行為保全和財產保全的區別精選(九篇)
前言：一篇好文章的誕生，需要你不斷地搜集資料、整理思路，本站小編為你收集了豐富的行為保全和財產保全的區別主題范文，僅供參考，歡迎閱讀并收藏。
第1篇：行為保全和財產保全的區別范文
隨著改革開放和社會主義市場經濟發展，近年來，訴訟當事人法律意識逐步提高。當事人（或利害關系人）進行訴論的目的是為了維護自己的正當合法的經濟利益；為確保自身利益在訴訟結束后得以全面實現。避免贏了官司卻拿不到錢就有必要進行財產保全。財產保全實際上就是民事訴訟中維護當事人的合法權益的一種救濟程序。按照當事人的申請時間，財產保全可分為訴前財產保全和訴訟財產保全。另外還有一種訴訟后保全，目前在我國民事訴訟法上還沒有明確規定。但也對維護當事人的合法經濟權益有著重要的作用，也是一種重要的財產保全手段。這些規定，既可防止申請人濫用權利，又促使人民法院在依職權財產保全措施時，持慎重態度，有利于保護當事人的合法權益。
總之，財產保全制度就其目的而言，是為了解除債權人訴訟的顧慮，確保法院生效裁判能夠執行；就其性質而言，它是一種防范債務人在法院作出判決前處分其財產的強制措施，故保全，執行應當符合立法旨歸，讓法律真正成為一支利劍，增強民眾對法律的公信力和依賴性。
關鍵詞：財產保全 訴前保全 訴訟保全 訴訟后保全 救濟程序
財產保全是指法院在利害關系人起訴前或者當事人起訴后申請執行前，為保證判決的執行或避免財產遭受損失，對當事人的財產或者爭議的標的物采取限制其處分的保護性措施。如果在案件過程中，您發現債務人正在試圖轉移、藏匿財產，存心賴帳。這很可能造成您最后贏了官司，卻拿不到錢的結果。這時候，您掌握了確實的證據后，可以向法院申請財產保全。財產保全分兩種，一種是訴訟財產保全，還有一種情況，就是在緊急情況下，利害關系人不立即申請財產保全，將會使自己的合法權益受到難以彌補的損害，在起訴向法院申請采取財產保全的措施，這叫做訴前財產保全。還有一種是訴訟后保全，目前在我國民事訴訟法中未明確提出，但作為當事人的一種維護自己權益的措施，也是一種重要的民事救濟程序。
一、訴前保全
訴前財產保全，又稱訴前保全，是我國民事訴訟財產保全之一種，它是人民法院在民事案件受理前，因情況緊急，為了不使利害關系人合法權益受到難以彌補的損害，根據利害關系人的申請，對被申請人的財產或爭議的標的物依法采取的一種民事強制措施。它不僅對保障當事人的合法權益，保護審判活動的順利進行，維護審判的嚴肅性有著積極的意義，而且有利于我國法院爭取對涉外案件的管轄權，以維護國有利益和我國公民、法人的利益。
（一）訴前保全的適用條件
我國的訴前財產保全的規定，最早只適用于海事案件。隨著改革開放和社會主義市場經濟的發展，91年頒布的《民事訴訟法》第93條使訴前保全制度最終得以確立。近年來，訴訟當事人法律意識逐步提高，為確保自身利益在訴訟結束后得以全面實現，出于“先下手為強的動機”，而不問是否存在法定原因便提出訴前保全。也有的當事人往往以申請訴前保前保全為手段威懾對方當事人盡快解決糾紛。如此種種，造成申請訴前的案件逐年上升。面對這樣的形勢，如果法院弱化訴前保全前提條件的審查，勢必造成訴前保全范圍的擴大，客觀上給債務人的生產、經營活動造成不利影響，更有甚者，法院還可能因審查不嚴造成賠償訴訟。鑒于我國民事訴訟制度中，訴前財產保全與訴訟財產保全在適用條件上又有區別，因此法院從嚴審查訴前保全的前提條件就顯得更有必要。
1、只得在情況緊急的情況下提起訴前保全。我國民事訴訟法中對如何把握“情況緊急”并無具體規定，司法實踐中也不存在一個客觀的衡量標準。因此對這一要件的判斷適宜只做一般性審查，如果審查過嚴，一者當事人無法提供充足的證據；二者容易因為時間的延誤導致保全機會的喪失。因此，可主要通過詢問當事人或要求當事人在可能的情況下提供必要的證據以使法官作出一般性的而非常確切的判斷。如被申請人有抽逃資金、隱匿財產、毀滅證據的行為等即可判斷為“情況緊急”。
2、訴前保全必須由申請人提供擔保。訴前財產保全的擔保要認真審查，看申請人是否有權處分該財產。當然這里的擔保可以是申請人的財產，也可以是第三方的財產。如：可以用所屬財產，房產，現金，或法院認可的其他資產，以質押或抵押的方式提供擔保；也可以提供法院認可的其他企業或個人進行第三方保證①。在以上擔保方式都比較困難的情況下，由一家有信譽有實力的專業擔保公司提供財產擔保服務是一條可選之路。在進行財產保全擔保時，法院為了安全起見，要求申請人必須提供一定的資金，以備保全錯誤可能產生的賠償請求所需。
3、將來提起的訴訟必須是給付之訴。依照原告要求法院采取的權利保護方式不同，訴可以分為給付之訴，確認之訴，變更之訴。給付之訴是指原告請求法院判令，被告向其履行特定給付義務的訴訟。在給付之訴中，原告要求被告履行的給付，既包括給付一定數額的貨幣或財產，也包括為或不為某種特定的行為。被告不履行給付義務時，原告可以對判決作為執行裁判文書申請強制執行。訴前財產保全將來提起的訴訟，必須是給付之訴。對于確認之訴，變更之訴不適用訴前財產保全制度。
4、訴前保全的申請人必須是利害關系人。就這一條件，應當與訴訟保全的申請人相區別。訴訟保全的申請人必然是案件當事人。而訴前保全的當事人不一定是案件的當事人，只要是利害關系人即可。認為自己的民事權益正受到他人的侵犯或與他人發生了爭議的人就是利害關系人。利害關系人能否成為當事人，取決于他是否在法定期間內向人民法院起訴。
（二）訴前保全的時間界限
《民事訴訟法》第九十三條規定的“起訴前”的時間界定不準確。“起訴前”是指當事人提出請求（具體說是提交起訴狀或口頭起訴）以前呢，還是指在法院審查起訴并決定立案，即“起訴成立時”之前呢？如果是前者，那么申請財產保全的時間就出現了從起訴到受理這段期間的空白。實踐中當事人通常在提起訴前財產保全申請的同時就提起訴訟，或者在起訴后立案前提出財產保全申請。所以，我認為“起訴前”應理解為起訴成立之前。因此，兩種財產保全的時間臨界點應該定在起訴成立這一點上，起訴成立前的財產保全稱為“訴前財產保全”，起訴成立后的財產保全稱為“訴訟財產保全”。
（三）訴前保全的擔保
申請人提供的擔保是財產保全措施中的重要組成部分，法律這樣規定的目的在于當財產保全申請錯誤時，能夠用擔保物、擔保金等及時賠償被申請人的財產損失。當事人如何提供擔保，民訴法僅規定在采取財產保全時，責令申請人提供擔保的，提供擔保的數額應相當于請求保全的數額。法院在審判實踐中對擔保問題做法各異，主要分三種。一為形式主義，只要當事人在申請保全時，向法院提供了相應價值財產的證明，并將該證明提交法院，甚至許多法院只要求當事人提供該證明的復印件。這種做法流于形式，不能起到擔保的實際作用，對另一方當事人顯失公平；二為現實主義，要求當事人提供銀行等額存款，或等額保證金（現金）。此做法容易給當事人造成過大經濟負擔；三為折中主義，即在要求當事人提供相應價值財產證明時，要求當事人提供10%至30%的保證金（現金）。
二、訴訟保全
訴訟保全是指人民法院在民事案件作出判決前，對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執行或難以執行時，為了保證將來作出的判決得以執行，或為了避免財產遭受損失，對當事人的財產或爭議的標的物所采取的一種強制措施。訴訟保全措施得當，對于維護當事人合法權益，促使當事人依法履行義務，保證人民法院將來作出的判決順利執行，將起著積極的促進作用。訴訟保全一般沒有什么大的爭議，
在訴訟中主要有二點需要注意。
（一）訴訟保全的申請
1.申請的方式要符合要求。申請訴訟保全的當事人一般采用書面方式提交申請書。但特殊情況如書寫確有困難的當事人可以口頭方式提出，由人民法院記錄附卷，并由申請人簽名、蓋章。
2.申請的時間要及時。訴前保全的申請時間是在起訴以前，訴訟程序尚未開始；訴訟保全的申請時間是在訴訟程序開始后人民法院作出判決前，判決生效后不能申請訴訟保全。在第二審人民法院接到報送的案件之前，當事人有轉移、隱匿、出賣或者毀損財產等行為，必須采取訴訟措施的，由第一審人民法院制作財產保全的裁定，應及時報送第二審人民法院。
3.請求的對象和范圍要明確。訴訟保全的范圍應當限于當事人爭議的財產，或者被申請人的財產。對被申請人財產的保全，應當要求申請人提供有關的財產所有權憑證，如汽車要提供車戶證明，房屋要提供房屋產權證明書等，以防錯將他人的財產查封、扣押。
4.申請保全的措施要具體。財產保全的措施有查封、扣押、凍結、提取、扣留等，當事人要求法院采取哪一種措施必須肯定、具體，不能含糊其詞，否則法院可以不予受理。
5.申請的條件要符合法律規定。申請訴訟保全，必須具備以下條件：（1）提出訴訟保全的案件必須是給付之訴，或者包含給付之訴的合并，即提起訴訟必須具有給付內容。單純的確認之訴、變更之訴，都不具有給付內容，不適用訴訟保全。（2）必須具備訴訟保全的前提。必須是有可能因為一方當事人的行為或者其他原因，使判決不能執行或難以執行，使權利人的合法權益受到難以彌補的損失和造成無法挽回的遺患后果。
6.申請人要提供擔保。訴訟保全是人民法院根據申請人的申請采取的一種緊急的強制性措施。人民法院從保護雙方當事人合法權益的角度出發，避免申請人敗訴后，被申請人因訴訟保全所遭受的損失得不到賠償的情況發生，申請人在提出訴訟保全時，應當同時提供擔保，拒絕提供擔保或擔保不符合要求的，人民法院可以駁回申請。
（二）保全財產優先權的實現
目前，我國法律法規及解釋尚未承認申請人對其依法申請保全的具體財產享有優先權，據此，財產保全申請人在繳納保全費、提供擔保，承擔保全賠償責任等風險后，并不享有實質上對保全財產的任何優先權，因此執行過程中的平均主義，有悖實質意義上司法公正。執行中按比例分配與立法設立保全制度初衷相悖，這是表相的平等掩蓋了實質上的不平等，也為拖延執行和司法人員濫用權利制造了條件，大大降低了民眾對法律的公信力。保全財產作為特別優先權，一旦財產發生減損，將直接影響申請人優先權的最終實現。因此應加強立法，保障一般債權人實質上的優先受償權。同時對執行相關規定進行修改，執行過程中應首先滿足保全申請人的債權，如保全財產有多人，應依先后順序對財產進行分配，而不應按比例分配。
三、論訴后保全
訴后保全又稱訴訟后保全，是指人民法院從宣判或調解文書送達時起至當事人申請執行立案之前，對于可能因一方當事人的行為或者其他原因，使將來生效法律文書不能執行或者難以執行的情況，根據另一當事人的申請或者依職權作出裁定，對一方當事人的財產或者訴訟標的物采取強制措施，限制其處分的一種法律行為和法律制度。訴后保全是相對于訴前保全和訴訟保全而言的一項法律制度，目前民訴法尚未對其作出明確規定。
（一）建立訴訟保全制度的必要性
1、民事財產保全制度理論上存在缺陷。當前，理論界對訴訟保全期間的界定，有不同的理解。有的認為，訴訟保全期間是從立案之日起到裁判文書最后一方當事人送達之日止；有的認為，從立案之日起到判決之日止。但多數學者認為，訴訟保全期間應當是至作出判決之前。我認為，不論訴訟保全期間界定到哪個階段為止，只要當事人向法院申請保全，即便法律沒有明確規定，法院也應當采取保全措施。
2、法律規定存在空白。民訴法第九十二條關于財產保全的規定，對訴前保全和訴訟保全作了具體規定，但對結案的保全沒有規定，造成一旦當事人在結案后提出財產保全申請，人民法院無所適從。
3、是解決審判實踐中出現結案后當事人提出財產保全申請的情況的需要。但一般情況下，案件宣判或調解達成協議之后，由一方當事人惡意損壞、變賣、轉移財產、或揮霍、抽逃資金、或將動產攜帶出境等情形，另一方當事人則會向法院提出前二種財產保全申請，以保護其合法權益，此情形不時有發生。
（二）建立訴后保全制度的法律依據
《民事訴訟法》第九十二條對財產保全作了明確規定。即人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執行或者難以執行的案件，可以根據對方當事人的申請，作出財產保全的裁定；當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產保全措施。《民事訴訟法》第九十二條規定采取訴后保全措施，這是對當事人訴訟權利充分保護的一種補救措施，是完全符合財產保全制度的基本精神。
（三）訴后保全的界定
訴后保全與訴前保全極為相似，界定訴后保全的關鍵在于保全期間的認定。 訴后保全有四個不同期間。
1、宣判之日起至裁判文書最后一方當事人送達時止的期間。這一期間對當事人訴訟爭標的已有處理結論，只是有待于發生法律強制效力。
2、一審裁判文書送達之日起至裁判文書生效之日止這一期間。它是判決待定期間，時間長短視當事人是否上訴而定，最長不超過15天，即上訴期限。這里會發生兩種情形，第一種是當事人提起上訴之前，向法院申請訴后保全的，應為一審訴后保全期間。第二種是當事人提出上訴之后，向法院申請訴后保全的，應劃入二審的訴訟保全或二審的訴前保全期間。同時要注意一審調解結案是不存在上述情形的。總之，這一期間也是判決待定期間，可能會因當事人上訴處理結論發生變更。
3、法律文書生效后至文書確定履行期限之前期間。這一期間判決內容雖已確定，義務人必須按此履行，但義務人履行期限還未屆滿，裁判文書還未發生強制效力。
4、履行期限屆滿后至申請執行立案前。判決內容完全確定，也發生強制履行效力，債權人可以申請要求義務人履行義務，即具備了執行立案條件，這種情形當事人可以申請保全。
由此，訴后保全與訴前、訴訟保全有以下區別：第一，適用訴訟階段不同，前者是發生在宣判之后或調解達成協議之后至申請執行立案之前，后二者是在立案前或法院受理案件開始至作出判決之前。第二，保全范圍、對象不同，前者是根據判決內容進行保全的，后二者則是根據當事人的請求范圍或本案有關的物進行保全的。第三，保全前提不同，前者是在已有明確裁決內容，只是有待予生效或生效后有待予履行情形下采取的，后二者則是在法院未形成判決結論下，依據當事人申請或法院工作需要進行的。
（四）訴后保全制度的適用
1、進行訴后保全的條件。
（1）當事人申請訴后保全必須向法院提交書面申請。
（2）必須提供法律文書，有明確裁判給付標的內容。如果是在案件宣判之后至法律文書送達之前的期間，當事人申請訴后保全，法院可以不責成其提供法律文書。
（3）申請訴后保全的時間必須發生在宣判之后或達成調解協議之后。
（4）對于前三個期間，還不具備申請執行立案條件的，當事人向法院申請訴后保全，必須提供相應擔保，當事人不提供擔保，則駁回申請。最后一期間可以不責成當事人提供擔保。責成提供訴后保全擔保主要是考慮被保全方的利益，如果是申請人的原因發生保全錯誤，申請人必須賠償被申請人因此而遭受的損失。
（5）必須有因一方當事人的行為或者其他原因，使將來生效法律文書不能執行或難以
執行的可能。一方當事人的行為是指惡意將爭議的訴訟標的物或者與案件有關財產毀損、變賣、轉移、揮霍或者抽逃資金，將動產攜帶出境等。其他原因主要是客觀上的原因。如自然規律、變質、腐壞等使爭議的標的物無法保存。這里所指的可能，不是主觀猜測的一種可能性，而是要具有客觀現實性的一種可能性。
2 、訴后保全的范圍。訴后保全的目的，是在于保證將來法律文書能夠順利執行，或者使利害關系人的合法權益得到保護。根據《民事訴訟法》第九十一條第一款“財產保全限于請求的范圍，或者與本案有關的財物”的規定，訴后保全范圍應僅限于法律文書所確定的給付內容，即標的款或標的物。被保全財產范圍、數額、價值，應與判決書確定給付的款物相當，超出實際范圍的，或與本案無關的物都不予保全。債務人的財產不能滿足保全請求的，對債務人到期應得的收益，可以采取財產保全措施。限制其支取，通知有關單位協助執行。對第三人到期債權的，法院可以依債權人的申請裁定該第三人不得對本案債務人清償，該第三人要求償付的，由法院提存財物或價款。
3、訴后保全的啟動程序。訴后保全程序啟動有兩種方式：一種方式是當事人申請啟動訴后保全。另一種方式是法院決定啟動訴后保全。在訴訟過程中，法院沒有采取過訴前保全或訴訟保全措施，在案件宣判后或調解文書生效后認為工作需要，在征得權利一方當事人同意后，可以啟動訴后保全。人民法院發現準被執行人有惡意轉移財產情形，征得享有債權一方當事人同意后，或在緊急情況下，未征得同意，也可以采取保全措施。
4、訴后保全的執行。對于前兩個期間啟動訴后保全，當事人可以向原合議庭提出，由原合議庭進行審查，符合保全條件的，由原合議庭應進行保全。其理由是，一判決尚未發生法律效力，給付的內容還處于待定狀態。二交由原合議庭執行，具有審判工作上的延續性。對于后兩個期間啟動訴后保全，當事人可以向立案部門提出。主要考慮法律文書已經發生效力，給付內容處于確定狀態，只是因為時間上待予履行問題。如果訴后保全轉入申請執行程序，應將案件轉移給執行部門處理，即啟動執行程序。
總之，財產保全制度（包括訴前保全，訴訟保全，訴訟后保全）就其目的而言，是為了解除債權人訴訟的顧慮，確保法院生效裁判能夠執行；就其性質而言，它是一種防范債務人在法院作出判決前處分其財產的強制措施。故保全、執行應當符合立法宗旨，讓法律真正成為一支利劍，增強民眾對法律的公信力和依賴性。
注釋：
①汪俊英：《刑事訴訟法與民事訴訟法簡明教程》 中國經濟出版社 2002年版 第276頁
參考文獻：
1. 楊榮新 ： 《民事訴訟法》 中央廣播電視大學出版社
2. 陳金逵 ： 《淺談執前保全制度的設立》,《三明審判論壇》第20期
3. 常 怡 ： 《民事訴訟法》 中國政法大學出版社
第2篇：行為保全和財產保全的區別范文
行政非訴訟保全措施，是人民法院根據行政機關的提請或申請，對行政機關在具體行政行為中的相對人或相關人員、單位的物品、財產采取查封、扣押、凍結、提存等措施，以保證行政機關的具體行政行為順利進行的行為。
目前，在我國法律中，對行政非訴訟保全措施作出明確具體規定的有《中華人民共和國行政監察法》、《中華人民共和國審計法》等。《中華人民共和國行政監察法》第二十一條規定，監察機關在調查貪污、賄賂、挪用公款等違反行政紀律的行為時，可以提請人民法院采取保全措施，依法凍結涉嫌人員在銀行或者其他金融機構的存款。《中華人民共和國審計法》第四十三條規定，被審計單位轉移、藏匿違法取得的資產的，審計機關、人民政府或者有關主管機關，可以申請人民法院采取保全措施。但《中華人民共和國刑事訴訟法》、《中華人民共和國民事訴訟法》、《中華人民共和國行政訴訟法》等和相關的司法解釋，對行政非訴訟保全措施卻都沒有作出具體的規定。造成了在實踐中，監察機關、審計機關等在履行職責中，根據法律規定向人民法院提請采取保全措施時，人民法院因無具體的程序法作為依據而沒有開展該項工作，往往使行政機關的保全提請不能實現，使行政機關的具體行政行為不能順利進行。特別是監察機關在調查貪污、賄賂、挪用公款等違反行為行政紀律的行為時，由于其要求人民法院依法凍結涉嫌人員在銀行或其他金融機構的存款的提請不能實現，往往造成違紀事實不能徹底查清，違紀人員得不到應有的處分和追究的后果。因此，筆者認為對行政非訴訟保全措施在程序立法上有必要進一步完善，并以此對人民法院開展此項工作起到一個推動作用。下面筆者簡要談一下行政非訴訟保全措施的特點，并對行政非訴訟保全措施的條件和程序作簡單構想。
二、行政非訴訟保全措施的特點
從上述行政非訴訟保全措施的概念和《中華人民共和國行政監察法》第二十一條、《中華人民共和國審計法》第四十三條的規定等可以看出，行政非訴訟保全措施具有以下特征：
1、行政非訴訟保全措施的提請人是行政機關，被提請人是行政機關在具體行政行為中的相對人（個人或單位）。如監察機關作為提請人提請人民法院采取保全措施，被提請人是其查辦違法違紀案件中的涉嫌單位和涉嫌人員（監察對象）。
2、行政非訴訟保全措施中行政機關提請查封、扣押、凍結、提存的物品、財產必須是與行政機關的具體行政行為有關的物品、財產。如被審計單位違法取得的資產，審計機關等可以申請人民法院采取保全措施。行政機關對與其具體行政行為無關的物品、財產不得提請人民法院采取保全措施。
3、行政非訴訟保全措施的提請人與被提請人是一種行政機關與行政管理相對人在具體行政行為中的關系。其一，行政機關作為提請人與被提請人采取保全措施的相對人之間的關系不具有民事法律關系的特征，更不具有刑事法律關系的特征，人民法院不能使用民事訴訟證據財產保全程序進行保全，更不能使用刑事案件的調查或偵查手段進行。其二，行政機關作為提請人與被提請人之間也不具有行政訴訟的法律關系，這又使行政非訴訟保全措施同行政訴訟中的訴訟參與人申請或人民法院主動采取的行政訴訟證據、財產保全有本質的區別。最后，行政非訴訟保全措施的提請人與被提請人之間的關系與行政訴訟法第六十六條規定的行政非訴訟案件的執行中的行政機關與被執行人的關系有一定的相近之處。二者均為行政非訴訟法律事務，所不同的主要是行政非訴訟案件的執行，是行政機關在對相對人作出具體行政行為之后，相對人不起訴又不履行的，行政機關申請人民法院強制執行。而行政非訴訟保全措施則是行政機關在對相對人實施具體行政行為之中，作出具體行政行為之前提請人民法院采取的一種措施。
4、行政非訴訟保全措施的采取必須由行政機關根據法律規定向人民法院提請，行政機關不提請的，人民法院不得依職權主動對行政機關具體行政行為中涉及的物品、財產采取保全措施。
三、行政非訴訟保全措施的條件
行政機關對其具體行政行為中涉及的證據和財產可能被相對人轉移、隱匿或滅失，都可以提請或申請人民法院采取保全措施，但必須符合下列條件：
1、行政非訴訟保全措施的提請人必須是行政機關或具有國家行政職權的機關和組織。如對被審計單位轉移、隱匿違法取得的資產的，審計機關、人民政府和有關主管機關都可以作為提請人或申請人提請人民法院采取保全措施。行政管理的相對人無權提請人民法院采取行政非訴訟保全措施。
2、提請人提請人民法院對行政管理相對人采取行政非訴訟保全措施，必須是在具體行政行為作出之前，具體行政行為作出后，行政機關只能依法申請人民法院強制執行。
3、提請人必須提供相關的法律根據。如監察機關就是根據《中華人民共和國行政監察法》第二十一條的規定提請人民法院采取保全措施。
4、提請人只要認為其具體行政行為涉及的證據可能滅失或者以后難以取得，涉及的財產可能被轉移、隱匿等，確有必要的情況下，就可以提請人民法院采取保全措施。
5、提請人提請人民法院采取保全措施，必須以自己的名義書面保證因提請錯誤，賠償被提請人因保全措施所遭受的經濟損失。提請人拒絕保證的，人民法院可裁定駁回其提請。
四、行政非訴訟保全措施的程序
行政非訴訟保全措施應當在可訴的具體行政行為和不可訴的具體行政行為中均可適用。采用的程序應當包括如下內容：
1、管轄權。在地域管轄上。有管轄權的人民法院應當是提請行政非訴訟保全措施的行政機關所在地的人民法院。在級別管轄上，基層人民法院管轄縣（市、區）人民政府及直屬行政機關提請的保全措施。中級人民法院管轄地區行政公署（省轄市人民政府）及所直屬行政機關提請的保全措施。高級人民法院管轄省（直轄市、自治區）人民政府及所直屬行政機關提請的保全措施。最高人民法院管轄國務院及其各部門提請的保全措施。
2、提請和受理。提請人對其具體行政行為中的相對人提請行政非訴訟保全措施的，必須向有管轄權的人民法院提交提請書或申請書和相關材料、法律根據等。人民法院對符合條件的提請，應當立即受理，并通知提請人。
3、審查、裁定和實施保全措施。人民法院受理行政機關的提請后，應立即組成合議庭對其提請書和相關材料、法律根據等進行形式審查，不必進行實質性審查。對不符合條件的提請，應當裁定駁回。對符合條件的提請，應在受理后的48小時之內作出保全裁定，并立即實施保全措施。保全措施可以是查封、扣押、凍結、提存等。緊急情況下，也可由人民法院先采取查封、扣押、凍結、提存等措施，然后再送達裁定書。
第3篇：行為保全和財產保全的區別范文
(一)避險意圖避險意圖是緊急避險構成的主觀條件,指行為人實行緊急避險的目的在于使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險。因此,行為人實行緊急避險,必須是為了保護合法利益。為了保護非法利益,不允許實行緊急避險。例如,脫逃犯為了逃避公安人員的追捕而侵入他人的住宅,不能認為是緊急避險,仍應負非法侵入他人住宅罪的刑事責任。
(二)避險起因避險起因是指只有存在著對國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利的危險,才能實行緊急避險。不存在一定的危險,也就無所謂避險可言。一般來說,造成危險的原因是以下這些:首先是人的行為,而且必須是危害社會的違法行為。前面已經說過,對于合法行為,不能實行緊急避險。其次是自然界的力量,例如火災、洪水、狂風、大浪、山崩、地震等等。三是來自動物的侵襲,例如牛馬踐踏、猛獸追撲等。在以上原因對國家、公共利益和其他合法權利造成危險的情況下,可以實行緊急避險。 如果實際并不存在著危險,由于對事實的認識錯誤,行為人善意地誤認為存在這種危險,因而實行了所謂緊急避險,在刑法理論上稱為假想避險。假想避險的責任,適用對事實認識錯誤的解決原則。
(三)避險客體緊急避險是采取損害一種合法權益的方法保全另一種合法權益。因此,緊急避險所損害的客體是第三者的合法權益。明確這一點,對于區分緊急避險和正當防衛具有重大的意義。在行為人的不法侵害造成對國家、公共利益和其他合法權利的危險的情況下,如果通過損害不法侵害人的利益的方法來保護合法權益,那就是正當防衛。如果通過損害第三者的合法權益的方法來保護合法權益,那就是緊急避險。損害的對象不同,是緊急避險與正當防衛的重要區別之一。
(四)避險時間緊急避險的時間條件,是指正在發生的危險必須是迫在眉睫,對國家、公共利益和其他合法權利已直接構成了威脅。對于尚未到來或已經過去的危險,都不能實行緊急避險。否則就是避險不適時。例如,海上大風已過,已經不存在對航行的威脅,船長這時還命令把貨物扔下海去,這就是避險不適時。船長對由此而造成的重大損害,應負刑事責任。
第4篇：行為保全和財產保全的區別范文
一、保全證據公證的概念
保全證據公證是指公證機構根據自然人、法人或者其他組織的申請，依法對與申請人權益有關的、有法律意義的證據、行為過程加以提取、收存、固定、描述或者對申請人的取證行為的真實性予以證明的活動。
二、保全證據公證的種類
（一）對書證的保全；
（二）對物證的保全；
（三）對視聽資料的保全；
（四）對證人證言、當事人陳述的保全；
（五）對行為過程和事實的保全。
三、保全證據公證實務操作及需要注意的問題
（一）保全證據公證由當事人住所地、行為或者事實發生地的公證機構受理。
“異地受理”與“異地辦理”的區別。審判機關在審判實踐中，往往以公證證明為“異地公證”為由否定公證書的效力，但實際是概念不清，未搞清楚“異地受理”與“異地辦理”的區別。“異地辦理”，受理不違反執業區域的規定，僅是取證的行為在外地，當然不影響公證書的效力；“異地受理”，雖然超執業區域出證，受理違反執業區域的規定，但不影響公證書的證明效力，理由：（1）公證法第25條的規定是管理性規范，而不是效力性規范，是單純的行業管理劃分，不影響民、商行為的效力；（2）最高法司法解釋，超越管轄的判決有效。雖然從理論上講超出執業區域出具的公證書不影響其證明效力，但由于尚無法律法規、部門規章的明確規定，且各地審判機關自由裁量、評判標準、認定事實的依據的不一，建議超執業區域的公證審慎受理或暫不受理，等待中公協相關意見的出臺。
（二）自然人、法人或者其他組織申請辦理保全證據公證，應當提交下列材料：
（1）申請人的身份證明、資格證明；
（2）申請人與保全的證據有利害關系的證明材料；
（3）載有申請保全證據的理由、用途和證據取得的方式或者方法的書面說明（即保全申請書）；
（4）與申請保全證據相關的其他證明材料。
（三）公證機構受理的條件：
（1）申請人主體資格符合法律規定；
（2）申請符合《公證程序規則》第十九條的規定；
（3）申請人取得證據的方式不違反法律、法規的禁止性規定。
對于不符合前款規定條件的申請，公證機構不予受理，并通知申請人。
申請人申請對已被查封、扣押的財產辦理保全證據公證的，公證機構不宜受理，但經依法實施查封、扣押的機關申請或者同意的除外。
（四）重點審查的事項：
（1）保全的證據與當事人的權益是否有利害關系；
（2）保全證據的方式、方法有無侵害他人合法權益或者違反法律、法規禁止性規定的情形；
（3）參與保全證據相關人員的身份是否屬實、資格是否具備。
（五）告知與制作談話筆錄：
重點告知：
（1）告知當事人申請辦理保全證據公證的法律意義；
（2）告知當事人申請辦理保全證據公證可能產生的法律后果；
（3）告知當事人申請辦理保全證據公證過程中享有的權利、承擔的義務及其法律責任；
（4）告知證人、利害關系人享有的權利、承擔的義務及其法律責任；
（5）告知當事人法律、法規、規范性文件對其辦理保全證據公證的特殊要求及限制性、禁止性規定；
（六）公證機構派員外出辦理保全證據公證的，由二人共同辦理，承辦公證員應當親自外出辦理。
在現有的公證環境和模式下，公證機構為盡可能的自證和提高公證書的證明力、公信力，可采取兩種方式達到：1是增加人數，盡可能多的人證明；2是同時采用多種技術手段、設備固定證據。
（七）公證機構辦理保全證據公證，可以根據具體情況采取繪圖、照相、錄像、錄音、復制、封存、非專業性鑒定和勘驗、制作筆錄等方法和措施，并制作詳細的工作記錄。
保全證據過程中涉及到專業技術鑒定、評估的事項，應當由當事人委托專業機構辦理，或者征得當事人的同意由公證機構代為委托。
（八）辦理保全書證、物證和視聽資料的公證，公證員和公證機構公證人員應當采取現場勘驗和當場提取證據的方式進行，并將相關的情況制作工作記錄。記錄的內容應當包括：勘驗的時間、地點；辦理保全證據公證的公證人員及在場的相關人員的人數、姓名；保全對象的基本情況；保全的方式、方法；證據取得的時間、地點、方式或者證據的存放方式、地點、現狀；取得的證據數量、種類、形式等。
（九）辦理保全證人證言的公證，由使用證人證言的當事人提出申請，也可以由提供證言的證人單獨或者與使用證人證言的當事人共同提出申請。
（十）辦理保全送達文書的公證，應當做好送達的現場記錄。
（十一）辦理保全侵權物證的公證，公證機構可以根據當事人的要求和被保全對象的不同特點，采取客觀記錄當事人購買或者索取實物（包括索要發票、憑證）的過程、照相、錄像、詢問證人等方式，保全現場的真實情況。
辦理侵權物證保全時，為便于申請人取證，公證人員可以不公開身份，但必須親臨現場，并進行現場記錄或者事后及時補記現場記錄。現場記錄應當載明取證的時間、地點、證據名稱、數量等，并交由申請人或者在場人簽名。
取證過程中取得的票據、單據等憑證，公證機構應當收存原件，有正當理由無法收存原件的，應當收存經公證人員核實無誤的復印件。
（十二）辦理保全互聯網上實時數據證據的公證，應當使用公證機構的計算機或者無利害關系的第三人的計算機進行。
公證人員或者當事人應當按照當事人提供的書面操作程序進行操作。公證人員應當按照操作順序記錄登錄網絡、進入相關網址（網頁）、下載、打印（或者刻錄光盤）等整個過程和所使用的操作軟件的名稱與版本，并要注意審核下載的內容是否與網頁內容相符，必要時可以對保全過程進行錄像。
（十三）辦理保全單方收回出租房屋或者其他物業的公證，應當具備下列條件：
（1）申請人須是房屋或者其他物業的所有權人或者管理人，并提交權屬證書或者授權委托書；
（2）提交經公證的承租合同，且其中必須載明承租人不履行或者不完全履行合同義務時，所有權人或者管理人有權單方收回出租房屋或者其他物業的約定；
（3）承租合同約定出租人單方收回出租房屋或者其他物業前應當履行催告程序的，申請人應當先就其履行催告義務的過程申辦保全證據公證；
（4）提交承租人存在違約事實的證明材料（如催交租金的函件）；
（5）申請人書面承諾對單方收回房屋或者其他物業行為而侵犯他人合法權益愿意承擔相應的法律責任；
（6）申請人承諾保護房屋或者其他物業內承租人財產的完整和安全。
第5篇：行為保全和財產保全的區別范文
關鍵詞：侵權行為債 保護缺陷
作者簡介：許江濤（1975-），男，河南靈寶人，三門峽市委黨校副教授，中國政法大學碩士研究生。
一、侵權行為之債的概念和特征
侵權行為之債，顧名思義就是因侵權行為而產生的債權債務關系。對侵權行為人而言，可稱為侵權責任或侵權債務；對受害人而言，就是侵權行為之債。一般情況下，侵權行為之債主要是指因遭受侵權而獲得的損害賠償請求權。它與合同之債、不當得利之債和無因管理之債等共同構成了債法體系。
侵權行為之債是因侵權行為產生的債權。它首先是債權，具有債權的根本特征，明顯區別于物權。其次是因侵權行為引起的，在債法中有別于合同之債。其具體特征主要有以下幾點：
1、它是一種請求權。主要為損害賠償請求權，它必須借助債務人的行為才能實現，債權人在債務人給付賠償金之前，不能直接支配有可能作為賠償金的債務人的財產，也不能直接支配債務人的行為，其實現途徑就是直接或間接請求義務人履行義務。
2、它是一種相對權。它只能向特定之人主張權利，一般來說，債務人之外的一切人均對債權人不負履行義務，債權人也不得向其主張權利，也就是說侵權行為之債的請求對象是特定和嚴格受限的。
3、它是由單方行為引起的。通常情況下，產生債權的原因與債權人的意志無關，債權人（受害人）只是因被動地受到侵害而獲得的賠償損害請求權，而且事先往往難以預防。
4、它是法定之債。侵權行為之債的發生不是當事人協商意思表示的結果，而是基于法律的直接規定，而且當事人不得預先免除加害人的賠償義務。
二、現代民法對債權保障的弱化
原來，財產責任是以債務人的全部財產作為債的擔保。在時間上，對于債權人來說，債權未實現之前，永遠存續；但現代民法制度為了衡平債權人和債務人之間的利益，銷弱債權人的過度強權地位，為債務人設置了一些保護制度，一是時效制度，二是債務不可繼承性，三是有限責任制度，四是破產保護制度，這些制度在一定程度上對債權保障進行了弱化。
1、訴訟時效制度對債權保障的影響。無論時效制度產生的根源是什么，其作用是否存在，但它都準確無誤地將債權人推向不利境地，給了債務人不主動履行債務的利益趨動和法律保護。該制度的本意是督促債權人及時行使債權，從而使債權及時得到實現，但在客觀上卻以巨大的利益誘使債務人不主動履行債務或拖延履行債務，再加上舉證責任的因素，債務人往往不但不履行債務，而且還拒絕留下債權人主張債權的證據，致使債權人無論是否主張過債權都得在兩年內或申請仲裁，極大地增加了債權實現的成本，并在一定程度上造成了司法資源的浪費。
2、債務的不可繼承性對債權人的影響。債務的不可繼承性，是指債務人死亡后，債權人僅限于遺產范圍內獲得償還，不得“父債子還”。債務人對債權人的負債，是債務人資產的一部分，債務人基于物權，享有支配權，是用于償還債務還是用于扶養、教育子女（包含子女的奢侈消費）完全由債務人自己決定。由于親情和利益的趨動，債務人一般優先選擇后者。從這個意義上說，債務人子女的消費費用實質上是由債權人負擔的，而貧困大學生的助學貸款都是需要償還的，若債務一概沒有繼承性，有悖公平原則，并且在制度上造成鼓勵以逃債為目的的舉債消費，即舉債消費時就沒準備償還的不誠信行為。
3、有限責任制度對債權人的影響。有限責任制是指公司以其全部資產對公司債務承擔清償責任，而股東僅以其出資額為限對公司承擔責任。有限責任制是為了籌集資金設立具有高風險的公司而確立的制度，其具有減少和轉移風險、鼓勵投資、增進市場交易等功能。但存在如下重要缺陷：一是對債權人不公平。債權人通常無權介入公司內部的管理，甚至對公司的內部管理一無所知，而一旦公司因經營管理不善等原因造成虧損，蒙受最大損失的還是債權人。如果股東負有限責任，則對債權人來說是不公平的。二是為股東特別是董事濫用公司的法律人格提供了機會。有限責任的存在，阻止了債權人對董事直接提出請求，這為董事利用公司的人格從事各種隱匿財產、逃避清償債務等行為提供了保護。三是對侵權責任的規避。有限責任制度保護的是投資者的利益，其對侵權行為之債人的保護不夠，不利于保護廣大消費者和作為公司雇員的勞動者。
4、破產制度對債權人的影響。破產制度源于羅馬法上的假扣押制度，即當債務人因不能清償債務而逃跑時，扣押債務人的全部財產，由最高裁判官公告，公告經過一段時期后，若債務人不出面，債權人可以實際享有扣押財產的所有權或由財產管理人將財產變賣，按比例清償所有債權人的債務。 顯然，破產制度的初衷是為了保護債權人的利益，但當由羅馬法時期的無限責任的商人時展到現在以有限責任為基礎的公司時代，破產制度成為一種故意逃廢債務的工具。
三、債權保障制度對侵權行為之債保護的不力
為了保護債權人的利益，現代民法設立有專門的債權保障制度。債權保障，就是對債權存續與實現的保障，具體包括對債權的實現給予保障和對債權的存續給予保障。債權保障不是單一的法律制度，而是人們對于數項法律制度因其均具有保障債權的功能所作的概括和命名，其中最主要的是債的擔保和債的保全。需要指出的是，債權保障制度主要是針對合同之債而設立的，侵權行為之債在該制度中處于明顯的不利地位。
1、債的擔保
債的擔保是指對于已成立的債權債務關系所提供的確保債權實現的保障。在我國具體包括定金、保證、抵押、質押和留置等。根據我國《擔保法》的規定，定金是指合同當事人為了確保合同的履行，依據法律規定或者當事人雙方的約定，由當事人一方在合同訂立時，或訂立后、履行前，按合同標的額的一定比例，預先給付對方當事人的金錢。債務人履行債務后，定金抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。債務人不履行債務時，債權人有權以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。質押是指債務人或者第三人將其動產移交債權人占有，將該動產作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權以該動產折價或者以拍賣、變賣該動產的價款優先受償。其中，定金屬于金錢的擔保，保證屬于人的擔保，抵押、質押和留置屬于物的擔保，又稱擔保物權。定金在交付之前屬于責任財產的一部分，擔保物權以擔保物的存在為必要，而擔保物是從責任財產意“圈定”的特定物。可見，沒有責任財產就不會產生擔保物權、金錢擔保。
債的擔保是對債權人最有力的保護，但其主要適用于合同之債，對侵權之債的保障非常有限。在合同之債中，往往在債的設立時，債權人為保障債權的實現，就要求債務人設定擔保，將擔保作為主債務發生的前提條件，否則合同不能成立活生效。但對侵權之債來說，由于債權人一般事先不可預知侵權行為的發生，當然就不可預先設定擔保，而侵權行為一旦發生，產生侵權行為之債后，再讓債務人提供擔保，就只有靠債務人的良知和誠信，而對于一個誠信的債務人來說，又沒必要讓其提供擔保。因此，債的擔保對侵權行為之債沒有多少真正的保障作用。
2、債的保全
第6篇：行為保全和財產保全的區別范文
關鍵字：知識產權保護、訴前臨時措施、臨時禁令、歐盟知識產權、TRIPS協議。
一、TRIPS協議中的臨時措施簡述
《與貿易有關的知識產權協議》（下稱TRIPS協議）與《1994年關稅與貿易總協定》（GATT 1994）、《服務貿易總協定》（GATS）共同組成了WTO協議的三大支柱。依據TRIPS三個基本原則中的最低保護原則 ，知識產權保護中，程序法上的最低保護標準也被寫入了協議 .目前很多國家根據TRIPS第50條對知識產權臨時保護措施進行的法律移植工作，正是出于該原則的要求。TRIPS臨時措施所保護的權利類型包括：著作權及其鄰接權、商標權、地理標識、品外觀設計、專利權、集成電路布圖設計及商業秘密。依臨時措施之目的 可將其分為兩類：制止侵權的臨時措施與證據保全措施。
制止侵權的措施包括制止已經發生以及即將發生的侵害。若任何遲延將給權力人造成不可彌補的損害時，法院應當有權在不聽取對方當事人陳述（inaudita altera parte ）的情況下決定采取臨時措施，防止損害發生或阻止損害擴大。
保存侵權證據實際就是證據保全。證據是確認侵權的根據，是后期訴訟中法院做出判決不可缺少的依據。為保證侵權行為有據可查，尤其是當有關證據顯然有被銷毀的危險時，法院有權依申請決定采取證據保全措施，保存相關證據。
二、 知識產權臨時措施在歐盟及德國的適用情況
TRIPS在德國的適用，必須考慮歐盟法與德國國內法的雙重法律環境。在經歷了一段長期的爭論后，歐洲議會及歐盟理事會在2004年4月29日頒布了一項關于執行知識產權的準則（Richtlinie 2004/48/EG）。其目的在于保證發明人與創作者能夠獲得因發明或創作所帶來的合法收益。Richtline2004/48/EG要求成員國對仿造、盜版采取有效合理的，具有威懾性的制裁措施。TRIPS中所提及的知識產權的執行問題，準則中也進行了詳細規定。例如：TRIPS 第41條第2款規定的“一般責任”被包含在了準則的第3條中；準則第6條對TRIPS第43條中的證據原則進行了更加具體、實用的規定；TRIPS第50條防止知識產權受到侵害的臨時措施，在準則的第9條中被更加的具體化了；至于TRIPS第50條第1款b中所述的證據保全，則在準則的第7條中單獨做了詳盡的規定。
（一） RL2004/48/EG中臨時措施的權利類型
該準則要求成員國必須在2006年4月29日之前公布該準則的國內法適用規定。該準則第2條第1款規定：準則適用于任何一種侵害知識產權的行為。根據歐盟委員會2005年最新的法律解釋 ，受準則保護的知識產權包括： 著作權及其鄰接權、數據庫制造者的特殊權（Schutzrechte sui generis der Hersteller von Datenbanken ）、集成電路布圖設計權、商標權、工業品外觀設計權、專利權、地理標識權、植物新品種權及商號權。
（二） RL2004/48/EG中臨時措施的分類
根據臨時措施之目的，準則中的知識產權臨時措施可分為三類：證據保全措施（準則第7條）、停止侵權的臨時措施（第9條）和保全措施（第9條）。
1. 根據準則第7條，當知識產權侵權行為發生或發生在即，法院有權依申請，對申請所涉及的侵權事實采取快速、有效的臨時證據保全措施，但以所涉及的機密信息受到保護為前提。證據保全措施可包括兩種方式：附帶或不附帶扣留樣品的詳盡描述（Ausfuehrliche Beschreibung）；對侵權貨物實施物權上的扣押/查封（Dingliche Beschlagnahme），必要時可對生產者以及（或）貨物經營者必需的原料、設備和附屬的書面材料實施扣押/查封。
需要強調的是，證據保全的目的在于保存相關證據，而非預防或阻止侵權行為。當然，如果因證據保全而實施了上述的扣押措施，那么，在事實上也達到了一定的阻止或預防侵權的效果。但這并非其目的所在，它與制止侵權的臨時措施相區別。
2. 準則第9條第1款a句規定：為防止即將發生的或制止已經發生的侵權行為，法院有權依權利人申請做出裁定，對申請中所稱的侵權人實施防止或制止侵權行為的臨時措施。該臨時措施其實與TRIPS協議中的“制止侵權措施”原則上是相同的。但該準則還做出了新的規定：只要歐盟成員國國內法有相關規定，法院有權在必要時，裁定通過實施臨時的強制性罰款（Zwangsgelder）來制止相應的侵權損害繼續進行；或者裁定對繼續進行中的侵權行為提供必要的擔保，擔保后，有侵權嫌疑的行為將能繼續進行，但該擔保必須足以保證權利人所受的損害能夠得到賠償。這實際就是反擔保，一定程度上它可以減少因錯誤臨時措施或權力濫用帶來的損害，在很多時候也為申請人提供了與扣押相同、甚至更有效的保障。不過，反擔保額度的設定還需進一步明確。此外，制止侵權措施的裁定還可以針對中間人（Mittelsperson）做出，只要該中間人的行為被以侵害知識產權為目的的第三人所需要時。這一點上，TRIPS未做出相關規定。根據準則第9條第1款b句，為制止侵權產品進入流通領域，可通過制止侵權措施，將有嫌疑的侵權物品進行扣押或歸還權利人。
3. 準則第9條還明確了另一種有效的臨時措施：保全措施（Sicherungs-massnahme）。歐盟成員國有義務賦予國內法院實施臨時保全措施的權利。當申請人能夠證明所稱的損害使侵權賠償成為問題（即：難以受償）時，法院可以依職權裁定，對被申請人的動產及不動產實施扣押。保全措施可包括查封銀行賬號、告知關于其銀行、、商業的相關資料信息或者告知獲得這些資料的方式，以及對其他相關財產物（Vermoegenswerte）實施扣押。實際上，這與我國財產保全措施的效果相同。
依據準則，申請人須提供一切可合法取得的證據證明權利人和侵權事實。為保障被申請人的權利及防止臨時措施的濫用，申請人須交納押金或提供擔保。緊急情況下（當任何遲延都會給權利人帶來不可彌補的損害時），臨時措施的決定可以不聽取對方當事人陳述而做出。該情形下做出的臨時措施決定可以由被申請人提出復審。復審中，必須聽取被申請人陳述，進行言詞辯論。法院依職權可更改、撤銷、或確認臨時措施決定。若申請人在一定期限內不提起相關訴訟，法院可依被申請人申請撤銷臨時措施或通過其他途經使其歸于無效。該期限可由法院規定，法院沒有規定的，以20個工作日或31個日歷日中最長的為限。如果臨時措施被撤銷，或者因申請人的不作為而歸于無效 ，或者根本就不存在侵權，被申請人有權主張對因執行臨時措施而帶來的損害進行賠償。可見，準則規定的程序是與TRIPS一致的。
（三） 德國國內法中的臨時措施
目前德國臨時措施尚停留在民事訴訟法中的傳統規定上。其民訟法規定，所有的財產權（第916條）都可以通過假扣押 （Arrest）、臨時處分（einstweilige Verfuegung）和證據保全（Beweissicherung ）來進行訴前臨時保護。知識產權是典型的財產性權利，所以，無論是專利權還是植物新品種權，都能得到臨時措施的保護。盡管其分類與TRIPS及歐盟法臨時措施的分類有所不同，但其功能是相通的。通過下表，我們可以概括地了解德國訴訟法中的臨時措施。
（表 1：德國臨時措施分類表，若圖表不能正常顯示，請點擊此處下載原文的PDF版本（ ）進行閱讀）
臨時措施分類 細分 成立理由 實施手段
假扣押 對物假扣押
（德民訴法第917條） 若不實施扣押，將使未來的支付判決或裁定的強制執行受到危險 交付保管人保管、命令當事人為一定行為或禁止為一定行為，尤其是禁止對不動產的讓與、設置負擔或抵押（德民訴法第938條）
對人假扣押
（第918條） 僅當對物假扣押被排除在考慮范圍之外，且權利人無任何其它具有相同效果的選擇可以保障其損失時 拘捕（Verhaftung）及其他限制人身自由
臨時處分 保障性處分（第935條） （Sicherungsverfuegung） 如果現狀變更，當事人的權利將不能實現，或明顯地難于實現時 對爭議標的物實施保障性的處分
規范性處分（第940條） （Regelungsverfuegung） 只有當該預先性規范對于避免重大損害、防止急迫的行為，或保障權利和睦來說成為必要時，才能對有爭執的法律關系實施該種臨時處分。 對爭議中的法律關系進行預先規范， 并利于保障“權利和睦”（Rechtsfrieden ）
證據保全 第485至494a條 只有當證據將歸于消滅或其使用受到嚴重時 目前只允許采用三種證據形式：勘驗（Augen-scheinnahme）， 詢問證人（Zeugenvernehmung） 或鑒定（Sachverstaendigen-begutachtung）
盡管德國訴前措施已經較為詳細 ，但仍有一些問題需要修改。例如：證據保全制度中的證據形式必須擴寬。這一點上，中國的經驗值得借鑒；訴前證據保全中被申請人的賠償請求權也應當明確。由于德國立法者一貫謹慎的態度，臨時措施的立法上遲遲未見官方舉措，并不能代表他們在這個問題上真的“落后”了。隨著歐盟法律的發展，在臨時措施方面，他們力求一種高度的統一，從而減少后期法律實踐中因各國差異而產生的問題。RL2004/48/EG移植一旦完成，其知識產權臨時措施規范將有質的飛躍。
第7篇：行為保全和財產保全的區別范文
【關鍵詞】國際民事訴訟；臨時措施；域外適用
【作者簡介】房沫，西南政法大學博士后研究人員，廣西大學法學院副教授，廣西
南寧530004
【中圖分類號】DF7 【文獻標識碼】A 【文章編號】1004-4434（2013）02-0106-06
在民事訴訟中，臨時措施是指訴訟保全措施，又稱為“臨時救濟”。國際民事訴訟中臨時措施的定義，無外乎兩個方面的考慮：臨時措施的目的（或功能）是什么，什么樣的措施可以被稱之為臨時措施（或者說臨時措施包括那些種類）。但是即使是這兩個方面，也難得在各國的規定和實踐中尋覓到清楚一致的認識。實際上，國際民事訴訟中的臨時措施同國內民事訴訟中的臨時措施并不存在本質區別，只是在前者的法律關系中存在有某種或某幾種涉外因素。因此，國際民事訴訟臨時措施有別于國內民事訴訟措施的至關重要的一點就是國際民事訴訟中，臨時措施的適用將具有比國內民事訴訟臨時措施更為復雜的情況。
一、國際民事訴訟中的臨時措施
（一）臨時措施的功能
臨時措施在國際民事訴訟中的功能，實際上也是臨時措施存在的意義。其功能應是，在緊急情況下采取的。為保持現狀，確保某種權利得到維護，從而使當事人有機會對實體問題進行訴訟。或者說，“臨時保護措施的目的是為達到每一法律體系的基本目標及司法保護的有效性”，“臨時措施的基本功能是確保終局判決的完整性”。歐洲法院對臨時措施功能的定義是，保護要求審理實體爭議的法院承認的權利，同時維護事實上和法律上的現狀：國際法協會所采用的定義也是基于對臨時措施功能的考慮，這包括兩個：第一，維持現狀，直到案件實體問題得到解決；第二，扣押能夠滿足終局判決命令的貨物。
簡單地說，國際民事訴訟中臨時措施的功能同國內訴訟中臨時措施的功能是一致的，都是在緊急情況下所采取的，為保障未來判決能夠得到順利有效執行的措施。臨時措施首先是為保障未來判決的有效執行所采取的，所以，采取臨時措施同本訴并行不悖，臨時措施并不意味著最終的判決。其次，臨時措施所起的功能是暫時的。即在最終判決作出之前通過各種手段維持現狀，避免人為造成的判決執行的障礙。這種臨時性表現在，一且申請臨時措施的一方當事人在規定的或必要的期限內未提訟，就應當取消臨時措施；如果被采取臨時措施的一方當事人提供了擔保，臨時措施也應當取消；臨時措施的最長存續期只能延續到本訴判決做出。臨時措施的具體時限一般由法律或做出臨時措施決定的法院予以規定，這也是為了平衡當事人之間的利益：避免當事人一方蓄意逃避未來判決義務，保護相對方當事人的同時。也避免對臨時措施指向的當事人造成損害。
（二）臨時措施的分類
臨時措施的種類隨國家的不同而不同。很難從整體上做出一種適合各國規定的劃分。有關臨時措施的分類，依不同標準可分為：
1.以臨時措施效力指向的對象為標準，臨時措施可以分為對人的臨時措施和對物的臨時措施。對人的臨時措施本質上是指向人的，比如，向債務人發出的禁止其從事某種行為的臨時措施。對物的臨時措施則是指向物的，其效力主要及于被扣押的財產或其他物。
2.以臨時措施效力的界限為標準，臨時措施可以分為意在域外發生效力的臨時措施和僅在臨時措施國境內發生效力的臨時措施。前者可能涉及到外國當事人，位于外國的財產；后者僅僅在措施國境內起效，即使涉及到外國當事人或屬于外國當事人的財產，一般其也在國境內，該國對于該當事人和財產有著充分的控制權。
二、臨時措施的適用
國際民事訴訟中臨時措施的適用問題分為兩種情況，只涉及臨時措施國國內的臨時措施的適用按照該國國內法的規定進行；具有涉外因素的臨時措施（內國法院的涉及到外國的臨時措施以及外國法院的涉及到內國的臨時措施），下文將分別予以闡述。
（一）兩個問題
關于臨時措施的適用，我們必須首先考慮兩個問題：一是臨時措施是否得當，最直接的即臨時措施的管轄權是否得當的問題。因為只有合法適當的臨時措施才能夠得到一國的執行；其次，臨時措施的適用還關涉到一個重要的問題，即所謂臨時措施的終局性問題。一般的講，只有終局性的判決才能夠得到一國法院的執行，各國在承認和執行外國判決時總是要求該判決是終局的，那么臨時措施如果需要其他國家協助執行時，終局性問題是否成為其執行的一個障礙。
1.臨時措施管轄權
臨時措施的管轄權之所以成為適用中的問題，皆因其常常與實體問題的管轄權糾葛在一起。臨時措施的目的是為了保障將來的判決能夠得到完全的執行，從某種程度上，它與實體訴訟是有所區別的。實踐中常常出現當事人在實體問題未涉訴之前便向法院請求臨時措施，或者實體問題在一法院訴訟，而當事人要求另一法院臨時措施的情形。一旦實體問題涉訴的法院同臨時措施的法院為不同國家的法院，而臨時措施的適用又溢出國國界時，就必然考慮該臨時措施國是否擁有管轄權。其實，即使是在一國法院受理當事人有關臨時措施的訴訟，尤其是該法院對實體問題可能不享有管轄權時，必然會考慮到其自身是否對臨時措施訴訟擁有管轄權的問題。
法院對于臨時措施的管轄權，例如在財產扣押的情況下，是否扣押財產地的法院擁有管轄權，即可扣押財產位于法院地本身就授予法院管轄權。美國早在殖民地時期從英國引入有關財產扣押程序時就采取這種做法。但是，20世紀中葉以來，美國最高法院對法院行使管轄權要求使用憲法第14次修正案的正當程序標準，決定法院是否有管轄權的是International Shoe Co.v.Washington案所宣示的“最低聯系標準”。也就是，單純的可扣押財產所在地并非法院管轄依據，如果法院對于臨時措施的管轄符合“最低聯系標準”，那么其管轄權就是沒有爭議的，無論實體問題的管轄權歸屬于何國法院。根據德國《民事訴訟法》第23條的規定，財產可以作為財產所在地法院行使管轄的依據。盡管這種“過度”管轄已為布魯塞爾公約所禁止，但其只適用于當事人在締約國境內居住的情況，即對于非締約國居民來說，這種“過度”的管轄標準仍然適用。這種狀況一直持續到了1991年。1991年7月，德國聯邦最高法院確定，根據《民事訴訟法》第23條的管轄權只有在爭議與德國有充分聯系時才能行使。具體到財產扣押此類臨時措施的管轄權。假扣押可以由實體問題管轄法院和假扣押標的物所在地的初級法院管轄，假處分由實體問題管轄法院管轄，依照德國的司法實踐，財產所在地不能夠作為假扣押的充分管轄權行使標準，只有臨時措施爭議同德國法院有充分聯系時，德國法院才能夠進行管轄。在法國，一般認為扣押可以對所在地的財產產生效力，并最終由作為被告的債務人住所地法院批準，或者如果被告人不在法國居住，由作為被告人債務人的或持有被告人財產的第三人住所地法院批準。法國法院已經賦予他們自身針對位于法國境內財產的扣押和保護性措施的管轄權，即使他們對案件實體問題并不具有管轄權。根據荷蘭的《民事訴訟法典》第765-767條規定，即使債務人不在荷蘭居住。只要可供扣押的財產位于荷蘭境內，便可以在荷蘭扣押的命令。原則上，對臨時措施的管轄權并不能夠創設對案件實體問題的管轄權。但該法第767條補充規定，如果案件實體問題的管轄權被授予某一外國法院，但該法院所做出的判決不能夠在荷蘭得到執行，那么財產所在地法院作為扣押財產地法院而擁有對實體問題的管轄權。
有關臨時措施的管轄權，還必須提到的是《布魯塞爾公約》的第24條，該條規定，請求臨時（包括保護性）措施的申請可以向根據該法律可能授予此類措施的一締約國提出，即使根據本公約，另一締約國法院對實質問題享有管轄權。根據公約此項規定，對臨時措施的管轄權和對實體問題的管轄權實質上被分開予以考慮了。一般情況下，英國法院對于實體問題有管轄權，則有權臨時措施。英國執行該公約的1982年《管轄權和判決法案》第25節規定：（1）英格蘭、威爾士或北愛爾蘭的高等法院有權授予臨時措施，當——（a）訴訟程序已經或即將在聯合王國之外的一個締約國或者在聯合王國內行使管轄權的高等法院之外的部分進行；（b）它們是或將是1968年公約范圍之內的訴訟。
可見，各國一般都將臨時措施管轄權同案件實體問題的管轄權予以區分，對實體問題不享有管轄權的法院通常可以臨時措施命令。但是，不同國家具體確定臨時措施管轄權的標準又略有不同。
2.臨時措施的終局性
一國在承認和執行他國做出的判決時，一般均要求該判決是終局的，即判決是對當事人之間的權利義務的最終決定。如《中華人民共和國和法蘭西共和國關于民事、商事司法協助的協定》第22條第3款明確規定，當“根據做出裁決一方的法律，該裁決尚未確定或不具有執行力”時，“不予承認和執行”。但是，臨時措施顯然不屬于“終局”性的，因為臨時措施只是為確保將來判決的順利執行而對當事人間權利義務做出的暫時性處分。這種處分不具有最終的效力，它要受制于最終判決的內容。如果最終判決認定獲得臨時措施的一方敗訴，那么就涉及到對對方當事人權利的恢復和賠償問題。
但是，根據布魯塞爾公約和洛加諾公約，這種“終局性”要求并不構成臨時措施承認和執行的障礙。布魯塞爾公約關于判決承認和執行的第25條規定，為本公約的目的，“判決”指的是有一個締約國法院或審判庭做出的任何判決，無論其稱謂如何，不僅包括法院官員費用的決定，還包括法令、命令、決定或執行令。可見，公約的規定并不限于最終的判決。同時，歐洲法院的兩個案例也說明了這一點：在De Cavel v.Cavel（No.I）案中，歐洲法院認為，原則上“有關財產的臨時保護措施如凍結財產，包括在1968年公約的范圍之內，并沒有法律依據可以對臨時性的和確定性的措施之間做出劃分。”在Denilauler v，Couchet Frbres案中，歐洲法院確定，在一個締約國內的臨時和保護性措施可以成為另一締約國依據公約承認和執行的對象。
“如果說關于這一問題存在一種趨勢，那么這種趨勢就是傾向于這類措施在國際范圍內得到承認，最顯著的例證便是布魯塞爾和洛加諾公約”。實踐中，以“終局性”作為拒絕執行臨時措施的理由并不多見。
另外一個臨時措施適用中的問題也是同判決的承認和執行有關，一般要求承認和執行的判決限于執行一定數目的金錢判決，比如債務或者賠償。而臨時措施一般并不判決一定數目的金錢。盡管美國《第二次沖突法重述》第102條規定，一項命令從事某種行為而非支付金錢的判決，或是禁止從事某種行為的判決，可以在其他州被執行。或作為救濟的標的。但重述本身也認為將這一原則適用于外國的判決是有爭議的。
（二）臨時措施的域外適用
許多國家都會涉及到位于國外的物或行為的臨時措施。臨時措施的跨國效力體現在幾個方面，如扣押非內國公民的位于國內的財產，扣押位于國外的財產，命令財產的“返還”（repatriation）以及禁止國外的活動等等。然而事實上，這些命令將會在外國發生效力的事實本身并不構成法院臨時措施的限制。美國第九巡回上訴法院在Repubhc 0f Philippines v.Marcos一案中認為，其有權針對Marcos位于國外財產的禁令，“禁令是直接針對個人的，而非物；它禁止Marcos及其親屬轉移財產，無論該財產位于何處”。意大利法院在Gagliardi v.Larocca案中也認為，扣押外國財產是合法的。最初英國國會和上訴法院均認為Mareva禁令的管轄權僅限于位于該管轄權之內的財產但是1988年上訴法院的一系列判決否定了先前的實踐，認為Mareva禁令可以針對有關國外的財產授予。
這類涉及外國的臨時措施的具體適用，則要取決于外國法院按照其本國的訴訟程序規則，包括相關的國際公約來做出決定了。但是，臨時措施的域外適用問題并沒有受到充分的重視，原因在于，臨時措施一般都由財產所在地或者被告所在地法院，并且在該地得到執行，一般不需要在國外執行。而且，至少直到目前，在外國執行臨時措施的意愿并不明顯，并且當認為有必要在外國執行時，也會受到被申請承認和執行國家的抵制。例如在Laker Airways v，Sabena Belgian WorldAirlines案中，英國法院禁令禁止清算人在美國法院對英國航空公司（British Airways）以及其他航空公司提訟。美國哥倫比亞特區巡回上訴法院在確認未在英國法院獲得“禁訴令”的那些被告被禁止尋求此種禁令的同時，明確，英國法院的禁止在美國進行訴訟的禁令不會被承認。理由是。英國法院的訴訟只是為了干擾和終止Laker在美國的反托拉斯訴訟。美國法院的禁令是防御性（defensive）的，是為了維護地區法院根據美國法律對該案進行審理并做出判決的能力；相反，英國法院的禁令則是“進攻性”（offensive）的，不是為了保護英國的管轄權，使英國法院可以不受外來干涉而對被告的責任做出判決，而只是為了取消美國法院根據美國法對隸屬于其管轄權內的被告的請求進行審理的權力。但是，不可否認的是，在臨時措施表現為金錢判決時，美國法院表現出執行的意愿。這是因為法院認為此類臨時措施同美國法院通常承認和執行的最終金錢判決性質相同。美國法院通常被要求執行外國法院臨時措施的領域是家庭法領域，特別是在離婚贍養費和子女撫養費方面。這方面的例證是Wolff v.Wolff案。該案中，原告在馬里蘭州法院提起執行英國離婚法令的贍養費救濟規定的訴訟，初審法院因為馬里蘭州的《統一金錢判決承認法案》而缺乏管轄權而駁回了原告的訴訟。該法案明確規定，不包括“支持婚姻或家庭問題的判決”。上訴法院了法院的決定，認為，盡管該法院不要求執行這種判決，但其也不禁止執行這種判決，而且，一般的禮讓原則也要求執行這一法令。
外國法院不愿承認或執行臨時措施的現狀也使得臨時措施國有所顧忌。臨時措施國在考慮到該措施必然要到外國去實施時。為避免外國法院的不合作可能有損于本國臨時措施的效力時，往往都采取避免此類措施，或者通過某些輔助禁令的方法來確保臨時措施在得不到外國法院協助時也能夠起到有關作用。臨時措施在外國的執行遭遇困難源于臨時措施本身的地域性，外國法院對臨時措施的授予并無監督審查的權力。自然在執行時也會保有相當程度的謹慎。但隨著現代科技的發展，越來越需要一種超越國界的措施。所以，外國法院也不得不重新考量他們對待臨時措施的此種態度了。
實踐中。如果有相關的國際公約介入，這一問題的解決似乎并不困難。歐洲的布魯塞爾公約和洛加諾公約便是很好的例證，公約的有關內容在上文中已有述及。從上文中提到的兩個案例De Cavel v，Cavel（No，I）案和Denilauler v，CouehetFr～res案中。我們可以看到，正是由于公約的規定，使得一國的影響另一國境內財產的臨時措施在后一國家的執行困難減小。在De Cavel v，Cavel（No.I）案中，法國家庭法院在一項法國離婚訴訟中了一項命令，旨在凍結夫妻在德國法蘭克福公寓家中的家具和其他財產，以及妻子在法蘭克福銀行租用的保險箱內的物品和其在當地一家銀行的賬戶。在Denilauler v.Couchet Fr&es案中。一家法國公司在法國對一家德國公司提訟。法國法院單方了一項命令，凍結該德國公司在一家法國銀行法蘭克福支行的賬戶。歐洲法院認為這些命令在德國法院不可執行。但是其原因不是鑒于法國法院的命令涉及到位于德國的財產，具有復雜的涉外性，而是認為，在前一案件中，因為1968年的布魯塞爾公約不適用于身份和婚姻財產權問題，所以同樣不適用于離婚訴訟中的臨時措施命令；在后一案件中，法院認為，公約的承認和執行規定不適用于意在未事先通知便予以適用的單方命令。如此看來。歐洲法院并不否認此類臨時措施的域外執行，但是其遵守的條件應該是，首先該臨時措施屬于相關國際公約規定的范圍，其次，臨時措施的應該是在當事人之間的，單方面的命令不能夠得到執行。
歐洲法院的另一案件就直接肯定了臨時措施的域外可適用性——Brennero SAS v，Wendel GmbH案。案件涉及兩家制鞋公司，一家意大利公司和一家德國公司。意大利公司在意大利對德國公司提訟，并獲得了一項所謂的臨時扣押命令。該命令旨在扣押德國公司達70億里拉的財產。但是，該德國公司在意大利并沒有財產。德國法院根據1968年公約做出了執行的命令，歐洲法院的判決僅僅涉及到在德國執行程序的上訴部分。歐共體法院法律顧問Slynn說道，因為意大利的命令是在當事人之間做出的，它原則上可以在德國執行并無異議。
即使是上述案例實際上也并沒有明確指出符合何種條件的臨時措施可以在國外得到適用，也沒有明確一國法院在考慮另一國家的涉及該國的臨時措施的可適用性時的考量因素。但是，至少歐洲的實踐表明，只要臨時措施的做出是非單方的，并且符合相關公約的范圍，就可以得到執行。
（三）輔助外國訴訟的臨時措施
上述關于臨時措施域外執行的論述，其所涉及的均為一法院為輔助該法院本身的訴訟而的臨時措施。在這一部分中，我們將述及一國法院為輔助外國訴訟而臨時措施的問題。
一國法院臨時措施的考慮，一般都是為了使本國法院所進行的訴訟將做出的判決能夠得到順利的執行。那么，一國法院是否會為了在外國進行訴訟判決的順利執行而相關的臨時措施呢。事實上，這種情況也會發生，即當事人要求法院一項同外國訴訟有關的本地臨時保護措施。如A在X國對B提訟，為了防止B轉移其位于Y國的財產，A有兩種選擇：請求X國法院禁止B轉移其位于Y國的財產的臨時措施：請求Y國法院禁止B轉移其位于Y國的財產的臨時措施。對于前一種選擇，如果x國法院同意此種禁令，該禁令能否得到完全有效的執行還取決于B國法院的配合；相較而言，第二種選擇則更為直接，如果Y國法院同意此種禁令，由于財產位于該國境內，臨時措施的執行力就要強的多。法院為輔助外國訴訟而的臨時措施一般表現為輔助外國訴訟程序而扣押位于本國的財產——如果上述例子中。Y國法院扣押或凍結B位于Y國的財產的臨時措施。
美國法院并不經常被請求輔助外國訴訟的臨時措施，它們對這種要求的接收傾向也并不能被準確估量。只有在一個領域，即破產法領域，聯邦立法明確授權法院輔助外國訴訟的臨時救濟措施。美國《破產法》第304條授權破產法院可以與外國破產訴訟有關的任何“合適的救濟”。只要這些程序對所有請求人提供公正的救濟，保護美國訴求人免受不公正與不便，以及其程序同美國破產法原則實質上是一致的。
三、我國涉外民事訴訟中臨時措施的適用
第8篇：行為保全和財產保全的區別范文
本文由代位權制度確立的時間及背景出發，從古今中外國家和地區對代位權制度的產生、談起，闡述了代位權制度在我國立法和司法實踐中的逐步運用、發展和立法上的設立，從學理上對我國當前債權人代位制度進行了解析。對債權人代位權的特征、代位權成立具備的要件、代位權行使的性質要求、范圍要求、主體要求、程序要求以及對債權人、債務人、次債務人的效力等方面進行了全面的論述。然后，依據代位權制度在行使條件、行使方式和客體方面，對我國現行債權人制度和傳統的債權人制度進行了比較。最后，從我國債權人代位權的制度價值角度，剖析了新合同法債權人代位權制度解決我國現實生活中大量存在現實和債權人代位權行使動因不足問題，同時也提出了債權人代位權制度中打破了債權平等原則和債權人代位權行使的結果效益問題。
關鍵詞： 債權人 代位權制度
新合同法對債權人代位權制度的確立，為我國解決現實生活中大量存在的“三角債”問題提供了一種有效的途徑，是對傳統規定的重大突破，通過訴訟途徑行使代位權，使得代位權行使的結果效益直接歸屬行使權利的債權人，解決了債權人代位權行使動因不足的問題，大大調動了債權人行使此權利的積極性，突破了傳統的“債權相對性” 原則，打破了債權平等原則，賦予行使代位權的債權人以優先受償的權利，使得債權人可以直接對次債務人【1】提起訴訟，并可以請求人民法院對次債務人的財產采取保全措施，不僅節約了交易成本，而且還解決了司法實踐中債權人對第三人執行困難的問題。總之，債權人代位權制度的設立簡化了訴訟程序，是對傳統代位權理論即“入庫規則【2】”的 一種大膽突破，體現了特色，確保了債權人利益的盡早實現。
一、我國債權人代位權制度確立的時間及背景
早在1804年，《法國民法典》中關于“債權人得行使債務人的一切權利和訴權”的規定，確立了債權人代位權及代位訴權。隨后，相繼一些國家和地區亦有了此類規定。如日本、意大利、西班牙及我國民法。過去，我國民法未就債權人代位權加以規定，代位權訴訟在立法和司法實踐中亦未被認可。1992年最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第三百條規定：“被執行人不能清償債務，但對第三人享有到期債權的，人民法院可依申請執行人的申請，通知第三人向申請執行人履行債務。該第三人對債務沒有異議但又在通知指定的期限內不履行的，人民法院可以強制執行。”這種關于“代位執行制”的規定可以說是使用債權人代位權在強制執行實踐中率先得以運用。此后，隨著理論界對代位權的逐步深入與成熟，以及現實生活中為債權人提供更周密而細致的保護的迫切需要，1999年3月15日通過的《中華人民共和國合同法》首次在立法上正式確立了債權人代位權。該法第73條明確規定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。”該項債權人代位權制度的設立，為現實生活中大量存在的“三角債”問題的解決提供了一種積極有效的法律手段，對提高司法效率，具有重大的現實意義。為了便于司法實踐，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的的解釋（一）》以下簡稱《解釋》第十一條至二十二條又對代位權訴訟的具體運作作出了具體規定。其第二十條明確規定，“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。”根據這一規定，債權人有權直接受領通過代位權訴訟取得的財產。
二、對我國債權人代位制度的解析
依據債的一般的理論，債是發生于特定當事人之間的一種法律關系，債權人只能向債務人請求履行，債務人也僅僅對債權人負有義務。債的效力原則上是不及于除此之外的任何第三人的。這就是債的相對性原則。但當債務人與第三人的行為危及到債權人的利益時，法律就允許債權人對債務人與第三人的行為行使一定的權利，以排除對其債權的危害，這一制度稱為債的保全或債權保全。學理上也稱其為債的對外效力。代位權就屬于一種債權保全方式。依據此種理論，我國《合同法》第七十三條規定了債權人代位權制度。債權人代位權是指因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害，債權人為了促使其債權不受損害，以自己的名義代債務人行使權利的權利。例如，A欠B1000元，C欠A200元，A在其債權到期后，一直不行使對C的債權，致使其無力清償對B的債務，則B可代位行使A的權利，督促C履行其對A的債務。從權利的性質上看，它屬于民法上的形成權。代位權是債權的保全制度的。
（一）債權人代位權具有以下特征
1、代位權是債權人請求法院以自己的名義行使債務人的權利，由此可見，此點不同于權。債權人并不是債務人的人，因為債權人行使權利，可以增加債務人的財產，但其行使該權利旨在保護自己的債權，而不是單純地為了債務人的利益而行使此項權利。
2、債權人代位權的行使，針對的是債務人不行使到期債權的消極行為，此點與債權人撤銷權不同。
3、債權人代位權在內容上是為了保全債權，因此在履行期到來之前，債權人為了保持債務人的財產也可以行使代位權，此點不同于債權人對債務人或第三人的請求權。
4、債權人代位權體現了債的對外效力。
5、代位權是債權人代替債務人向次債務人主張權利，因此債權人的債權對第三人產生了拘束力。該權利是由法律規定的，否認當事人是否存在著約定，債權人都享有這種權利。代位權也將隨著債的移轉和消滅而發生移轉和消滅。
6、代位權是債權人請求第三人向自己履行債務。
7、代位權是一種實體上的權利。由于代位權是為了保全債權而代替債務人行使權利，并不是扣押債務人的財產或就收取的債務人的財產而優先受償，故它不是訴訟上的權利，它必須在法院提起訴訟，請求法院允許債權人行使代位權，所以它是一種實體上的權利。
（二）代位權的成立應具備以下要件
1、債權人與債務人之間必須有合法的債權債務存在。如果債權人對債務人不享有合法的債權，當然不享有代位權。
2、債務人對次債務人（即債務人的債務人）享有到期債權。債權人代位權的行使，以債務人對次債務人享有到期債權合法有效為前提，如債務人對次債務人的債權根本不存在，或雖已存在但未依法成立并生效，都不可由債權人主張代位權。而債務人對次債務人的到期債權發生于債權人與債務人之間的債權債務關系之前或者之后，對債權人代位權的行使用權沒有。從該到期債權的內容來看，依據最高人民法院的司法解釋，必須是以金錢給付為內容的，對于以非金錢給付為內容的，如不作為債權或者以勞動為標的債權，原則上債權人除因債務人的違約而請求損害賠償外不得行使代位權。另，債權人代位行使的權利，必須是債務人的現有權利，對于非現實的權利，如將來債權，債權人不得請求代位行使。
3、債務人怠于行使其債權。“怠于行使”，是指對于應行使的權利，能行使而不行使，至于不行使權利的理由如何，則在所不問。“應行使”，是指若不及時行使權利，權利就有可能消滅或者減少其財產價值。例如，債權因長期不行使將可能因時效期間屆滿而消滅。“能行使”，是指債務人不存在任何行使的障礙，他完全有能力由自己或者通過其他人去行使權利。即債務人客觀上人能力行使權利并得以行使權利，而不存在無法行使其權利的情形，如債務人客觀上不能行使權利，債權人則不得代位行使。“不行使”，主要是指債務人根本不主張權利或者遲延行使權利。如果債務人已經向他的債務人提出了請求，或者已經向法院提起了訴訟，則不能認為其怠于行使權利。
4、債務人怠于行使權利的行為對債權人造成損害。即有保全債權的必要。“對債權人造成損害”是指因債務人怠于行使權利而使債務人應得到的利益而沒有得到，從而使債務人不能履行與債權人之間發生的債務，這樣就侵害了債權人的債權。所謂保全債權的必要，是指債權人的債權具有不能實現的危險，即以債務人的財產是否不能或者不足以清償債務為標準。只有在權利人怠于行使其到期債權的行為給債權人造成損害時，債權人才有行使代位權以保全自己債權實現的必要，即如果債權人不行使代位權，債權人享有的債權確有無法獲得滿足的危險。如果債務人的財產中以清償其債務，債權人在債務人不存在無法實現或滿足的危險，債權人在債務人不履行債務時，只需請求人民法院依法強制執行即可行使其債權得以實現滿足。當然也就沒有行使代位權的必要了。該必要不以債務人無資力為要件，對不特定債權及金錢債權，應以債務陷入無資力為必要，而對特定債權及其他與債務人資力無關的債權，則不以債務人陷于無資力為必要。
5、債務人已陷入遲延。附停止條件的債權，在條件成就之前，未發生效力，沒有代位權成立的可能；已發生的債權，在債務人遲延履行之前，債權人的債權能否得到滿足還不確定，代位權的行使也無現實可能性，只有在債務人已陷入遲延但仍怠于行使其對次債務人的到期債權，自身又無力清償債務，債權人的債權存在現實的無法實現的危險時，債權人的代位權才有行使的必要。債務定有履行期的，債務人屆期不履行即構成遲延；債務未定履行期的，經債權人催告后，債務人專為保存債務人權利的行為，如中斷時效、申請登記、申報破產債權等，可以不必等債務人履行遲延時即可行使。
（三）債權人代位權的行使必須符合以下幾點要求
1、代位權行使的權利的性質要求
能夠使債權人行使代位權的是非專屬于債務人自身的權利。“專屬于債務人自身的權利”，是指只有債務人本身才能享有的權利，包括專屬于債務人的人身權和專屬于債務人的財產權利。專屬于債務人的財產權利，是指須由債務人親自行使才生法律效力的財產權，大致有：基于身份關系而發生的財產權，例如撫養請求權、夫妻財產的約定權等；因人身權被侵害而產生的損害賠償請求權；禁止讓與的權利，例如救濟金請求權；禁止扣押的權利，例如維持生存所需要的勞動收入請求權。
2、債權人代位行使的范圍要求
“代位權的行使范圍以債權人的債權為限”，即債權人代位行使債務人權利所獲得的價值應與所需要保全的債權的價值相當，在必要范圍內，可以同時或順位代位行使債務人的數個債權，對一項債權行使代位權已足以保全債權的，債權人不得再代位行使債務人的其他權利。如超出保全債權的范圍時，應分割債務人的權利行使，不能分割行使的方可行使全部權利。如果債權人行使債務人的一項權利，足以保全自己的債權，則不應就債務人的其他權利行使代位權。如果債權人行使債務人的部分債權，足以保全自己的債權，則不應就債務人的全部債權行使代位權。
3、債權人代位權行使的主體是債權人，債權人以自己的名義行使代位權
多數享有債權的，各債權人可以獨立行使代位權，也可以共同行使代位權，如果其中一個債權人已就其項債權行使代位權而獲得滿足，則其他債權人不得再就該項債權行使代位權，然而這并不妨礙其他債權行使代位權或向債務人請求履行。債權人行使代位權，必須盡到善良管理人的義務，否則因違反該項義務而給債務人形成損害的，由債權人予以賠償。
4、債權人代位權必須通過訴訟程序行使
在我國，債權人代位權的行使，必須借助國家司法機關的公力救濟手段，禁止債權人的私力救濟。這主要是基于以下兩點：第一，只有通過裁判方式才能保證某個債權人行使代位權所獲得的利益能夠在各個債權人之間合理分配；第二，只有通過裁判方式才能有效防止債權人濫用代位權，如防止隨意處分債務人的權利或將債務人的權利用以兌換自己的債權，同時也能夠有效地防止債權人與其他未行使代位權的債權人、債務人以及次債務人之間因代位權的行使而發生的糾紛。
5、對債權人代位權的行使用權也不是毫無限制的
債權人行使代位權，原則上不得處分債務人的權利，擅自處分的，其行為無效。但其處分的行為可以使債務人的責任財產增加的，不在所限之列，如將不易保存的貨物予以變賣處理。
（四）債權人代位權行使的效力
代位權的行使對債權人、債務人及次債務人都會產生一定的效力。
1、對于債務人的效力，表現在以下兩個方面：
（1）債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。
（2）債務人對其債權的處分因代位權的行使而受到限制，即不得再為妨害代位權行使的處分權。在債權人已著手行使代位權且通知債務人后，債務人即不得為拋棄、免除、讓與或其他足以使代位權的行使受到妨害的行為，債務人違反此限制而擅自處分的，債權人有權主張其處分無效。
2、對次債務人的效力，表現在以下三個方面：
（1）次債務人要在代位權訴訟中處于被告的訴訟地位，可以向債權人主張自己對債務人的一切抗辯。但是，次債務人對債權人的抗辯，不得在債權人行使代位權時對抗債權人。
（2）經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務。次債務人向債權人履行清償義務后，債務人與次債務人之間的債權關系歸于消滅。
（3）在代位權訴訟中，債權人勝訴的，訴訟費用由次債務人負擔，從實現的債權中優先支付。
3、對于債權人而言，表現在以下三個方面：
（1）債權人依照合同法第七十三條規定提起代位權訴訟的，由被告住所地的人民法院管轄。
（2）債權人只能在本人債權額內提起代位權訴訟，也不得超出債務人權利的范圍。
（3）經審理確認代位權成立并經次債務人向債權人履行清償義務后，債務人與債務人之間的債權債務關系歸于消滅。
三、 我國債權人代位權制度與傳統債權人代位權制度的區別
我國的我國債權人代位權制度與傳統債權人代位權制度在行使條件、客體、行使方式等方面有許多共同之處，但仍然存在以下幾方面的不同：
（一）結果歸屬不同。我國債權人代位權行使的效果是“次債務人直接（第三人）向債權人履行清償義務”；而傳統債權人代位權行使的結果效益歸債務人享有，其行使代位權的費用從利益中得到補償，債務人與第三人之債的關系因此消滅。
（二）行使方式不同。我國債權人行使代位權只能依訴訟行使，不得以私力請求；而傳統代位權的行使可依訴訟實現，亦可依訴訟外的方式實現，且無論債權人以何種方式行使時，應盡善良管理人的注意義務，不得損害債務人的利益。
（三）客體不同。我國債權人代位權的客體僅限于債務人對第三人的合法的債權；傳統債權人代位權的客體不僅包括債權人的合法的債權，還包括其他非專屬于債務人本身的財產性權利。
四、我國債權人代位權制度的利弊評析
我國現行的債權人代位權制度突破了傳統的規定，其具有如下之利弊：
（一）優點：第一，解決了債權人代位權行使動因不足的。因為代位權行使的結果效益直接歸屬行使權利的債權人，所以大大調動了債權人行使此權利的積極性。第二，解決了司法實踐中債權人對第三人執行困難的問題。代位權制度突破了傳統的“債權相對性” 原則，使得債權人可以直接對次債務人提起訴訟，并可以請求人民法院對次債務人采取保全措施。第三，節約了交易成本。代位權行使的結果效益直接歸債權人享有，而非先歸屬債務人后再由債務人對債權人進行清償，這在某種程度上節約了當事人的交易成本。
（二）缺點：第一，我國的債權人代位權制度打破了債權平等原則，賦予行使代位權的債權人以優先受償的權利。債權人基于債之關系，得向債務人請求給付，債務人的義務與債權人的權利，乃同一給付關系的兩面，這種僅特定債權人得向特定債務人請求給付的法律關系，學說上稱為債權的相對性。債權的相對性使得債權無排他的效力，數個債權，不論其發生先后，均以同等地位并存，這便是債權的平等原則。筆者認為，這種在司法解釋中改變其所解釋的法律所具有的原則性規定（此即指“債權平等原則”），是不合乎法律解釋宗旨的。第二，我國的債權人代位權行使的結果效益，債務人的其他債權人無權參與分配，這樣會極大地損害其他債權人的權利。
綜上，債權人代位權制度的設立簡化了訴訟程序，是對傳統代位權即“入庫規則【2】”的 一種大膽的突破，體現了特色，確保了債權人利益的盡早實現。當然，要想在實踐中更好發揮這一制度的作用，我們必須對其加以正確的理解和適用。
注釋：
【1】《合同法》解釋將被代位人表述為“債務人”，而第三人表述為“次債務人”。為求協調一致，本文以下也采納這種稱謂。
【2】入庫規則：依傳統的代位權人代位理論，代位權訴訟的一個根本特征在于，行使代位權取得的財產應先加入債務人的責任財產，然后再依債之清償的規則清償債權人債權。
：
①《法國民法典》第1166條規定：“債權人得行使債務人的一切權利和訴權”。
②張俊浩主編：《民法學原理》（修訂版），第600頁，中國政法大學出版社。
③溫明揚主編：《民法學》第145頁，法律出版社。
第9篇：行為保全和財產保全的區別范文
__地處東部沿海，各類企業基數大、種類多，在企業的發展過程中，由于產業政策、市場環境、經營決策等各種因素的疊加，企業的經營風險無處不在。同時，__市場經濟發育較為成熟，法治化程度較高，經濟形勢變化引發的涉企糾紛會迅速傳導至司法領域，法院涉企債務案件的變化成為反應經濟形勢的晴雨表。近年來，__先后出現巨升紡織財務負責人陳某非法集資案、亞特機械制造有限公司破產案、徐某某、曹某某等人棄企逃債案等重大涉企債務案件，由此引發了一系列糾紛。本報告以典型案件為例證進行分析探討，報告所稱的重大涉企債務糾紛主要指金錢類債務單個案件標的額1000萬元以上、系列案件總標的額1000萬元以上，或者企業法定代表人（實際控制人）棄企逃債，在本市引發重大群體性訴訟以及其他有重大影響的涉企債務案件。
蘇南地區作為民營中小企業的聚集地之一，受2008年全球金融危機的影響,企業市場疲軟、資金緊張等問題逐漸出現。近兩年來國內外經濟形勢仍不穩定，各種經濟因素處在不斷的變革中，一些涉企債務糾紛的深層次問題逐步暴露，亟需引起重視。
1、案件數量多、標的額大
近年來,重大涉企債務糾紛數量呈上升趨勢，此類糾紛一旦爆發，往往引發大量系列案件，總標的大。如近期受理的徐某某、曹某某等人棄企逃債案件，徐某某、曹某某實際控制及關聯企業出現資金鏈問題，徐某某等人于2012年__月攜款出逃美國。銀行、小貸公司、企業職工等債權人得知該消息后先后，除企業本身外，還波及為其提供擔保的相關企業和個人，造成法院案件激增，2012年12月以來，__法院因此先后受理系列案件700余件，涉案總標的額約5億元，對社會經濟發展和穩定帶來了不良影響。
2、涉案法律關系復雜
重大涉企債務糾紛一旦發生，往往存在工資款糾紛、民間借貸（集資）糾紛、買賣合同糾紛、工程款糾紛、擔保合同糾紛以及法定代表人挪用或侵占公司資產、股東虛構、抽逃出資糾紛等多個糾紛類型，法律關系復雜，處理難度大。如__某公司在缺乏相應資質的情況下，開發建設商鋪并進行出售，涉及人數眾多、涉案金額巨大，案件涉及市政規劃、建設工程、房屋買賣合同關系等多種復雜法律關系。
3、涉案主體多
重大涉企債務糾紛涉及的主體往往包含多個關聯企業及其法定代表人和股東個人。部分銀行貸款時推出“聯保”制度，由于企業相互擔保，牽一發而動全身，一旦一個企業產生問題，連鎖反應不可估量。__法院20__年底受理的亞特機械制造有限公司破產一案中，亞特公司申請破產之前共向單位和個人集資1.2億多元，涉及單位6家，個人42人，涉及集資款數額巨大，人數眾多。
4、糾紛爆發前難以識別
現階段企業主逃債呈突發性，加上企業融資體外循環，不在賬上反映，出事前沒有特別預兆，老板突然失蹤，引發系列糾紛。如20__年底以來__法院的多個人民法庭先后接到轄區鎮（街道）政府通報，要求針對個別企業發生的業主棄企逃債事件處理提供法律幫助。從實際情況看，考慮到維權成本、企業聲譽等原因，部分企業在產生債務后并不立即采取法律手段，通過訴訟救濟權利，進入司法途徑的重大涉企糾紛僅暴露企業債務的“冰山一角”。
1、 企業融資難
__中小企業多，此類企業自有資金量小，而銀行貸款審核嚴格，且以盈利為目的，在貸款時都充分考慮資金的安全性，當一個企業發展較好時，貸款就容易，當企業需要貸款渡過難關時，往往因為還貸能力較弱，無法貸到款，企業若想繼續發展，只能向民間融資，甚至靠借高利貸去維持企業的運營。__民間資本充足，形成了一批專職放貸者，部分借款月息達到5%，企業借債后很多企業的利潤就是讓高息占用，高息的付出直致拖垮企業，發生重大債務糾紛的企業往往有大量的民間借貸資金無法償還，甚至引發非法吸收公眾存款等犯罪行為。20__年底，__法庭轄區發生2起企業老板因融資困難、借貸資金無法歸還導致自殺的極端案例。
2、企業風險監管乏力。
__許多企業是從上世紀70年代家庭作坊的模式開始發展的，雖然經過30多年的發展，但很多投資人尚未轉變觀念，還停留在家庭經營管理模式。生產資金不通過企業
會計賬簿，投資人將公司的錢視為自己私人的錢，在帳外循環，隨意支用，個人及家庭的吃用開支均來自企業資金，毫無約束。企業生產經營處于非監控狀態，很多企業賬目僅是為了應付稅務部門的檢查，而沒有將企業財務作為一項管理活動，導致監管困難。3、行業性風險增大。
近年來，__在傳統的紡織、鋼鐵、化工等工業基礎上謀求轉型升級，企業轉型過程中在轉型升級過程中，不可避免地遇到諸如宏觀環境不確定、融資難、創新力不足、稅費負擔重、人才短缺等問題，當前民營企業遇到這些風險時，由于企業自救能力不足，又缺乏外力的支持，導致不少本來很有前景的民營企業在轉型升級過程中夭折。例如：在企業轉型升級過程中投資了多家光伏行業，目前正遭遇行業寒冬，形勢不容樂觀；近期禽流感疫情爆發，對家禽養殖、零售業帶來行業性巨大沖擊，由此引發的糾紛可能會迅速傳導整個行業。
4、資本原始積累后移民。
由于面臨著國內諸多不確定的政治經濟因素，以及對高質量生活、優質環境、子女教育等方面的考慮，不少企業主、甚至金融機構負責人，借海外投資的名義不斷轉移資產。部分中小企業主用實業做抵押，獲得貸款后去海外投資移民，也有企業主事先把資產轉移到海外，等時機“成熟”即宣告破產，“裸商”的出現，給經濟的健康發展帶來了極大危害。
1、“案多人少”矛盾加劇
重大涉企債務案件幾乎都涉及財產保全，承辦法官疲于奔波，大量時間用在采取保全措施，進行查封、扣押等工作，沒有時間開庭審理案件，未結案數量居高不下。審理中財產線索難找，資產難查，評估拍賣費時費力，變現困難，造成矛盾積累。
2、 企業主逃債導致審理難、執行難
債務人逃債下落不明的情況時有發生，這導致法院不得不通過公告送達法律文書，增加了辦案周期。因被告未到庭，加上企業管理混亂，財務賬冊不全，法院認定事實難度加大，且無法通過調解結案。在執行程序中，下落不明的被告往往無財產可供執行，或者已提前轉移、隱藏了財產，導致法院執行難。
3、 維穩壓力增大
債務人資產大多已在銀行進行抵押，一些資產還做了二次抵押，而企業賬戶基本沒有現金存在，債權人在銀行等有抵押權的債務清償后所剩無幾。不少債權人為避免贏了官司拿不到錢，不愿意走訴訟途徑，而向政府部門施加壓力。2012年下半年，__某寺廟建設中，因建設單位拖欠工程款，涉及涉一、二級承建單位約32家，供應商近百家，農民工1000多名，10多家施工方代表至政府上訪，影響到社會穩定。
4、 刑民案件交織
重大涉企債務案件中往往存在非法吸收公眾存款、股東虛假出資或抽逃出資，公司實際控制人挪用侵占公司資金，隨意領用公司資金后不結算，偷逃稅等犯罪活動。以民間借貸為幌子掩蓋其行為的非法性，使得民事法律關系和刑事法律關系交織在一起。這些系列案件中，也有債權人提出認為借款人存在集資詐騙，要求公安機關處理的，但罪與非罪界限比較模糊，加上集資時間長，賬冊不全，支付手續不規范。法院雖然懷疑當事人涉嫌非法集資犯罪，但沒有確實的證據予以證明，很難做出是否移送公安機關立案偵查的決定。
1、建立健全重大涉企債務糾紛的預警機制
市場經濟的發展減弱了政府的調控能力，但一旦社會矛盾糾紛集中引發，甚至影響社會穩定時，政府不得不出面干預。為此，對于重大債務涉訴企業，有必要建立預警機制，為防范風險和提前獲得決策信息打下基礎。通過組建專門的預警機構，加強分工協作，收集整理有用信息：稅務、工商部門識別企業拖欠稅費或有偷逃稅收情況，每月銷售收入過低等企業非正常現象；勞動監察部門識別企業有拖欠工人工資、未與工人簽訂勞動合同、停產等現象；金融辦、銀行等機構，發現企業延遲還貸、付息，產值無明顯變化，但短時間內大量融資現象；法院通過開發相應的軟件，進行非正常案件的識別提醒（如債務類案件涉案標的在1000萬元以上，短時間內出現系列訴訟等），并對類信息積極整理，及時發現涉企債務糾紛異常案件。對各職能部門匯總的信息，預警機構分析研判后，形成信息通報，供政府參考及各部門信息共享。
2、建立健全重大涉企糾紛的協同處置機制
通過預警機構發現企業主潛逃、或拖欠集體工資等情況后，建立協同處置機制是妥善處置糾紛的關鍵。重大涉企糾紛一旦形成，應有政府牽頭，成立專門的處置糾紛工作領導小組。由法院、公安、勞動監察部門、、司法、商貿、街道（鎮）等有關部門作為小組成員，明確各部門的工作職責：法院部門負責提前介入，保全企業財產，控制局勢，避免事態的擴大化；公安對涉嫌犯罪的，應落實好限制出國出境等邊控措施，并使用通緝手段，將犯罪嫌疑人羈押歸案，便于糾紛處理；商貿、工業園區負責排查摸底，進一步掌握停產倒閉企業情況和涉困企業的各項信息，筑好聯保單位的防火墻；街道（鎮）、
社區、行業協會、等部門，要做好當事人的引導工作，能夠解決的依法合理解決；人事勞動部門做好涉企的資料整理，統計欠薪情況，加大欠薪案件的追討和仲裁工作，同時引導失業人員積極應對、分流，在本轄區同類企業迅速實現再就業。3、強化對重大涉企債務糾紛差異化處置的司法措施
