財產保全的風險精選(九篇)
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第1篇：財產保全的風險范文
對能否變賣盧某養殖的螃蟹并控制價款，執行法院在研究中出現了幾種不同意見。一種意見認為，不能變賣盧某養殖的螃蟹，應裁定解除查封。其理由是案件已再審，并已裁定中止執行，不能繼續采取執行措施。由于螃蟹系鮮活的季節性商品，應即裁定解除查封，允許盧某自行變賣，這也符合檢察機關提出的意見；第二種意見認為，法院仍應繼續采取保全執行措施，變賣螃蟹，控制價款，防止執行不能，損害債權人的合法權益。如果原判決被，可將價款退還盧某，不存在執行回轉困難的問題；第三種意見認為，如果盧某提供相應擔保，可以裁定解除查封，由盧某自行變賣。如果盧某不能提供相應擔保，則不能解除查封，但允許盧某在中立組織或個人監督下變賣螃蟹，價款交監督組織、監督人或法院保管，也可以在登記價款具體數額的情況下由盧某自行保管價款，但不得使用該價款。
執行法院研究中不同意見的沖突是比較激烈的，但爭議焦點不外分兩點：1.案件進入再審程序后，能否對被執行財產采取保全性執行措施；2.保全性執行措施是否存在不確定的風險，以及在風險可能存在的情況下，法院應如何避免風險？
點評：
案件進入再審程序后，可以對被執行財產采取保全性執行措施。
1.民事訴訟法規定的財產保全措施的適用時間以當事人開始直到法律文書執行完畢為止
在這段期限內，只要其具備法律規定的條件，均可以適用財產保全。案件進入再審程序，使原判決的效力回到待定狀態，但并不意味著原判決必然被更改或撤銷，作為當事人的秦某，當然可以申請法院采取財產保全措施。
2.民事訴訟法第一百八十三條“依照審判監督程序決定再審的案件裁定中止原判決的執行”這條法律規定表明，案件進入再審程序后，原判決因認定事實或適用法律等問題，有可能被更改甚至撤銷，為防止造成執行回轉的困難和尷尬，法律不允許對原判決繼續執行，但財產保全只是控制性的措施，只要不將價款交付秦某，是不會產生執行回轉的困難和尷尬的。如果變賣過程適當，不會給盧某的權益構成侵害。
3．本案查封的養殖場內的螃蟹屬于鮮活的季節性商品
最高人民法院《關于適用中華人民共和國民事訴訟法若干問題的意見》第99條規定，“人民法院對季節性商品、鮮活、易腐爛變質以及其他不宜長期保存的物品采取保全措施時，可以責令當事人及時處理，由人民法院保存價款；必要時，人民法院可予以變賣，保存價款”。最高人民法院經濟審判庭《關于嚴格依法正確適用財產保全措施的通知》（以下簡稱《適用財產保全措施的通知》）第四條也有類似的決定。因此，法院責令盧某自行將養殖場內的螃蟹及時變賣，保存價款，這不僅是查封措施的延續，也是財產保全的特定組成部分。
4.對于檢察機關要求法院解除查封措施的檢察建議，應當說于法無據
第2篇：財產保全的風險范文
預告登記的效力在預告登記制度中居于核心地位。大陸法系主要國家的預告登記制度法律效力一般涵蓋：一是權利保全效力，即保全未來發生不動產物權變動的請求權，包括取得、轉移、變更不動產物權的請求權，使其發生所約定或指定的法律效果，具有排斥后來的其他物權變動的效力。二是順位保全效力，由于預告登記已經表明了被擔保的請求權經過履行后將要產生某種物權，因此，將來該物權一旦產生就會取得預告登記所具有的順位。即不動產權利的順位不是依現實登記的日期確定，而是以預告登記的日期為準。三是破產保護效力，可以在不動產物權人陷于破產時對抗其他債權人而保全請求權。即在相對人破產，但請求權的履行期限尚未屆滿或者履行條件并未成就時，權利人可以將作為請求權標的的不動產不列入破產財產，使請求權發生指定的效果。
從《物權法》、《房屋登記辦法》的規定來看，我國預告登記制度的法律效力僅限于權利保全效力，而不具有順位保全效力與破產保護效力。
二、預告登記不能對抗法院查封
就預告登記的實質而言，它是為了保全關于不動產物權請求權而將該請求權加以登記的制度，在性質上屬于預登記，并不具有終局的、確定的效力。預告登記并不產生物權變動的效果，僅是限制了不動產登記名義人對不動產進行的處分，因此并不能完全對抗法院的查封或強制執行。
根據《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》（法釋〔2004〕15號）第16條至第19條規定，被執行人將其財產出賣給第三人，第三人已經支付部分或者全部價款并實際占有該財產，但尚未辦理產權過戶登記手續的，人民法院可以查封、扣押、凍結。可見，在房屋買賣中，即使買受方已辦理了房屋所有權轉移預告登記，但由于房屋所有權并未發生實質性變化，一旦賣方因其它債務被追索，法院仍可以查封其名下的房產。購房人盡管是預告登記的權利人，卻仍然存在喪失房屋所有權的法律風險。同樣，在辦理了房屋抵押權預告登記后，債權人只是享有了獲得抵押權的期待性權利，這種期待權是否享有和抵押權相同的優先受償效力在理論界還存在爭議，因而也就難以得到有效保護。
三、預告登記的債權請求權無法得到長期保護
按照《物權法》的規定：“預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效。”預告登記后的所有權或者抵押權并不是法律上的物權，不具有永久性，相反，是有期限的。一旦達到法律規定的條件，相應的權利即歸于消滅。
在期房貸款中，為防范風險，銀行通常會要求開發商提供階段性擔保直到借款人取得房地產權利證書，并辦妥以貸款人為抵押權人的抵押登記手續。如果借款人不還款，開發商便會承擔連帶保證責任。很多開發商為了免除這種擔保責任，往往會要求銀行與借款人辦理預購商品房抵押權預告登記。但是，辦理了預告登記以后，銀行存在的風險明顯高于采用期間擔保的方式。首先，如前所述，這種預告登記的抵押權的優先受償效力存在質疑；其次，預告登記存在失效的風險，若借款人及銀行未在物權法規定的“自債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內”辦理正式登記的，預告登記便會失效，則此時，銀行貸款等于就喪失了擔保，而銀行也將承擔巨大的風險。因此，對于銀行來講，即使與借款人辦理了預購商品房抵押權預告登記，仍會同時要求開發商進行期間擔保，此時，預告登記無論對于銀行還是開發商都失去了實際的意義。
四、辦理預告登記的部門混亂，有重復抵押的風險
房地產登記應遵循房屋所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權權利主體一致的原則，而實務中，因不同部門辦理房屋、土地登記，經常出現房屋所有權和土地使用權權利主體不一致的情況。在商品房開發過程中，房地產開發商往往會一邊利用土地或在建工程進行抵押貸款融資，一邊對外預售期房，購房者再用期房向銀行申請按揭貸款，辦理預購商品房抵押權預告登記。此時，便有可能形成土地抵押權、在建工程抵押權、預購商品房抵押權預告登記權利三種權利的重疊和沖突，從而引發風險。實踐中，很多地方在辦理預購商品房抵押權預告登記時，按照《房屋登記辦法》第71條的規定，并不要求提供國有土地使用權證書，也不會審查土地使用權狀況。這時，極有可能房地產開發商已將整個商品房項目地塊抵押給銀行，且尚未還清貸款。購房人購買期房后，又將期房抵押給銀行并辦理了預購商品房抵押權預告登記，根據《物權法》規定，房屋抵押時，其占有范圍內的土地隨之抵押，由此便會出現預購商品房所占有的土地被重復抵押的情況。如果這種情況發生在不同的抵押權人之間，則風險更大。一旦房地產開發商喪失還款能力，不僅影響到土地抵押權人的利益，還直接損害到商品房預購人的權利，進而損害到預購商品房抵押預告登記權利人的利益。
五、當事人利用預告登記逃避稅費或債務
第3篇：財產保全的風險范文
企業內部會計控制應當達到以下基本目標：規范單位會計行為，保證會計資料真實、完整。堵塞漏洞、消除隱患，防止并及時發現、糾正錯誤及舞弊行為，保護單位資產的安全、完整。確保國家有關法律法規和單位內部規章制度的貫徹執行。企業應在合理保證上述目標的基礎上設計內部會計控制相關制度。
2、企業內部會計控制措施
2.1不相容職業相互分離控制。合理設置會計及相關工作崗位，明確其主要職責，對可能發生風險的崗位要相互分離、互相制約。不相容的職務一般包括：授權批準與業務經辦、業務經辦與會計記錄、會計記錄與財產保管、業務經管與稽核檢查、授權批準與監督檢查等。職務分離是內部控制的重要手段之一，實施職務分離可以有效防止因職權過度集中產生的違紀、違法行為發生。職務分離可以讓不相容崗位相互制約和監督，從而實現內部控制的管理目標。一般情況下，單位的經濟業務活動通常可以劃分為授權、簽發、核準、執行和記錄五個步驟。如果上述每一步都有相對獨立的人員或部門分別實施或執行，就能夠保證不相容職務的分離，從而便于內部控制作用的發揮。
2.2授權批準控制。授權批準控制是指企業在辦理各項經濟業務時要有規定的授權批準程序，明確各單位辦理各項經濟業務的職責、權限和業務流程。企業所有經營活動都應規范審核審批程序，確保事事有監管。明確各級人員審批內容和審批責任，確保責任清晰。明確各類經濟業務審批程序，嚴格控制越級審批、違規審批，確保流程化運作，層層把關、落實。企業的授權審批一般分為常規授權和特別授權。常規授權是指在職務分工控制的基礎上，由企業管理機構明確規定有關業務經辦人員的職責范圍和業務處理權限與責任，使所有的業務經辦人員在辦理相關業務時都能明確自己的職責權限，并在授權范圍內辦理有關經濟業務，承擔相應的責任。企業對于金額重大、重要性高、技術性強、影響范圍廣的經濟業務與事項，應當實行集體決策審批或者聯簽制度，任何個人不得單獨進行決策或者擅自改變集體決策意見。
2.3會計系統控制。會計系統控制要求企業依據《中華人民共和國會計法》和國家統一的會計制度，制定適合本企業的會計制度，明確會計憑證、會計賬簿和財務報告以及相關信息披露的處理程序，規范會計政策的選用標準和審批程序，建立、完善會計檔案保管和會計工作交接辦法，實行會計人員崗位責任制，充分發揮會計的監督職能，確保企業財務報告真實、可靠和完整。
會計系統控制是記錄、分類、匯總、分析企業發生的各項經濟業務，并合理保證相關資產和負債真實、合法，為企業會計信息使用者提供合理參考依據的管理手段。會計信息控制包括會計人員崗位職責控制、會計檔案控制、會計科目及報告控制等。會計人員崗位職責控制是指在明確規定會計人員工作崗位的職責和權限，并把相關規定具體落實到會計人員實際工作中的管理方式。會計人員崗位控制是貫徹落實國家相關財經法律法規的要求，也是規范會計人員工作業務流程，加強內部管理的需要。企業應根據自己單位的實際情況，在會計機構內部確定職責清晰、層次分明的崗位管理體系。會計檔案主要包括財務報告、會計賬簿、會計憑證、對賬資料、內部票據等，企業應當按照《會計法》的要求保存管理會計檔案，并結合單位實際需要，對會計檔案的收集、整理、鑒定、編目、銷毀和借還利用等內容制定相關制度，要有專人負責并在實際工作中嚴格按照控制制度要求執行。會計科目及會計報告管理。企業要依據國家統一會計制度的要求，結合企業經營管理需要，設置明細科目、部門核算、項目核算等，確保統一口徑、統一核算，以提高會計報表合并的時效性和準確性。還要建立完善的財務報告管理體系，包括會計報表、分析報表、成本報表、對賬報表、經營信息快報，并制定財務報告編制獎懲管理機制，確保財務報告信息真實、完整、及時、統一和安全。
2.4預算控制。預算控制就是要求企業從各個基礎單位做起，實施全面預算管理，制定規范的預算編制、審核、下達、執行等管理制度，嚴格按照預算控制和約束企業的行為。預算控制應包括企業全部的經營內容，通過定期的預算檢查考核，能夠及時發現影響預算完成的因素，并能及時采取相關措施，確保預算的嚴格執行。企業通過全面預算控制，對各基層單位的經營目標進行細化控制，可以有效保證各項工作目標的順利實現，提高企業的整體效益與效率。
2.5財產保全控制。實物保全控制是指企業應當建立財產物資的日常管理規章及定期盤點制度，制定財產登記、實物保管、定期盤點、賬實核對等措施，確保企業的各項財產安全、完整，避免缺失和毀壞。同時還要制定限制接近的措施和財產處理的相關規定。通過執行財產保全的相關措施，能夠有效加強實物資產的保管控制，從而使企業資產能夠更好地發揮功能作用，更好地為企業創造價值。
第4篇：財產保全的風險范文
在現有的法治環境下，由于傳統文化的影響，當事人跟不上社會的轉型，加之市場經濟是高度的風險經濟，在市場條件下從事各類活動要有高度的風險意識；在此客觀條件下打官司同樣要有高度風險意識，即可能要承擔敗訴后果的一種思想觀念，這種觀念即訴訟中的風險意識。當然，所謂風險，僅是一種可能存在的情況，需經審理并裁判才能確定預見情況是否存在。但我們無法否認的是，當事人往往不能考慮到可能出現的訴訟風險，有的當事人在訴訟前不考慮敗訴風險和不能完全執行的可能，訴訟中又不正確行使訴訟權利，訴訟后不能正視自身主觀原因，長期纏訟，甚至詆毀法院和法官的形象。實際上，當事人要想打贏一場官司必須具備兩個方面內容的優勢。第一，具有證據上的優勢。根據新的證據規則，民事訴訟中的證明標準是“高度蓋然性”，即一方的證據的證明力是否明顯大于另一方提供證據的證明力。依照司法解釋，當事人的訴訟請求要想得到人民法院的支持，必須有充足的證據，“如果雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方證據證明力是否明顯大于另一方提供的證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認。”這就要求每一個當事人，在民事活動發生過程中，盡量保管好一切與民事行為有關的證據材料，為將來發生糾紛時提交證據作好準備，所謂“不怕一萬，就怕萬一”，其理就在此。第二，具有訴訟上的優勢。當事人要實現訴訟上的優勢需有兩個方面的能力：一是庭前準備能力；二是庭審應變能力。所謂庭前準備能力，是指庭審中需提交的證據，手中是否持有。若不持有，應在庭前及時調取；如果自己確實不能收集調取的證據材料，應依據有關規定申請人民法院依法調取；如果證據材料可能會出現毀損、滅失，以后難以取得之情形，應當及時向人民法院申請證據保全。并要根據案情和訴訟請求，在舉證期限內決定是否變更訴訟請求或反訴，并提交相應的證據材料。所謂庭審應變能力，是指當事人出庭時要能夠針對對方的主張或抗辯，闡明自己的觀點和法律依據，并根據對方的證據材料相應的調整自己的思路。當事人我們不強調每一個公民都具備律師或法官一樣的法律素質，當事人可以委托律師或具備較高訴訟能力的公民參加訴訟，以免自己因未顧及訴訟風險，而使自己在訴訟中處于不利地位。前述僅是案件審理過程中需注意的，在執行過程中同樣存在著高度的風險。
盡管我們的審判程序，為當事人在訴訟中設置了一道道的“坑”（即風險），但不能將訴訟風險理解為訴訟的難度增大，而是對當事人權利保護的機制更加完善。基于審判方式改革的不斷推進和新的證據規則實施，為增強當事人的訴訟風險意識，幫助其謹慎地選擇訴訟手段維護自身合法權益，使當事人能夠合理合法的趨避風險，減少并力求避免不必要損失，各地人民法院根據當地實際情況都制訂了符合國情和法律規定的訴訟風險的告知制度，現依據法律規定和司法解釋并結合司法實踐，將當事人在訴訟中可能遇到的訴訟風險及責任，作以下歸納，以資對當事人的訴訟起一定的引導作用。總的來說，在我國現有體制下訴訟中的風險，存在著三類：第一類是起訴和應訴中的風險。包括1、訴訟時效的風險。訴訟時效從知道或應當知道權利被侵害時起計算。提起訴訟應當在法定的訴訟時效內提起，超過訴訟時效的保護期間，將承擔敗訴的風險，即喪失勝訴權。2、一方下落不明的訴訟風險。一方下落不明，將會導致審理時間過長，不能盡快結案，承擔訴訟成本過高、難以執行等風險。由于當事人下落不明，訴訟文書就不能通過正常送達途徑送達，而只能通過公告送達，基于公告送達時間較長，會耗費大量的人力、物力和財力，且執行較難，因此風險較高。3、訴訟請求不當或不完全的風險。訴訟請求不當，主要指因訴訟主體不當，將可能承擔被人民法院依法駁回起訴的風險；訴訟請求不完全，指將承擔不完全部分被人民法院依法認定為放棄權利的風險。4、超越舉證期限增加、變更訴訟請求或提出反訴的風險。當事人為上述訴訟行為應當在法定的舉證期限內提出，逾期人民法院將不予審理，當事人則需承擔被人民法院依法認定為放棄權利的風險。5、不按法律法規規定交納訴訟費用的風險。原告起訴、增加訴訟請求或被告反訴及申請保全，不按時交納案件受理費、財產保全費用及其他訴訟費用或不按照法律規定提供擔保的，將承擔人民法院依法作出不予立案、不予審理和不進行財產保全的風險。依照法律規定，訴訟費用一般由敗訴方負擔，但由原告于起訴時7日內預交。當事人應當合法、合理地確定訴訟標的，涉及財產部分，如果金額過高，則將承擔超過裁判支持部分（即敗訴部分）的訴訟費用的風險。比如，在離婚案件審理過程中，如涉及房屋等共同財產的分割，則需交財產分割費，如果未交，法院將不予分割。如果所述共同財產不屬實，超過實際數量，則應當承擔未支持部分的訴訟費。6、未按時到庭或中途退庭的風險。未能按時到庭參加法庭審理活動或未經準許中途退庭的當事人，應當及時向法院說明理由。未能及時說明的，原告將承擔被視為自動撤訴的風險，被告將承擔被人民法院依法拘傳或缺席審理的風險。第二類是涉及舉證的風險。即1、舉證不能或證據不足的風險。原告起訴或被告提出反訴，負有對自己的主張在法院指定的期限內提供證據加以證明的責任，如未能及時提供證據或提供的證據不足以證明其主張，將承擔法律上的不利后果甚至敗訴的風險。這涉及前面所述庭前準備能力。2、超時提供證據的風險。超過舉證期限提供的證據，不得在法庭上出示，不予質證（對方同意質證的除外），將不作為定案的證據使用，由舉證方承擔舉證不能甚至敗訴風險。3、不能提供原始證據的風險。向法院提供證據，應當提供原件或原物（不能提供原件或原物時應予說明）。若證據系在境外形成的，還應辦理相應的證明手續，否則將導致該證據材料無效的法律后果。提供證人證言的，證人必須親自到庭作證（除非有符合法律規定的特殊情況），否則將承擔證人證言不被采信的風險。4、申請評估、鑒定的風險。申請評估鑒定的當事人，不在規定的舉證期限內提出申請或不預交評估鑒定費用或不提供相關評估鑒定對象的，將承擔不利的法律后果甚至敗訴的風險。5、申請法院調查收集證據的風險。申請法院調查收集證據的當事人，不在規定舉證期限內提出申請，法院將不予調查收集，將承擔不利的法律后果甚至敗訴的風險。第三類是上訴、申訴中的風險。對一審判決、裁定不服，可在法定期間內向上一級法院提起上訴，逾期不上訴的，待一審判決、裁定發生法律效力，將承擔喪失上訴權的風險。在民事案件中，對判決上訴期間為判決書送達之日起十五內，對可上訴的裁定不服的上訴期間為裁定送達之日起的十日內，需注意的是起算時間均是以最后收到判決書、裁定書為準，而且依照司法解釋，“之日”指的是判決書、裁定書送達的次日；對已生效的判決、裁定不服，可以在法定期間內提出申訴，逾期不提出申訴，將承擔喪失申訴權的風險。
綜上所述，筆者認為，由于訴訟中存在著諸多的風險，當事人在訴訟中應當按照法院告知的有關事項參加訴訟，而不能憑空想象，最終置自己于不利地位。另外，需要強調的是盡管存在諸多的訴訟風險，但并不是說訴訟有多可怕，只是我們要在訴訟前就要清楚，自己將可能遇到的困難，以期在訴訟中能夠合理、合法的趨避訴訟風險，使得自己在訴訟中能夠有效的保護自己的合法利益，同時也不能為了本不屬于自己的利益而承擔較大的訴訟風險。總的說，屬于自己的利益，如果不有效的認識訴訟風險，將會使自己處于不利益的地位；不屬于自己的利益，如果敢于冒訴訟風險，將會面臨敗訴的結局。法律保護那些通過證據能夠證明和通過訴訟程序能夠確認的權利，追求的是法律上的真實，但法律同時也要確保當事人不能獲取額外的利益，因此，重視訴訟風險是每一個參加訴訟的當事人和訴訟人在為訴訟行為之前的首要任務。
第5篇：財產保全的風險范文
[關鍵詞] 撤銷權財產分配
撤銷權也稱廢罷訴權，源于古羅馬法，是指當債務人放棄對第三人的到期債權、實施無償或低價處分財產的行為而有害于債權人的債權時，債權人可以依法請求法院撤銷債務人所實施的行為。它與代位權共同構成債的保全制度。法律設立債權人撤銷權制度，其目的是維持債務人的責任財產，以備債權的清償，體現了現代民法強化契約信賴以保護債權人利益的價值。如何分配債權人行使撤銷權追回的財產才能既對行使撤銷權的債權人公平又能維護全體債權人利益？這是一個難以回避的現實問題，本文對此予以探析。
一、關于分配撤銷權追回財產的現行法律規定
在現代民法，債權的保全表現在兩種制度，一是債權人的代位權，二是債權人的撤銷權。根據最高人民法院關于適用《合同法》若干問題的解釋第20條規定“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務”，由此可知，代位權訴訟的效力只及于債權人與次債務人，而不涉及其他沒有行使代位權的債權人，即債權人可就次債務人的清償直接優先受償，但是對撤銷權卻沒有作出如此規定，這說明行使撤銷權的債權人對追回的債務人的財產需要與其他債權人平均受償，不享有優先受償權，也就是說，現行法律認定撤銷權人取回的財產或代替原利益的損害賠償為全體一般債權人的責任財產，行使撤銷權的債權人只能按其債權數額比例平均受償，而無直接優先受償的權利。
二、現行法律規定存在的缺陷
很多學者認為，撤銷權作為債的保全制度的實質是為了恢復債務人的責任財產，保全全體債權人的利益，故自第三人處取回的財產應歸屬于債務人的一般財產，行使撤銷權的債權人應與其他債權人平均受償，不應當有直接優先受償權。這種說法值得商榷，筆者認為，全體債權人按債權數額比例平均受償追回財產不夠合理,原因有三：
第一，對背負訴累行使撤銷權的債權人不公平。雖然根據司法解釋規定，行使撤銷權的費用由債務人或過錯第三人負擔，但事實上債權人行使撤銷權過程中所背負的訴累遠不止訴訟費、律師費、差旅費等這些費用，還要承擔如時間、精力的耗費，以及社會關系受損、舉證不能、敗訴等風險，這種情況下讓全體債權人平均受償顯然對其不公平。
第二，抑制了債權人行使撤銷權的積極性。由于非直接優先受償的規定對背負訴累積極行使撤銷權的債權人不公平，往往使大家容易產生依賴心理，都想坐等搭乘免費車，事實上這種“公平清償”的規定遏制了債權人行使權利的積極性，最終不但沒有保護全體債權人的債權，反而縱容了債務人損害債權的行為，這也與立法的初衷是相違背的。
第三，如果債權人于提起撤銷之訴時，同時提起代位之訴，聲明請求返還財產或賠償于自己，這不但使撤銷權非直接優先受償性的規定形同虛設，而且使訴訟程序變得繁瑣。
三、合理分配方案之建議
前文已指出，行使撤銷權的債權人除了耗費時間、金錢和精力外，還要承擔如社會關系受損、舉證不能、敗訴等風險。根據“付出與回報相一致”“風險和利益相一致”思想應當允許行使撤銷權的債權人對追回財產直接優先受償，除非該財產上設有擔保。由于法律設立撤銷權的目的在于恢復債務人的責任財產，保全所有的一般債權，任何一個債權人行使撤銷權均不以其個人的債權額為限，而是以全體一般債權人的全部債權額為限。因此，我們還必須兼顧其他一般債權人的利益，不能顧此失彼。那么，如何既能體現對行使撤銷權的債權人公平又能兼顧全體債權人的利益。
筆者認為，正確做法應當是：因撤銷權的行使而收回的財產或代替原財產的損害賠償金,行使撤銷權的債權人應當優先受償，剩余部分由其他債權人按債權比例受償，沒有得到清償的部分由債務人以其他財產繼續清償；幾個債權人都行使撤銷權的，按債權比例清償。如果該物上有擔保物權的，擔保權人有權優先于其他所有債權人受償。概括來說,對于撤銷權追回的財產按此順序清償：（1）物權擔保權人;(2)行使撤銷權的一般債權人;(3)其他一般債權人。所追回財產不足清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。而界定“行使撤銷權的債權人”應以訴訟程序終結前是否經申請被法院許可參加到該訴訟程序中為準，撤銷權案件立案后由人民法院予以公告，全體一般債權人均可申請參加訴訟程序不論其債權是否到期，對沒有到期的債權所分財產份額可以依法提存或協議提前清償債權。
第6篇：財產保全的風險范文
關鍵詞：借新還舊；風險；產生；原因；控制
一、借新還舊風險的產生
資產質量是銀行業賴以生存的生命線，資產質量的好壞直接影響商業銀行的利潤，甚至高管人員的職業生涯，“提質降比”成為了銀行業發展的“硬道理”和主要目標。但是近年來，一些商業銀行為壓縮不良貸款，采用借新還舊的方式來規避風險。貸款借新還舊不僅成為掩蓋不良貸款問題的“避風港”，而且成為不良貸款新的發生源，同時也將使部分貸款責任人因此逃脫責任追究，為銀行管理帶來不良影響。借新還舊如不進行嚴格控制和有效監管，將對銀行資產質量的真實性產生巨大影響。因此，我們有必要認真分析這些風險產生的原因，采取有效措施化解風險，保證商業銀行在日趨強烈的競爭中，健康持續穩定的發展。
二、借新還舊存在的主要風險
第一，借新還舊往往不能真實反映貸款質量，誤導上級行正確決策。對不符合借新還舊條件的客戶給予借新還舊，不僅是一種變相的短期經營行為，而且掩蓋了貸款的真實質量。雖然在一定時間內，從帳面上掩蓋了它們的真實“身份”，但是并沒有改變其真實形態。商業銀行不良貸款該反映的沒有真實反映，一方面貸款質量失真，另一方面對減值準備的計提嚴重減少，再一方面還將誤導上級行對不良貸款處理的正確決策，從而形成新的操作風險。
第二，借新還舊會造成銀行錯過最佳化解不良貸款風險的時機。客戶貸款到期不能按期歸還，多數情況屬于企業經營發生了問題，也可以說是貸款質量發生變化的前期信號。
第三，借新還舊對銀行內部管理及對客戶貸后管理工作都會產生較大的負面影響。造成不良貸款壓縮考核權威性的降低，被考核人員會認為不管下多少考核任務都沒什么大不了的，“實在不行，就借新還舊”，同時也容易使不良貸款壓縮工作得不到真正的落實。而且很容易為客戶傳出“銀行貸款還不了不要緊，借新還舊就行”錯誤理財信息，從而產生一些不利于加強貸后管理的負面影響。大量事實表明，銀行對貸款客戶借新還舊過多，將降低客戶對銀行的信任度，甚至會降低客戶的還款意愿。
第四，借新還舊補辦抵押手續有一定法律風險。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第69條規定：“債務人有多個普通債權的，在清償債務時，債務人與其中一個債權人惡意串通，將其全部或者部分財產抵押給該債權人，因此喪失了履行其他債務的能力，損害了其他債權人的權益，受損害的其他債權人可以請求人民法院撤銷該抵押行為。”由于此規定對“惡意串通”未作進一步解釋、“部分財產”到底占抵押人全部財產的多大比重也沒有具體標準，客觀上給法院處理糾紛留下很大空間，抵押合同是否有效，很大程度上取決于法官的認識。而目前借新還舊中辦理的補辦抵押多屬于事后抵押性質，抵押的效力容易出現上述爭議，存在著法律風險。
三、借新還舊風險產生的主要原因
第一，對借新還舊貸款存在認識上的誤區。客戶貸款到期不能按期歸還，多數情況屬于企業經營遇到困難或發生了問題，借新還舊是銀行不得已而采取的一種手段。部分客戶經理認為借新還舊屬于為客戶辦理的正常信貸業務，有的甚至為了取得較好的考核結果而對經營狀況較差、現金回籠不好企業的借款也積極申報借新還舊，這種觀念或是操作慣例傳導給企業后，借款人也就理所當然地認為沒有必要先還后貸，合同到期銀行自然會辦理轉貸續期。
這些認識上的誤區表現在信貸操作上，對屬于正常周轉使用貸款的優質客戶實行“轉期續貸”，對不屬于正常周轉使用貸款的不良客戶則“被動轉貸”，甚至有部分行以貸款借新還舊作為服務優質客戶的手段，造成借新還舊貸款客戶兩極分化。
第二，部分行在審批尺度上未能嚴格執行人民銀行及總行的有關規定。人民銀行規定借新還舊貸款必須同時滿足四個條件：一是借款人生產經營活動正常，能按時支付利息；二要重新辦理貸款手續；三是貸款抵押、擔保有效；四是屬于周轉性貸款。有的行在人民銀行規定基礎上，對借新還舊貸款作了進一步的細化規定，將借新還舊貸款分為三類：貸款期限不匹配類、清收利息類和資產保全類，并對每一類借新還舊的對象及條件作了詳細規定。
某行調查發現在借新還舊貸款審批尺度的把握上存在以下問題：
一是對三類借新還舊貸款的審批條件均有不同程度的放寬和變通，并且出現第四種借新還舊——其他類。在69筆期限不匹配類借新還舊貸款調查中，13筆貸款在實施借新還舊貸款前已經成為次級貸款。
在26筆資產保全類借新還舊貸款中，部分貸款未實施包括保全訴訟時效、擔保時效，完善抵押手續等實質性的資產保全措施，而是將部分壓縮貸款本金、維持客戶還貸信心等情況人為地劃分為資產保全類借新還舊貸款。在調查中除該行規定的3類借新還舊貸款外，尚有65筆借新還舊貸款不能歸入以上3類，列為其他類，占全部貸款筆數的39.4%，突破了原有的借新還舊貸款分類。其他類貸款借新還舊的主要原因有客戶經營情況不理想，經與客戶溝通同意壓縮部分本金，實施逐步退出，還有部分較為優質、穩定的基本客戶周轉使用貸款，客戶無法一次還本付息等情況。
二是部分經辦行對已存在種種不良經營跡象的借款人，仍然對其貸款實施不壓縮金額、不附加條件的借新還舊，有人為掩蓋不良貸款之嫌。調查數據表明，該行自主審批42戶貸款客戶54筆貸款中，有39筆貸款為無條件借新還舊，占自主審批貸款總數的72%。
第三，以前年度信貸資產質量不高，短貸長用的現象較為嚴重，隨著經營的逐漸規范，借新還舊條件也變得更為嚴格，給銀行壓縮不良貸款工作造成較大的壓力。某省分行調研數據表明，2004年四季度到期貸款中，64%以上都要通過辦理轉貸來控制風險；另外存量不良貸款中大多數貸款不是通過一次或兩次轉貸可以回收，有的貸款已是長期轉貸，至今只能勉強收息。
第四，資產風險管理機制未完全實現相互制衡，對其潛在的風險難以有效管理。主要體現在：目前有的商業銀行風險管理部門既作為資產五級分類的實施者，又作為資產質量的管理者甚至是被考核者，無疑這是既當裁判又當運動員，加大了借新還舊風險和五級分類偏離的可能性。
四、化解到期貸款借新還舊風險的主要應對措施
不良貸款是銀行貸款風險的重要提示信號，銀行風險管理要及時捕捉并正確使用到這一信號，而對到期貸款的借新還舊破壞了這一信號的真實性，也就是使得這一信號失去其作用，進而產生了更大的風險，因此，銀行要杜絕這一現象。并根治由此產生的問題，當前除了要加大力度，認真做好不良貸款的監測外，有關部門還應在貸款五級分類管理、不良貸款責任追究、不良貸款考核等方面進行改進和完善，切實解決不良貸款人為控制、人為作假的問題。同時，銀行要建立起科學的業績考核制度和激勵制度，防止業務人員利用對到期貸款實施展期進行“注水”行為。
第一，進一步健全銀行到期貸款借新還舊管理的內控機制。要解決這一問題，關鍵在于實現機構間的相互制衡，一是對風險管理進行垂直管理，不受地方考核指標的約束和影響；二是對于資產五級分類的實施者和管理者不應該用壓縮不良貸款的指標來考核，而應該用分類的準確性來進行考核。
第二，進一步提高新增貸款的質量，特別要重視貸款到期期限和還款期限的匹配程度。一是深入進行貸前調查，科學分析還款能力，認真測算還款期限，貸款期限盡量與還款時間匹配；二是加強貸后管理，密切關注還款資金的動態，千方百計把握好收貸時機。
第三，對貸款五級分類管理、不良貸款責任追究、不良貸款考核等方面進行改進和完善。積極引導客戶經理向需要轉貸的客戶灌輸“回收再貸”而不是“借新還舊”的理念，營造健康的信貸文化。首先，在考核指標口徑的設置上，可將不良貸款計算口徑調整為五級分類口徑，利用利益的牽引機制，遏制“借新還舊”貸款頻繁發生的現象；其次，在貸款定價上，對借新還舊貸款要規定較高的利率水平，提高客戶借新還舊的財務成本促使客戶歸還貸款；第三，對一般額度授信客戶可規定在授信額度內經辦行不能發放借新還舊貸款，授信額度內借新還舊貸款審批權上收至一級分行，提高借新還舊貸款的審批級次；第四，將借新還舊貸款記錄作為評定企業信用等級的一項重要輔指標，在計算“貸款本息按期償還率”指標時，借新還舊貸款余額應視同當期未按期償還銀行貸款本息數額，并且相關“管理水平”項也給予扣分；第五，加強借新還舊貸款貸后管理工作，對借新還舊貸款均應視同不良貸款來管理，要在管理頻率和管理深度上狠下功夫。:
第7篇：財產保全的風險范文
筆者手頭有一份2001年初簽發的“抵押住房保險保單”，批注事項一欄里蓋了一個章，內容是：“本保單第一受益人為某銀行某支行”。
抵押住房貸款保險是屬于財產保險的范圍，而在財產保險中設定受益人，其法理基礎和法律依據何在呢？
根據我國保險法第二十一條第三款規定：受益人是指人身保險合同中由被保險人或者投保人指定的享有保險金請求權的人，投保人、被保險人可以為受益人。
保險實務中，受益人無資格限制，自然人、法人皆可，無行為能力人甚至胎兒均可為受益人，但《保險法》的該條規定表明了受益人的兩項限定：一、受益人僅限于人身保險合同中；二、受益人由被保險人或投保人指定。
而抵押住房貸款保險作為財產保險，其合同當事人，作為享受合同權利、承擔合同義務的主體，只有投保人、被保險人和保險人。保險公司在其中設定銀行為受益人，顯然沒有法律依據。因此，發生保險事故，保險人要依此批注將保險金劃給銀行，或銀行要以第一受益人的身份請求支付保險金，都會有法律上的障礙。當然，保單中第一受益人的提法并不是保險公司的創意，而是源于1992年9月23日中國建設銀行房地產信貸部《職工住房抵押貸款暫行辦法》中的規定。在當時的情況下，無可厚非，因為，我國《保險法》是1995年6月30日才公布的。但在中國人民銀行于1998年5月9日頒發的《個人住房貸款管理辦法》中便沒有第一受益人的提法了。而在20001年保單中仍將第一受益人列入，多少反映了保險公司對于國家政策、法律變化的反應遲鈍。
既然第一受益人這種規則不能成立，那么，一旦保險標的，即抵押的住房發生保險事故，保險賠款該如何處理才能使銀行規避風險的初衷得以實現，這確實是一個值得研究的問題，需要依法尋找出一個符合各方當事人利益的解決方案。
實際上，抵押住房貸款保險，既要適用《保險法》，又要適用《擔保法》。因為，抵押本身是擔保的一種方式。那么，擔保法律規范對抵押物發生滅失等情況又是如何規定的呢？
《中華人民共和國擔保法》第五十八條規定：“抵押權因抵押物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金，應當作為抵押財產。”雖然擔保法規定了抵押物滅失所得之賠償金為抵押財產，但沒有明言，當住房這個不動產變為賠償金這個貨幣時，要不要移轉占有。抵押財產是不移轉占有的，本來住房在抵押人（借款人）的占管下，銀行仍感到很安全，不動產借款人搬不走。而貨幣如果也在借款人的占管之下，銀行自然憂心忡忡了。因此，保單上出現了銀行為第一受益人的文字，是否是知其不可為而為之的原因。不過2000年12月13日起施行的最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋第八十條對擔保法第五十八條作了進一步的明確，該條規定：“在抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權人可以就該抵押物的保險金、賠償金或者補償金優先受償。
抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權擔保的債權未界清償期的，抵押權人可以請求人民法院對保險金、賠償金和補償金采取保全措施。“
上述規定很大程度上彌補了《擔保法》中關于抵押物滅失、毀損情況下，抵押權人行使權利規定的不足，明確了抵押權人可以優先受償和采取訴訟保全措施。再結合抵押貸款合同研究這條規定，可以考慮完善相關的保險條款：
一、住房抵押貸款合同一般是一個長期合同，短則三年、五年，長則十年、三十年。因此，它的償還期限較長。
二、由于償還期長，而在貸款償還期內，發生保險事故而獲得保險金，如果已界清償期而未清償的，抵押權人即銀行有優先受償權。但從銀行優先受償權來看，他不是依據保險法中關于受益人的規定，而是依據擔保法中關于抵押權實現的規定。因此，貸款合同中要有抵押物滅失，抵押權人優先受償的約定。保險合同中，抵押人應有在抵押物滅失的情況下，所得之保險金抵押權人有優先受償的承諾。
三、也正是由于貸款償還期長，若未界清償期而要通過銀行訴請人民法院長期采取訴訟保全措施有悖情理之處，因為保全是一個訴訟程序上的問題，仍未解決保險金歸屬的實體問題，而保全保險金要長達五年十年則是難以想像的。
筆者認為，可以區分幾種不同情況，加以約定：
1、如果抵押物——住房損壞，保險金用于恢復，則不影響抵押合同和保險合同的履行。
2、如果抵押物——住房滅失，應當允許被保險人用保險金再次購買住房，并用新購住宅再抵押給銀行，以作為原貸款擔保。
3、如果抵押物——住房滅失，而被保險人另有住所，且不擬再購住房，可允許他另擇住房變更抵押物；若被保險人另有住所，且不再另擇住房作為抵押物，則保險金應用于提前償還部分或全部貸款。
這些約定，應當體現在住房抵押貸款合同中。一旦發生保險事故，若已界清償期，保險人可依保險合同，由銀行優先受償；而未界清償期，若銀行認為一旦保險金被抵押人獲得可能風險太大，則可以依據擔保法和住房抵押貸款合同中的約定，請求人民法院采取保全措施，并請求按合同的約定方式進行處理。
第8篇：財產保全的風險范文
關鍵詞：異議登記；處分效力；公信力
作為物權法基本原則之一，物權公示公信原則使善意取得成為可能，也確立了善意第三人的優先性原則。即使登記的權利人非真正權利人，由于第三人之“善意”法律保護其基于公示外觀的判斷。基于此，真正權利人若想破除此種局面唯一的辦法就是尋找到一把可以攻破“善意之盾”的矛，不讓“善意”成為可能。不動產異議登記制度的立法目的便在于此。更正登記程序復雜，其要求也很高，需要一段時間來完成該程序，但是申請更正的權利人與異議名義人之間的爭議是短時間內無法解決的，因此有必要在法律上確立一種照顧真正權利人利益的臨時性保護措施。①
異議登記制度作為我國不動產登記制度中重要的一部分，有關該制度的相關立法卻并不完善。繼2007年《物權法》頒布，2008年接連出臺的《土地登記辦法》以及《房屋登記辦法》初步確立了我國異議登記制度，但有關異議登記的法律規定的恰當性問題引起了很大的爭議。將近10年過去，我國的房地產市場迅速發展，不動產的價值也不可同日而語，由此引發的爭議更需恰當解決。本文以我國異議登記制度的立法目的為背景，試從異議登記期間處分的法律效力入手，提出自己的見解以及對完善立法的建議。
一、異議登記期間處分效力的相關立法及學說之爭
（一）現有立法的相關規定
“異議登記擊破登記簿公信力但不能登記簿的推定力”②目前已成為共識，而異議登記是否可以限制處分卻爭議不斷。筆者考察我國的相關立法，《物權法》未明確規定，而在《土地登記辦法》以及《房屋登記辦法》立法者有了明確的態度：《房屋登記辦法》規定房屋登記機構應當暫緩辦理，《土地登記辦法》規定不得辦理土地權利的變更登記。
筆者又收集了幾個城市的法規發現，我國幾乎所有的關于不動產異議登記的地方性法規、規章都認為，登記機構應當暫緩辦理甚至是不予受理登記權利人進行的房屋過戶登記以限制其處分。我們不難看出立法采取的觀點是，在異議登記之后登記權利人的行為構成無權處分，登記機構應當拒絕辦理過戶登記，異議登記期間應當暫緩辦理，否則會增加登記機關的工作量同時還會造成交易秩序的混亂。③
（二） 學說之爭
對于這個問題，我國學界目前有三種觀點。
第一種觀點認為異議登記并不會對登記簿記載的權利人的處分權產生限制。異議登記后登記權利人仍可以處分其財產。異議登記只是打破登記簿公信力，避免他人的善意取得而已。④第二種觀點認為，異議登記后登記權利人雖未被剝奪或限制其權利，可以處分爭議不動產，但是登記機構應當暫緩辦理過戶登記，由此造成不能及時過戶，由登記權利人承擔違約責任。⑤第三種觀點認為，異議登記的直接法律效力就是對登記權利人的處分權進行了限制，使其在一定時間內不得處分爭議不動產，以維護真正權利人的利益。⑥
第一種觀點主張異議登記不能限制處分，被學界稱為“允許處分制度”或“否定說”，第二和第三種觀點的表述不同，但是對交易產生的實際影響是相同的，即限制了登記權利人的處分，學界稱之為“限制處分制度”或“肯定說”。
二、 我國異議登記期間處分效力學說評析
筆者支持“否定說”，即異議登記不應限制登記權利人處分權，登記機構也不應拒絕為其進行過戶登記，理由如下：
第一，異議登記不表征權利，一旦申請即限制實際上是對登記權利人權利的侵犯。限制處分的做法侵犯了公民的財產所有權。因為申請了異議登記并不代表申請人一定為真正權利人，換言之，申請人為真正權利人的概率為50%。登記具有公信力，登記簿上所示之人有權對名下不動產進行占有、使用、收益、處分，而限制處分、不辦理過戶登記等于是100%認為該不動產不屬于登記權利人，登記之人卻不能處分，這從某種程度上否認了登記的公信力，也剝奪了登記權利人的交易自由。限制處分的做法不管從邏輯上還是利益的分配上都是不合適的。
第二，異議登記期間允許處分可以實現異議登記制度設立目的。從立法目的角度來看，異議登記制度之本質在于給予真正權利人臨時性救濟，防止第三人因善意取得而完成交易取得財產。那么，只有限制處分才可以達到此目的嗎？筆者認為并非如此。權利人在申請了異議登記之后，該不動產已然成為爭議不動產，第三人在與登記權利人交易時有義務進行房屋權屬情況調查，此時的第三人是屬于“明知”不構成善意取得。在這一過程中，第三人的做法表明其自愿承擔該爭議不動產所帶來的交易風險。可見，異議登記期間允許處分可以實現異議登記制度設立目的。
第三，從異議登記對現實交易的實際影響看，允許處分更有益于維持市場的穩定。從對現實交易的實際影響看這個問題，我們要考察兩種學說哪一種更有益于市場的穩定。異議登記的存在已經對第三人有“震懾”的作用，明確的告訴第三人即將交易的不動產是存在風險的。那么，第三人知曉異議登記的存在后依然選擇交易無非兩種情況：一是對爭議房屋的權屬已有清楚的認識，有確實的證據可以證明該不動產屬登記權利人所有；二是第三人自愿冒這個風險，屬市場投機或其他原因。第一種情形下，若我們允許變更登記，第三人對房屋的產權歸屬是有把握的，現實生活中撤銷該登記情況會很少。即使有，需要進行的也只是恢復交易前的狀態，增加的是行政制度方面的成本。⑦限制處分反而會阻礙交易的進行，雙方喪失了交易機會。現實生活中更容易出現的情況是因市價波動而使雙方遭受損失。當房價上漲時，登記權利人會以更高價賣給其他人而損害第三人的利益，第三人只能請求承擔違約責任的賠償。當房價下跌時第三人可能會購買更低價房子而損害登記權利人的利益。綜上，允許處分制度下增加了制度成本，但三方利益均未受損害；而限制處分卻阻礙了交易，會給交易雙方帶來更大的損失，不利于市場的穩定。
第四，異議登記期間限制處分可能架空訴訟保全制度。在限制處分制度之下，異議登記和訴訟保全都具有限制處分的效力。根據《民事訴訟法》第100條和第101條的規定，無論是訴前保全還是訴訟保全，申請的條件非常嚴格，反觀異議登記的申請條件非常寬松，申請人無需征得登記權利人的同意，單方即可申請異議登記。當事人當然愿意選擇成本較低的異議登記來達到限制處分目的，但作為行政程序的異議登記申請不應與作為司法程序的財產保全制度有相同效力，限制處分極易架空財產保全制度。
三、我國異議登記處分相關立法的完善
基于上述分析，筆者認為無論是從異議登記制度之設立目的角度還是從促進交易維護交易安全角度以及與訴訟程序的對接上，都應當允許權利人處分該不動產。異議登記使得第三人知悉該不動產權屬存在的瑕疵，提前向第三人發出了“風險預警”，第三人獲得了“提前性保護”。此時，第三人在與登記權利人進行交易時有機會也有能力進行風險評估，其行為屬于意思自治，在明知交易風險存在的情況下選擇繼續進行交易，責任自負的冒險行為也無需再尋求法律保護。在此基礎之上，在沒有損害第三人信賴利益的前提下，更正登記簿錯誤，真正權利人的利益得到回復，第三人的利益和真正權利人的利益均得到兼顧。⑧
綜上，應盡快在《物權法》中確立不動產異議登記期間允許處分的制度，而地方性法規、規章采取的是限制處分，實有檢討之必要。
四、結語
“風能進，雨能進，國王不能進”這句有名的法諺道出了私有財產的重要性，作為私有財產中價值較高的不動產的歸屬自然是《物權法》中一個重要的問題。2015年3月，《不動產登記條例》已開始施行，中國的不動產統一登記制度即將建立，完善立法工作猶為迫切。相信未來立法必將對異議登記期間處分效力予以明確，以定紛止爭。筆者相信我國異議登記制度會不斷的完善和發展，理論界和實務界需要共同努力。（作者單位：西北政法大學民商法學院）
參考文獻：
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[2] 王利明.物權法研究（修訂版，上卷）.北京：中國人民大學出版社，2007年版
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[4] 范利平.我國不動產等級的理論與實踐.北京：知識產權出版社，2012年版
[5] 程嘯.不動產登記法研究.北京：法律出版社，2011年版
[6] 彭國元.獨立的博弈：論異議登記在物權法中的重新定位――兼評物權法與房屋登記辦法的相關規定.學術論壇，2011，（1）
[7] 劉璐.異議登記制度相關問題研究――從民事實體法與程序法交錯的視角.政治與法律，2009，（4）
[8] 彭姣.異議登記效力和注銷問題的再思考――以異議登記效力期間為視角.社會科學家，2015，（2）
[9] 尹飛、李倩.異議登記的本質與效力――房屋登記辦法研討之七.房屋登記辦法論壇.2008，（10）
[10] 謝乃煌.物權法理論視野中的異議登記――兼評物權法第19條.求索，2007，（5）
[11] 劉保玉.異議登記與財產保全關系的處理模式及其選擇.法商研究，2007，（5）
注解：
① 程嘯：《論異議登記的法律效力與構成要件》，載于《法學家》2011年第5期
② 彭姣：《異議登記效力和注銷問題的再思考――以異議登記效力期間為視角》，載于《社會科學家》2015年2月第2期
③ 尹飛、李倩：《異議登記的本質與效力――房屋登記辦法研討之七》，載于《房屋登記辦法》論壇2008.10期
④ 崔建遠：《物權法》，中國人民大學出版社2009年版，第64頁
⑤ 王利明：《物權法研究》（修訂版，上卷），中國人民大學出版社2007年版，第352頁
⑥ 江平主編：《物權法教程》，知識產權出版社2007年版，第145頁
第9篇：財產保全的風險范文
[關鍵詞] 有限責任合伙制 無限責任 會計師事務所 注冊會計師
有限責任合伙制作為一種創新的事務所組織形式，一方面繼承了普通合伙制和有限責任公司制的優勢，另一方面又摒棄了兩者的劣勢，擁有了極強的生命力和競爭力，從而顯示出取代其他組織形式成為我國會計師事務所未來主流發展方向的巨大潛力。有限責任合伙制強化了合伙人個人在執業過程中的法律責任，促使他們更多的注重對公眾利益的維護，充分發揮注冊會計師行業的公證作用，為注冊會計師贏得社會公眾的充分信賴。同時，有限責任合伙制弱化了合伙人之間的連帶責任，無過錯合伙人無需再為其他合伙人的惡意或重大失誤行為負責，大大降低了合伙人之間事前相互了解與事中相互監督的成本從而降低了事務所規模擴大的風險，也有利于合伙人進入機制充分發揮作用。也就是說，有限責任合伙制在一定程度上實現了社會公眾利益與注冊會計師個人利益的共贏,它必將成為未來我國會計師事務所的發展目標。
然而，任何一種成功模式都具有其發展與成熟的環境背景，簡單的盲目的移植不僅可能無法發揮出該模式的優勢效應，反而可能造成其滯后發展甚至消失于現代經濟舞臺。中國有句俗語:“桔種淮南則為桔，桔種淮北則為積。”在大力推進我國會計師事務所實行有限責任合伙制組織形式的進程中，我們必須認識到我國經濟環境、制度安排、稅務政策以及理論深度等各個方面對其現實有效性的影響，并在此基礎上予以改進和完善，為有限責任合伙制的順利成長提供豐厚肥沃的土壤。
一、有限責任合伙制在我國推行所面臨的障礙
在西方國家，有限責任的會計師事務所與無限責任的會計師事務所的競爭過程中，無限責任的會計師事務所始終處在主流地位，這為有限責任合伙制的迅速崛起奠定了扎實的基礎，因為有限責任合伙制是在保留無限責任的基礎上降低會計師之間的連帶風險。而我國會計師事務所的發展歷程顯示了無限責任的事務所形式從一開始就缺乏市場競爭力，有限責任的事務所順應我國經濟環境的要求已占據了幾乎難以撼動的主流地位，反過來我國的競爭環境、制度設計、政策安排等也為有限責任事務所的發展提供了溫床，從而為無限責任的再度崛起造成了諸多障礙。
1.審計需求市場的非理性
在一個正常有效的審計需求市場中，無限責任應該傳遞給審計服務購買者和社會公眾以專業勝任能力強、審計質量高的優質信號，從而使其具有更高的社會公信力和市場競爭力。然而，我國的審計需求市場缺乏有效的信號傳遞機制，審計價格脫離審計質量成為審計服務購買者幾乎惟一的選擇標準，這種非理性導致承擔無限責任的注冊會計師將在獲得同樣報酬的情況下肩負更大風險。那么任何一個理性的注冊會計師以及事務所都不會主動去選擇承擔無限責任的組織形式，有限責任合伙制的廣泛推行也就遙遙無期。
2.審計服務收費無統一標準且收費金額總體偏低
目前我國審計市場中缺乏統一的收費標準,有的事務所按公司總資產計算收費,有的按營業收入計算,更多的則是通過與客戶進行討價還價,這樣確定的收費金額就與受公司規模、業務復雜程度、審計風險的高低等因素共同影響的審計工作時間脫離了關系，往往是低于標準收費水平,有時甚至難以如期收到審計費用。這不僅影響到審計執業的獨立性,也造成審計業務的收入無法與事務所以及注冊會計師個人所承擔的風險和專業服務水平相匹配。如果高風險不能獲得高收入的補償，那么要求承擔無限責任的有限責任合伙制組織形式必然會在注冊會計師的優化選擇過程中被拒之門外。
3.債權人向個人財產索賠的不可操作性
在有限責任合伙制組織形式下，事務所以其全部合伙財產向債權人承擔責任，而有過錯注冊會計師要以個人財產向債權人承擔無限責任。這種由個人財產承擔的無限責任既對注冊會計師起到事前的警示作用，促使他們保持更高的執業謹慎，也對社會公眾起到事前的心理暗示和保障作用，這兩方面的效用正是有限責任合伙制擊敗其他模式獨領的關鍵。然而，在我國，由于個人財產的難于驗證和不可操控性，使得債權人在事前即認識到其事后對個人財產的追償只能是空中樓閣，注冊會計師也可通過對個人財產的轉移于事先即避免擔責的可能性，那么個人財產的所謂事先擔保作用幾乎降低為零，從而有限責任合伙制的關鍵優勢根本無法得以發揮，這種模式也就失去了競爭力。
4.對有限責任合伙制的理論研究還不充分
我國目前對有限責任合伙制的理論研究還處于引進階段，大多數還停留在對有限責任制與普通合伙制的批判以及對推行有限責任合伙制的呼吁，也就是說僅從國外的實踐經驗中分析出該種模式的理論優越性，而對其向本土的具體移植研究還尚未深入。雖然說實踐出真知，我們可以先推行再完善，然而理論可以在一定程度上指導實踐，把有限責任合伙制放到我國的經濟背景和環境下進行深入的研究，探索其在我國推行的具體路徑和方法，可以使該種模式的發展多一些鋪墊、少一些彎路。
二、促進有限責任合伙制在我國發展的對策
雖然有限責任合伙制在我國的推行存在上述種種障礙，但是我們不應因此退縮放棄，而應看到有限責任合伙制必將憑其無可比擬的優勢成為未來的主流模式，我們應該通過完善各項制度環境與政策安排為它的發展創造條件和動力。
1.規范上市公司發展，提高審計需求理性程度
審計市場需求的理性程度主要取決于審計服務購買者，而這其中最主要的就是上市公司及其股東。有限責任合伙制要取代有限責任公司制成為我國會計師事務所的主流模式，就必須使上市公司及其股東認識到其無限責任的高擔保水平，并使他們愿意為這種擔保支付更高的費用。因此，我們要進一步規范上市公司的發展，強化廣大股東的實際影響力，使外部審計真正發揮所有權對經營權的監督作用，使上市公司及其股東們真正能夠從審計質量而非審計費用角度出發購買審計服務。
2.形成與審計風險相匹配的審計收入水平
要使有限責任合伙制組織形式成為注冊會計師組建事務所的第一選擇，就必須保證這種模式能夠為注冊會計師與他們的事務所帶來更多的盈利。我們可以通過兩種方式來實現這一目標：一是由行業協會規定統一的基礎收費標準（可根據不同事務所的情況自由浮動一定比例），并將這種標準與審計業務的風險程度掛鉤。可以由行業協會制定根據被審計單位行業特性與規模等因素得出的風險指標系數，再將審計費用金額與這些系數相聯系，使風險系數較高的審計業務得以獲得相應的收入水平，使注冊會計師及其事務所的收入水平能夠與其所承擔的更高風險相匹配。二是由政府稅收政策對有限責任合伙制事務所的盈利水平進行輔助調整（當市場的理性程度達不到預期水平時）。可以通過降低有限責任合伙制事務所的稅負比率，調節事務所的盈利水平與注冊會計師的實際收入水平，提高有限責任合伙制組織形式的行業競爭力，保障該種模式的順利成長。
3.完善個人財產界定與保全制度
我們知道如果個人財產得不到有限的界定和保全，有限責任合伙制的警示作用與擔保作用都將成為不具現實意義的理論優勢，因此，我們必須采取措施保障債權人向個人財產索賠的可實現性。首先可以建立注冊會計師個人檔案動態跟蹤管理，從一個會計執業人員拿到注冊會計師資格證書時開始建立，記錄他(她)的執業變動情況、收入情況等信息并進行動態追蹤;其次可以完善會計師事務所財務信息公開機制,使注冊會計師個人收入的透明度得到提高，從而使其對個人財產進行隱匿的困難度增加，也使社會公眾對注冊會計師的收入水平有所了解,降低“深口袋效應”的影響。再次可以完善個人財產納稅申報制度，通過稅收法律的強制手段實現個人財產的可監測性,這一措施最為直接和有效，納稅申報讓注冊會計師的個人收入無所遁形，從而可以對其個人財產起到一定的監控作用，
4.繼續加深對有限責任合伙制組織形式的理論研究
對其在我國推行具體路徑與方法的深入研究是有限責任合伙制真正實現的首要前提,“摸著石頭過河”是在沒有理論可以依據的情況下的無奈選擇，在國外的理論成果與實踐經驗均已極為豐富的環境下,將有限責任合伙制與我國國情相結合進行本土化研究正是我們最需要的。可以將其納入國家社會科學基金項目由專家進行研究，也可以由行業協會作為熱點問題由全體執業人員集思廣益,形成包括有限責任合伙制法律依據、施行方案、配套措施、內部管理等一系列內容的理論體系。無論通過何種形式,對有限責任合伙制具體推行路徑與方法的研究都將成為審計行業未來的焦點。
參考文獻:
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