消費者只能選擇接受，這種情況是消費者權利得不到充分保障的體現。
電子商務中的無因退貨制度是指在電子商務中，消費者在收到商品后一定時間內，可要求銷售者無條件退貨，且銷售者不得拒絕的權利。賦予消費者這項權利可以解除其后顧之憂，增強消費者對網絡購物的信心，促進電子商務的健康發展。基于這種設想，結合其他國家和地區的立法和實踐，我認為，一套完善的電子商務無因退貨制度至少包含以下幾個方面。
一、猶豫期
（一）猶豫期的概念
因為在電子商務網上交易中消費者沒有機會來對商品進行檢查、試用，加之銷售者對交易的內容沒有充分公開，這些就可能造成消費者意思表示不完全。為保護消費者的權益，許多國家法律賦予消費者一定期間內試用商品并無條件解除合同的權利。這種無條件退貨或解除合同的期間，被稱為“猶豫期間”或“冷卻期間”。
在我國僅在人壽保險合同中出現猶豫期的規定。我國各大保險公司在其定制的保險合同上都加入了猶豫期條款，一般做法是經過投保、核保后流程，保險公司簽發正式的保險合同給投保人。投保人在收到正式保險合同后，通常有10天時間，對保險合同作仔細閱讀并加以考慮，以便最后確定是否按原投保書進行投保。在此期間，保險合同已經生效。而投保人可以在此期間撤回投保，并收回所繳納的保險費（保險公司將收取相應的核保費用）。一般把猶豫期看作“帶著保障考慮”的階段。猶豫期屆滿，雙方必須履行合同。電子商務BtoC中的猶豫期概念與此基本相同。
（二）猶豫期的性質
1、“猶豫期”是法定期間
如果消費者不在猶豫期間內行使要求無因退貨的權利，則該權利會自動喪失，從這個層面上看類似于除斥期間。歐盟《關于遠程合同中消費者權益保護的指令》①第6條第1款規定，消費者可以在7個工作日內解除合同，如果是交付實物商品的，以消費者收到銷售者依第5條發送的“書面的交易條件確認書”且收到商品時起算；如果是提供服務的，以合同訂立時起或在合同訂立后收到“書面的交易條件確認書”時起算；如果銷售者沒有依法發送“書面的交易確認書”的“猶豫期”，則最長為3個月。交付實物商品的從消費者收到商品時起算，提供服務的從合同訂立時起算；如果銷售者在該3個月內發送“書面的交易條件確認書”的，則消費者只能在收到“書面的交易條件確認書”之日起7個工作日解除合同。德國聯邦議會通過了保護通過互聯網購買物品和接受服務的消費者權利的法律，規定從顧客收到所定購的商品之日起，顧客可以在14天內將不滿意的商品退還，所需費用由銷售者承擔②。根據臺灣省《消費者保護法》第19條的規定，消費者在郵購買賣交易形態下購買的商品，不論是否已經付款，“對所收受之商品不愿買受時，得于收受商品后7天內，退回商品或以書面形式通知企業銷售者解除買賣契約，無需說明理由及負擔任何費用或價款”，且“郵購或訪問買賣違反前款規定所為之約定無效”。即猶豫期內無條件退貨是消費者法定的權利，銷售者不得通過約定排除消費者這一權利。
2.“猶豫期”是可變期間
應當明確法律規定的猶豫期間是最低保護標準，銷售者可以自行決定或者與消費者約定猶豫期的長短，其前提條件是必須大于法定的猶豫期間，以法國的郵購公司3S（3suisses Paris）為例，它所確定的猶豫期是14日，而法國的法定猶豫期是7日，歐盟的法定猶豫期也是7日。
（三）猶豫期的期限
盡管各國對猶豫期的期限規定不盡相同，但是基本都秉承著私法意思自治的思想，即當事人有約定的從約定，當事人無約定的遵照法律規定。但是要注意網絡購物買賣雙方簽訂協議一般為格式合同，也即是銷售者直接規定的期間，然而猶豫期越短對銷售者來說越為有利。因此，為了避免賣方權利濫用，規定較短的猶豫期，使消費者蒙受不必要的損失，有必要規定該期間的下限，即規定猶豫期不得少于一定期日。然而，出于網上購物自身的特性，購買行為的即時發生決定了交易時間短，若一味強調比較長的猶豫期，勢必給銷售者帶來損失，故建議我國無因退貨制度的猶豫期應當吸收國外先進經驗，在銷售者可以確定猶豫期的同時，對猶豫期間設立最低保障，即法定猶豫期間，使買賣雙方的利益得以均衡，更好保護消費者的無因退貨。
二、無因退貨產生的費用承擔
根據國際上不同國家和地區的立法，無因退貨所產生的費用承擔存在一定的分歧,我國消法第26條規定，更換或退貨中發生的運輸、包裝、郵寄等有關費用由消費者承擔，臺灣省的《消費者保護法》規定不需要消費者負擔任何費用或價款。我認為，無因退貨產生的費用應當根據不用情況來確定承擔方。
（一）如果雙方沒有特殊約定的，在銷售者承擔運輸并沒有額外收費的情況下，可以認為運輸費用已包含在產品的價格之中，退換貨的費用也由網站承擔。這一點是公平原則的體現，銷售者承擔運費，證明在交易中運費已經包含在產品價款之中，如果讓買家承擔無因退貨的費用，則對買家是不公平的。
（二）在第三方送貨的情況下，退換貨的費用應區分不同的情況決定由誰來承擔。如果在產品有質量缺陷和銷售者有違反約定的情況下，退換貨的運輸費用應由銷售者承擔。如果無質量問題或銷售者沒有違約則屬于無因退貨，應由消費者承擔，如果此種情況下退換貨費用由銷售者承擔，對銷售者有失公平。
三、糾紛責任主體的認定
盡管無因退貨制度可以讓消費者在BtoC交易模式中無往不利，但是也會出現退貨容易退款難的問題，在這個問題上責任主體該怎么認定，可以分為以下幾種情況。
（一）在網站與買方直接交易的情況下，網站有責任退款。
（二）在銷售者與消費者交易情況下，網站作為一個銷售平臺是否需要承擔責任，在我國學界的不同觀點。
1.網站無責任的觀點③
該觀點認為網站為銷售者提供銷售平臺，純屬出租性質，銷售者只需定期交納一定的費用，銷售者在銷售活動中的糾紛，網站不能也無需干涉。網站銷售者多持有這種觀點。在此基礎上，還有一種觀點認為：網絡是一種新型媒體，網上接收銷售者的入駐，為其刊登廣告，提供訂立合同的媒介服務，并收取相應的報酬，網站作為居間人在銷售者與消費者之間起中間橋梁的作用，合同促成后網站的義務就告完成，因此無因退貨所引發的退款責任均與網站無關。
2.網站承擔連帶責任的觀點④
該觀點認為消費者在網站上訂購商品，首先要注冊成為網站會員，然后依照網站的商品廣告信息選擇商品，再利用網站平成交易的網上訂購手續。事實上在這之前，網站已經取得商品的完全的或部分的經銷權，擔當起了銷售商的角色，不論網站是否與銷售者共同承擔責任，或是先承擔退款責任再獲得向銷售者的追償權，網站作為銷售者，理應對消費者承擔退款責任。
我認為，網站對消費者承擔補充責任，而非銷售者責任。從網站與消費者的法律關系來看，我認為雙方之間無直接的法律關系。因為在BtoC模式下，消費者首先進入網站的首頁，點擊網上購物看到網頁的商品陳列、商品規格與價目表等，這些構成要約邀請，消費者網上填單購物行為是要約，雖然直接發給網站，但網站只是負責將訂單傳遞給銷售者，且網站將銷售者的聯系方式告知消費者，并由銷售者打電話向消費者確認并送貨上門，發票也由銷售者開具，可見銷售者是承諾方，消費者在訂立合同時至少是最后確認定貨時知道賣方是誰，消費者與銷售者之間是合同關系，應由銷售者承擔退款責任。但是，網站雖只起到信息傳遞的作用，不是買賣合同的當事人，但消費者在交易時往往會選擇聲譽較好的網站，網站在某種程度上為銷售者招攬了顧客。在這種情況下網站理所當然要承擔一定的補充責任，也就是說在賣方不退款的情況下，督促其退款，并對商家主動退款和拒絕退款作記錄，建立相應的信譽機制。
但是，建立消費類電子商務的無因退貨制度遠非如此簡單，它還涉及到電子商務支付安全、國際電子商務的退款糾紛管轄等諸多問題，即使是本文所涉及的問題也有許多方面尚需深入研究。但由于電子商務是新興行業，這方面的參考資料不足，國內學者對其基本理論研究還很不充分，無法進行深入探討。因此希望本文能起到拋磚引玉的作用，吸引更多的學者加入到電子商務法的研究中來，建立一個更加合理的網上消費者法律保護體系，保障我國電子商務的健康發展。
法律以服務社會和經濟為目的，“任何法都是因特法”，法律人應以建構自律有序電子商務環境為己任，努力創造消費者與電子商務業者雙贏局面。
注釋：
①Directive 97/7/EC of the European Parliament and of the Council of 20,May，1997 on the protection of consumers in the respect of distant contractseuropa.eu.int/comm;consumersipolicyl devrlopmentsldist_sell/dist0l_en.pdf
②田世英，宋通明，王曉燕.電子商務法概論.西安交通出版社，2000.11：249.
③方有明，高富平，楊堅生.第二屆中國電子商務政策法律研討會.http：//asp.省略/sjzeshanglfalvwang.htm.
④顧瓊，徐尤美.易趣售假引出兩個法律話題.文匯報，2000年11月24.
參考文獻：
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［3］張楚，郭斯倫.網絡與電子商務法教程［M］.首都經濟貿易大學出版社，2005.
第7篇：電子合同違約救濟的主要方式范文
我國目前在網絡虛擬財產方面還沒有明確的法律法規，因此而導致的網絡民事糾紛日益增多。《民法通則》規定：公民的個人財產包括公民的合法收入、房屋、儲蓄、生活用品、文物、圖書資料、林木、牲畜和法律允許公民所有的生產資料及其他合法財產。雖然其對公民的個人財產做出了較為完善的規定,但仍然沒有對虛擬財產做出界定，更沒有對虛擬財產的糾紛建立相應的解決機制。新修訂的《物權法》規定：因物的歸屬和利用而產生的民事關系適用本法。其中所指的物通常是以有形有體為限，并沒有明確的規制虛擬財產的物權規范。而《消費者權益保護法》等相關的法律也沒有對虛擬財產進行明文規定，所以當發生虛擬財產糾紛案件時，當事人沒有法律根據的參考，無法得到及時并有效的救濟,從而不利于保護當事人的虛擬財產。
2.我國網絡虛擬財產民法保護中存在的問題
2.1網絡虛擬財產缺乏相應的法律法規
在科學技術迅猛發展的今天，我國社會經濟結構和價值觀念都因網絡而發生了前所未有的巨大變化，而我國目前尚未對網絡虛擬財產的合法性作出明確的規定，只能參照《憲法》、《民法通則》、《物權法》、《合同法》和《侵權責任法》及其他有關的規定。網絡虛擬財產是網絡時代的一種新型產物，其定義、特征和法律屬性等都有著其特殊性，如：QQ幣、網絡游戲幣以及規范網絡團購中的格式條款等。從長遠來看，要想全面完整的解決網絡虛擬財產的糾紛，制定一部保護網絡虛擬財產的專門法律法規是很有必要的。
2.2侵權主體身份不確定
在虛擬的網絡世界中，網絡用戶之間通過一串電子數據進行著各種交易行為，這個虛擬的網絡空間使網絡用戶之間不使用自己的真實身份就可以進行各種在線交易。這使得網絡用戶對于突發狀況，如：交易網站賬號和密碼丟失后，難以舉證自己擁有網絡虛擬財產的所有權,而且也無法確定真實侵權者，導致司法機關很難解決關于網絡虛擬財產的糾紛。在一般訴訟中無法明確原告和被告雙方的身份是解決糾紛最大的難點。
2.3承擔的責任類型不明確
因為我國民法沒有明確規定網絡虛擬財產的法律屬性，所以在確定有損害事實的前提下，對于那些采取非法途徑侵犯網絡虛擬財產的網絡用戶的法律責任的承擔就成為了司法機關最難解決的問題。責任人應該承擔何種法律責任來彌補過錯以及承擔責任的具體類型有哪些都不是很清晰。我國對網絡虛擬財產的民法保護方面也沒有建立合理的運行機制，對于網絡虛擬財產具有債權和物權的雙重法律關系性質，使得網絡虛擬財產糾紛案件中，經常會出現責任競合的現象。所以，當這種特殊屬性遭到侵害時，侵權者就應當根據不同情況選擇是承擔違約責任還是承擔侵權責任。
3.我國網絡虛擬財產民法保護的完善
3.1制定網絡虛擬財產的法律法規
現階段我國相關機關最主要的任務是解決我國司法中出現的各種問題。由于我國沒有對網絡虛擬財產專門立法，所以僅靠現有的法律法規是不夠的。我國可以由立法機關依照嚴格的程序制定一部關于網絡虛擬財產的單行法，不僅可以保護我國網絡用戶的合法權益，又可以促進我國互聯網行業的健康穩定發展。單行法中可以詳細規定網絡用戶和網絡運營商的權利義務、網絡虛擬侵權的構成要件、侵犯網絡虛擬財產應承擔的法律責任、網絡虛擬財產的保護方法等，所以希望我國盡快制定出符合國家基本國情的相關網絡虛擬財產民法保護單行法，使司法機關在處理糾紛時有法可依，有章可循。
3.2明確侵權責任人的主體身份
網絡用戶在虛擬的網絡世界上，一般會注冊一個虛擬的身份，因為這些信息或真或假，所以經常會引發一些網絡侵權案件，對于處于弱勢地位的網絡用戶來說，查找侵權人是相當困難的。對于查找網絡虛擬財產糾紛案件中的侵權主體身份是需要采取多方面保障的。
（1）網絡用戶必須妥善保管好自己的帳號和密碼以為了證明自己是網絡虛擬財產的合法的使用者；
（2）在注冊時應盡量使用真實信息，這樣更有利于保護自己的虛擬財產；
（3）為了尋找丟失的網絡虛擬財產，網絡運營商應該合理地記錄保存網絡虛擬財產的交易軌跡并提供相應的救濟措施，以便為司法機關處理網絡虛擬財產糾紛案件時提供一些有力地證據。
3.3確定承擔法律責任的類型
網絡虛擬財產是兼具物權性質與債權性質的財產，所以當這些法律關系受到侵害時，承擔責任的一方當事人應根據具體情況選擇承擔侵權法律責任還是違約法律責任。
（1）侵權責任。網絡虛擬財產一方是具有債權性質的財產，所以當網絡用戶使用違法的方式侵害其他網絡用戶的網絡虛擬財產的權利時，就必須對自己的行為承擔相應的侵權責任；
第8篇：電子合同違約救濟的主要方式范文
內容提要:通過分析得出：期貨結算關系的法律主體是共同對手方與交易者，標的物是期貨合約，共同對手方允諾期貨合約“平倉權”；交易者允諾保證金賬戶符合交易所規定的標準，完成雙方義務的履行。在引入共同對手方制度基礎上考察期貨結算階段給付行為的內容（即允諾）。
本文研究重點集中在期貨交易過程中結算階段的法律關系，具體包括對結算關系的主體和客體研究。明確期貨交易各個階段法律關系，對調整市場參與者的利益關系、實施有效期貨市場監管體制、維護投資者權益、保證金融市場健康穩定發展都具有重大意義。
結算法律關系的主體確定
結算關系實際是期貨合約交易關系的履約階段。這一階段的交易主體在我國現行的期貨法規中仍然是市場電子交易配對主體（一戶一碼交易編制制度），但這一問題引發的矛盾是平倉的電子交易與開倉的競價配對后，平倉一方的權利義務已經終止，開倉一方交易主體的交易對手就已經不存在，期貨交易如何繼續進行下去？
國際結算機構的處理方法就是引入結算機構這一共同對手方。期貨合約交易的結算機構是期貨結算服務的提供者和組織者。當結算機構獨立于交易所時，需要與交易所的交易數據和風險數據保持良好的溝通。但由于結算機構在決策、信息等方面有自己利益考慮，與交易所的利益沖突自然無法避免①。鑒于市場效率的要求，現代交易所存在并購結算機構的傾向。目前許多交易所都采用內設結算機構方式贏得市場效益②。另一方面，如何為客戶提供高效、低成本、低風險的結算服務③是各國結算機構發展的共同動力④。從世界范圍來看，外部統一結算逐漸成為了期貨結算體系的主流。為規避現貨市場上價格波動的風險而產生的期貨合約交易市場天然是一種交換風險的市場。期貨合約的交易需要在一定時間內完成履約義務，這就不可避免出現對手方信用風險，同時系統性風險因時間的長度而增大。
共同對手方的歷史由來。期貨市場的結算方式經歷直接結算、環形結算、結算機構完全結算三個階段，可以說，結算機構的共同對手方制度是CBOT的發展史。CBOT最初不斷完善結算規則主要是為了減少違約風險。直接結算是一種將其一筆或多筆交易與其原始的交易對手進行沖抵之后的凈額計算方法。交易者由此造成的糾紛也時有發生，出現這種糾紛時，交易者只能通過昂貴、繁瑣的法庭程序解決，特別是當價格波動范圍大，波動頻繁的情況下，這種方法的效率極為低下，直接造成CBOT期貨業務交易量大幅縮減。CBOT開始認識到對結算參與人遵循結算規則和凡是出現過違約的會員將被剝奪在交易所交易的權利的約束機制，這種措施對于經營狀況良好的會員而言具有正向的激勵作用，但對于破產會員來說失去交易權利的意義并不大。交易所對期貨合約引入了初始和維持保證金，嚴格保證金繳付期限。一旦保證金未按時足額繳付，即被視為違約。
從CCP⑤的發展歷史來看，CCP最初只是作為回避信用風險的管理手段⑥，逐漸發展成為符合市場交易效率和交易安全雙重要求的法律技術手段。但無論如何，CCP只是一種法律技術手段的產物，并非必須。但隨后的各種結算規則是在承認結算機構的共同對手方地位發展而來的。
合同更替制度：從“結算機構”到“共同對手方”。電子化交易處理集中由交易會員介入，這種撮合在匿名下進行。共同對手方介入交易買賣雙方之間，成為“買方的賣方”和“賣方的買方”，這一制度安排使結算機構作為共同對手方，介入賣買雙方的合同關系，成為所有結算參與人共同的交收對手。
共同對手方制度的法律基礎保障是合同更替，是指結算機構一旦介入買賣雙方參與人的合同，原來買賣雙方作為交易對手達成的合同就被雙方分別以結算機構為共同對手方的兩個新合同所取代，買賣雙方參與人之間的權利和義務均由共同對手方承接，參與人只與結算機構一個對手方發生債權或債務關系。共同對手方機制的核心法律機理就是合同更替，正是通過合同更替，結算機構介入期貨合約交易關系，替代合同相對方而成為合同一方當事人，成為原合同當事人共同的對手方。整個結算體系涉及眾多復雜關系人，不再是單一契約聯系，結算機構成為市場交易者的共同結算對手。
法律客體：對價理論下的允諾行為分析
明晰期貨合約交易法律關系如何履行，如何終止，首先需理清期貨交易的主給付義務內容即法律關系的客體，權利義務共同指向的行為。這是明確期貨交易權利義務內容問題的前提條件。
民事法律關系的客體是體現一定物質利益的行為。在交易中體現為給付行為。任何法律關系中權利取得均以義務給付為條件。在對價理論中，給付行為可以理解為允諾。
合同不過是法律強制執行的允諾⑦。這個的允諾有以下三個重要特征：首先，允諾只有在信賴的情況下才有意義。當允諾成為市場典型交易內容的允諾時，一般推定可強制執行，允諾的“可強制執行”最終是為了試圖控制可預計的未來。對價理論指出了合同設立的最終目的是為了實現法律對未來允諾執行風險的救濟⑧。這是從合同法設立的最初的目的和從合同外部實體來看，合同設立的法律效果。而從合同當事人雙方來看，互相可信賴的允諾履行是基于合同法的法律強力保證當事人特定行為的目的所在。一旦雙方經過offer和bid就允諾的內容達成合意，法律對允諾的強制執行力就開始起作用。因此，對合同契約的理解是從允諾，可期待的允諾，可交換的允諾，一項允諾是以另一項允諾而做出到最終“可強制執行”的允諾的考察過程。
共同對手方的允諾。期貨合約是一份合同，必然也同時存在合同上的權利。理解期貨合約上的權利，最有效的方式是引入“遠期合約”與期貨合約進行比較分析。期貨合約和遠期合約的共同之處在于：承諾以當前約定條件在未來（確定的時間）進行交易的標準化合約，可以以商品或金融工具為交易標的。
但遠期合約與期貨合約存在相當大的不同，主要體現在以下五方面：
第一，遠期合約雙方主體確定；而期貨合約是經過電子交易撮合配對，非經法律確認，期貨合約交易主體仍為撮合編碼對應的主體。
第二，標準化確定程度不同。遠期合約遵循契約自由原則，合約中的相關條件如標的物的質量、數量、交割地點和交割時間都經過雙方當事人合意；期貨合約則是標準化的，期貨交易所為各種標的物的期貨合約制定了標準化的數量、質量、交割地點、交割時間、交割方式、合約規模等條款，當事人只能被動接受條款。
第三，遠期合約是必須履行的協議，只可以交割方式履行；而期貨合約無需最終履行，可以選擇平倉了結雙方權利義務關系。
第四，遠期合約通過場外交易；期貨合約則在交易所內交易，一般不允許場外交易。
第五，擔保方式不同。遠期合約的履行僅以簽約雙方的信譽為擔保，一旦一方無力或不愿履約時，另一方就得蒙受損失；期貨合約的履行則由交易所或清算公司提供擔保。
期貨合約不僅是一份合同，而且是一份商品。對期貨合約交易產生的法律關系必定指向的是期貨合約的處理。由以上分析得出，期貨交易所上市交易的合約品種區別于遠期合約的主要特征主要體現在對合約本身的處理上，即期貨合約上承載一種權利：允諾期貨合約的履行可以選擇在履約期之前平倉或者交割。至于提供信譽擔保義務，是對期貨合約作為一份合同的當事人履約擔保，擔保義務指向期貨合約規定的標的物，并非指向期貨合約。
因此，期貨合約上承載的權利可以理解為，因合約另一方當事人放棄交割方式的利益，做出允諾可以選擇在交割履約期前進行平倉的“損害”，使得合約一方當事人獲得“平倉權”。正是因為期貨合約上的利益和允諾使得期貨合約上承載的“權利”成為期貨合約交易的合同權利。
CCP的允諾正如上面所提到的，CCP放棄交割方式的利益，做出允諾可以選擇在交割履約期前進行平倉的“損害”。
交易者的允諾。交易者的允諾內容主要是允諾在期貨合約履行前每日的保證金賬戶符合CCP對交易者的保證金水平要求。同樣，這一允諾是具有可期待性的。但一旦保證金水平不符合標準，CCP盡到了通知義務，先履行抗辯權由此產生，CCP可以自行決定是否要“平倉”，作為一種權利，CCP是可以決定是否行使平倉權利的⑨。
平倉權，可以理解為期貨合約上承載的權利的交易客體。以期貨合約為媒介，轉移債權。從而獲得交易對手的信用允諾和交易費用支付。這種債權的經濟意義并非只在結算法律關系中體現，在吸引更多的交易者進行交易，提高整個系統的市場流動性，獲取較高的交易費用對交易所一方都是很大的利益對流。由此來看，除交易費用的繳納之外，其它的利益都非交易所與交易者合意取得，所以不具有契約性質。由此來看，期貨合約因承載一定的權利，所以可以成為交易的標的物。
交易者對CCP的允諾是可以期待的。因為平倉方式是交易者與CCP之間方向相反的期貨合約提前履行。“可以提前履行的合意”正是CCP作為一方當事人放棄的利益，即允諾的損害。這是因為如遠期合約的簽訂本來是為了貨款對付,通過遠期交割實現；期貨市場的交易者多數情況下并非是為最終交割了結，而更愿意選擇平倉，而省下現貨交易的環節。針對這一目的，CCP為了提高交易量，而明確提出允諾一旦選擇平倉，合約可以在交割期前履行，這也是期貨合約作為交易標的物的價值所在。
經過“討價還價”的允諾。保證金水平是整個市場“討價還價”的內容：討價還價的結果是雙方對相互之間允諾的合意一致。
保證金水平的標準雖然在期貨合約中注明：標的商品價格的百分比。保證金具體數額經過配對交易而合意⑩,雙方主體的允諾對價是清晰的，因此，雙方的允諾是法律強制執行的允諾，合同契約關系因此而產生。真正期貨合約交易的時點在交易配對之后的合同更替完成的瞬間。交易主體是交易者與CCP。這種交易法律關系的履行是通過交易者在持倉期間履行“保證金水平”的允諾。但是由于基礎商品價格頻繁波動，保證金水平處于不斷變化中,因此交易者做出的允諾是持倉期間允諾保證金賬戶符合雙方就保證金比率達成的協議。
雙方之間法律關系的了結：義務的清償—允諾的實現?輥?輯?訛。期貨合約交易的允諾實現（即權利義務的終止）是通過以下兩種方式了結：第一是交易者的平倉指令，雙方的相反契約提前履行，交易者行使了平倉權，CCP實踐了允諾；第二是交易者實踐了在持倉期間，保證維持每日保證金水平的允諾。允諾實現還可以通過期貨合約的實際履行——交割。
由以上分析來看，平倉權，可以理解為期貨合約上承載的權利。交易者以期貨合約為標的物，允諾每日保證金水平；CCP以期貨合約為標的物，允諾平倉權。這種債權意義并非只體現在理清結算法律關系上，同時還具有吸引更多的交易者進行交易，提高整個系統的市場流動性，獲取較高的交易費用等經濟意義。
結論
合同更替制度是我國引入CCP制度的最大法理障礙。如何在現行民法框架下，構建合同更替制度是我國確立結算機構為“共同對手方”急需解決的問題。對共同對手方制度引入后的結算法律關系探討有助于完善我國期貨市場的法制建設。
我國不存在合同更替制度的明確法律規定，只形成了債權債務移轉和概括轉讓制度基本機制。雖然《合同法》第88條中規定“當事人一方經對方同意，可以將自己在合同中的權利和義務一并轉讓給第三人”，但鑒于期貨市場交易的復雜性和出于多方效率考慮，應當以具有法律效力的規定以明示。由此來看，合同更替制度雖然可以基于合同自由原則推斷出共同對手方（CCP）結算制度的合法性，但需要明文規章以降低信用風險和法律風險的不確定性。《人民論壇》
注釋:
①高健：“‘創新與成長’成全球交易所競爭重要特征”，和訊網，2010年2月26日。
②王莉莉：《世界期貨交易所進行戰略調整的主要背景》，大連商品交易所，2006年6月19日。
③香港交易所：《香港交易所行情服務收費具競爭力》，2008年3月10日。
④徐煒旋：“兩大交易所競爭焦炭定價權”，《21世紀經濟報道》，2009年12月11日。
⑤即共同對手方，在本章中都以CCP的形式代替共同對手方。
⑥在美國期貨結算所歷史上未曾出現無力支付的情況。這是因為結算所的支付風險即共同對手方的信用風險是整個結算市場最為重要的基礎保障。SeeFuturesTrading，RobertE.FinkandRobertB.Febuniak，1955，NewYorkInstituteofFinaneePraetiee—Hall，pz63。
⑦⑧⑾[美]杰弗里·費里爾，邁克爾·納文，陳彥譯，《美國合同法精解》，北京大學出版社，2009年1月第1版，第1、2、395～397頁。
第9篇：電子合同違約救濟的主要方式范文
農民工基本實體權益的自力救濟
農民工基本實體權益被侵害是目前農民工群體遭受的最隱蔽侵害。例如，不少用人單位為了追求利潤最大化，采取各種手段強迫農民工延長工作時間，農民工每天平均工作時間大多在十個小時以上，有的甚至高達十六、七個小時，遠遠超出法定的平均工作時間。除了用工時間嚴重超時，用人單位還經常侵害農民工取得合理勞動報酬的權利。農民工和城市人之間的同工不同酬、加班不給加班費或少給加班費、拖欠甚至拒付工資，[3]使得農民工基本實體權益的保護遇到很大的困難。在遇到實體權益受到侵害時，農民工要有運用法律武器保護自身權益的意識，而不能靠一時沖動使用過激行為來處理問題。例如：當發生拖欠工資時，農民工首先應當向單位問明情況，及時溝通協商，要求單位及時補發；如果單位仍然拖欠工資，農民工可以向當地勞動行政管理部門舉報，也可以直接向勞動仲裁機關提起勞動爭議仲裁申請。如果對仲裁結果不滿意可以在收到仲裁裁決書后十五天內到法院。還應注意的是，一般勞動爭議應當在一年內向有管轄權的勞動仲裁委員會提出仲裁申請；勞動關系存續期間因拖欠勞動報酬發生爭議的，不受一年時效的限制。但是，勞動關系終止的應當自勞動關系終止之日起一年內提出。舉證難是農民工群體在勞動合同糾紛中遇到的另一難題。農民工自身的取證、舉證能力有限，所以在很多勞動爭議案件中，農民工都面臨“無證能舉”的困境，因而合法權益難以得到有效保障，這也正是通過法律救濟保護農民工勞動權益的一個瓶頸。雖然在勞動爭議中農民工的舉證質證責任可以由律師協作完成，但證據的易失性讓律師很難及時掌握到對農民工有利的第一手證據，多數只能找到一些間接證據或者傳來證據。根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第6條規定：在勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生勞動爭議的，由用人單位負舉證責任。也就是說，根據證據規則的規定，農民工所承擔的舉證責任只要證明雙方存在勞動關系和所遭受到的損失，其他的證明責任應當由用人單位承擔。但即便如此，農民工在發現自己權益受到侵害時，仍然要有主動保留和收集證據的意識，防止用人單位在提出與事實不相符的證據時能提出有力的質證。同時，方應當對勞動糾紛的內容承擔舉證責任，比如在未支付勞動報酬的糾紛中，農民工還應提供向用人單位催討工作報酬的往來函件，像電子郵件、短信內容、傳真文件、快遞信函等；在解除勞動合同的糾紛中，農民工作為方還應提供用人單位發來的解除勞動關系的文件。
農民工工傷事故的自力救濟
農民工大多從事于各種勞動強度大、危險度較高的高溫、高空等工作崗位，工作環境惡劣，工作條件差。由于一些用人單位對農民工的人身安全不夠重視，本身法律意識淡薄，法律知識缺乏，以及社會保障監管部門的監管不力等，使得農民工的人身安全常常被忽視。2008年11月的《農村遷移工人的勞動保護問題》研究報告稱：當前，農民工勞動保護十分薄弱，53.7%的被調查者處在不良工作環境中，他們的工作環境至少符合“有毒”“、粉塵”“、噪音”、“潮濕”和“高空”五個選項中的一項，36.5%的農民工每周休息不足一天，心理健康狀態不佳者達40%以上。[4]另外，由于目前企業廣泛使用機器化生產，很多企業對工人如何規范操作機器缺乏系統的培訓與指導，安全意識與防范措施較差，工傷事故頻繁發生。2004年1月《工傷保險條例》的頒布，使數以千萬計的農民工成為工傷保險的主體，在法律上肯定了農民工的工傷保險請求權。而在實踐中，還是有相當一部分用人單位為了節約生產成本不給農民工繳納工傷保險，僥幸認為一般不會發生工傷事故，即使發生事故，也覺得農民工容易打發，想盡辦法推卸責任，大不了給點錢就可以息事寧人。農民工在發生工傷事故后，如何學會自力救濟顯得非常重要。工傷不同于其他的人身傷害，認定工傷必須符合法定條件和法定程序，因此在發生工傷后，依法進行工傷認定非常重要。工傷認定可以由用人單位提出，也可以由工傷農民工或者其直系親屬、工會組織提出。申請人不同，申請的先后順序也不一樣。根據《工傷認定辦法》規定，職工發生事故傷害或者按照職業病防治法規被診斷、鑒定為職業病，所在單位應當自事故傷害發生之日或者被診斷、鑒定為職業病之日起30日內，向統籌地區勞動保障行政部門提出工傷認定申請。用人單位未在規定的期限內提出工傷認定申請的，受傷害職工或者其直系親屬、工會組織在事故傷害發生之日或者被診斷、鑒定為職業病之日起一年內，可以直接按本辦法第三條規定提出工傷認定申請。《工傷認定辦法》還指出，工傷認定申請應當填寫《工傷認定申請表》，并提交勞動合同文本復印件或其他建立勞動關系的有效證明，以及醫療機構出具的受傷后診斷證明書或者職業病診斷證明書或者職業病診斷鑒定書。勞動保障行政部門應當自受理工傷認定申請之日起六十日內作出工傷認定決定，并書面通知申請人和用人單位。如果職工或者其直系親屬認為是工傷，用人單位不認為是工傷的，由該用人單位承擔舉證責任。用人單位拒不舉證的，勞動保障行政部門可以根據受傷害職工提供的證據依法作出工傷認定結論。工傷認定完畢后，經治療終結或治療傷情相對穩定后存在殘疾影響勞動能力的，工傷職工還應當進行勞動能力鑒定。勞動能力鑒定申請人可以是用人單位，也可以是工傷農民工或其直系親屬。申請人之間不分先后順序。受理機構則是設區的實際勞動能力鑒定委員會。申請鑒定時應當提供工傷認定決定和工傷醫療的有關材料。勞動能力鑒定結論應當在六十日之內作出，申請人不服的，可以在十五日內向省級勞動能力鑒定委員會提出再次申請，省級勞動能力鑒定委員會作出的鑒定結論是最終結論。勞動能力鑒定結論作出一年以后，傷殘情況若發生變化，還可以申請勞動能力復查鑒定。除了以上的鑒定，工傷農民工應享有的待遇也是每一個農民工特別關心的問題。根據《工傷保險條例》規定，工傷職工應享有工傷醫療待遇，停工留薪待遇，造成殘疾的應享有一次性傷殘補助金、傷殘津貼、一次性工傷醫療補助金、一次性傷殘就業補助金、生活護理費、殘疾輔助器具費等。以上傷殘待遇并不是每一個工傷農民工都會全部享有，即使應當享有也不能一概而論，應當根據傷殘程度的不同，享有的標準和獲得的補償數額也不相同。造成死亡的，還應當享有一次性工亡補助金、喪葬補助金和供養親屬補助金。鑒定費、交通費、營養費等其他費用，應當根據具體情況由用人單位承擔。
農民工勞動權益糾紛的程序救濟
