財(cái)產(chǎn)保全方法精選(九篇)

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第1篇：財(cái)產(chǎn)保全方法范文

[關(guān)鍵詞] 商品經(jīng)濟(jì) 代位權(quán) 債權(quán)人 清償

在傳統(tǒng)民法中，基于債的相對(duì)性，債權(quán)人的履行請(qǐng)求只能針對(duì)債務(wù)人，原則上是不及于第三人的。隨著商品經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展，傳統(tǒng)民法中的債的擔(dān)保制度已經(jīng)不再能全面地滿足確保交易穩(wěn)定安全的要求。因此，債的保全制度產(chǎn)生了：法律為防止因債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減少給債權(quán)人的債權(quán)帶來(lái)危害，允許債權(quán)人對(duì)合同關(guān)系以外的第三人所采取的保護(hù)合同債權(quán)的法律措施。其包括代位權(quán)制度，即當(dāng)債務(wù)人怠于行使權(quán)利，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，以自己的名義向第三人行使債務(wù)人現(xiàn)有債權(quán)的權(quán)利。

在商品經(jīng)濟(jì)日益發(fā)達(dá)的大背景之下，個(gè)體經(jīng)濟(jì)的規(guī)模不斷膨脹，個(gè)人自由的過(guò)少限制使其他個(gè)體遭到了損害，交易與流通秩序無(wú)法得到很好的確保。因此，有利于保護(hù)交易安全的債的保全方法――代位權(quán)制度找到了其存在的空間。代位權(quán)制度是在近現(xiàn)代民法中出現(xiàn)的，而其法律體系的最終形成是在最近的一百年間。

傳統(tǒng)民法理論代位權(quán)行使的效力遵循“入庫(kù)規(guī)則”。所謂“入庫(kù)規(guī)則”，是指行使代位權(quán)取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)先歸入債務(wù)人的一般責(zé)任財(cái)產(chǎn)，然后依據(jù)債的清償規(guī)則由債權(quán)人從債務(wù)人那里接受清償。其效果，并不是為了滿足債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，而是準(zhǔn)備債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，其強(qiáng)調(diào)保全債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)以期確保各個(gè)債權(quán)人能平等地受償。當(dāng)代位債權(quán)人在保持住債務(wù)人財(cái)產(chǎn)后，應(yīng)把行使代位權(quán)訴訟所取得的財(cái)產(chǎn)先“入庫(kù)”，先歸屬于債務(wù)人，然后由債務(wù)人向債權(quán)人進(jìn)行平等清償，此即“入庫(kù)規(guī)則”的意旨。“入庫(kù)規(guī)則”的內(nèi)在涵義包括債權(quán)人代位權(quán)制度并非是一種直接滿足債權(quán)的制度，而只是一種保全債權(quán)的制度。因此，通過(guò)代位權(quán)所取得的財(cái)產(chǎn)只能作為全體債權(quán)人的共同擔(dān)保，代位債權(quán)人與其它債權(quán)人平等受償。同時(shí)，它也體現(xiàn)了債的平等性，債權(quán)人在收取自己債權(quán)時(shí)一律平等。

在代位權(quán)制度中，按照傳統(tǒng)的保全機(jī)能，代位債權(quán)人無(wú)權(quán)直接請(qǐng)求次債務(wù)人向自己給付。可是，若債務(wù)人拒絕受領(lǐng)次債務(wù)人的給付，保全機(jī)能將無(wú)法實(shí)現(xiàn)。隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)速度的日漸加快，傳統(tǒng)的保全機(jī)能發(fā)生了一定的變化。當(dāng)債務(wù)人怠于行使權(quán)利時(shí)，有些國(guó)家的學(xué)者或法律允許債權(quán)人請(qǐng)求第三人直接向自己履行。有些學(xué)者稱(chēng)之為債權(quán)人代位權(quán)本來(lái)的趣旨與現(xiàn)實(shí)機(jī)能的悖離。

在我國(guó)，隨著國(guó)家經(jīng)濟(jì)體制向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)變，市場(chǎng)交易中的糾紛不斷增加，為了逃避債務(wù),有些債務(wù)人故意不主張或者放棄自己的債權(quán)，使不少債務(wù)案件的判決難以得到執(zhí)行。同時(shí)，存在很多企業(yè)體制僵硬，經(jīng)營(yíng)觀念陳舊，長(zhǎng)年虧損，企業(yè)間相互推諉債務(wù)，經(jīng)濟(jì)流轉(zhuǎn)停滯，出現(xiàn)了難以解決的“三角債”問(wèn)題，國(guó)民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展受到了阻礙。國(guó)家為了提高司法效率，在立法時(shí)就采取了直接清償原則。

關(guān)于代位權(quán)，我國(guó)《合同法》第73條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專(zhuān)屬于債務(wù)人自身的除外。”最高人民法院頒布的《關(guān)于適用若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《合同法》解釋?zhuān)┑?0條規(guī)定：“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)過(guò)人民法院審理后認(rèn)為代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人履行清償，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)歸于消滅。”從此條可以得出，《合同法》解釋進(jìn)一步地改變了債權(quán)代位權(quán)制度本來(lái)的功能，代權(quán)人代位權(quán)直接承擔(dān)起了債權(quán)實(shí)現(xiàn)的機(jī)能，脫離了其傳統(tǒng)意義上的保全功能，因?yàn)榇粋鶛?quán)人可以直接受領(lǐng)次債務(wù)人的給付，使自己的債權(quán)得到清償。

立法者對(duì)直接清償原則的規(guī)定，可能基于以下幾個(gè)原因的考慮：擔(dān)心債務(wù)人在次債務(wù)人清償后由于種種原因不向債權(quán)人清償債務(wù)；保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，有效地保護(hù)債權(quán)人的利益；直接向債權(quán)人清償更有效率，可以大大簡(jiǎn)化訴訟程序，便于及時(shí)清結(jié)債權(quán)債務(wù)，符合訴訟法。

但是，《合同法》解釋的有關(guān)規(guī)定導(dǎo)致我國(guó)的代位權(quán)制度與傳統(tǒng)民法理論不一致，在實(shí)行中存在很多問(wèn)題。代位權(quán)行使的目的是為了讓債務(wù)人的一般擔(dān)保財(cái)產(chǎn)恢復(fù)應(yīng)有的狀態(tài)，是對(duì)債務(wù)人故意違反誠(chéng)信的補(bǔ)救。若代位權(quán)的目的由保全債權(quán)擴(kuò)充為實(shí)現(xiàn)債權(quán)，將造成對(duì)債的相對(duì)性的嚴(yán)重破壞。

再者，《合同法》解釋第20條的規(guī)定還可能在一定程度上賦予代位權(quán)人優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，這點(diǎn)值得商榷。當(dāng)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)存在無(wú)法履行債務(wù)的可能時(shí)，債務(wù)人的其他債權(quán)人也有保全債權(quán)的必要，但是并非每個(gè)債權(quán)人都能得知其債務(wù)人的債權(quán)情況。代位權(quán)人的債權(quán)與債務(wù)人的其他債權(quán)人的債權(quán)都是沒(méi)有擔(dān)保的一般債權(quán)，若使代位權(quán)人具有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，則將造成債的平等性的破壞與違背。

在我國(guó)立法者在制定法律時(shí)，一方面，要切實(shí)保障債權(quán)人的合法利益，為妥善解決我國(guó)的“三角債”問(wèn)題提供可行的途徑；另一方面，對(duì)于實(shí)現(xiàn)代位權(quán)的立法初衷，對(duì)于債的相對(duì)性與平等性不可加以違背或破壞。立法者應(yīng)將上述因素均納入立法的考慮范圍，從而使優(yōu)質(zhì)、善良的法律得以制定與貫徹，使商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的交易安全與良好秩序得到維持與保護(hù)。

參考文獻(xiàn):

[1]王家福:《中國(guó)民法學(xué)?民法債權(quán)》[M]，法律出版社,1991版

第2篇：財(cái)產(chǎn)保全方法范文

【關(guān)  鍵  詞】財(cái)產(chǎn)保全/先予執(zhí)行/海事強(qiáng)制令/行為保全

  從開(kāi)始關(guān)注這一命題起，筆者一直在查找國(guó)內(nèi)相關(guān)的資料，希望可以從已有的研究成果中吸取養(yǎng)分，并把自己的思考建立在相對(duì)高的平臺(tái)上。但是經(jīng)過(guò)一段時(shí)間的努力，案頭上相關(guān)的國(guó)內(nèi)資料卻始終是鳳毛麟角。失望之余，筆者更感研究這一問(wèn)題的重要性和急迫性，促使筆者在思考尚不成熟之時(shí)大膽動(dòng)筆。

眾所周知，我國(guó)的先予執(zhí)行制度和財(cái)產(chǎn)保全制度是對(duì)權(quán)利人在訴訟程序上的兩種主要的暫時(shí)性救濟(jì)手段。長(zhǎng)時(shí)間以來(lái)，它們發(fā)揮著重要的作用。但是，在審判實(shí)踐中，我們也發(fā)現(xiàn)存在大量無(wú)法運(yùn)用這兩項(xiàng)制度來(lái)加以處理的情況。換言之，要實(shí)現(xiàn)暫時(shí)性救濟(jì)手段的目的，這兩項(xiàng)制度還有遺漏之處。其中，如何處理當(dāng)事人提出非財(cái)產(chǎn)的保全請(qǐng)求是實(shí)務(wù)界面臨的亟待解決的問(wèn)題。

行為保全在世界范圍內(nèi)并不是一個(gè)新的訴訟法上的概念，根據(jù)國(guó)外理論界的一般觀點(diǎn)，行為保全是與財(cái)產(chǎn)保全相對(duì)應(yīng)并且同位階的概念，兩者共同構(gòu)成完整的保全制度（證據(jù)的保全非屬同性質(zhì)的制度，故不在本文的討論范圍）。但可惜的是它在中國(guó)尚沒(méi)有自己的歷史和應(yīng)有之位。因此，我們的民事訴訟法是否需要和如何建立這一制度正是本文的思考所在。

  一、現(xiàn)行相關(guān)立法規(guī)定和司法解釋的檢索及簡(jiǎn)要評(píng)析

《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《民訴法》）第九章規(guī)定了財(cái)產(chǎn)保全和先予執(zhí)行制度。由該章的標(biāo)題來(lái)看，這一章的規(guī)定僅限于規(guī)定財(cái)產(chǎn)保全制度及先予執(zhí)行制度。而其中第92條至96條是關(guān)于財(cái)產(chǎn)保全的規(guī)定。根據(jù)這五條的規(guī)定，人民法院對(duì)于可能因當(dāng)事人一方的行為或其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的案件，可以根據(jù)雙方當(dāng)事人的申請(qǐng)，作出財(cái)產(chǎn)保全的裁定；當(dāng)事人沒(méi)有提出申請(qǐng)的人民法院在必要時(shí)也可以裁定采取財(cái)產(chǎn)保全措施。如果因情況緊急，不立即申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全將會(huì)使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，利害關(guān)系人可以在起訴前向法院申請(qǐng)采取財(cái)產(chǎn)保全措施。另一方面，根據(jù)《民訴法》第97條、98條的條文以及最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)》）第106條、107條所載，先予執(zhí)行的適用僅限于符合以下情況的案件：（1）追索勞動(dòng)報(bào)酬的；（2）追索贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、撫恤金、醫(yī)療費(fèi)用的；（3  ）需要立即停止侵害、排除妨礙的；（4）需要立即制止某項(xiàng)行為的；（5）需要立即返還用于購(gòu)置生產(chǎn)原料、生產(chǎn)工具貨款的；（6）追索恢復(fù)生產(chǎn)、  經(jīng)營(yíng)急需的保險(xiǎn)理賠費(fèi)的。并且，上述類(lèi)型的案件還必須同時(shí)符合以下條件：（1）當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，  不先予執(zhí)行將嚴(yán)重影響申請(qǐng)人的生活或生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的；（2）被申請(qǐng)人有履行能力的。

從上述歸納來(lái)看，財(cái)產(chǎn)保全僅限于申請(qǐng)人請(qǐng)求的范圍，或者與案件有關(guān)的財(cái)物，并不涉及到非財(cái)產(chǎn)的請(qǐng)求對(duì)象。當(dāng)法院遇到當(dāng)事人非財(cái)產(chǎn)的保全請(qǐng)求時(shí)，有時(shí)便以財(cái)產(chǎn)保全勉強(qiáng)適用，扭曲了財(cái)產(chǎn)保全制度，甚至竟然出現(xiàn)查封或扣押請(qǐng)求人自己所有的財(cái)產(chǎn)以達(dá)到制止被申請(qǐng)人侵害申請(qǐng)人之財(cái)產(chǎn)的目的的情況。先予執(zhí)行制度從立法精神來(lái)看，是應(yīng)當(dāng)被嚴(yán)格控制的。但在實(shí)踐中，“許多先予執(zhí)行裁定是在立案以后被立即作出的，案件根本未經(jīng)開(kāi)庭審理，管轄權(quán)也未確定，更談不上基本事實(shí)清楚，權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確”。（注：引自金正佳、翁子明《海事請(qǐng)求保全專(zhuān)論》，大連海事大學(xué)出版社1996年8月第1版，第230頁(yè)。  ）這樣的先予執(zhí)行是相當(dāng)勉強(qiáng)的，在依據(jù)、目的、條件、階段、結(jié)果上都與這項(xiàng)制度的立法精神相背。

某地方法院曾經(jīng)碰到這樣的案例：甲與乙之間存在房屋租賃關(guān)系。甲是出租人，乙是承租人。被出租的房屋內(nèi)有一由甲自己搭建的閣樓，閣樓內(nèi)可住人。房屋出租予乙期間，乙以閣樓無(wú)人住且妨礙屋內(nèi)空氣流通為由，要求把閣樓拆除，甲不同意，但乙堅(jiān)持并于某日上午開(kāi)始拆除閣樓，甲無(wú)奈，遂于同日上午向所轄法院尋求法律保護(hù)。法院建議甲立即起訴乙，并向法院申請(qǐng)先予執(zhí)行，制止乙的侵害行為。甲按照法院的建議先起訴，后申請(qǐng)先予執(zhí)行，并于當(dāng)天向法院交納訴訟費(fèi)及提供先予執(zhí)行擔(dān)保。法院遂裁定先予執(zhí)行，要求乙停止拆除房屋的閣樓。該案件于三星期后開(kāi)庭審理，以調(diào)解結(jié)案。又如某地派出法庭的另一案例：甲與乙原為夫妻關(guān)系，后甲因種種原因向乙提出離婚并要求離婚后由她撫養(yǎng)8歲的兒子，乙不同意。  甲遂以其與丈夫感情確已破裂為由向某人民法院起訴離婚并請(qǐng)求法院把兒子判決給她撫養(yǎng)。在案件審理期間，乙意識(shí)到自己很可能敗訴，故欲將兒子送往國(guó)外親戚家生活讀書(shū)，企圖不讓甲實(shí)現(xiàn)對(duì)兒子的撫養(yǎng)權(quán)。甲于是向法院申請(qǐng)制止乙的行為。甲向法院申請(qǐng)保全措施，法院認(rèn)為保全措施的對(duì)象只可以是財(cái)產(chǎn)，甲的申請(qǐng)于法無(wú)據(jù)，駁回申請(qǐng)。甲再向法院申請(qǐng)先予執(zhí)行，法院認(rèn)為根據(jù)民事訴訟法第98條的規(guī)定，先予執(zhí)行需符合“不先予執(zhí)行將嚴(yán)重影響申請(qǐng)人的生活或者生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)”的條件，甲的申請(qǐng)不符合該條規(guī)定，再次駁回甲的申請(qǐng)。案件經(jīng)過(guò)審理，最后甲勝訴。但由于兒子已經(jīng)被父親送到國(guó)外，使判決難以執(zhí)行，甲實(shí)際上并未能實(shí)現(xiàn)其撫養(yǎng)權(quán)。這樣的情況不但出現(xiàn)在一般的民事糾紛中，在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中也不乏例子。如：演出公司甲與某劇場(chǎng)管理部乙訂有場(chǎng)地租用協(xié)議，約定甲將于某日在該劇場(chǎng)舉辦一場(chǎng)音樂(lè)會(huì)。在音樂(lè)會(huì)預(yù)期舉行日的前兩天，甲與乙因劇場(chǎng)音響設(shè)備的提供是否屬于租用協(xié)議內(nèi)容產(chǎn)生爭(zhēng)議。乙認(rèn)為音響設(shè)備非租用場(chǎng)地的配套設(shè)施，應(yīng)由甲自己解決。但甲卻持相反意見(jiàn)，并希望乙能體諒音樂(lè)會(huì)門(mén)票已發(fā)售一空，沒(méi)有音響設(shè)備將使音樂(lè)會(huì)無(wú)法按期舉行，將給甲帶來(lái)重大經(jīng)濟(jì)損失，請(qǐng)乙先提供音響設(shè)備，至于協(xié)議糾紛在音樂(lè)會(huì)后再解決。但這一提議遭到乙的拒絕。甲無(wú)奈，于當(dāng)天到法院起訴乙違約并申請(qǐng)先予執(zhí)行。法院認(rèn)為甲所申請(qǐng)的先予執(zhí)行的案件中，當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并不明確，不屬于民事訴訟法第97條中規(guī)定的情況，非可先予執(zhí)行的案件，因此駁回甲的申請(qǐng)。由于乙始終拒絕提供音響設(shè)備，使音樂(lè)會(huì)未能如期舉行，甲遭受?chē)?yán)重經(jīng)濟(jì)損失。后案件經(jīng)法院審理，甲勝訴，乙被判令賠償甲因乙違約所受的全部損失并承擔(dān)訴訟費(fèi)用。類(lèi)似上述三個(gè)案例的情況并不少見(jiàn)。導(dǎo)致上述情況的原因是多樣的，但我國(guó)關(guān)于保全制度的規(guī)定過(guò)于片面和粗糙是根本性原因。

其實(shí)財(cái)產(chǎn)保全和先予執(zhí)行這兩項(xiàng)制度都是訴訟終結(jié)以前的帶有執(zhí)行性質(zhì)的程序，其目的都是為解決訴訟結(jié)果產(chǎn)生以前出現(xiàn)的緊急情況，保證訴訟的順利進(jìn)行和法院裁判得以執(zhí)行。財(cái)產(chǎn)保全適用于訴前或訴中，但先予執(zhí)行僅可在訴訟開(kāi)始以后，判決結(jié)果產(chǎn)生以前被提出。在實(shí)踐中，我們看到這兩項(xiàng)制度尚不足以解決當(dāng)事人可能遇到的緊急情況，或者說(shuō)，這兩項(xiàng)制度還不能全面合理地涉及到實(shí)際中的各種情況，現(xiàn)實(shí)中大量存在這兩項(xiàng)制度均鞭長(zhǎng)莫及的情況。前面所列舉的案例僅是這些大量的情況中的某些類(lèi)型。這種立法上的真空致使當(dāng)事人求助無(wú)門(mén)、甚至坐以待斃、法院無(wú)所適從的情況在民事經(jīng)濟(jì)審判中與日俱增。隨著社會(huì)的發(fā)展，及時(shí)性與效益性早已成為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求，法律思想亦已經(jīng)由傳統(tǒng)的事后損害賠償救濟(jì)向事前防范及使權(quán)利暫時(shí)得以實(shí)現(xiàn)的方向轉(zhuǎn)變，保全制度也應(yīng)隨之從傳統(tǒng)的以確保執(zhí)行為唯一目的、以財(cái)產(chǎn)為保全的唯一對(duì)象向既能確保裁判得以執(zhí)行又能暫時(shí)滿足和保護(hù)當(dāng)事人現(xiàn)有權(quán)利、既能針對(duì)被申請(qǐng)人的財(cái)產(chǎn)又能針對(duì)被申請(qǐng)人一定行為的方向轉(zhuǎn)變。認(rèn)真檢討并完善我國(guó)在這方面的立法已是刻不容緩。

  二、設(shè)立行為保全制度的理性思考

  （一）臺(tái)灣地區(qū)及外國(guó)立法的參考

前面我們所討論的案例如果發(fā)生在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，情況就會(huì)有所不同。臺(tái)灣地區(qū)的《民事訴訟法》第七篇保全程序自第522條至第531條規(guī)定了假扣押制度，第532條至第537條規(guī)定了假處分制度。所謂假扣押是指“債權(quán)人就金錢(qián)請(qǐng)求或得易為金錢(qián)請(qǐng)求之請(qǐng)求，因日后有不能強(qiáng)制執(zhí)行或甚難執(zhí)行之虞，欲保全強(qiáng)制執(zhí)行，由法院準(zhǔn)許債權(quán)人申請(qǐng)所為暫時(shí)性之扣押措施”。（注：引自：林慶苗，陳榮宗《民事訴訟法》，三民書(shū)局1996年7月初版，第879頁(yè)（臺(tái)灣）。）所謂假處分是指“債權(quán)人就金錢(qián)以外之請(qǐng)求，因請(qǐng)求標(biāo)的之現(xiàn)狀變更，日后有不能強(qiáng)制執(zhí)行或甚難執(zhí)行之虞，欲保全強(qiáng)制執(zhí)行，由法院準(zhǔn)許債權(quán)人申請(qǐng)所為暫時(shí)性之處分措施”。（注：引自：林慶苗，陳榮宗《民事訴訟法》，三民書(shū)局1996年7月初版，第879頁(yè)（臺(tái)灣）。）從前面的定義看，臺(tái)灣地區(qū)的保全制度區(qū)分了對(duì)財(cái)產(chǎn)的保全和對(duì)行為的保全。法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，針對(duì)不同的請(qǐng)求對(duì)象作出不同的裁定。

德國(guó)和日本這兩個(gè)大陸法系的國(guó)家也有相類(lèi)似的立法。德國(guó)民事訴訟法于其第八編第五章規(guī)定了假扣押和假處分制度并對(duì)其執(zhí)行程序作了規(guī)定。日本的保全制度則脫離民事訴訟法，特別設(shè)有獨(dú)立的民事保全法。該法共65條，其第二章規(guī)定假扣押假處分的審判程序（稱(chēng)為“關(guān)于保全命令手續(xù)”），其第三章則規(guī)定了假扣押假處分的執(zhí)行程序（稱(chēng)為“關(guān)于保全執(zhí)行手續(xù)”）。

英國(guó)著名的瑪瑞瓦禁令是英國(guó)司法制度中的一項(xiàng)很有特色的訴訟保全措施。其內(nèi)涵是法院根據(jù)原告人的申請(qǐng)，在被告可能將其財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移出法院管轄范圍以外的情況下，發(fā)出禁令，禁止被告人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)。瑪瑞瓦禁令的保全對(duì)象既可以是財(cái)產(chǎn)也可以是行為。其表現(xiàn)形式是強(qiáng)制或禁止被請(qǐng)求人為一定行為。當(dāng)所禁止的是被請(qǐng)求人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的行為時(shí)，其實(shí)質(zhì)就是財(cái)產(chǎn)保全；當(dāng)禁止的是被請(qǐng)求人為一定的不涉及財(cái)產(chǎn)的純行為時(shí)，其保全對(duì)象實(shí)質(zhì)上就是行為。（注：參見(jiàn)沈達(dá)明：《比較民事訴訟法初論》，中信出版社1991年11月第1版。）

美國(guó)的民事訴訟程序設(shè)有TRO（Temporary  Restraining  Order）和初步禁止令（Preliminary  Injunction）。它們都適用于判決結(jié)果產(chǎn)生以前的訴訟階段，  目的都是為避免申請(qǐng)人遭受不可彌補(bǔ)的損失。  對(duì)于TRO，  法院只要求申請(qǐng)人（當(dāng)事人一方）提出初步的證據(jù)證明法院有頒布的必要即可，申請(qǐng)人無(wú)須承擔(dān)嚴(yán)格的證明責(zé)任，而且，TRO  適用范圍廣泛，可針對(duì)包括財(cái)產(chǎn)和行為在內(nèi)的各種涉訟標(biāo)的。初步禁止令則在訴訟程序啟動(dòng)以后，申請(qǐng)人已具有勝訴的可能之時(shí)方可啟動(dòng)，其適用范圍也同樣的廣泛。（注：杰佛里·C·哈澤德、米歇爾·塔魯伊著，  張茂譯《美國(guó)民事訴訟導(dǎo)論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社。）

我們可以看到，一些法制比較健全的國(guó)家和地區(qū)在保全制度的立法上均區(qū)分財(cái)產(chǎn)保全和行為保全，而且這些國(guó)家和地區(qū)均把行為保全制度視為一項(xiàng)與財(cái)產(chǎn)保全制度同等重要的保全制度來(lái)進(jìn)行規(guī)定。我國(guó)的海事訴訟是國(guó)內(nèi)訴訟領(lǐng)域中涉外性最強(qiáng)的一部分，也是我國(guó)訴訟法最迫切需要與國(guó)際民事訴訟規(guī)則接軌的部分。長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)海事訴訟都適用民事訴訟法的規(guī)定，但民事訴訟法中僅規(guī)定了財(cái)產(chǎn)保全程序而沒(méi)有行為保全程序。由于在海事審判實(shí)踐中常常出現(xiàn)一些不能歸屬于財(cái)產(chǎn)保全的保全申請(qǐng)，如貨主要求承運(yùn)人接受貨物后簽發(fā)提單或及時(shí)交付貨物；承運(yùn)人要求托運(yùn)人及時(shí)結(jié)關(guān)或者要求收貨人及時(shí)提貨；船舶所有人要求租船人交回船舶等。類(lèi)似的請(qǐng)求無(wú)法通過(guò)現(xiàn)行的財(cái)產(chǎn)保全或先予執(zhí)行程序得到解決。因此，在總結(jié)了海事審判經(jīng)驗(yàn)，借鑒了一些國(guó)家海事立法的合理內(nèi)容的基礎(chǔ)上，我國(guó)新頒布的《海事訴訟特別程序法》設(shè)立了類(lèi)似于行為保全性質(zhì)的海事強(qiáng)制令制度（設(shè)專(zhuān)章規(guī)定于第四章），規(guī)定海事法院可以根據(jù)海事請(qǐng)求人的申請(qǐng)責(zé)令被請(qǐng)求人實(shí)施特定的作為或者不作為。另外，將于2001年7  月實(shí)施的新修訂的《專(zhuān)利法》也已將“訴前禁令”制度列入專(zhuān)門(mén)條款。新的《專(zhuān)利法》第61條規(guī)定：“起訴之前，如果專(zhuān)利權(quán)人或利益關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實(shí)施或即將實(shí)施侵犯其專(zhuān)利權(quán)的行為，如不及時(shí)制止，將會(huì)使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在起訴前向人民法院申請(qǐng)采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財(cái)產(chǎn)保全的措施。”這些突破性的規(guī)定不僅是海事訴訟立法和專(zhuān)利法的發(fā)展，也為法律界正確理解保全制度的內(nèi)涵注入新的思維，引導(dǎo)立法部門(mén)正視現(xiàn)行保全制度立法的不足，為我國(guó)民事訴訟保全制度的改革提供了值得借鑒的寶貴經(jīng)驗(yàn)。

  （二）理論分析

由于我國(guó)的民事訴訟法中只有財(cái)產(chǎn)保全程序（證據(jù)的保全非同性質(zhì)的制度，不在本文的討論范圍內(nèi)），因此長(zhǎng)期以來(lái)，有一種習(xí)慣性的觀點(diǎn)認(rèn)為保全制度就等同于財(cái)產(chǎn)保全制度。本文認(rèn)為這種觀點(diǎn)有失偏頗。所謂保全制度是一種以確保當(dāng)事人進(jìn)行民事訴訟的結(jié)果能獲得實(shí)現(xiàn)為目的的權(quán)宜制度。保全非屬一種使保全對(duì)象處于靜態(tài)的理解，而應(yīng)該以“保護(hù)使之安全”作為其理解。假若以前者為理解就會(huì)導(dǎo)致一種片面的觀點(diǎn)，認(rèn)為保全就是使變更著的或即將變更的請(qǐng)求對(duì)象停止變更以維持現(xiàn)狀至最終判決產(chǎn)生為止。那么，保全的對(duì)象就只能是物，并且保全行為就只能是禁止性行為。這是一葉障目，斷章取義的觀點(diǎn)。“保全”這一術(shù)語(yǔ)更重要的是這種制度的目的陳述而不是作為這種制度的實(shí)施方式。

立法者設(shè)立保全制度的目的無(wú)非是為了維護(hù)法律的尊嚴(yán)。這里的“法律的尊嚴(yán)”既包括確保判決得以實(shí)現(xiàn)，也包括確保人們?cè)诿裆淌陆煌屑皶r(shí)得到現(xiàn)行法律的有力保護(hù)，有效益地處理雙方之間的糾紛，同時(shí)減少損失的進(jìn)一步擴(kuò)大。當(dāng)事人在因私權(quán)糾紛而提起民事訴訟之前或在訴訟中，往往會(huì)面臨對(duì)方當(dāng)事人將其責(zé)任財(cái)產(chǎn)隱匿或者處分，或者繼續(xù)變更涉訟的請(qǐng)求標(biāo)的的狀況，使當(dāng)事人日后取得的終局判決無(wú)法執(zhí)行或難以執(zhí)行，使訴訟結(jié)果落空的境況；又或者由于對(duì)方當(dāng)事人繼續(xù)為侵權(quán)或違約的行為，使當(dāng)事人面臨損失或損失擴(kuò)大的危險(xiǎn)。因?yàn)樵V訟是一個(gè)過(guò)程，當(dāng)然地有期限的限制，這一限制不僅針對(duì)法院，也同樣限制著當(dāng)事人的訴訟行為。當(dāng)事人向法院提起民事訴訟和提起訴訟后至獲得終局判決一般需要持續(xù)一定的時(shí)日。在這段時(shí)間里，惡意對(duì)方當(dāng)事人很可能繼續(xù)損害行為或者根據(jù)案件審理的發(fā)展情勢(shì)，分析到自己將來(lái)可能會(huì)敗訴甚至被強(qiáng)制執(zhí)行而趁訴訟尚未終結(jié)之時(shí)，將責(zé)任財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移或處分，或繼續(xù)變更涉訟的請(qǐng)求標(biāo)的的狀況以逃避承擔(dān)法律責(zé)任而使將來(lái)的訴訟結(jié)果落空。如果在立法上沒(méi)有相應(yīng)制度制約這些惡意當(dāng)事人，保護(hù)受損一方的權(quán)益，那么將無(wú)法維持程序正義，而且民事訴訟的程序?qū)?huì)成為浪費(fèi)并無(wú)法達(dá)到原來(lái)的目的。基于這樣的立法目的，保全制度不應(yīng)該僅是針對(duì)財(cái)產(chǎn)這一請(qǐng)求對(duì)象的措施，它應(yīng)該是因應(yīng)不同請(qǐng)求對(duì)象在性質(zhì)上的不同而有區(qū)別地設(shè)置保全措施與適用程序的全面而靈活的一套制度。否則，立法上的真空將會(huì)形成制度的殘缺，造成法律賦予當(dāng)事人獲得保護(hù)的手段上的一種先天的不平等，而這恰恰是違背了訴訟法的基本價(jià)值取向的。另外，就民事責(zé)任的分類(lèi)來(lái)看，承擔(dān)民事責(zé)任的方式之一包括停止侵害和排除妨害。但如果這只能在判決產(chǎn)生后方能適用的話未免過(guò)于機(jī)械，我們的訴訟救濟(jì)也未免滯于遲鈍。在尚未確定一方需承擔(dān)民事責(zé)任之時(shí)，另一方當(dāng)事人只要有初步證據(jù)可以證明對(duì)方當(dāng)事人正在進(jìn)行的涉訟行為屬于侵權(quán)或違約又或?qū)⑹箤?lái)的判決落空的，應(yīng)可以申請(qǐng)法院先行制止對(duì)方的行為，這實(shí)際上就是一種行為保全（當(dāng)然，在此情況下停止侵害和排除妨害不應(yīng)是一種承擔(dān)民事責(zé)任的方式），正如為執(zhí)行賠償損失民事責(zé)任而實(shí)施財(cái)產(chǎn)保全一樣，只不過(guò)保全的對(duì)象和方式不同而已。基于以上分析，本文認(rèn)為保全對(duì)象應(yīng)該包括財(cái)產(chǎn)與行為兩種，進(jìn)而保全制度也應(yīng)該細(xì)分為財(cái)產(chǎn)保全和行為保全。

至此，筆者得出行為保全的定義。它是指：人民法院在訴訟前或訴訟中，根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，強(qiáng)制依據(jù)法律規(guī)定或合同約定負(fù)有義務(wù)履行一定行為而不為，或者不為一定行為而為之的義務(wù)人為一定行為或不為一定行為的強(qiáng)制措施。為了進(jìn)一步清晰地了解這一定義的邊界，筆者擬將行為保全與一些相近的制度進(jìn)行比較，這些制度主要包括財(cái)產(chǎn)保全、先予執(zhí)行和對(duì)妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施。由于前兩者上文已有論及，因此下文僅就對(duì)妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施進(jìn)行簡(jiǎn)要的比較，并且本文的思考焦點(diǎn)是兩者的相異之處：首先，在法律性質(zhì)上，行為保全是一種法律上的強(qiáng)制措施，而非制裁，對(duì)妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施的性質(zhì)則是一種程序法上的法律制裁；（注：參見(jiàn)常怡主編《民事訴訟法學(xué)》（修訂版），中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年10月版，第232頁(yè)。）第二，  行為保全制度的目的是保證實(shí)體法上判決得以實(shí)現(xiàn)，而對(duì)妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施的目的則是保障民事訴訟程序的順利進(jìn)行；第三，就對(duì)象來(lái)說(shuō)，行為保全執(zhí)行的對(duì)象是被申請(qǐng)的當(dāng)事人，但是對(duì)妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施的執(zhí)行對(duì)象則可以是當(dāng)事人，也可以是其他訴訟參加人和案外人等；第四，當(dāng)事人只可以于判決產(chǎn)生以前向法院申請(qǐng)行為保全，而法院則可以在訴訟程序的全過(guò)程對(duì)妨害民事訴訟的人適用強(qiáng)制措施，以保證程序的順利進(jìn)行；第五，民事訴訟法對(duì)行為保全適用的行為種類(lèi)和具體措施沒(méi)有明文規(guī)定，只有消極的禁止性規(guī)定，但對(duì)于對(duì)妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施適用的行為種類(lèi)和具體措施，民事訴訟法都有明文的規(guī)定。行為人必須是在民事訴訟過(guò)程中實(shí)施了妨害民事訴訟的行為，且該行為必須是行為人故意實(shí)施的。此外，行為還須屬于民事訴訟法第100條、第101  條、  第102條和第103條所規(guī)定的行為之一。通過(guò)上述的比較可見(jiàn)行為保全與對(duì)妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施兩者之間存在顯著的區(qū)別，不容混淆。

  三、我國(guó)行為保全制度的立法建議

行為保全制度與財(cái)產(chǎn)保全制度兩者的宗旨是相同的。因此在原則性的方面，財(cái)產(chǎn)保全的一些規(guī)定可以準(zhǔn)用于行為保全，這部分本文不再贅述。但是由于行為保全的對(duì)象與財(cái)產(chǎn)保全有明顯的不同，所以在申請(qǐng)條件、救濟(jì)手段、保全方式等方面，兩者存在著相異之處。

根據(jù)臺(tái)灣學(xué)者的普遍觀點(diǎn)，行為保全按功能與目的區(qū)分可以再細(xì)分為確保性的行為保全和滿足性的行為保全。前者是為確保日后的訴訟結(jié)果有得以執(zhí)行的基礎(chǔ)，如前述離婚撫養(yǎng)權(quán)糾紛一案。后者則是“為維持現(xiàn)在的秩序，暫時(shí)滿足申請(qǐng)人的權(quán)利或確保申請(qǐng)人現(xiàn)有權(quán)益不受被申請(qǐng)人的繼續(xù)侵害而采取保全措施”，  （注：轉(zhuǎn)引（德）  Jaueming,  zwangsvollstreckungs—und  KonKursrecht,  16.  aufl.  s.  144f.  ）其實(shí)施與否取決于申請(qǐng)人面臨的緊急情勢(shì)，如前述承租人要拆除房屋閣樓的情況以及場(chǎng)地租賃合同糾紛一案。按被保全行為的性質(zhì)區(qū)分，滿足性的行為保全又可分為履行性的行為保全與禁止性的行為保全。上述觀點(diǎn)值得我們借鑒，可考慮在申請(qǐng)條件、保全方式、救濟(jì)手段等方面區(qū)別不同類(lèi)型的行為保全作出不同的規(guī)定。

  （一）行為保全的申請(qǐng)條件

就確保性行為保全來(lái)說(shuō)，申請(qǐng)的有效條件包括：（1  ）申請(qǐng)人須具備保全請(qǐng)求資格。首先，申請(qǐng)人無(wú)論于訴前或訴訟中，又無(wú)論在本訴中或在反訴中申請(qǐng)行為保全都須為本案的適格當(dāng)事人。原則上，案件已起訴的，應(yīng)為適格原告或適格有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人；未起訴的，應(yīng)為案件的準(zhǔn)訴訟主體。也就是說(shuō)申請(qǐng)人須享有民事請(qǐng)求權(quán)及其有民事訴訟權(quán)利能力和民事訴訟行為能力。這是申請(qǐng)人得以申請(qǐng)保全的前提。因?yàn)楸Ｈ皇窃V訟程序中的一個(gè)非必然附屬程序，非案件適格當(dāng)事人，自然無(wú)從談申請(qǐng)保全。（2  ）須有證據(jù)證明被申請(qǐng)人的行為會(huì)導(dǎo)致日后的判決有無(wú)法執(zhí)行或難以執(zhí)行的可能，確有保全的必要。作為當(dāng)事人，對(duì)此主張自然負(fù)有舉證的責(zé)任，但至于是否被認(rèn)定則是法院自由裁量權(quán)的范圍。

就滿足性行為保全來(lái)說(shuō)，申請(qǐng)的有效條件同樣應(yīng)包括兩點(diǎn)，上述第一點(diǎn)的要求自應(yīng)在內(nèi)，只是在“確有保全的必要”這一要件上，當(dāng)事人應(yīng)舉證證明被申請(qǐng)人的行為若不及時(shí)被保全則會(huì)令其遭受損失或面臨損失擴(kuò)大的危險(xiǎn)。當(dāng)然這里，申請(qǐng)人須有證據(jù)證明其根據(jù)法律或合同享有合法民事請(qǐng)求權(quán)。

  （二）被申請(qǐng)人的救濟(jì)手段

所謂救濟(jì)手段是對(duì)被申請(qǐng)人而言的。行為保全對(duì)于申請(qǐng)人來(lái)說(shuō)是一種救濟(jì)措施。但對(duì)于被申請(qǐng)人則會(huì)產(chǎn)生潛在不利甚至現(xiàn)實(shí)不利。那么，制度本身就需要有相應(yīng)的救濟(jì)手段來(lái)平衡這種法益的傾斜。財(cái)產(chǎn)保全制度中要求申請(qǐng)人提供擔(dān)保的方法在行為保全中應(yīng)可適用，但就擔(dān)保金額大小的確定較為復(fù)雜。本文認(rèn)為，擔(dān)保金額的大小應(yīng)由法院根據(jù)被申請(qǐng)人若被錯(cuò)誤申請(qǐng)行為保全將受到的損失來(lái)作出裁定，申請(qǐng)人或被申請(qǐng)人不服的可以就金額大小的裁定申請(qǐng)復(fù)議一次。當(dāng)然，對(duì)于該金額的估算較財(cái)產(chǎn)保全要困難得多。如非情況緊急，法院宜就此舉行聽(tīng)證，聽(tīng)取雙方當(dāng)事人意見(jiàn)，若情況緊急，法院宜就此舉行聽(tīng)證，聽(tīng)取雙方當(dāng)事人意見(jiàn)，若情況緊急，法院應(yīng)依自由裁量權(quán)，根據(jù)具體案件作出裁定。另，由于行為保全是就金錢(qián)請(qǐng)求以外的請(qǐng)求提出，故不存在被申請(qǐng)人向法院或申請(qǐng)人提供擔(dān)保而請(qǐng)求法院解除保全的情況。除非申請(qǐng)人自己向法院申請(qǐng)解除保全措施或因申請(qǐng)人在起訴前申請(qǐng)行為保全但未在其后的法定期間內(nèi)向有管轄權(quán)法院起訴而導(dǎo)致法院自動(dòng)解除保全措施，否則在保全期間內(nèi)，保全措施當(dāng)然有效。

關(guān)于有觀點(diǎn)認(rèn)為以提交金錢(qián)作為擔(dān)保的方式是否會(huì)有“金錢(qián)萬(wàn)能”之嫌，且會(huì)間接鼓勵(lì)申請(qǐng)人依仗財(cái)力濫用權(quán)利，并建議可以使用保證人的方式提供擔(dān)保的問(wèn)題。筆者認(rèn)為，不可否認(rèn)，以提交金錢(qián)作為擔(dān)保的方式有不少弊端，但正如有光的地方，就會(huì)有陰影一樣，任何制度都不可避免地存在一些弱點(diǎn)。對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，我們應(yīng)該從兩方面來(lái)考慮。首先，從申請(qǐng)人的角度來(lái)看，提供擔(dān)保是對(duì)其行使權(quán)利的一種限制。無(wú)論申請(qǐng)人是否財(cái)宏勢(shì)大，如果他濫用權(quán)利就會(huì)面臨財(cái)產(chǎn)上的損失。而在民法上，對(duì)行為人最嚴(yán)厲、最實(shí)質(zhì)性的懲罰莫過(guò)于在金錢(qián)上的制裁。即使這種損失的可能不足以令所有的申請(qǐng)人謹(jǐn)慎地申請(qǐng)保全，但至少，在絕大多數(shù)的情況下，可以大大地降低申請(qǐng)人濫用權(quán)利的可能，這就已經(jīng)達(dá)到擔(dān)保這一制度的目的了。再者，從被申請(qǐng)人的立場(chǎng)考慮，擔(dān)保的設(shè)置是以被申請(qǐng)人的利益為中心的，要求申請(qǐng)人提交金錢(qián)作為擔(dān)保可以相應(yīng)地減少被錯(cuò)誤申請(qǐng)的可能和遭受損失的風(fēng)險(xiǎn)。如果由于申請(qǐng)人的錯(cuò)誤申請(qǐng)而遭受損失，對(duì)被申請(qǐng)人來(lái)說(shuō)，最實(shí)際的補(bǔ)償方式也是金錢(qián)賠償。況且，并不是說(shuō)只要提供擔(dān)保，申請(qǐng)人就可以隨便申請(qǐng)行為保全，還必須符合其他條件并只有在法院裁定保全后，申請(qǐng)才能付諸執(zhí)行。也就是說(shuō)，即使在極少數(shù)情況下，申請(qǐng)人不在乎擔(dān)保金額的有無(wú)與大小，他也不能一相情愿地達(dá)到行為保全的目的。因此，以提供金錢(qián)作為行為保全的擔(dān)保方式是目前最不壞的選擇。至于以保證人作為擔(dān)保的方式，筆者認(rèn)為會(huì)增加訴訟的復(fù)雜度而且欠缺可操作性，但可以考慮作為一種補(bǔ)充的方式，在申請(qǐng)人無(wú)力提供一定數(shù)額金錢(qián)時(shí)，可以提供擔(dān)保人作為擔(dān)保。囿于篇幅及對(duì)此的思考尚不成熟，本文暫不作探討。

第3篇：財(cái)產(chǎn)保全方法范文

首先，保險(xiǎn)是一種十分容易“變現(xiàn)”的理財(cái)工具，是穩(wěn)妥的資金儲(chǔ)備和投資方式。以企業(yè)主來(lái)說(shuō)，只要經(jīng)營(yíng)，都會(huì)拿出一筆儲(chǔ)備金存到銀行以備需要時(shí)拿出來(lái)進(jìn)行生意的周轉(zhuǎn)。但是當(dāng)債權(quán)債務(wù)問(wèn)題出現(xiàn)、發(fā)生法律訴訟時(shí)，銀行的這些錢(qián)甚至股票、房地產(chǎn)等都可能被凍結(jié)。當(dāng)凍結(jié)發(fā)生時(shí)，企業(yè)主就可能陷入困境，生意上的往來(lái)或運(yùn)作可能會(huì)因?yàn)槿鄙僦苻D(zhuǎn)的現(xiàn)金流而導(dǎo)致停業(yè)甚至瀕臨破產(chǎn)。但是，如果提前擁有人壽保險(xiǎn)的保單，這個(gè)問(wèn)題就會(huì)輕易解決。因?yàn)槿松肀ｋU(xiǎn)合同是以人的壽命和身體為保險(xiǎn)標(biāo)的，依據(jù)《保險(xiǎn)法》第五十六條規(guī)定：“依照以死亡為給付保險(xiǎn)金條件的合同所簽發(fā)的保險(xiǎn)單，未經(jīng)被保險(xiǎn)人書(shū)面同意，不得轉(zhuǎn)讓或者質(zhì)押”，所以當(dāng)所有的財(cái)產(chǎn)都被凍結(jié)甚至拍賣(mài)時(shí)，人壽保險(xiǎn)的保單不會(huì)被凍結(jié)和拍賣(mài)，而其保單貸款功能則又使其成為了最好的“變現(xiàn)”工具。

因此，假如你經(jīng)營(yíng)企業(yè)，你只需拿出一部分儲(chǔ)備金一次性存入保險(xiǎn)公司，購(gòu)買(mǎi)終身壽險(xiǎn)，就可以解決債權(quán)債務(wù)糾紛發(fā)生財(cái)產(chǎn)被凍結(jié)的情況出現(xiàn)時(shí)，資金周轉(zhuǎn)不靈的問(wèn)題。因?yàn)槟菚r(shí)，你就可以拿人壽保險(xiǎn)的保單，直接去保險(xiǎn)公司進(jìn)行貸款，貸款的額度目前最高在保單現(xiàn)金價(jià)值的70%-80%（具體按保險(xiǎn)合同上的規(guī)定）。

而同時(shí)，當(dāng)你擁有了這樣一份保險(xiǎn)之后，即便遇到企業(yè)破產(chǎn)，你也不會(huì)因此一貧如洗。如上所及，保險(xiǎn)單是不能被凍結(jié)或拍賣(mài)的，被保險(xiǎn)人領(lǐng)取保險(xiǎn)金在法律的保護(hù)之下不計(jì)入資產(chǎn)抵債程序，因此你可以安心地?fù)碛泻褪褂么嫒氡ｋU(xiǎn)公司的這筆現(xiàn)金，繼續(xù)去享受原有的生活。

第二，人壽保險(xiǎn)的保單是非常好的融資工具。上述談到的保單貸款功能已經(jīng)涉及到這個(gè)問(wèn)題，而這種融資功能還可以解決交保費(fèi)的問(wèn)題。一般而言，很多人猶豫購(gòu)買(mǎi)保險(xiǎn)不是因?yàn)楸ｋU(xiǎn)不好，而是擔(dān)心期交保費(fèi)交了幾年后交不上或不想交時(shí)給自己帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)損失。如果熟諳保險(xiǎn)的融資功能并加以利用，這個(gè)問(wèn)題就不是問(wèn)題了。舉例說(shuō)明：如果每年交20萬(wàn)元的保費(fèi)，那么投保的時(shí)候可分成A、B兩張保單，交到第五年，手里的錢(qián)急需用在別的地方，就可以用A保單貸款交第六年的保費(fèi)，第七年時(shí)用B保單貸款還A保單的貸款，再把A保單取出來(lái)再貸款交第七年的保費(fèi)，如此周轉(zhuǎn)，就可以僅用付利息的錢(qián)把保費(fèi)如期交上了。也就是說(shuō)，當(dāng)一個(gè)有錢(qián)的人在投保時(shí)把保單分成幾張的時(shí)候，就可以充分發(fā)揮保單的融資功能而讓自己輕松付保費(fèi)。這樣，存在保險(xiǎn)公司的錢(qián)也開(kāi)始流動(dòng)起來(lái)，既保全了資產(chǎn)，又發(fā)揮了“生產(chǎn)力”價(jià)值。

第三，人壽保險(xiǎn)是很好的避稅工具。避稅是指納稅人利用合法的手段，在稅收法規(guī)許可范圍內(nèi)，采取一定的形式、方法或手段，通過(guò)經(jīng)營(yíng)和財(cái)務(wù)活動(dòng)的安排，逃避納稅義務(wù)的行為。利用合理合法的手段和稅收的監(jiān)管規(guī)定，在節(jié)省成本的情況下，為員工、自己或家人謀求一份福利，就是很好的資產(chǎn)保全。保險(xiǎn)在這方面有著獨(dú)特的功用。

（1）企業(yè)可以合理合法地為員工投保人壽保險(xiǎn)進(jìn)而達(dá)到避稅的目的。

根據(jù)國(guó)稅發(fā)［2003］45號(hào)文件，“企業(yè)為全體雇員按國(guó)務(wù)院或省級(jí)人民政府規(guī)定的比例或標(biāo)準(zhǔn)繳納的補(bǔ)充養(yǎng)老保險(xiǎn)、補(bǔ)充醫(yī)療保險(xiǎn)，可以在稅前扣除”，可知企業(yè)為員工交納的保險(xiǎn)費(fèi)是可以在稅前列支的。

《財(cái)政部關(guān)于企業(yè)為職工購(gòu)買(mǎi)保險(xiǎn)有關(guān)財(cái)務(wù)處理問(wèn)題的通知》（財(cái)企［2003］61號(hào)）規(guī)定了企業(yè)為員工投保商業(yè)保險(xiǎn)費(fèi)用列支的額度及范疇。從中可以知悉，企業(yè)拿出職工工資總額4%為員工投保商業(yè)保險(xiǎn)是完全免稅的，如若補(bǔ)繳金額較大的還可獲得“不低于三年的期間內(nèi)分期均勻扣除”費(fèi)用的權(quán)限；同時(shí)由于員工將來(lái)從保險(xiǎn)公司獲得的保險(xiǎn)金按稅法規(guī)定也同樣是免稅的，因此不論是企業(yè)還是個(gè)人都可獲得資產(chǎn)保全。

（2）保險(xiǎn)在未來(lái)還是規(guī)避遺產(chǎn)稅的有效工具。在國(guó)外，很多國(guó)家都征收遺產(chǎn)稅，而且額度很高。我國(guó)也已經(jīng)開(kāi)始討論并出臺(tái)了《中華人民共和國(guó)遺產(chǎn)稅暫行條例（草案）》，這意味著遺產(chǎn)稅的征收已經(jīng)納入了國(guó)家法律健全化的考慮日程。根據(jù)草案，遺產(chǎn)越多，稅率就越高，最高可達(dá)50%。因此，此生擁有的個(gè)人財(cái)富在離開(kāi)人世的時(shí)候會(huì)因?yàn)榧{稅問(wèn)題而“貶值”甚至成為家人的一種負(fù)擔(dān)和痛苦（如果資產(chǎn)中不動(dòng)產(chǎn)很多，繼承人在接受遺產(chǎn)時(shí)要是沒(méi)有足夠的資金支付遺產(chǎn)稅的話，這些資產(chǎn)就不能被繼承而可能被先期拍賣(mài)）。所以，及早做好遺產(chǎn)的規(guī)劃，對(duì)自己、對(duì)家人而言，都是一種明智的選擇，而保險(xiǎn)確是此方面有效的使用工具，我國(guó)稅收法明確規(guī)定保險(xiǎn)金是不納入應(yīng)征稅額的。

第4篇：財(cái)產(chǎn)保全方法范文

關(guān)鍵詞：債的保全制度；代位權(quán)；構(gòu)成要件；法律適用

與物權(quán)相比，債權(quán)具有相對(duì)性。其權(quán)利主體即債權(quán)人具有特定性，其義務(wù)主體即債務(wù)人也是特定的，權(quán)利主體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，必須有特定的義務(wù)主體的幫助。債權(quán)的這種相對(duì)性，決定了債只發(fā)生于特定的當(dāng)事人之間。但債的效力并非只及于債的關(guān)系之內(nèi)，債除具有內(nèi)部效力之外，在特殊情況下，為保障債權(quán)人的權(quán)利，法律亦當(dāng)確認(rèn)債權(quán)可以產(chǎn)生對(duì)第三人的效力，即債權(quán)也具有對(duì)外效力。債的這種對(duì)外效力集中表現(xiàn)在債權(quán)的保全上。

債的保全制度的目的是為了保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益，防止因債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的不當(dāng)減少而致使債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)受到不當(dāng)損害，確保債務(wù)得以清償，責(zé)任得以承擔(dān)。考察我國(guó)《合同法》制定以前的我國(guó)民商法，不能不說(shuō)我國(guó)的民商立法在債的保全方面存在重大的立法漏洞。

我國(guó)《合同法》第七十三、七十四、七十五條，規(guī)定了債的保全制度即債權(quán)人代位權(quán)制度和債權(quán)人撤銷(xiāo)權(quán)制度，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬罚ㄒ韵路Q(chēng)《合同法解釋》）更對(duì)債權(quán)人的代位權(quán)和撤銷(xiāo)權(quán)制度做出了詳盡的解釋?zhuān)_立了我國(guó)的債的保全制度。該制度的確立是對(duì)債的相對(duì)性規(guī)則的突破，是債的對(duì)外效力的體現(xiàn)，也是保護(hù)債權(quán)人利益的重要規(guī)則和制度。債的保全制度在我國(guó)的確立，使其與債的擔(dān)保制度及違約責(zé)任制度一起，共同構(gòu)成了保護(hù)債權(quán)人債權(quán)的穩(wěn)固的三角架。

債的保全，其方法有二：債權(quán)人的代位權(quán)和債權(quán)人的撤銷(xiāo)權(quán)。本文試就債權(quán)人的代位權(quán)談?wù)勛约旱睦斫狻?/p>

一、代位權(quán)的概念和特點(diǎn)

代位權(quán)作為一種法律制度正式確立于法國(guó)。《法國(guó)民法典》第一千一百六十六條規(guī)定：“債權(quán)人得行使債務(wù)人的一切權(quán)利及訴訟，但權(quán)利和訴訟權(quán)專(zhuān)屬于債務(wù)人的，不在此限。”《西班牙民法典》第一百一十一條、《意大利民法典》第一千二百三十四條、《日本民法典》第四百二十三條及我國(guó)臺(tái)灣民法典第二百四十二條也有代位權(quán)的規(guī)定。所謂債權(quán)人的代位權(quán)，是指?jìng)鶆?wù)人應(yīng)當(dāng)行使卻不行使其對(duì)第三人（次債務(wù)人）享有的權(quán)利而有害于債權(quán)人的債權(quán)時(shí)，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)，可以自己的名義代位行使債務(wù)人的權(quán)利，又稱(chēng)為代位訴權(quán)或間接訴權(quán)。

根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第七十三條的規(guī)定，債權(quán)人的代位權(quán)主要有如下特點(diǎn)：

第一、代位權(quán)是債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人向債務(wù)人的債務(wù)人主張權(quán)利。即債權(quán)人的債權(quán)的效力不僅及于債務(wù)人，而且及于與債務(wù)人發(fā)生債的關(guān)系的第三人（次債務(wù)人）。

第二、債權(quán)人代位行使的范圍應(yīng)以保全債權(quán)的必要為標(biāo)準(zhǔn)，且代位權(quán)必須通過(guò)訴訟程序行使，債權(quán)人通過(guò)行使代位權(quán)所獲得的利益，只有通過(guò)強(qiáng)制執(zhí)行程序才能滿足其債權(quán)。

上述保全債權(quán)的必要有兩方面的含義，一方面是指?jìng)鶛?quán)人的債權(quán)具有不能實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)，才能行使代位權(quán)；另一方面意味著若債權(quán)人行使債務(wù)人的一項(xiàng)權(quán)利已足以保全自己的債權(quán)，則不應(yīng)就債務(wù)人的其他權(quán)利行使代位權(quán)。

第三、債權(quán)人在行使代位權(quán)的過(guò)程中應(yīng)以自己的名義而不能以債務(wù)人的名義行使代位權(quán)，并且不能隨意處分債務(wù)人的權(quán)利，否則應(yīng)對(duì)由此給債務(wù)人造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。

二、代位權(quán)的性質(zhì)

（一）、代位權(quán)屬于實(shí)體法上的權(quán)利，它具有為強(qiáng)制執(zhí)行準(zhǔn)備的性質(zhì)。

代位權(quán)源于法律的直接規(guī)定，而非當(dāng)事人的約定，它是債權(quán)人享有的實(shí)體權(quán)利，它規(guī)定的是債權(quán)人在債權(quán)債務(wù)關(guān)系中享有的權(quán)利。它是由法律規(guī)定而產(chǎn)生并依附于債權(quán)的一種從權(quán)利，它隨著債權(quán)的產(chǎn)生而產(chǎn)生，隨著債權(quán)的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，隨著債權(quán)的消滅而消滅。

債權(quán)人是否必須通過(guò)訴訟形式行使代位權(quán)，國(guó)外立法采用了兩種形式。即直接行使的方式和通過(guò)訴訟的形式。[1]根據(jù)我國(guó)《合同法》第七十三條的規(guī)定，代位權(quán)必須通過(guò)訴訟程序行使，不允許在訴訟外行使；債權(quán)人通過(guò)行使代位權(quán)所獲得的利益，只有通過(guò)強(qiáng)制執(zhí)行程序才能滿足其債權(quán)。

從另一個(gè)角度看，債權(quán)人代位權(quán)制度彌補(bǔ)了強(qiáng)制執(zhí)行及一般擔(dān)保的不足，對(duì)債權(quán)不能獲償起了預(yù)防和補(bǔ)救作用。承擔(dān)民事責(zé)任基礎(chǔ)的財(cái)產(chǎn)被不當(dāng)處分，民事責(zé)任將無(wú)法執(zhí)行。即或國(guó)家依強(qiáng)制力作為保證，如果對(duì)不當(dāng)處分的財(cái)產(chǎn)不予采取保全措施，民事責(zé)任的強(qiáng)制執(zhí)行也無(wú)從實(shí)現(xiàn)。代位權(quán)制度補(bǔ)救了這一問(wèn)題，當(dāng)出現(xiàn)規(guī)定情況的時(shí)候，可以依照法律，對(duì)其不當(dāng)處分的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保全，以保證債務(wù)的履行和債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。代位權(quán)的作用在于保全作為承擔(dān)民事責(zé)任基礎(chǔ)的財(cái)產(chǎn)，以為將來(lái)的執(zhí)行作好準(zhǔn)備。

（二）、代位權(quán)是債權(quán)的一種效力，并非從屬于債權(quán)的特別權(quán)利。

債權(quán)人的代位權(quán)是債權(quán)的法律效力的體現(xiàn)。盡管債權(quán)人與次債務(wù)人之間不存在直接的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，但法律賦予了債權(quán)人直接向次債務(wù)人追索債務(wù)人債權(quán)的權(quán)利，它體現(xiàn)的仍然是債權(quán)的法律效力。

依據(jù)傳統(tǒng)民法理論和部分國(guó)家的立法例，代位權(quán)行使的目的是為了實(shí)現(xiàn)債務(wù)人怠于行使的債權(quán)。在行使代位權(quán)過(guò)程中，債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人行使權(quán)利所獲得的一切利益均應(yīng)歸屬于債務(wù)人，債權(quán)人不得請(qǐng)求次債務(wù)人直接向自己履行義務(wù)。行使代位權(quán)后果歸屬債務(wù)人，而且因行使代位權(quán)而增加的債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，只是作為債務(wù)人履行債務(wù)的一般擔(dān)保。換言之，因行使代位權(quán)而增加的財(cái)產(chǎn)只能作為全體債權(quán)人的共同擔(dān)保，各個(gè)債權(quán)人不管行使代位權(quán)，都應(yīng)依據(jù)債權(quán)平等的原則，有權(quán)就債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)平等受償。因此，無(wú)論是債權(quán)人行使代位權(quán)以后還是次債務(wù)人自愿向債權(quán)人給付，在多個(gè)債權(quán)人中，行使代位權(quán)的債權(quán)人均不能優(yōu)先受償。

但依據(jù)《合同法解釋》第二十條的規(guī)定：“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅。”顯然，此規(guī)定表明了債權(quán)人行使代位權(quán)所獲利益可直接歸屬于債權(quán)人而非債務(wù)人。筆者理解，法律設(shè)立代位權(quán)制度的目的是就是為了保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，作為保證債的履行的一種特殊制度，它擴(kuò)張了債權(quán)人行使債權(quán)的范圍，使債權(quán)人能夠在法定條件下以自己的名義行使債務(wù)人的債權(quán)，從而更有效的保護(hù)了債權(quán)人的利益。因此，這種制度突破了債的相對(duì)性的限制，體現(xiàn)了債的對(duì)外效力，有利于保護(hù)正常的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和建立良好的商業(yè)道德。況且如果將債權(quán)人行使代位權(quán)獲得的利益歸屬于債務(wù)人，只能是增加訴訟程序上的繁雜和不便。因?yàn)樵趥鶛?quán)人行使代位權(quán)所獲利益歸于債務(wù)人后，債權(quán)人還必須再向債務(wù)人行使請(qǐng)求權(quán)以實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)。這就人為地使訴訟程序變得愈加復(fù)雜，徒增當(dāng)事人的訴累和訴訟成本，既不符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則，也不利于債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。將行使代位權(quán)所獲利益直接歸屬于行使代位權(quán)的債權(quán)人，可以大大簡(jiǎn)化訴訟程序，減少中間環(huán)節(jié)，便于及時(shí)清結(jié)債權(quán)債務(wù)。

（三）代位權(quán)是債權(quán)人的固有的權(quán)利，而非權(quán)。

代位權(quán)是法律賦予債權(quán)人的一種法定權(quán)利，是為了保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)而設(shè)立的債的履行制度。代位權(quán)是債權(quán)人以自己的名義行使債務(wù)人的債權(quán)的實(shí)體權(quán)利，它不同于以他人名義行使權(quán)利、且行為的法律后果歸屬于他人的權(quán)，也不同于其他程序性權(quán)利，如代位申請(qǐng)執(zhí)行權(quán)。[1]因此，行使這種權(quán)利所得利益應(yīng)歸屬于權(quán)利的行使者。債權(quán)人只有請(qǐng)求次債務(wù)人直接向自己履行債務(wù)，才能使債權(quán)人的債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)。行使代位權(quán)的主體是債權(quán)人，行使權(quán)利的內(nèi)容是債務(wù)人的債權(quán)，義務(wù)主體是次債務(wù)人。由于行使債權(quán)的主體是債權(quán)人而不是債務(wù)人，受償?shù)闹黧w也只能是債權(quán)人而不是債務(wù)人。

三、代位權(quán)的構(gòu)成要件

《合同法解釋》依照《合同法》第七十三條對(duì)代位權(quán)的行使要件作了規(guī)定。現(xiàn)分述如下：

（一）債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)必須合法、確定。

由于債權(quán)人的代位權(quán)是基于債權(quán)人債權(quán)的保全權(quán)能而產(chǎn)生的一項(xiàng)從權(quán)利，所以債權(quán)的合法、有效存在是債權(quán)人行使代位權(quán)的前提和基礎(chǔ)。如果債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系不存在、債權(quán)被撤銷(xiāo)或非法債權(quán)人均不存在代位權(quán)。這里的“合法”是顯而易見(jiàn)的合法，是人民法院受理時(shí)的判斷，而不是經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的審判程序之后的最終定性。[1]

這里規(guī)定的“債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)合法”，其含義還應(yīng)當(dāng)包括債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)也必須是合法的。否則，即使債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)合法存在，因債務(wù)人對(duì)他人沒(méi)有合法存在的權(quán)利，債權(quán)人的代位權(quán)也就沒(méi)有行使的對(duì)象。

同時(shí)，債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)還必須是沒(méi)有行使處分權(quán)的。如次債務(wù)人已將所欠之債清償，則不存在行使代位權(quán)問(wèn)題。債務(wù)人處分對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)如侵犯了債權(quán)人的利益，債權(quán)人可以行使撤銷(xiāo)權(quán)，但不能再行使代位權(quán)。

（二）債務(wù)人須遲延履行到期債務(wù)且怠于行使其到期債權(quán)。

《合同法解釋》第十三條此要件作了詳盡的規(guī)定：“合同法第73條規(guī)定的債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，是指?jìng)鶆?wù)人不履行其對(duì)債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向次債務(wù)人主張其享有的具有金錢(qián)給付內(nèi)容的到期債權(quán)，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)。”

1、債務(wù)人須遲延履行債務(wù)且怠于行使到期債權(quán)。

債權(quán)人對(duì)債務(wù)人享有債權(quán)必須到期，債權(quán)人才能向次債務(wù)人行使代位權(quán)。同時(shí)，債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人享有的債權(quán)也必須到期，債權(quán)人才能向次債務(wù)人行使代位權(quán)。

債務(wù)人履行債務(wù)的期限是指?jìng)鶆?wù)人向債權(quán)人履行債務(wù)和債權(quán)人接受債務(wù)人履行的時(shí)間。債務(wù)的清償一般都有明確的約定。《合同法》第六十條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)。”債的主體要按照規(guī)定的期限履行債務(wù)和接受履行。對(duì)次債務(wù)人來(lái)說(shuō)，如果其債務(wù)不到履行期限而被第三人行使代位權(quán)，容易導(dǎo)致因次債務(wù)人沒(méi)有足夠的責(zé)任財(cái)產(chǎn)來(lái)履行債務(wù)而制造新的不公平，損害了債務(wù)人期限利益。如果那樣，將制造人為的混亂，有礙法律建立正常社會(huì)秩序的目的。在一般情況下，未到期的債權(quán)即使其直接債權(quán)人也不能主張權(quán)利，債權(quán)人更無(wú)權(quán)要求次債務(wù)人償還債務(wù)。

考察履行期限是否屆滿，應(yīng)當(dāng)依照債務(wù)人與次債務(wù)人之間對(duì)履行期限的約定來(lái)確定；若未對(duì)履行期限做出約定或約定不明，則應(yīng)當(dāng)依照《合同法》第六十二條第(四)項(xiàng)的規(guī)定來(lái)確定，即以債務(wù)人向次債務(wù)人提出履行要求中所確定的履行期限為屆滿的期限，自此時(shí)開(kāi)始視為債務(wù)人的債權(quán)已到履行期限，債權(quán)人可以行使代位權(quán)。

2、“怠于行使”表現(xiàn)為既不履行又不以訴訟方式或仲裁方式向次債務(wù)人主張權(quán)利。

怠于行使權(quán)利，是說(shuō)應(yīng)行使并能行使而不行使，且“不行使權(quán)利”表現(xiàn)為債務(wù)人能夠通過(guò)訴訟或仲裁的方式向其債務(wù)人主張權(quán)利，但一直未向其主張權(quán)利。它主觀上表現(xiàn)為故意或放縱。少數(shù)債務(wù)人是故意讓自己的債權(quán)滅失，抱著一種寧肯讓與第三人也不讓債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)的心態(tài)，而部分債務(wù)人則是抱著懶洋洋無(wú)所謂的態(tài)度，還有一部分債務(wù)人是礙于與次債務(wù)人的業(yè)務(wù)或其他關(guān)系，而不愿或沒(méi)能采取訴訟或仲裁行為向次債務(wù)人主張權(quán)利。這就勢(shì)必導(dǎo)致債權(quán)人無(wú)法從債務(wù)人那里實(shí)現(xiàn)債權(quán)，直接影響債權(quán)人的利益。在這里，是否“怠于行使”是從客觀上予以判斷，債務(wù)人主觀上有無(wú)過(guò)錯(cuò)在所不問(wèn)，債權(quán)人是否曾經(jīng)以其他方式催告?zhèn)鶆?wù)人行使其權(quán)利與否，亦不過(guò)問(wèn)。《合同法解釋》的這種規(guī)定，為判斷是否構(gòu)成怠于行使確立了一種客觀而明確的標(biāo)準(zhǔn)，有利于從根本上防止債務(wù)人及次債務(wù)人以種種借口否認(rèn)怠于行使的事實(shí)，從而保證債權(quán)人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

3、到期債權(quán)應(yīng)具有金錢(qián)給付內(nèi)容

從民法傳統(tǒng)理論和各國(guó)民法實(shí)踐角度，一般認(rèn)為代位權(quán)的客體并非僅限于合同上的債權(quán)，還包括債務(wù)人享有的其他權(quán)利和訴權(quán)，如基于無(wú)因管理或不當(dāng)?shù)美畠斶€或返還請(qǐng)求權(quán)、物權(quán)及物上請(qǐng)求權(quán)對(duì)重大誤解等民事行為的變更權(quán)或解撤銷(xiāo)權(quán)、合同解除權(quán)、違約或侵害財(cái)產(chǎn)損害請(qǐng)求權(quán)，但專(zhuān)屬于債務(wù)人自身的除外。從《合同法》第七十三條的規(guī)定來(lái)看，我國(guó)合同法基本采用了以上觀點(diǎn)及做法。但《合同法》解釋第十三條顯然對(duì)此作了限制解釋?zhuān)瑢⒖梢源粰?quán)的客體限定為“具有金錢(qián)給付內(nèi)容的到期債權(quán)”。這種規(guī)定，不僅將以勞務(wù)為標(biāo)的債權(quán)或者不作為債權(quán)排除在代位權(quán)的客體之外，而且將那些非以金錢(qián)給付為標(biāo)的債權(quán)也排除在外。這種規(guī)定，有利于減少訴訟的繁瑣與麻煩，增加了代位權(quán)訴訟的可操作性，有利于提高訴訟效率。

（三）債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)的行為須對(duì)債權(quán)人的到期債權(quán)造成損害。

代位權(quán)是債權(quán)人在債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，為保全債權(quán)而行使的一種權(quán)利。但如果債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，并不妨礙債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，即對(duì)債權(quán)沒(méi)有造成損害，債權(quán)人就沒(méi)有行使代位權(quán)保全債權(quán)的必要。根據(jù)《合同法解釋》第十三條的規(guī)定，對(duì)債權(quán)人造成損害是指“致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)”。因此，只有在債務(wù)人自身無(wú)能力清償債務(wù)且又怠于行使其到期債權(quán)，使其作為債的一般擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)減少，債權(quán)人之債權(quán)面臨不能實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)即對(duì)債權(quán)人造成損害時(shí)，債權(quán)人才能行使代位權(quán)。

（四）代位權(quán)的客體非專(zhuān)屬債務(wù)人自身的債權(quán)。

從理論上講，代位權(quán)的行使，有因法律特別規(guī)定或因代位權(quán)性質(zhì)或債權(quán)性質(zhì)而受限制而不得行使的情形。包括：第一，對(duì)債務(wù)人的期待權(quán)不能行使代位權(quán)。史尚寬先生認(rèn)為：“得為債權(quán)人代位權(quán)之物體者，為債務(wù)人現(xiàn)有之權(quán)利。”[1]依照我國(guó)合同法之規(guī)定，可行使代位權(quán)的債權(quán)，必須是債務(wù)人現(xiàn)有的債權(quán)。債務(wù)人的期待權(quán)或取得權(quán)利的權(quán)能如對(duì)要約的承諾，均不能代位行使。第二，對(duì)債務(wù)人的專(zhuān)屬權(quán)不能代位行使。債務(wù)人基于親屬關(guān)系、身份關(guān)系的債權(quán)，如基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請(qǐng)求權(quán)；債務(wù)人以人格、精神利益為基礎(chǔ)的權(quán)利，如因生命、健康、名譽(yù)、自由等受侵害而產(chǎn)生的損害賠償請(qǐng)求權(quán)。以上權(quán)利不能代位行使。第三，對(duì)法律禁止扣押的權(quán)利不得代位行使。如勞動(dòng)報(bào)酬、養(yǎng)老金、退休金、救濟(jì)金、撫恤金等的請(qǐng)求權(quán)。第四，禁止讓與之權(quán)利不得代位行使。不得讓與的權(quán)利大致有三：依權(quán)利性質(zhì)不得讓與，以公益理由不得讓與，以當(dāng)事人特別約定不得讓與。對(duì)前二者債權(quán)人不能代位行使，后者則不妨礙行使代位權(quán)。

如前所述，代位權(quán)之客體乃債務(wù)人現(xiàn)有之財(cái)產(chǎn)權(quán)即具有金錢(qián)給付內(nèi)容的到期債權(quán)；對(duì)于專(zhuān)屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，債權(quán)人并無(wú)代位權(quán)。對(duì)此，《合同法》第七十三條第一款、《合同法解釋》第十一條第四項(xiàng)作了規(guī)定，《合同法解釋》第十二條又作了進(jìn)一步明確。即基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請(qǐng)求權(quán)和勞動(dòng)報(bào)酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置費(fèi)、人壽保險(xiǎn)、人身傷害賠償請(qǐng)求權(quán)等權(quán)利。這些權(quán)利，往往是與債務(wù)人的人格權(quán)、身份權(quán)相關(guān)的債權(quán)，這些權(quán)利與債務(wù)人的生活密切相關(guān)，不可分離，故對(duì)這些債權(quán)不能由債權(quán)人代位行使。

四、代位權(quán)的效力

債權(quán)人代位權(quán)的效力，及于債權(quán)人、債務(wù)人、次債務(wù)人。

（一）對(duì)于債權(quán)人的效力

代位權(quán)的行使對(duì)債權(quán)人的效力主要體現(xiàn)在債權(quán)人以訴訟方式行使代位權(quán)，次債務(wù)人應(yīng)向誰(shuí)清償債務(wù)，即債權(quán)人可否直接受領(lǐng)代位權(quán)訴訟所取得的財(cái)產(chǎn)。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)歸屬于債務(wù)人，因?yàn)榘凑諅南鄬?duì)性，次債務(wù)人只對(duì)債務(wù)人負(fù)有履行義務(wù)，債權(quán)人行使代位權(quán)不能要求次債務(wù)人向債權(quán)人履行義務(wù)，只能要求次債務(wù)人向債務(wù)人履行義務(wù)。也有學(xué)者認(rèn)為債權(quán)人行使代位權(quán)所獲財(cái)產(chǎn)歸屬于債權(quán)人而非債務(wù)人。對(duì)此，最高人民法院《合同法解釋》采用了第二種觀點(diǎn)，即在第二十條明確規(guī)定：“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)……。”

代位權(quán)是債權(quán)人以自己的名義行使債務(wù)人的債權(quán)的實(shí)體權(quán)利，行使這種權(quán)利所得利益應(yīng)歸屬于權(quán)利的行使者。債權(quán)人只有請(qǐng)求次債務(wù)人直接向自己履行債務(wù)，才能使債權(quán)人的債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)。行使代位權(quán)的主體是債權(quán)人，行使權(quán)利的內(nèi)容是債務(wù)人的債權(quán)，義務(wù)主體是次債務(wù)人。由于行使債權(quán)的主體是債權(quán)人而不是債務(wù)人，受償?shù)闹黧w也只能是債權(quán)人而不是債務(wù)人。同時(shí)，對(duì)債權(quán)人行使代位權(quán)范圍的限制也決定了可以將所得利益歸屬債權(quán)人。債權(quán)人行使代位權(quán)既不能超出債權(quán)人的債權(quán)數(shù)額，也不能超出債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)數(shù)額。對(duì)債權(quán)人行使代位權(quán)的權(quán)利范圍做如此限制能夠保證次債務(wù)人直接向債權(quán)人履行債務(wù)，做到了既保障了債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，又不損害次債務(wù)人的利益。

行使代位權(quán)對(duì)債權(quán)人的效力還體現(xiàn)在債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人承擔(dān)，從實(shí)現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付。

（二）對(duì)于債務(wù)人的效力

債權(quán)人提起代位訴訟后，對(duì)債務(wù)人產(chǎn)生法律效力。

首先，債權(quán)人代位行使債務(wù)人的權(quán)利，在人民法院認(rèn)定代位權(quán)成立以前，債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的權(quán)利只是受限制，但并未喪失。當(dāng)債權(quán)人以次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟時(shí)，如債權(quán)人未將債務(wù)人列為第三人，債務(wù)人有權(quán)要求作為第三人參加訴訟。且可以對(duì)債權(quán)人的債權(quán)提出異議，經(jīng)審查成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回債權(quán)人的。

其次，在債權(quán)人開(kāi)始提起代位權(quán)訴訟后，⑴債務(wù)人以次債務(wù)人為被告提起的訴訟將受到限制：只能對(duì)超出債權(quán)人行使代位權(quán)請(qǐng)求數(shù)額的債權(quán)部分債務(wù)人；受理債務(wù)人的人民法院在代位權(quán)訴訟裁決發(fā)生法律效力以前，應(yīng)當(dāng)依法中止訴訟。⑵債務(wù)人不得為妨害債權(quán)人代位行使的權(quán)利處分對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)，即不得為拋棄、免除、讓與或其他足以使代位權(quán)行使無(wú)意義的行為。⑶不管債務(wù)人是否參加訴訟，人民法院對(duì)代位權(quán)訴訟做出的裁決均對(duì)債務(wù)人有影響。

再次，當(dāng)代位權(quán)成立，債權(quán)人勝訴后，債務(wù)人與債權(quán)人、次債務(wù)人的相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系將全部或部分消滅。如果債權(quán)人的債權(quán)未能全部受償，債權(quán)人還可就剩余部分向債務(wù)人行使請(qǐng)求權(quán)；如次債務(wù)人在債權(quán)人行使代位權(quán)后尚有余額，債務(wù)人還可就余額部分向次債務(wù)人主張。

（三）對(duì)于次債務(wù)人的效力

第5篇：財(cái)產(chǎn)保全方法范文

【關(guān)鍵詞】：價(jià)值暫時(shí)權(quán)利保護(hù)停止執(zhí)行完善

一、行政訴訟中暫時(shí)法律保護(hù)制度之價(jià)值

行政訴訟制度的重要價(jià)值之一是通過(guò)依法行使審判權(quán)，對(duì)行政行為之合法性做出客觀、公正的裁判，為權(quán)利受到侵害的行政相對(duì)人提供有效的法律保護(hù)。但是行政訴訟終局判決提供的救濟(jì)在相當(dāng)多的情形下不能滿足為行政相對(duì)人提供及時(shí)救濟(jì)的要求，因?yàn)樵谛姓V訟過(guò)程中，行政行為的合法性只是受到質(zhì)疑，行政行為的效力還是繼續(xù)存在的，行政行為依舊具有執(zhí)行力，行政行為的效果可能會(huì)無(wú)障礙地實(shí)現(xiàn)。這就會(huì)造成這樣一種后果：違法的行政行為在受到質(zhì)疑和審判的過(guò)程中被執(zhí)行了，行政行為的效果客觀的實(shí)現(xiàn)了，行政相對(duì)人的權(quán)利或者法律狀態(tài)被徹底改變了，然而最后的法院判決宣布行政行為違法，但是行政相對(duì)人受到的損害沒(méi)有任何辦法可資充分救濟(jì)。這種狀況經(jīng)常出現(xiàn)。為了避免出現(xiàn)這種狀況，為行政相對(duì)人提供有效并且及時(shí)的救濟(jì)，防止行政相對(duì)人的權(quán)利被不可逆轉(zhuǎn)地侵害，就需要在行政訴訟中設(shè)計(jì)暫時(shí)法律保護(hù)制度。

根據(jù)德國(guó)學(xué)者的分析，暫時(shí)法律保護(hù)制度在于保護(hù)公民在某一程序進(jìn)行期間，免受一個(gè)決定的執(zhí)行或其后果的影響，或者保障公民—在一個(gè)訴訟具有既判力的終結(jié)之前—所具有的某一特定權(quán)利或某一事實(shí)狀態(tài)得以維護(hù)。[1]可見(jiàn)，行政訴訟中暫時(shí)法律保護(hù)制度的核心功能在于在訴訟的過(guò)程中為行政相對(duì)人提供全面并且有效的保護(hù)。全面的保護(hù)，就是要通過(guò)該制度達(dá)致對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利實(shí)現(xiàn)無(wú)漏洞的保護(hù)。有效的保護(hù)，在相當(dāng)程度上就是要通過(guò)該制度達(dá)致對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利進(jìn)行及時(shí)的保護(hù)。遲來(lái)的正義非正義。在行政訴訟過(guò)程中，暫時(shí)法律保護(hù)制度使合法性受到行政相對(duì)人質(zhì)疑的行政行為暫緩執(zhí)行，使其效果停止出現(xiàn)，避免有可能是非法的行政行為對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利或者法律狀態(tài)做出任何調(diào)整；同時(shí)處于行政訴訟中的暫時(shí)法律保護(hù)制度相當(dāng)于救濟(jì)中的救濟(jì)，克服行政訴訟救濟(jì)遲緩的弊端，為行政相對(duì)人的權(quán)利提供迅捷的保護(hù)。臺(tái)灣著名學(xué)者蔡志芳先生表達(dá)了類(lèi)似的觀點(diǎn)：行政救濟(jì)常因訴訟案件之過(guò)量，訴愿機(jī)關(guān)與行政法院負(fù)擔(dān)之過(guò)重，而結(jié)案遲緩。為改善此一情況，除應(yīng)加強(qiáng)行政救濟(jì)機(jī)關(guān)有關(guān)人員之素質(zhì)之外，法規(guī)之明確及完備、程序之簡(jiǎn)化、程序參與人之協(xié)力、設(shè)備之科技化、先行程序之過(guò)濾、負(fù)擔(dān)之減輕、集中審理、訴之合并、決定理由之簡(jiǎn)化與暫行權(quán)利保護(hù)制度等等，均屬可取之措施。[2]

二、我國(guó)行政訴訟中暫時(shí)法律保護(hù)制度存在的不足

我國(guó)也在行政訴訟法體系中設(shè)立了暫時(shí)權(quán)利保護(hù)制度，旨在在行政訴訟過(guò)程中為行政相對(duì)人的權(quán)利提供暫時(shí)保護(hù)。但是由于制度設(shè)計(jì)不科學(xué)，我國(guó)行政訴訟中的暫時(shí)法律保護(hù)制度還存在以下不完善之處：

第一，在行政訴訟過(guò)程中，對(duì)于行政行為的效力，奉行“以不停止執(zhí)行為原則，停止執(zhí)行為例外”的原則，該做法有可能導(dǎo)致行政相對(duì)人的權(quán)利在行政訴訟過(guò)程中遭到侵害。我國(guó)《行政訴訟法》第44條規(guī)定，訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執(zhí)行：(1)被告認(rèn)為需要停止執(zhí)行的；(2)原告申請(qǐng)停止執(zhí)行，人民法院認(rèn)為該具體行政行為的執(zhí)行會(huì)造成難以彌補(bǔ)的損失，并且停止執(zhí)行不損害社會(huì)公共利益，裁定停止執(zhí)行的；(3)法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的。根據(jù)該規(guī)定，行政行為做出之后，法律就推定其合法有效，有執(zhí)行內(nèi)容的當(dāng)然具有執(zhí)行力；無(wú)須執(zhí)行的，其法律效果立即發(fā)生，而無(wú)論是否受到行政相對(duì)人的挑戰(zhàn)，即行政相對(duì)人針對(duì)該行政行為提起復(fù)議或者訴訟。只有在例外情況下，行政行為才暫不執(zhí)行。

這種制度設(shè)置的精神實(shí)質(zhì)是以行政效率為優(yōu)先考慮對(duì)象，在行政機(jī)關(guān)意圖實(shí)現(xiàn)的效果和行政相對(duì)人的利益訴求發(fā)生沖突的情況下，犧牲行政相對(duì)人的權(quán)利，保證公權(quán)力的實(shí)現(xiàn)。該價(jià)值取向顛倒了公權(quán)力和行政相對(duì)人之權(quán)利的服務(wù)與被服務(wù)的關(guān)系。一切制度、權(quán)力都應(yīng)該是為了人的權(quán)利、人的尊嚴(yán)而存在，人的權(quán)利、尊嚴(yán)是目的，所有的制度、權(quán)力都是實(shí)現(xiàn)目的的手段，當(dāng)目的和手段發(fā)生沖突的時(shí)候，必須目的先行，手段可以改進(jìn)或者放棄。如果將手段凌駕于目的之上，受到侵害的必然是目的，也就是公眾的權(quán)利。五花八門(mén)的強(qiáng)制拆遷糾紛以及因?yàn)閺?qiáng)制拆遷而發(fā)生的不計(jì)其數(shù)的，在相當(dāng)程度上是該制度的毒果。與該不停止執(zhí)行制度的精神一脈相承，《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第14條第2款規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)裁決不服的，可以在接到裁決書(shū)之日起15日內(nèi)向人民法院。在訴訟期間如拆遷人已給被拆遷人作了安置或者提供了周轉(zhuǎn)用房的，不停止拆遷的執(zhí)行。這條規(guī)定將訴訟不停止執(zhí)行原則落實(shí)到具體的房屋拆遷行為中，賦予了拆遷人強(qiáng)大的權(quán)力，而近乎完全地忽視了房屋所有者的權(quán)利。依據(jù)該規(guī)定，只要拆遷人為被拆遷人提供了安置房或者周轉(zhuǎn)用房，不論當(dāng)事人對(duì)拆遷人提供的安置房或者周轉(zhuǎn)用房是否滿意，不論當(dāng)事人是否有要求更多的補(bǔ)償?shù)绕渌嬖V求，不論當(dāng)事人是否同意其房屋被拆遷，而且即使當(dāng)事人已經(jīng)提訟，拆遷人依然可以將當(dāng)事人的房屋拆除。無(wú)疑，這定將會(huì)導(dǎo)致拆遷人與被拆遷人之間極大的利益沖突。一方面，拆遷人為了開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)獲得巨額收益而具有強(qiáng)大的動(dòng)力進(jìn)行強(qiáng)制拆遷，并且法律、法規(guī)為其提供了合法性依據(jù)；另一方面，房屋的所有人為了捍衛(wèi)自己的尊嚴(yán)和權(quán)利，必然要堅(jiān)守自己的合法財(cái)產(chǎn)。這種嚴(yán)重的沖突必然導(dǎo)致事態(tài)的惡化，而處于被制度忽視一方的房屋所有人多數(shù)情況下是弱勢(shì)的一方，他們非但喪失了財(cái)產(chǎn)，有的時(shí)候甚至付出了生命的代價(jià)。[3]

第二，在行政訴訟中行政行為可以停止執(zhí)行的三項(xiàng)例外條件不利于行政相對(duì)人權(quán)利的保護(hù)。歸納起來(lái)，這三項(xiàng)停止條件是行政機(jī)關(guān)主動(dòng)停止，行政相對(duì)人申請(qǐng)停止執(zhí)行、法院終裁，立法規(guī)定的停止。該規(guī)定存在如下問(wèn)題：一個(gè)問(wèn)題是條件的主觀性過(guò)強(qiáng)，缺乏客觀的衡量標(biāo)準(zhǔn)，可操作性差。例如第一項(xiàng)規(guī)定僅表明了行政機(jī)關(guān)是否同意停止行政行為的主觀愿望，并沒(méi)有在法律中規(guī)定行政機(jī)關(guān)同意的條件，即是否對(duì)相關(guān)主體的利益進(jìn)行了謹(jǐn)慎的權(quán)衡，也沒(méi)有規(guī)定是否像德國(guó)一樣需要嚴(yán)肅、認(rèn)真的說(shuō)明理由。這樣規(guī)定的結(jié)果是行政機(jī)關(guān)獲得寬泛的裁量權(quán)，同時(shí)對(duì)自己做出的停止執(zhí)行與否的決定不需要對(duì)行政相對(duì)人進(jìn)行解釋?zhuān)姓C(jī)關(guān)有權(quán)無(wú)責(zé)，另一方面，行政相對(duì)人缺乏制約行政機(jī)關(guān)的法律依據(jù)。另一個(gè)問(wèn)題是法律保護(hù)方式過(guò)于機(jī)械，不夠靈活，不利于達(dá)到個(gè)案的公正。行政爭(zhēng)議發(fā)生之后，利益的權(quán)重會(huì)隨著情勢(shì)的變化而變化，保護(hù)的側(cè)重點(diǎn)也會(huì)因之發(fā)生變化，法律需要最終對(duì)最值得保護(hù)的利益進(jìn)行保護(hù)。但是該項(xiàng)規(guī)定并沒(méi)有做出這種靈活的規(guī)定，賦予行政機(jī)關(guān)或者法院根據(jù)不同情勢(shì)做出停止執(zhí)行或者即時(shí)執(zhí)行等不同類(lèi)型的決定。

第三，財(cái)產(chǎn)保全制度中，行政利益優(yōu)先、缺乏擔(dān)保規(guī)定和法院越位行使職權(quán)的制度安排，不符合保障行政相對(duì)人權(quán)利的要求。一方面，在法定的財(cái)產(chǎn)保全制度中，行政機(jī)關(guān)的利益又一次被凸顯出來(lái)。法律規(guī)定當(dāng)事人雙方都可以申請(qǐng)法院保全對(duì)方財(cái)產(chǎn)，但是保障的對(duì)象卻不僅僅是判決的最終執(zhí)行，同時(shí)還包括行政行為得到執(zhí)行。這種傾向性明顯的規(guī)定，制度性忽視行政相對(duì)人的權(quán)利保障，有將司法淪為行政的附庸之嫌。另一方面，法律沒(méi)有規(guī)定提出保全的一方是否應(yīng)該提供相應(yīng)的擔(dān)保，以便于補(bǔ)償保全錯(cuò)誤的情況下給對(duì)方帶來(lái)的損失。該規(guī)定客觀上亦使得行政機(jī)關(guān)有隨意要求法院命令行政相對(duì)人提供擔(dān)保以保障行政行為的執(zhí)行的沖動(dòng)，對(duì)行政相對(duì)人的利益造成重大負(fù)擔(dān)。第三方面，根據(jù)司法解釋?zhuān)ㄔ嚎梢愿鶕?jù)不同情況采取財(cái)產(chǎn)保全措施。法院本來(lái)應(yīng)該對(duì)案件進(jìn)行居中裁判，不偏不倚，以求做到司法公正，個(gè)案正義。這種主動(dòng)出擊式的司法措施體現(xiàn)出了強(qiáng)烈的職權(quán)主義色彩，違反了司法中立性原則，[4]在當(dāng)前的財(cái)政體制和司法環(huán)境下，容易使法院成為行政機(jī)關(guān)的助手。

第四，先予執(zhí)行制度中執(zhí)行對(duì)象類(lèi)別狹窄，對(duì)行政相對(duì)人保護(hù)不足。在先予執(zhí)行制度方面存在的重大不足是：可以先予執(zhí)行的案件類(lèi)別非常有限，僅僅包括撫恤金、社會(huì)保險(xiǎn)金、最低生活保障費(fèi)等具有金錢(qián)給付內(nèi)容的訴訟。在當(dāng)今福利國(guó)家趨勢(shì)愈發(fā)明顯的環(huán)境下，行政機(jī)關(guān)具有大量的行政給付職能，既包括金錢(qián)給付，也包括大量的非金錢(qián)給付，比如及時(shí)做出行政命令等。這些非金錢(qián)給付對(duì)行政相對(duì)人的利益同樣具有重大影響，如果行政機(jī)關(guān)怠于履行職責(zé)，同樣會(huì)給行政相對(duì)人造成不可彌補(bǔ)的損失。但是在我國(guó)現(xiàn)有制度下，即使行政機(jī)關(guān)有此類(lèi)不及時(shí)作為的錯(cuò)誤，法院也無(wú)法在行政訴訟中裁定行政機(jī)關(guān)先履行該類(lèi)義務(wù)，以保證行政相對(duì)人的利益不遭受無(wú)法彌補(bǔ)的損失。無(wú)疑，這對(duì)于行政相對(duì)人的權(quán)利保護(hù)是非常不利的。

在法治較為發(fā)達(dá)的國(guó)家和地區(qū)中，同為大陸法系的德國(guó)和臺(tái)灣地區(qū)都設(shè)立了暫時(shí)法律保護(hù)制度，旨在為行政相對(duì)人提供全面而有效的保護(hù)。借鑒域外法治經(jīng)驗(yàn)是我國(guó)推動(dòng)法治進(jìn)步的重要手段之一，因此仔細(xì)研究上述地區(qū)的暫時(shí)法律保護(hù)制度對(duì)我國(guó)有實(shí)際意義。

三、德國(guó)和臺(tái)灣地區(qū)行政訴訟中暫時(shí)法律保護(hù)制度概要

（一）德國(guó)的暫時(shí)法律保護(hù)制度

德國(guó)以法律制度概念化和精細(xì)化而聞名于世。同樣，在為行政相對(duì)人提供全面而無(wú)漏洞的保護(hù)方面，他們同樣不遺余力，在法律體系中設(shè)計(jì)了精細(xì)的暫時(shí)法律保護(hù)制度。德國(guó)的暫時(shí)法律保護(hù)制度由延緩效力和暫時(shí)命令兩大部分組成。延緩效力由針對(duì)不利行政行為提起的復(fù)議或者撤銷(xiāo)訴訟產(chǎn)生，它會(huì)停止行政行為的執(zhí)行及其效果的出現(xiàn)。暫時(shí)命令分為保全命令和調(diào)整命令，它必須在行政相對(duì)人書(shū)面提出申請(qǐng)之后由法院做出。整體來(lái)看，德國(guó)的暫時(shí)法律保護(hù)制度有如下特點(diǎn)：

第一，德國(guó)的暫時(shí)法律保護(hù)制度以訴訟類(lèi)型的劃分為基礎(chǔ)。在德國(guó)，為了給行政相對(duì)人提供周延的法律救濟(jì)，他們認(rèn)為必須有充分的行政訴訟類(lèi)型的劃分，不同的權(quán)利損害適用不同的行政訴訟類(lèi)型。因此，德國(guó)的行政訴訟類(lèi)型非常豐富：針對(duì)行政行為，有撤銷(xiāo)之訴和義務(wù)之訴，其中撤銷(xiāo)之訴包括繼續(xù)確認(rèn)之訴、確認(rèn)無(wú)效之訴。義務(wù)之訴包括答復(fù)之訴；針對(duì)不具有調(diào)整性的、公權(quán)范圍內(nèi)的事實(shí)行為，有停止作為之訴和一般給付之訴，其中停止作為之訴包括請(qǐng)求停止作為的給付之訴和預(yù)防性停止作為之訴；針對(duì)法律規(guī)范，有規(guī)范審查之訴和規(guī)范頒布之訴；針對(duì)有爭(zhēng)議的法律關(guān)系，有消極確認(rèn)之訴和積極確認(rèn)之訴。[5]暫時(shí)法律保護(hù)制度作為權(quán)利救濟(jì)制度之一種，也深受訴訟類(lèi)型的影響，不同的訴訟類(lèi)型適用不同的暫時(shí)法律保護(hù)制度：針對(duì)不利行政行為提起的復(fù)議和撤銷(xiāo)之訴會(huì)自動(dòng)產(chǎn)生延緩效力，延緩效力作為暫時(shí)法律保護(hù)制度的一種形式，使得行政行為不得被執(zhí)行，并且其他消極后果也不能被宣布，行政相對(duì)人的權(quán)利或者法律狀態(tài)暫時(shí)不會(huì)受到行政行為的影響；除撤銷(xiāo)之訴以外的其他一切訴訟種類(lèi)適用暫時(shí)命令，暫時(shí)命令包括保全命令和調(diào)整命令。這樣，建立在行政訴訟類(lèi)型上的暫時(shí)法律保護(hù)制度，實(shí)現(xiàn)了為行政相對(duì)人的權(quán)利提供有效而無(wú)漏洞的保護(hù)的目的。

第二，德國(guó)的暫時(shí)法律保護(hù)制度為不同利益主體的利益提供了動(dòng)態(tài)權(quán)衡的機(jī)會(huì)，立法、行政和司法機(jī)關(guān)根據(jù)情勢(shì)的不同，對(duì)于是否為行政相對(duì)人提供暫時(shí)權(quán)利保護(hù)，可以做出靈活的決定。下面以針對(duì)不利行政行為提起的復(fù)議或者撤銷(xiāo)之訴產(chǎn)生的延緩效力為例進(jìn)行探討。

在立法上，根據(jù)德國(guó)行政法院法的規(guī)定，針對(duì)不利行政行為提起復(fù)議或者撤銷(xiāo)訴訟，原則上產(chǎn)生延緩效力，但是如下情況是例外，不產(chǎn)生延緩效力：聯(lián)邦或者州法律的專(zhuān)門(mén)調(diào)整的出境義務(wù)、針對(duì)兵役及體檢決定的復(fù)議和撤銷(xiāo)之訴、建筑法上的鄰居復(fù)議和鄰居之訴、涉及根據(jù)道路交通規(guī)劃法以及長(zhǎng)途公路法的計(jì)劃、涉及防止危險(xiǎn)的特殊情況、針對(duì)公務(wù)員法上的安排與委派的復(fù)議申請(qǐng)和撤銷(xiāo)之訴；針對(duì)關(guān)于公共捐稅及費(fèi)用的命令；警察執(zhí)行官員的不可延緩的命令和措施。行政相對(duì)人對(duì)于上述不利行政行為提起復(fù)議或者撤銷(xiāo)之訴，原則上并不產(chǎn)生延緩效力，這些行政決定具有執(zhí)行力，其法律效果直接實(shí)現(xiàn)。

在行政上，行政決定對(duì)延緩效力的出現(xiàn)和停止也是視情況而定的。行政機(jī)關(guān)，包括原做出行政行為的機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)，出于對(duì)公共利益以及某一參加人的重大利益的保護(hù)，可以通過(guò)書(shū)面形式做出特別命令，即時(shí)執(zhí)行行政行為。此時(shí)，原則上因?yàn)閺?fù)議或者撤銷(xiāo)之訴的提起而應(yīng)被延緩執(zhí)行的行政決定，因?yàn)榧磿r(shí)命令的做出而可以直接執(zhí)行。在該命令做出程序中，說(shuō)明理由至關(guān)重要。[6]理由說(shuō)明必須清楚表明：即時(shí)執(zhí)行上存在著的特殊利益、即時(shí)執(zhí)行利益大于延緩效力上的個(gè)人利益的原因。同時(shí)，對(duì)于不產(chǎn)生延緩效力的例外情況以及行政機(jī)關(guān)做出即時(shí)執(zhí)行命令的情況中，如果原行政機(jī)關(guān)或者復(fù)議機(jī)關(guān)在考慮了所有利益之后，認(rèn)為停止執(zhí)行利益最大，那么就可以做出中止執(zhí)行的決定。此時(shí)，提起復(fù)議或者撤銷(xiāo)訴訟之后也不產(chǎn)生延緩效力的例外情形，也因?yàn)橹兄箞?zhí)行決定的做出而被延緩，被即時(shí)執(zhí)行命令消滅的延緩效力重新生效。

根據(jù)德國(guó)行政法院法的規(guī)定，法院同樣能夠?qū)ρ泳徯ЯΦ漠a(chǎn)生、停止及變動(dòng)具有決定力量。法院能夠啟動(dòng)、恢復(fù)延緩效力。法院進(jìn)行該裁判的條件如下：行政訴訟途徑必須是已經(jīng)開(kāi)啟的；有管轄權(quán)的法院是案件已經(jīng)或者應(yīng)當(dāng)與之有拘束關(guān)系；參加人適法；訴在主體事務(wù)中是或者可能是撤銷(xiāo)之訴；行政行為的執(zhí)行可能對(duì)申請(qǐng)人一方的權(quán)利造成侵害的事實(shí)使申請(qǐng)人獲得請(qǐng)求權(quán)；行政行為尚未獲得確定力；存在法律保護(hù)的需要。在法院具有裁判條件之后，如果被申請(qǐng)人已經(jīng)被動(dòng)適格，而且法院對(duì)執(zhí)行利益與中止利益的權(quán)衡結(jié)果是有利于申請(qǐng)人的，那么申請(qǐng)中止執(zhí)行就是具備理由的，法院就會(huì)準(zhǔn)許申請(qǐng)，啟動(dòng)或者恢復(fù)延緩效力。

法院還可以針對(duì)已經(jīng)存在的延緩效力命令即時(shí)執(zhí)行。即時(shí)執(zhí)行命令針對(duì)的情況有：向被受益人做出的行政行為生效之后被受益人申請(qǐng)即時(shí)執(zhí)行；向原告做出的對(duì)第三人有利的行政行為生效之后，第三人申請(qǐng)即時(shí)執(zhí)行。如果該申請(qǐng)涉及針對(duì)不利行政行為的法律保護(hù)，并且事實(shí)上涉及復(fù)議或者撤銷(xiāo)之訴的延緩效力，那么申請(qǐng)就是適當(dāng)?shù)摹Ｍ瑫r(shí)，如果復(fù)議或者訴訟顯然不適法或者不具備理由，而且存在一種受到保護(hù)的即時(shí)執(zhí)行利益，那么法院必須做出即時(shí)執(zhí)行的決定。

最后，法院還可以依申請(qǐng)或者依職權(quán)變更或者撤銷(xiāo)關(guān)于延緩效力和即時(shí)執(zhí)行的決定。如果是依申請(qǐng)的決定，那么前提是參加人能夠指出已經(jīng)發(fā)生變化的情況，或者指出他在原程序中未曾主張的情況—他對(duì)此必須是無(wú)過(guò)錯(cuò)的，并且這些情況能夠表明有變更決定的必要。對(duì)于法院來(lái)說(shuō)，面對(duì)這樣的申請(qǐng)，它有裁量余地，但是如果事實(shí)或者法律上的條件已經(jīng)發(fā)生變化導(dǎo)致再也不可能做出原決定，那么它必須做出變更決定。依職權(quán)做出決定的前提是法院具有充足的理由。

（二）臺(tái)灣地區(qū)的暫時(shí)法律保護(hù)制度

臺(tái)灣地區(qū)通過(guò)立法確立了暫時(shí)法律保護(hù)制度，在行政訴訟的過(guò)程中為行政相對(duì)人的權(quán)利提供保護(hù)。臺(tái)灣地區(qū)的暫時(shí)法律保護(hù)制度由三個(gè)子制度組成，在不同方面為行政相對(duì)人提供不同的保護(hù)。

第一，暫停執(zhí)行制度。行政法院如果認(rèn)為行政機(jī)關(guān)做出的原處分或者行政決定的執(zhí)行，將會(huì)發(fā)生難以回復(fù)的損害，并且有急迫情事存在，那么行政法院可以依職權(quán)或者依當(dāng)事人的聲請(qǐng)裁定停止執(zhí)行。難以回復(fù)的損害，通常指無(wú)法用金錢(qián)賠償?shù)膿p害，如果行政處分或者行政決定的執(zhí)行，將導(dǎo)致這種損害的發(fā)生，即可認(rèn)定為有急迫情事存在。這是停止執(zhí)行的積極要件。爭(zhēng)訟事件僅僅具有積極要件，法院并不當(dāng)然依職權(quán)或者依聲請(qǐng)裁定停止執(zhí)行，而必須是爭(zhēng)訟事件不具備停止執(zhí)行的消極要件，即原處分或決定的停止執(zhí)行，對(duì)公共利益沒(méi)有重大影響或者原告之訴在法律上并不是顯然不具備理由，才能最終做出停止執(zhí)行的裁定。如果因?yàn)楸Ｗo(hù)當(dāng)事人的個(gè)人權(quán)益而對(duì)公共利益產(chǎn)生重大影響或者當(dāng)事人提起撤銷(xiāo)訴訟顯然不合法，卻仍然給予暫時(shí)權(quán)利保護(hù)，那么就與行政訴訟以及有效法律保護(hù)的宗旨不一致了。[7]暫時(shí)停止執(zhí)行的效力既包括停止有待執(zhí)行的行政處分的執(zhí)行部分的執(zhí)行，也包括停止原處分或者原決定的效力，使其暫時(shí)不發(fā)生法律效果。

第二，假扣押制度。假扣押制度的作用在于保全公法上金錢(qián)給付的強(qiáng)制執(zhí)行或者未到履行期的給付的實(shí)現(xiàn)。聲請(qǐng)假扣押，必須具備相應(yīng)的條件：聲請(qǐng)人具有公法上的金錢(qián)給付請(qǐng)求權(quán)；保全對(duì)象客觀存在；假扣押救濟(jì)方式之必須性，即沒(méi)有其他更經(jīng)濟(jì)或有效率的救濟(jì)方式；假扣押救濟(jì)方式之必要性，即如果不采取假扣押則日后不能強(qiáng)制執(zhí)行或者執(zhí)行難度極高。對(duì)于假扣押裁定，如果裁定做出后十日內(nèi)債權(quán)人沒(méi)有提訟，債務(wù)人可以聲請(qǐng)撤銷(xiāo)；債務(wù)人也可以通過(guò)提供擔(dān)保或者提存撤銷(xiāo)假扣押裁定。債權(quán)人也可以聲請(qǐng)撤銷(xiāo)假扣押裁定，但是此時(shí)債權(quán)人要賠償債務(wù)人因假扣押或提供擔(dān)保而受到的損害，該賠償責(zé)任不以債權(quán)人故意或者過(guò)失為要件，只要債務(wù)人受到損害，同時(shí)具有因果關(guān)系，則損害責(zé)任成立。這樣的制度設(shè)計(jì)在于防止債權(quán)人濫用假扣押。

第三，假處分制度。假處分制度的目的在于確保在本案訴訟終結(jié)以前不會(huì)發(fā)生使聲請(qǐng)人主張的權(quán)利、地位難以實(shí)現(xiàn)的事實(shí)狀態(tài)，在整個(gè)訴訟過(guò)程之中使聲請(qǐng)人的權(quán)利、地位處于穩(wěn)定狀態(tài)，使?fàn)幵A直至裁判時(shí)仍然具有被裁判的意義。假處分制度分為保全處分和定暫時(shí)狀態(tài)。由于現(xiàn)實(shí)狀況的變化，導(dǎo)致公法上的權(quán)利無(wú)法實(shí)現(xiàn)或者很難實(shí)現(xiàn)時(shí)，為了保全強(qiáng)制執(zhí)行，可以聲請(qǐng)保全處分。保全處分保障的對(duì)象實(shí)際上是聲請(qǐng)人的請(qǐng)求權(quán)，例如返還請(qǐng)求權(quán)或者不作為請(qǐng)求權(quán)等。在公法上的法律關(guān)系發(fā)生爭(zhēng)議之時(shí)，為了防止重大損害或者急迫性危險(xiǎn)而顯然有必要時(shí)，可以聲請(qǐng)定暫時(shí)狀態(tài)。定暫時(shí)狀態(tài)的作用在于保證法律秩序的安定性，通常是在現(xiàn)實(shí)重大不利益、避免急迫性的危險(xiǎn)或者因類(lèi)似理由而有必要時(shí)，針對(duì)有爭(zhēng)議的法律關(guān)系采取的。假處分制度的適用范圍包括課予義務(wù)訴訟、一般給付訴訟中不得以假扣押方式獲得暫時(shí)權(quán)利保護(hù)之情形、確認(rèn)公法上法律關(guān)系成立或不成立之訴訟、確認(rèn)行政處分曾為違法訴訟。

四、我國(guó)行政訴訟中暫時(shí)法律保護(hù)制度的完善

在德國(guó)和臺(tái)灣地區(qū)，為了給公民提供全方位的法律保護(hù)，以公民個(gè)人權(quán)利為核心進(jìn)行了精密的制度設(shè)計(jì)，凸顯了現(xiàn)代法治以人為本的理念。相比之下，臺(tái)灣地區(qū)的制度設(shè)計(jì)在公民權(quán)利保障方面沒(méi)有德國(guó)做得徹底，而是更多地考慮了公共利益，這是基于不同情況做出的制度選擇，但是在保障公眾權(quán)利方面還是完善的。對(duì)比域外已經(jīng)建立的暫時(shí)權(quán)利保護(hù)制度以及我國(guó)現(xiàn)行暫時(shí)權(quán)利保護(hù)制度的運(yùn)作表現(xiàn)，都足以表明我國(guó)的暫時(shí)權(quán)利保護(hù)制度在行政訴訟的過(guò)程中并不能為行政相對(duì)人提供全面、及時(shí)、有效的法律保護(hù)，因此有進(jìn)行完善的必要。同時(shí)，我國(guó)的暫時(shí)權(quán)利保護(hù)制度已經(jīng)運(yùn)行了相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間，對(duì)于該制度所存在的問(wèn)題，實(shí)務(wù)界和理論界都已經(jīng)具有深刻的認(rèn)識(shí)；域外的制度也為我國(guó)制度的完善提供了可資借鑒的樣板。因此，對(duì)我國(guó)行政訴訟中的暫時(shí)法律保護(hù)制度進(jìn)行完善就具備了條件。

對(duì)我國(guó)的暫時(shí)權(quán)利保護(hù)制度進(jìn)行完善時(shí)，需要注意兩方面的問(wèn)題：

一方面是，制度不能完全移植，因?yàn)楸就镰h(huán)境對(duì)域外制度具有排斥性，會(huì)使制度發(fā)生變異，導(dǎo)致不可預(yù)知的后果發(fā)生。因此，即使在功能上域外的某些制度在保護(hù)公眾權(quán)利方面做得更好，也不能直接吸納到中國(guó)的法律體系中，因?yàn)檫@樣會(huì)造成法律體系內(nèi)的沖突，同時(shí)這種沒(méi)有相關(guān)制度和社會(huì)思想支撐的文字上的制度，不但不可能對(duì)社會(huì)生活產(chǎn)生良性影響，還很有可能打亂現(xiàn)有的社會(huì)秩序。吳經(jīng)熊先生有言：“缺乏強(qiáng)有力的道德根基，被移植的制度與觀念無(wú)從獲得本地沃土和持續(xù)成長(zhǎng)的養(yǎng)分，不管移植者技巧如何嫻熟高妙，這樣的法律都是不可能有效生長(zhǎng)的—只有法律之樹(shù)根基于價(jià)值觀念能指明方向的沃土?xí)r，才有可能為后代結(jié)出希望之果。”[8]所以，當(dāng)對(duì)我國(guó)的暫時(shí)權(quán)利保護(hù)制度進(jìn)行完善的時(shí)候，借鑒域外的相關(guān)制度是必要的，比如德國(guó)和臺(tái)灣地區(qū)都有一個(gè)暫時(shí)停止執(zhí)行制度，這個(gè)制度對(duì)于保護(hù)行政相對(duì)人的權(quán)利非常重要，我國(guó)同樣可以設(shè)計(jì)類(lèi)似的制度，因?yàn)閷?duì)權(quán)利的保護(hù)沒(méi)有地域之分。但是更重要的是從我國(guó)現(xiàn)有的制度資源和社會(huì)思想動(dòng)態(tài)出發(fā)，對(duì)現(xiàn)有制度資源進(jìn)行整合，同時(shí)要符合社會(huì)整體的思想動(dòng)態(tài)，保證制度設(shè)計(jì)的結(jié)果能夠?yàn)楝F(xiàn)在的社會(huì)心理所接受，進(jìn)而確保制度能夠?qū)嶋H運(yùn)行。還是以德國(guó)和臺(tái)灣地區(qū)的暫時(shí)停止執(zhí)行制度為例，該制度在上述地區(qū)發(fā)揮重大作用的關(guān)鍵原因在于它們都確立了行政訴訟類(lèi)型劃分制度，暫時(shí)停止執(zhí)行制度嚴(yán)格地建立在此之上。但是我國(guó)并沒(méi)有行政訴訟類(lèi)型的劃分，所以在借鑒此一制度時(shí)就不能完全照搬。

另一方面是，我國(guó)行政訴訟暫時(shí)法律保護(hù)制度的完善，必須建立在行政訴訟理念的轉(zhuǎn)型之上，即從保證行政效率到捍衛(wèi)公眾權(quán)利。考察我國(guó)的行政訴訟制度，當(dāng)行政效率和公眾權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)，法律傾向于保證行政效率的優(yōu)先性，從而影響到微觀制度的設(shè)計(jì)，暫時(shí)權(quán)利保護(hù)中的“訴訟不停止執(zhí)行原則”就是顯明的一例。然而正如翁岳生先生所指出的一樣，當(dāng)今世界法治的發(fā)展方向之一是公法的發(fā)展和行政法治化的發(fā)展。這種發(fā)展方向的實(shí)質(zhì)就是約束公權(quán)力，保證公眾權(quán)利。因此，我國(guó)《行政訴訟法》的理念應(yīng)該重新定位在為公眾提供司法救濟(jì)，對(duì)公眾的權(quán)利進(jìn)行全方位的保護(hù)，在行政效率和公眾權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)，立場(chǎng)鮮明地保障公眾的權(quán)利。只有完成這種轉(zhuǎn)型，暫時(shí)權(quán)利保護(hù)制度的完善才有上位法的制度支撐和理念支撐。

具體來(lái)說(shuō)，我國(guó)的暫時(shí)法律保護(hù)制度應(yīng)對(duì)以下幾個(gè)方面進(jìn)行完善，當(dāng)然這些建議是粗線條的，具體的制度設(shè)計(jì)當(dāng)然倚賴(lài)立法者的智慧和學(xué)識(shí)。

第一，建立“訴訟、復(fù)議停止執(zhí)行為原則、不停止執(zhí)行為例外”制度，同時(shí)設(shè)置相應(yīng)的制度以根據(jù)不同情況對(duì)案件進(jìn)行靈活處理。此處可以借鑒德國(guó)的制度，只要行政相對(duì)人對(duì)不利行政行為提出行政復(fù)議或者行政訴訟，那么原則上就應(yīng)該停止原行政行為的執(zhí)行，只允許一些例外情形不停止原行政行為的執(zhí)行。但是出于務(wù)實(shí)的考慮，實(shí)際情形是時(shí)刻變化的，法律保護(hù)的側(cè)重點(diǎn)會(huì)有所不同，因此同樣應(yīng)該以法律文本規(guī)定，行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)可以根據(jù)情勢(shì)變動(dòng)對(duì)該原則進(jìn)行例外處理，但是必須書(shū)面說(shuō)明理由；說(shuō)明的理由必須建立在利益權(quán)衡的基礎(chǔ)之上，如果說(shuō)明理由不能令人信服，那么就不得做出處理決定。

第二，進(jìn)一步完善保全制度。其一，保全的對(duì)象既應(yīng)該有財(cái)產(chǎn)，還應(yīng)該有證據(jù)。這種認(rèn)識(shí)已經(jīng)得到了理論支持和相關(guān)制度的支撐。[9]其二，在訴訟過(guò)程中，當(dāng)事人提出保全對(duì)方財(cái)產(chǎn)，應(yīng)該提供相應(yīng)的擔(dān)保，以便于在保全錯(cuò)誤的情形下賠償對(duì)方的損失。其三，法院不能依據(jù)職權(quán)采取保全措施。這是出于司法中立性的考慮，保證司法機(jī)關(guān)不陷入具體的糾紛之中，做到立場(chǎng)中立，態(tài)度超然，在程序上保證判決的公正性。更具有實(shí)際意義的是，在制度上將法院獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)，防止行政機(jī)關(guān)利用法院侵害行政相對(duì)人的權(quán)利。

第三，擴(kuò)大先予執(zhí)行的范圍。目前的先予執(zhí)行范圍過(guò)于狹窄，不能充分保障行政相對(duì)人的權(quán)利。先予執(zhí)行應(yīng)該擴(kuò)展到包括金錢(qián)給付義務(wù)、行政作為義務(wù)和行政不作為義務(wù)。就行政作為義務(wù)而言，比如在行政許可不作為案件中，如果行政相對(duì)人的申請(qǐng)已經(jīng)具備法律條件，同時(shí)行政機(jī)關(guān)只能依據(jù)法律做出是否許可的決定，不再有裁量余地，那么司法機(jī)關(guān)就應(yīng)該判決行政機(jī)關(guān)先行履行許可義務(wù)，保證行政相對(duì)人獲得許可的權(quán)利不因時(shí)間之流逝而受到不可逆轉(zhuǎn)的侵害。

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[1]〔德]弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版,第487頁(yè)。

[2]蔡志芳：《行政救濟(jì)法新論》，元照出版公司2001版，第13頁(yè)。

[3]參見(jiàn)網(wǎng)絡(luò)新聞：《釘子戶獨(dú)子被開(kāi)發(fā)商員工雇人殺害懸賞10萬(wàn)緝兇》(2008年10月7日），

[4]王小紅：《論我國(guó)行政訴訟暫時(shí)法律保護(hù)制度的完善》，載《河南社會(huì)法學(xué)》2005年1月第13卷第2期。

[5]〔德〕弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第634頁(yè)。

[6]某些緊急情況下做出的立即執(zhí)行決定無(wú)須說(shuō)明理由。德國(guó)行政法院法第80條第3款規(guī)定：有可能導(dǎo)致延誤，特別是生命、健康、或財(cái)產(chǎn)可能遭受迫近危害，行政機(jī)關(guān)出于公共利益采取一項(xiàng)上述積極措施時(shí)可不予以理由說(shuō)明。

[7]翁岳生編：《行政法》（下冊(cè)），中國(guó)法制出版社2002年版，第1524頁(yè)。

第6篇：財(cái)產(chǎn)保全方法范文

一、加強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)，明確安全工作責(zé)任

為切實(shí)抓好綜治工作，我園高度重視此項(xiàng)工作，堅(jiān)持園長(zhǎng)親自抓，負(fù)總責(zé)，分管園長(zhǎng)具體抓，其她領(lǐng)導(dǎo)齊抓共管。成立了園長(zhǎng)任組長(zhǎng)，全體中層干部為成員的綜合治理領(lǐng)導(dǎo)小組，并在年初制定綜合治理工作計(jì)劃的基礎(chǔ)上，將各項(xiàng)綜治目標(biāo)進(jìn)行分解，與班長(zhǎng)、班主任、保育員、后勤人員簽訂安全工作責(zé)任狀，將任務(wù)落實(shí)分解到班級(jí)、到個(gè)人，做到層層有人抓有人管，責(zé)任到人，各負(fù)其責(zé)、各司其職、全方位的管理格局。幼兒園還定期不定期召開(kāi)綜合治理、校園安全等主題會(huì)議，研究解決實(shí)際問(wèn)題，排除安全隱患，確保了我園的綜治工作始終沿著正確的軌道有序運(yùn)轉(zhuǎn)。

二、完善制度，做到綜治工作有章可循。

我園不斷建立規(guī)范各種臺(tái)帳，健全了《園務(wù)制度》、《安全管理制度》、《教職工職責(zé)》、《后勤管理制度》、《獎(jiǎng)懲制度》、《保教工作一日常規(guī)》等規(guī)章制度，不斷細(xì)化完善了《門(mén)衛(wèi)管理制度》、《家長(zhǎng)接送制》及財(cái)物、重點(diǎn)場(chǎng)所等的安全管理制度，尤其更加注意預(yù)防園內(nèi)大型活動(dòng)的安全，制定了各項(xiàng)《安全應(yīng)急預(yù)案》，確保全園人身財(cái)產(chǎn)安全。同時(shí)，嚴(yán)格執(zhí)行情況報(bào)告制，落實(shí)了“屬地管理”制度，做到及時(shí)向有關(guān)部門(mén)報(bào)送信息，反映可能存在的安全隱患，通過(guò)和有關(guān)單位齊抓共管，密切配合促進(jìn)綜治工作取得實(shí)效。

三、深化教育，增強(qiáng)自護(hù)自救能力。

我園注重有計(jì)劃地在師幼中開(kāi)展安全宣傳教育工作。在教職工中，通過(guò)請(qǐng)司法部門(mén)的有關(guān)人員來(lái)園輔導(dǎo)，利用黑板報(bào)、宣傳窗、幼兒園網(wǎng)站等陣地進(jìn)行《教育法》、《環(huán)境保護(hù)法》、《教師法》、《未成年人保護(hù)法》以及各種法律法規(guī)的學(xué)習(xí)、宣傳，使教職員工掌握了我國(guó)有關(guān)教育法律法規(guī)的主要內(nèi)容，初步懂得一些法律知識(shí)，提高了守法的自覺(jué)性和安全意識(shí)。在幼兒中，通過(guò)請(qǐng)交警、消防隊(duì)進(jìn)園開(kāi)展互動(dòng)活動(dòng)，舉辦有關(guān)安全知識(shí)的圖片展、畫(huà)展，利用國(guó)旗下的講話、小喇叭對(duì)幼兒進(jìn)行安全知識(shí)教育等，使幼兒從小樹(shù)立安全意識(shí)，提升了自我保護(hù)能力。

四、創(chuàng)建和諧園，全力杜絕不安全現(xiàn)象。

第7篇：財(cái)產(chǎn)保全方法范文

執(zhí)行難的法院外部原因是：

1、地方和部門(mén)保護(hù)主義。

2、被執(zhí)行人故意規(guī)避，

3、立法滯后造成的，

4、其他各種原因。

造成執(zhí)行難的法院內(nèi)部原因是：

1、法院審理不兼顧執(zhí)行。

2、法官獨(dú)立性不夠。

3、執(zhí)行管理效率低下和執(zhí)行程序缺乏監(jiān)督。

4、法院執(zhí)行力量不足。

5、執(zhí)行人員業(yè)務(wù)素質(zhì)低和工作責(zé)任心不強(qiáng)。

6、部分執(zhí)法人員辦“人情案”和“關(guān)系案”造成執(zhí)行難。

解決執(zhí)行難的對(duì)策分析：

1、實(shí)行執(zhí)行方式的改革。

2、加強(qiáng)和完善法院自身工作，

3、制定獨(dú)立的強(qiáng)制執(zhí)行法。

4、執(zhí)行機(jī)構(gòu)的設(shè)置要充分保證執(zhí)行工作的開(kāi)展。

我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)難逃初級(jí)階段必然存在的地域經(jīng)濟(jì)的制約，地方保護(hù)主義和部門(mén)保護(hù)主義與人治惡習(xí)的合流無(wú)時(shí)不在地羈絆著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，尤其成為當(dāng)事人難以實(shí)現(xiàn)債權(quán)的一只黑手，執(zhí)行成為司法工作的第一道難題。“執(zhí)行難”成了上個(gè)世紀(jì)留下來(lái)的一個(gè)遺憾，也是跨入新世紀(jì)必須解決而尚未解決的一道跨世紀(jì)的難題。

在本文里，將認(rèn)真剖析“執(zhí)行難”形成的原因，并積極籌劃、設(shè)計(jì)解決“執(zhí)行難”問(wèn)題的方案，有效地為執(zhí)行工作的正常運(yùn)行創(chuàng)造良好的社會(huì)空間。

一、造成“執(zhí)行難”的法院外部原因

（一）地方和部門(mén)保護(hù)主義作祟。這是阻礙人民法院執(zhí)行工作順利開(kāi)展的最主要的原因。[2]

在強(qiáng)制執(zhí)行工作中，地方保護(hù)主義、部門(mén)保護(hù)主義的干擾滲透在各個(gè)方面，它的存在、原因十分復(fù)雜，可以說(shuō)是眾因素復(fù)合作用的生成物。[3]幾千年的封建文化、閉關(guān)自守、小農(nóng)意識(shí)、鄉(xiāng)土觀念的影響根深蒂;改革開(kāi)放、社會(huì)進(jìn)步促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。但是，各地區(qū)、各行業(yè)的發(fā)展很不平衡，區(qū)域性的差異束縛著人們的思維形式。司法隸屬行政導(dǎo)致長(zhǎng)官意識(shí)，以言代法屢見(jiàn)不鮮。而在現(xiàn)行的管理體制下，直接關(guān)系法院發(fā)展和前途的人、財(cái)、物等權(quán)力基本上掌握在地方手里，導(dǎo)致法院難以真正地獨(dú)立于地方行使審判權(quán)和執(zhí)行權(quán)，產(chǎn)生了司法地方化的傾向，這正是1999年中央11號(hào)文件所指出的地方保護(hù)主義和部門(mén)保護(hù)主義的具體表現(xiàn)形式之一。因此，地方保護(hù)主義、部門(mén)保護(hù)主義對(duì)司法上的平等性、公正性、統(tǒng)一性形成了嚴(yán)重的威脅。在強(qiáng)制執(zhí)行實(shí)務(wù)中，出現(xiàn)了本地區(qū)案件不愿執(zhí)行，外地區(qū)案件不去執(zhí)行的現(xiàn)象。比如說(shuō)有的地方和部門(mén)對(duì)于局部利益的考慮，對(duì)一些企業(yè)實(shí)行所謂“掛牌保護(hù)”，外地法院不得執(zhí)行；甚至規(guī)定本地銀行對(duì)外地法院凍結(jié)的款項(xiàng)不得協(xié)助劃撥；有的地方以文件形式或口頭規(guī)定，執(zhí)行某些企業(yè)必須報(bào)請(qǐng)某級(jí)領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)。這些表現(xiàn)都給人民法院的執(zhí)行工作設(shè)置了重重障礙。由此造成的法院獨(dú)立性不夠。自上個(gè)世紀(jì)八十年代以來(lái)，我國(guó)實(shí)行“分灶吃飯”的財(cái)政體制，各級(jí)法院的經(jīng)費(fèi)必須由同級(jí)政府確定，法院的財(cái)政與地方財(cái)政融為一體。因此，地方法院更多地傾向于從發(fā)展地方經(jīng)濟(jì)的角度去執(zhí)行法律和行使司法權(quán)，而不著眼于國(guó)家法制的統(tǒng)一性和嚴(yán)肅性。除此以外，在人事制度等方面，法院的司法行政職務(wù)和人員均由地方各級(jí)權(quán)利機(jī)關(guān)選舉、委任、罷免或任免。在實(shí)踐中，地方黨委、政府的組織人事部門(mén)“實(shí)際享有”對(duì)相應(yīng)各級(jí)法院主要領(lǐng)導(dǎo)干部的推薦權(quán)和指派權(quán)，正是這種權(quán)力機(jī)構(gòu)上的隸屬和依附關(guān)系，使得地方法院無(wú)力抗衡地方行政的干預(yù)。中央的11號(hào)關(guān)于解決執(zhí)行難的文件雖然專(zhuān)門(mén)對(duì)執(zhí)行工作作出指導(dǎo)，黨委、人大也加強(qiáng)對(duì)法院執(zhí)行工作的領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督和協(xié)調(diào)、解決法院執(zhí)行工作的實(shí)際問(wèn)題，為法院的執(zhí)行工作撐腰，打破地方保護(hù)主義和部門(mén)保護(hù)主義。但是，從目前的情況來(lái)看，因?yàn)榈胤奖Ｗo(hù)主義一般作用于被執(zhí)行人在本地區(qū)、申請(qǐng)執(zhí)行人在外地的執(zhí)行案件，由于訴訟當(dāng)事人分屬不同地方的訴訟案件，民事判決的執(zhí)行結(jié)果在一定的程度上與地方利益相聯(lián)系，因此，地方保護(hù)主義主要來(lái)源于各地方政府；各地的地方性立法囿于地方利益而忽視法制性原則；在地方性法規(guī)及地方規(guī)章之外，濫發(fā)規(guī)范性文件，濫用行政手段；對(duì)國(guó)家法律執(zhí)行不力，下位法違背或架空上位求；引進(jìn)外資立法方面具有盲目性，缺乏計(jì)劃性、透明性、連續(xù)性在司法方面，表現(xiàn)為片面保護(hù)本地當(dāng)事人，違背或?yàn)E用訴訟程序，各地法院適用地方性法規(guī)及規(guī)范性文件的情況增多，案件執(zhí)行方面，地方保護(hù)主義嚴(yán)重，而部門(mén)保護(hù)主義是指申請(qǐng)執(zhí)行人和被申請(qǐng)執(zhí)行人都在本地，不存在地方利益不同的問(wèn)題，但是雙方分屬不同部門(mén)，判決的執(zhí)行牽涉部門(mén)的利益而執(zhí)行雙方所屬的部門(mén)都為其自身盡力保護(hù)各自的利益不受影響。因此，相形之下地方保護(hù)主義和部門(mén)保護(hù)主義的存在嚴(yán)重影響了執(zhí)行工作的進(jìn)程。1998年最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行工作若干問(wèn)題的規(guī)定（試行）》出臺(tái)后，執(zhí)行工作的可操性加強(qiáng)，但仍有不足之處，因此，對(duì)于地主保護(hù)主義和部門(mén)保護(hù)主義這種維護(hù)手段我們應(yīng)采取有力的措施給予進(jìn)行制止：

（1）我們只有加強(qiáng)執(zhí)行法律的立法工作，才能讓全社會(huì)對(duì)執(zhí)行工作有新的認(rèn)識(shí)。

（2）健全和完善地方性的及社會(huì)管理的各項(xiàng)法律法規(guī)，規(guī)范社會(huì)管理和地方性的法律法規(guī)。

（3）加強(qiáng)對(duì)于地方執(zhí)行工作的法律法規(guī)宣傳。

（4）應(yīng)交叉執(zhí)行若有本地區(qū)的被執(zhí)行人有履行能力而未能執(zhí)行或是有地方保護(hù)主義的且立案之后超過(guò)六個(gè)月未能執(zhí)結(jié)的案件，可以辦理委托外地法院協(xié)助開(kāi)展執(zhí)行工作，由此來(lái)創(chuàng)造良好的執(zhí)行條件，更加地便于執(zhí)行工作。

（二）部分被執(zhí)行人規(guī)避法院的執(zhí)行也是造成“執(zhí)行難”的一個(gè)原因。

這種原因?qū)嶋H上是反映了市場(chǎng)主體信用觀念和信用制度和相對(duì)缺失，很突出的表現(xiàn)就在于“賴(lài)帳逃債”不良的文化上。比如說(shuō)，“騙一把，是一把”、“要錢(qián)沒(méi)有，要命一條”、“欠債的是爺爺，討債的是孫子”等民俗諺語(yǔ)，就是這種民間文化和社會(huì)道德的真實(shí)寫(xiě)照。對(duì)這種不良的文化和道德觀念，社會(huì)批判的聲音過(guò)于微弱，沒(méi)有對(duì)其形成強(qiáng)大的輿論壓力，使得嘗到了甜頭的人越發(fā)肆無(wú)忌憚。同時(shí)，我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的信用制度還不夠健全，對(duì)經(jīng)濟(jì)交往中的種種欺詐行為制裁不力，對(duì)欠債不還者缺乏嚴(yán)厲的處罰措施，無(wú)形中縱容甚至助長(zhǎng)了這種失衡觀念和行為的滋長(zhǎng)和蔓延。譬如說(shuō)，對(duì)欠債不還的企業(yè)的法定代表人，沒(méi)有得力的責(zé)任追究制度，該升遷的照樣升遷；企業(yè)欠債破產(chǎn)關(guān)閉后，對(duì)企業(yè)主沒(méi)有實(shí)行相應(yīng)的“行業(yè)禁入”和“信用死亡”規(guī)則，使得它們有機(jī)會(huì)換個(gè)地方另辟財(cái)路。這種觀念上的落后和制度上的不健全，是“執(zhí)行難”得以滋長(zhǎng)的肥沃的社會(huì)土壤。要解決這個(gè)問(wèn)題，有賴(lài)于社會(huì)道德風(fēng)尚的不斷純化和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的不斷完善。

在當(dāng)前的執(zhí)行實(shí)踐中，那些被執(zhí)行人為規(guī)避法院執(zhí)行，逃避法律文書(shū)確定的義務(wù)，主要表現(xiàn)在想法設(shè)法轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，或公款私存、公車(chē)私掛，或多開(kāi)戶頭、隱匿存款，或搞一些假的財(cái)產(chǎn)證明等，制造無(wú)履行能力的假象，欺騙法院，最終達(dá)到規(guī)避執(zhí)行的目的。

但是，在對(duì)待被執(zhí)行人是否有意規(guī)避的問(wèn)題上，我們應(yīng)該認(rèn)真加以識(shí)別，也就是要注意執(zhí)行中的經(jīng)濟(jì)原則。在執(zhí)行過(guò)程中，不排除有些情況下，確實(shí)是執(zhí)行過(guò)程無(wú)論程序和方法都是合法的，甚至是無(wú)可挑剔的，但是社會(huì)效果極差。例如執(zhí)行一案件引發(fā)了許多不安定因素，大批職工下崗，走向街頭，游行示威，堵塞交通，甚至沖擊政府、黨委和法院。又如一個(gè)原本有希望繼續(xù)發(fā)展的企業(yè)，因執(zhí)行措施不當(dāng)就陷入困境，增加了社會(huì)負(fù)擔(dān)，結(jié)果原有的矛盾還未解決，又產(chǎn)生了新的更大的矛盾。因此，執(zhí)行中不僅要依法辦事，同時(shí)又必須兼顧社會(huì)效果，使法律效果與社會(huì)效果統(tǒng)一起來(lái)，并在執(zhí)行工作中體現(xiàn)最大的社會(huì)效果，這是對(duì)執(zhí)行工作提出的一個(gè)更高的要求。

（三）立法滯后方面的原因

執(zhí)行立法滯后，有關(guān)方面的法律、法規(guī)不健全，也是造成執(zhí)行難、難執(zhí)行的主要原因。執(zhí)行工作的整個(gè)過(guò)程必須依法進(jìn)行，而現(xiàn)實(shí)的執(zhí)行法律、法規(guī)卻非常匱乏，而且分散、零亂的規(guī)定在各類(lèi)審判程序的法規(guī)中，甚至有的相互抵觸或沖突。在被執(zhí)行人觸犯了某些法律條款，需要對(duì)其采取拘留措施時(shí)，現(xiàn)行法規(guī)要求不能異地拘留。在某些人明顯觸犯刑律時(shí)，據(jù)以執(zhí)行的法律、法規(guī)也不夠細(xì)致完善。另外，各相鄰間的法律法規(guī)也應(yīng)該相互協(xié)調(diào)，相互補(bǔ)充，而現(xiàn)實(shí)的立法也不盡人意。如果《中華人民共和國(guó)銀行法》對(duì)企業(yè)開(kāi)戶進(jìn)行嚴(yán)格控制，就不會(huì)出現(xiàn)企業(yè)在銀行有多個(gè)賬戶的情況。再就是，微機(jī)聯(lián)網(wǎng)信息處理在利益的驅(qū)動(dòng)下，銀行與企業(yè)間相互串通，執(zhí)行人員前來(lái)查詢存款，銀行將存款額轉(zhuǎn)移或以“為儲(chǔ)戶保密”，或以“儲(chǔ)戶與賬號(hào)不符”等為由拒查。這些現(xiàn)象，使執(zhí)行工作受阻。

二、造成“執(zhí)行難”的法院內(nèi)部原因

（一）法院審理不兼顧執(zhí)行而造成的“執(zhí)行難”。

在司法實(shí)踐中，審判與執(zhí)行嚴(yán)重脫節(jié)，將造成執(zhí)行困難。比如在立案和審判階段采取保全措施不力，需要先予執(zhí)行的而采取查封、扣押、凍結(jié)措施的，沒(méi)有及時(shí)采取，結(jié)果坐失執(zhí)行良機(jī)。[4]

（二）法官的獨(dú)立性不夠

在中國(guó)司法獨(dú)立原則受到很大限制，這是造成“執(zhí)行難”的原因的一個(gè)重要的方面。表現(xiàn)在：

（1）在法院中，執(zhí)行庭法官始終是以法院工作人員而不是以法官個(gè)人身份出現(xiàn)在執(zhí)行程序中，他們對(duì)外代表法院履行職權(quán)，但卻要受院方的控制，院方又常常受到行政機(jī)關(guān)的影響。

（2）法院內(nèi)部運(yùn)作機(jī)制存在的問(wèn)題，直接導(dǎo)致了執(zhí)行法官的不獨(dú)立。由于案件層層審批，大量案件的執(zhí)行由庭長(zhǎng)、院長(zhǎng)或?qū)徟形瘑T會(huì)決定，案件執(zhí)行的好壞不能與執(zhí)行法官個(gè)人的責(zé)任聯(lián)系，即使不能執(zhí)行，也往往找不到負(fù)責(zé)任者。目前，隨著人們對(duì)“執(zhí)行難”的不滿的呼聲越來(lái)越高，法院執(zhí)行工作的效率和成果越來(lái)越成為影響法院形象的障礙，而法院系統(tǒng)內(nèi)現(xiàn)行的管理方式又加劇了法官責(zé)任心不強(qiáng)和執(zhí)行工作的低效率，產(chǎn)生了整個(gè)社會(huì)對(duì)審判機(jī)關(guān)的“信任危機(jī)”。

（三）執(zhí)行管理效率低下和執(zhí)行程序缺乏監(jiān)督造成的“執(zhí)行難”

現(xiàn)行執(zhí)行模式同審判模式一樣，實(shí)行由承辦個(gè)人負(fù)責(zé)到底的制度，個(gè)人執(zhí)行不僅力量分散、效率低，影響到案件的執(zhí)行質(zhì)量，而且在大案、要案及群體性案件越來(lái)越多的形勢(shì)下，個(gè)人對(duì)案件的處理顯得勢(shì)單力薄。同時(shí)，相對(duì)于審判程序而言，執(zhí)行程序立法中有關(guān)當(dāng)事人救濟(jì)手段的內(nèi)容較少。執(zhí)行案件處理均由個(gè)人決定，任意性很大，案件執(zhí)行的正確與否完全取決于執(zhí)行人員的水平和素質(zhì)，執(zhí)行程序缺乏有效監(jiān)督。這兩個(gè)方面處理不好也會(huì)造成案件的“執(zhí)行難”。

（四）有些法院的執(zhí)行力量不足。

在實(shí)際工作中，有一些法院在思想認(rèn)識(shí)上對(duì)執(zhí)行工作仍然重視不夠，在人財(cái)物方面對(duì)執(zhí)行工作仍然傾斜不足。

（五）執(zhí)行人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)不高和工作責(zé)任心不強(qiáng)造成的“執(zhí)行難”。

在長(zhǎng)期被一些地方法院的領(lǐng)導(dǎo)忽視和曲解中，相當(dāng)一部分與水準(zhǔn)相差甚遠(yuǎn)的人員以“幫助債權(quán)人要錢(qián)”的心態(tài)走進(jìn)了執(zhí)行隊(duì)伍，這部分人搞執(zhí)行工作搞過(guò)審判工作，對(duì)法律法規(guī)和有關(guān)司法解釋學(xué)習(xí)不夠、理解不透；有些執(zhí)行人員工作嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，對(duì)當(dāng)事人提供的信息和線索置若罔聞，工作拖拉，耽誤了執(zhí)行的最佳時(shí)機(jī)；有些執(zhí)行人員不深入調(diào)查研究，不積極探索新的執(zhí)行方式和方法，使得一些動(dòng)動(dòng)腦筋稍加變通即可執(zhí)行的案件，被人為地當(dāng)作“骨頭案件”擱置起來(lái)，導(dǎo)致當(dāng)事人的不滿；還有些執(zhí)行人員對(duì)當(dāng)事人態(tài)度粗暴、蠻橫、生硬，使當(dāng)事人懷疑其有不軌執(zhí)行或越法行為。總之，這部分執(zhí)行人員的素質(zhì)有待提高，工作作風(fēng)有待改善。

（六）執(zhí)行人員辦“人情案”和“關(guān)系案”造成的“執(zhí)行難”。

法院的極個(gè)別執(zhí)行人員違反執(zhí)行法律，辦“人情案”和“關(guān)系案”，甚至接受吃請(qǐng)和賄賂。結(jié)果是，與申請(qǐng)執(zhí)行人關(guān)系好的，就違法執(zhí)行，肆意損害被執(zhí)行人或案外人的合法權(quán)益；與被執(zhí)行人關(guān)系好，就尋找借口，拖著不予執(zhí)行，使申請(qǐng)執(zhí)行人的權(quán)利得不到及時(shí)、有效實(shí)現(xiàn)。極個(gè)別執(zhí)行人員的這些不廉潔行為，損害了人民法院公證司法的形象，造成了非常惡劣的社會(huì)影響。

另外，執(zhí)行難的因素還有：由于前幾年市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序不規(guī)范，致使有的責(zé)任分不清；少數(shù)企業(yè)法定代表人違法亂紀(jì)，造成國(guó)有資產(chǎn)流失；有的合資企業(yè)申報(bào)注冊(cè)時(shí)就不符合法定條件；受宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控影響，有的企業(yè)效益下滑，瀕臨破產(chǎn)，缺乏償還能力；有的企業(yè)法定代表人法律意識(shí)淡薄，法律觀念不強(qiáng)。前兩年，企業(yè)之間相互搞擔(dān)保，當(dāng)法院依法追究其連帶責(zé)任時(shí)，認(rèn)為國(guó)有企業(yè)是國(guó)家的，欠債也是國(guó)家的，自己不愿履行法律義務(wù)償還債務(wù)，等等。

三、改革執(zhí)行工作，解決“執(zhí)行難”問(wèn)題

（一）實(shí)行執(zhí)行方式的改革

1.實(shí)行排期執(zhí)行制

過(guò)去的執(zhí)行方式的一種弊端，就是執(zhí)行權(quán)力在執(zhí)行程序和期限上缺乏制約，辦理執(zhí)行案件可快可慢也可拖，個(gè)人權(quán)力過(guò)大，執(zhí)行管理失控，容易導(dǎo)致執(zhí)行不公。因此，執(zhí)行必須實(shí)行排期辦案，并納入全院的案件排期審理的管理系統(tǒng)。對(duì)準(zhǔn)備執(zhí)行強(qiáng)制執(zhí)行、報(bào)結(jié)執(zhí)行、延期執(zhí)行，都應(yīng)由法院統(tǒng)一制定排期制度，由立案庭負(fù)責(zé)執(zhí)行排期的登記、匯總，并實(shí)施執(zhí)行案件與審判案件流程相配套的全方位動(dòng)態(tài)監(jiān)控，加強(qiáng)管理。

2.要高度重視“開(kāi)庭執(zhí)行”的方式

所謂“開(kāi)庭執(zhí)行”就是對(duì)執(zhí)行通知階段沒(méi)有自覺(jué)履行義務(wù)的執(zhí)行案件通過(guò)傳喚被執(zhí)行人到庭，借鑒民事訴訟法程序，采用公開(kāi)開(kāi)庭的方式，在執(zhí)行員的主持下，圍繞實(shí)現(xiàn)生效的法律文書(shū)確定的義務(wù)開(kāi)展舉證、質(zhì)證，并當(dāng)庭進(jìn)行警示教育和調(diào)解，爭(zhēng)取當(dāng)庭執(zhí)結(jié)或達(dá)成和解協(xié)議。對(duì)達(dá)不成協(xié)議的則根據(jù)庭上查明的被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)當(dāng)場(chǎng)裁定查封扣押或庭后強(qiáng)制執(zhí)行，對(duì)開(kāi)庭查無(wú)財(cái)產(chǎn)的案件則中止執(zhí)行。開(kāi)庭執(zhí)行可以一案一開(kāi)庭，也可以同類(lèi)案件一起開(kāi)庭,申請(qǐng)人在庭上負(fù)有提供被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)的責(zé)任,而被執(zhí)行人負(fù)有如實(shí)提供財(cái)產(chǎn)和履行能力情況的義務(wù).對(duì)在庭上辯稱(chēng)無(wú)能力履行的,但是后經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人隱瞞財(cái)產(chǎn)的要依照法律規(guī)定作出罰款拘留等強(qiáng)制措施.開(kāi)庭執(zhí)行的好處在于有利于提高執(zhí)行效率;有利于解決“暗箱”操作，便于內(nèi)外的監(jiān)督，實(shí)行執(zhí)行公正。

3.實(shí)現(xiàn)公開(kāi)督促執(zhí)行制

對(duì)拒不履行債務(wù)者，制作限制高消費(fèi)（購(gòu)買(mǎi)高檔轎車(chē)、高檔住宅、家電設(shè)備及高消費(fèi)娛樂(lè)等）的公告或通知書(shū)，凡查明違反者，以故意妨礙執(zhí)行予以嚴(yán)厲處置。比如說(shuō)建立安全交易信息查詢系統(tǒng)，對(duì)執(zhí)行中確認(rèn)的已不具備必要的財(cái)產(chǎn)或經(jīng)費(fèi)，不能獨(dú)立承擔(dān)財(cái)產(chǎn)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)主體，一律登記注冊(cè)，輸入本院信息網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，由法院向社會(huì)提供查詢服務(wù)。這樣，可以使其中有償債能力而逃避履行債務(wù)者，迫于進(jìn)網(wǎng)產(chǎn)生的信譽(yù)壓力，及早履行債務(wù)而換取消掉登記

4.在異地執(zhí)行中充分利用委托執(zhí)行

委托執(zhí)行有利的方面比較多。首先，委托執(zhí)行有利于節(jié)約成本。在直接執(zhí)行的情況下，法院的執(zhí)行人員（有時(shí)需要當(dāng)事人的陪同）要到外地去執(zhí)行，這樣勢(shì)必造成大量地人力、物力、財(cái)力方面地浪費(fèi)，而委托執(zhí)行則有利于節(jié)約資金等。其次，委托執(zhí)行有利于直接暴露并有效約束來(lái)自法院系統(tǒng)內(nèi)的干擾和影響。在直接執(zhí)行模式下，執(zhí)行法院與當(dāng)?shù)胤ㄔ菏请y以確立起基于法定程序而產(chǎn)生的協(xié)助關(guān)系。當(dāng)?shù)胤ㄔ涸诒砻婵赡艹恢弥韧猓澈髤s可能設(shè)置障礙。而委托執(zhí)行模式的優(yōu)點(diǎn)就是把種種處于隱性狀態(tài)的地方保護(hù)主義統(tǒng)統(tǒng)暴露在外，在這種情況下，地方保護(hù)主義必定有所收斂。再次，委托執(zhí)行有利于排除來(lái)自地方和部門(mén)保護(hù)主義的干擾和影響，發(fā)生危及人身安全情況，執(zhí)行人員往往處于孤立無(wú)援的境地，得不到及時(shí)有力的配合支持，案件執(zhí)行最終只能無(wú)功而返。而委托當(dāng)?shù)胤ㄔ簣?zhí)行，便于主動(dòng)向執(zhí)行地黨委、人大匯報(bào)工作安排和具體方案，及時(shí)向政府和有關(guān)部門(mén)通報(bào)情況，督促相關(guān)部門(mén)依法辦案，瓦解地方和部門(mén)保護(hù)主義，保證案件執(zhí)行順利進(jìn)行。最后，委托執(zhí)行是當(dāng)今世界民事執(zhí)行的發(fā)展趨勢(shì)。從世界各國(guó)立法來(lái)看，法院原則上只能在自己的轄區(qū)內(nèi)進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，這已是各國(guó)民事執(zhí)行發(fā)展的必然趨勢(shì)。

隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立和逐步完善，網(wǎng)絡(luò)化的商品流通經(jīng)營(yíng)格局的出現(xiàn)，必然造成跨地區(qū)民事糾紛的日益增加，異地執(zhí)行的案件也會(huì)隨之增多。我們應(yīng)在這過(guò)程中充分利用委托執(zhí)行。

（二）進(jìn)一步加強(qiáng)和改善人民法院自身的工作，不斷開(kāi)創(chuàng)執(zhí)行工作的新局面[5]

1.加強(qiáng)執(zhí)行隊(duì)伍的建設(shè)，提高執(zhí)行人員的整體素質(zhì)。結(jié)合國(guó)內(nèi)外一些成功的經(jīng)驗(yàn)和失敗的教訓(xùn)，除了應(yīng)加強(qiáng)執(zhí)行法官的職業(yè)道德教育和培訓(xùn)外，還應(yīng)建設(shè)一支既會(huì)運(yùn)用司法裁判權(quán)，又會(huì)運(yùn)用行政命令權(quán)；既要通曉程序法，又要了解實(shí)體法；既要熟知債權(quán)，又要深知物權(quán)；既要會(huì)做司法工作，又要會(huì)做社會(huì)工作的政治堅(jiān)定、業(yè)務(wù)精良、作風(fēng)過(guò)硬、紀(jì)律嚴(yán)明、公正清廉、訓(xùn)練有素的執(zhí)行隊(duì)伍。

2.廣開(kāi)思路，深入探索，創(chuàng)造新的執(zhí)行方式和方法。我們要在工作中適應(yīng)形勢(shì)的發(fā)展，不斷創(chuàng)新，改革以往“粗放式”執(zhí)行中諸如“執(zhí)行風(fēng)暴”、“假日行動(dòng)”，采取諸如“債轉(zhuǎn)股”、“轉(zhuǎn)讓無(wú)形資產(chǎn)”“轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)”、“新聞暴光”、“公告執(zhí)行”、“限制高消費(fèi)”、“舉報(bào)有獎(jiǎng)”等一系列新的執(zhí)行方式和方法，解決執(zhí)行中的一些新問(wèn)題。

3.妥善處理財(cái)產(chǎn)保全和先予執(zhí)行方面的問(wèn)題。在《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問(wèn)題的規(guī)定》中指出：人民法院在審理民事、行政案件中作出的財(cái)產(chǎn)保全和先予執(zhí)行裁定，由審理案件的審判庭負(fù)責(zé)執(zhí)行。但我個(gè)人認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)保全的執(zhí)行由執(zhí)行機(jī)構(gòu)來(lái)負(fù)責(zé)，應(yīng)當(dāng)說(shuō)是將來(lái)發(fā)展的方向。有的法院在試行財(cái)產(chǎn)保全的執(zhí)行由執(zhí)行機(jī)構(gòu)來(lái)負(fù)責(zé)，認(rèn)為這種作法效果很好，一是便于協(xié)調(diào)保全執(zhí)行和判決執(zhí)行的關(guān)系，執(zhí)行的時(shí)候便于了解案件前期采取措施的情況；二是由專(zhuān)門(mén)負(fù)責(zé)執(zhí)行的人員處理具體保全實(shí)務(wù)，在采取的執(zhí)行方法上，會(huì)比較扎實(shí)。據(jù)這樣做的法院工作人員講，其案件執(zhí)行的結(jié)案率比不這樣做的時(shí)候提高了。由審判庭負(fù)責(zé)保全的，往往只下一紙裁定，沒(méi)有相應(yīng)的手續(xù)跟上，經(jīng)常達(dá)不到進(jìn)行保全的效果，導(dǎo)致執(zhí)行的時(shí)候?qū)ΡＨ欠癯闪ⅲ欠裼行Мa(chǎn)生很大爭(zhēng)議。

4.堅(jiān)決反對(duì)地方和部門(mén)保護(hù)主義。我們要依靠各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)干部自覺(jué)增強(qiáng)法律意識(shí)，樹(shù)立依法辦事的法制觀念，不斷強(qiáng)化大局意識(shí)；紀(jì)檢監(jiān)察部門(mén)加大對(duì)地方和部門(mén)保護(hù)主義行為的查處力度，堅(jiān)決處理有關(guān)責(zé)任人員；公安、金融、工商、土地、房管和經(jīng)濟(jì)管理等部門(mén)，在法院執(zhí)行工作中，要從全局利益和整個(gè)利益出發(fā)，積極支持，密切配合，不得從本位主義、自身利益出發(fā)，給法院設(shè)置障礙，故意刁難。逐步對(duì)法院管理體制進(jìn)行改革，使法院在人、財(cái)、物的安排使用上與其職責(zé)相適應(yīng)，從而促進(jìn)法院依法獨(dú)立行使審判權(quán)和執(zhí)行權(quán)。

（三）制定獨(dú)立的強(qiáng)制執(zhí)行法

執(zhí)行工作的立法滯后，有關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的法律、法規(guī)不健全，也是造成執(zhí)行難的主要原因之一。行則無(wú)矩，使執(zhí)行工作隨意性很強(qiáng)；但如果法條不全，處理某些問(wèn)題時(shí)，也會(huì)無(wú)法可依。我們現(xiàn)有的強(qiáng)制執(zhí)行法規(guī)主要表現(xiàn)形式有三個(gè)：一是《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》中對(duì)執(zhí)行程序有專(zhuān)門(mén)規(guī)定，這是我國(guó)民事、經(jīng)濟(jì)案件執(zhí)行最主要的法律內(nèi)容。二是《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》中的某些條款。三是憲法和單行法如《中華人民共和國(guó)刑法》規(guī)定的有關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行的內(nèi)容。另外是最高人民法院對(duì)強(qiáng)制執(zhí)行的司法解釋?zhuān)约?998年6月11日最高人民法院在《民事訴訟法》的基礎(chǔ)上，吸收各地經(jīng)驗(yàn)制定通過(guò)了《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問(wèn)題的規(guī)定（試行）》。強(qiáng)制執(zhí)行工作是我國(guó)司法建設(shè)工作的一項(xiàng)長(zhǎng)期的戰(zhàn)略性的任務(wù)，隨著改革開(kāi)放的發(fā)展，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的繁榮，審判、執(zhí)行實(shí)踐的不斷深入，新問(wèn)題、新情況的不斷產(chǎn)生，執(zhí)行人員深感立法的不足。

當(dāng)前，在我國(guó)把執(zhí)行程序從《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》中分離出來(lái)，單獨(dú)制定中華人民共和國(guó)強(qiáng)制執(zhí)行法的條件已趨成熟。其表現(xiàn)在：第一，執(zhí)行難的問(wèn)題十分突出，一些債務(wù)人利用執(zhí)行法規(guī)不健全的漏洞，逃避執(zhí)行。執(zhí)行立法滯后的現(xiàn)象已明顯暴露。司法實(shí)踐要求立法跟上已成燃眉之急。第二，我國(guó)法制工作的開(kāi)展，立法技術(shù)的成熟，以及民事、經(jīng)濟(jì)、行政法律的逐步出臺(tái)，法律的綜合作用將更充分發(fā)揮出來(lái)。民事權(quán)益的確認(rèn)和實(shí)現(xiàn)的法規(guī)應(yīng)同步發(fā)展，強(qiáng)制執(zhí)行法的制定也應(yīng)作為法制體系的重要組成部分提到議事日程上來(lái)。第三，世界各國(guó)的立法模式已昭示了強(qiáng)制執(zhí)行立法的趨勢(shì)。如日本、奧地利、比利時(shí)等國(guó)采取了制定強(qiáng)制執(zhí)行法的體例。制定獨(dú)立的強(qiáng)制執(zhí)行法，吸納更具體、更確實(shí)、更充分的內(nèi)容，以適應(yīng)日趨復(fù)雜的執(zhí)行工作的需要的觀念已在許多國(guó)家形成共識(shí)。

（四）執(zhí)行機(jī)構(gòu)的設(shè)置要充分保證執(zhí)行工作的開(kāi)展

解決執(zhí)行難的問(wèn)題要進(jìn)行執(zhí)行機(jī)構(gòu)的改革。執(zhí)行機(jī)構(gòu)的改革首先要解決執(zhí)行權(quán)由哪一機(jī)關(guān)行使的問(wèn)題。

目前我國(guó)的主流是建立執(zhí)行局比較符合實(shí)際情況。這個(gè)“執(zhí)行局”是執(zhí)行機(jī)構(gòu)的兩個(gè)或三個(gè)部門(mén)合在一起構(gòu)成完整的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，是在至少有兩個(gè)并列于審判庭級(jí)別的部門(mén)組成的條件作出的設(shè)置。執(zhí)行局的這種設(shè)置模式符合強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)具有司法權(quán)和行政權(quán)雙重性的理論。從執(zhí)行局設(shè)在法院看，體現(xiàn)了司法權(quán)，從執(zhí)行局中有執(zhí)行裁判庭看，也體現(xiàn)了司法權(quán)；從執(zhí)行局區(qū)別于審判庭看，體現(xiàn)了行政權(quán)，從執(zhí)行局有執(zhí)行工作部看，又體現(xiàn)了行政權(quán)。因此，執(zhí)行局下設(shè)機(jī)構(gòu)的設(shè)置要有利于分別行使司法裁判權(quán)和行政實(shí)施權(quán)。

參考文獻(xiàn)：

[1]、胡錫慶主編：《訴訟法學(xué)專(zhuān)論》，中國(guó)法制出版社，2000年4月第一版，第487頁(yè)。

[2]、《“執(zhí)行難”與民事執(zhí)行制度的立法完善-----關(guān)于制定強(qiáng)制執(zhí)行法和執(zhí)行體制改革若干問(wèn)題的思考》，下載于北大法律信息網(wǎng)。

[3]、胡錫慶主編：《訴訟法學(xué)專(zhuān)論》，中國(guó)法制出版社，2000年4月第一版，第489頁(yè)。

第8篇：財(cái)產(chǎn)保全方法范文

關(guān)鍵詞： 地下礦山；安全；方法

中圖分類(lèi)號(hào)：TD7 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1006-4311（2012）19-0103-02

0 引言

我國(guó)作為一個(gè)礦山業(yè)大國(guó)，目前有大小礦山約12萬(wàn)個(gè)，其中，煤礦有2萬(wàn)多個(gè)，金屬和非金屬礦約有10萬(wàn)個(gè)，礦山的從業(yè)人員超過(guò)一千多萬(wàn)人，礦山行業(yè)每年的經(jīng)濟(jì)收入在國(guó)民生產(chǎn)總值當(dāng)中占非常大的比例。

一直以來(lái)，地下礦山安全都是個(gè)突出的問(wèn)題，它不但影響整個(gè)行業(yè)的發(fā)展，更制約著我國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的健康有序發(fā)展，同時(shí)關(guān)系到們國(guó)家和個(gè)人的生命和財(cái)產(chǎn)安全。

地下礦山的安全生產(chǎn)問(wèn)題不是一般問(wèn)題。一旦發(fā)生特大或重大安全事故，往往會(huì)造成群死群傷這樣的嚴(yán)重情況，會(huì)造成非常重大的財(cái)產(chǎn)損失，會(huì)對(duì)個(gè)人生活造成嚴(yán)重的損害，會(huì)給企業(yè)帶來(lái)沉重的打擊，甚至還有可能引發(fā)很多社會(huì)問(wèn)題。地下礦山生產(chǎn)事關(guān)重大，所以，我們必須重視礦山安全工作，切實(shí)做好礦山行業(yè)有關(guān)問(wèn)題的探討與研究。

1 地下礦山事故的危害

地下礦山一旦發(fā)生事故，后果一般都很?chē)?yán)重。事故危及人的生命，造成財(cái)產(chǎn)損失，影響社會(huì)和諧，危害巨大。

1.1 危及人的生命 我國(guó)一向提倡以人為本，人的生命高于一切。礦山事故頻發(fā)，對(duì)礦山行業(yè)的從業(yè)人員的生命造成巨大威脅。僅以2011年10-11月份的幾起事故為例：

2011年10月4日，貴州荔波縣立化鎮(zhèn)安平煤礦發(fā)生煤與瓦斯突出事故，共造成17人遇難。

2011年11月10日，云南省云南省師宗縣私莊煤礦發(fā)生一起瓦斯爆炸事故，造成35人死亡。

2011年11月16日，湖北省宜昌市冷家灣煤礦發(fā)生一起瓦斯爆炸事故，共造成6名礦工遇難。

這一起起血淋淋的事故令人觸目驚心。地下礦山安全事故對(duì)人的生命安全危害太巨大了。我們一定要保護(hù)礦山從業(yè)人員的生命安全，使礦山行業(yè)不要被人畏之如虎。

1.2 造成財(cái)產(chǎn)的損害 礦山安全事故除了對(duì)人造成巨大危害外，對(duì)個(gè)人，國(guó)家的財(cái)產(chǎn)損害也是相當(dāng)嚴(yán)重。極大的破壞了我國(guó)社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展的正常運(yùn)行。以近幾年的幾起事故為例：

2000年9月27日，貴州省木沖溝煤礦四采區(qū)發(fā)生一起瓦斯爆炸，事故直接經(jīng)濟(jì)損失達(dá)1227萬(wàn)元。

2003年3月22日，山西省孝義市孟南莊煤礦有限公司北采區(qū)發(fā)生一起特大瓦斯煤塵爆炸事故，直接經(jīng)濟(jì)損失1035萬(wàn)元。

2008年8月7日，廣東省梅州市興寧市大興煤礦發(fā)生特別重大透水事故，直接經(jīng)濟(jì)損失4725萬(wàn)元。

從上邊的案例可以看出，礦山事故無(wú)小事。一旦發(fā)生事故，極有可能造成財(cái)產(chǎn)極大的破壞，對(duì)社會(huì)財(cái)富破壞極大。

1.3 影響社會(huì)的和諧 礦難的發(fā)生不僅僅帶來(lái)是人的生命的代價(jià)以及國(guó)家財(cái)富的損失，它對(duì)社會(huì)的和諧穩(wěn)定也構(gòu)成影響。層出不窮的礦難帶來(lái)的人心慌亂，以及引發(fā)的與對(duì)政府相關(guān)部門(mén)的不信任感，影響到了我們整個(gè)社會(huì)的和諧發(fā)展。

往個(gè)體說(shuō)，礦山事故造成了個(gè)體的生命消逝，給其背后家庭留下了無(wú)盡傷痛。對(duì)家庭的傷害是巨大的，長(zhǎng)期的。從整體看，礦難給國(guó)家也帶來(lái)了巨大的損失，破壞了國(guó)家的采煤系統(tǒng)，造成今后開(kāi)采上的困難。這種長(zhǎng)期的陣痛給我們整個(gè)社會(huì)帶來(lái)許多不安定的因素，影響了我國(guó)的和諧發(fā)展。

從以上三個(gè)方面來(lái)分析，我們可以看到，礦難奪走了人的生命，造成了財(cái)產(chǎn)的損失，造成了壞的社會(huì)影響，給我們帶來(lái)了十分巨大的危害。我們一定要做到預(yù)防礦難，減少礦難，減輕礦難的傷害程度，使人的人命能得到保護(hù)，國(guó)家財(cái)富能得以保全，社會(huì)能夠和諧健康發(fā)展。

2 嚴(yán)峻的安全形勢(shì)下采取的應(yīng)對(duì)安全方法措施

礦山事故的頻發(fā)及其巨大的危害性決定了必須盡快完善地下礦山行業(yè)相關(guān)管理的體系和機(jī)制建設(shè)。礦山企業(yè)，政府相關(guān)監(jiān)督管理部門(mén)必須建立健全地下礦山行業(yè)責(zé)任制、完善應(yīng)急救援體系、健全綜合性的危機(jī)管理協(xié)調(diào)部門(mén)和完善相關(guān)法律體系建設(shè)，加強(qiáng)投入保障，強(qiáng)化技術(shù)和現(xiàn)場(chǎng)管理，提高員工素質(zhì)等措施。

2.1 政府對(duì)地下礦山事故頻發(fā)的對(duì)策措施

2.1.1 加強(qiáng)煤礦管理中領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)的建設(shè) 加強(qiáng)地下礦山行業(yè)危機(jī)管理中領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)的建設(shè)，提高領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)的創(chuàng)新能力。領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)是管理的核心，對(duì)如何應(yīng)對(duì)事故做出決策。目前我國(guó)大部分地下礦山企業(yè)預(yù)防應(yīng)對(duì)礦山事故還停留在依靠工作經(jīng)驗(yàn)，開(kāi)會(huì)討論決定事故預(yù)防的對(duì)策措施。對(duì)比較新的一些決策方法如：對(duì)策學(xué)，規(guī)劃學(xué)，系統(tǒng)分析，運(yùn)籌學(xué)等技術(shù)方法運(yùn)用極少，影響決策的可靠度。因此，國(guó)家要提高地下礦山管理中領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)的決策能力。

第9篇：財(cái)產(chǎn)保全方法范文

一、總體目標(biāo)

提高素質(zhì)，創(chuàng)造一個(gè)廉潔高效的政務(wù)環(huán)境和安居樂(lè)業(yè)的生活環(huán)境，為我縣創(chuàng)建省級(jí)衛(wèi)生縣城成功努力做好部門(mén)工作。

二、創(chuàng)建范圍

1、原綜合樓：四沖街10號(hào)。

2、新辦公樓責(zé)任區(qū)：路勞動(dòng)保障大樓11樓

三、創(chuàng)建任務(wù)

1、按時(shí)清掃，隨時(shí)留意，確保車(chē)行道及人行道平整、潔凈，無(wú)坑洼、積水，無(wú)垃圾等廢棄物。

2、積極做工作，確保無(wú)占道經(jīng)營(yíng)，無(wú)違章作業(yè)，無(wú)亂堆放物品，無(wú)亂掛亂曬現(xiàn)象。

3、辦公樓內(nèi)全面實(shí)行垃圾袋裝化，不可出現(xiàn)垃圾亂扔亂倒現(xiàn)象。

4、建筑物外墻整潔，屋頂無(wú)亂堆亂放、違章搭建現(xiàn)象，無(wú)吊掛有礙市容觀瞻的物品。

5、樓道干凈整潔，無(wú)堆放雜物，門(mén)窗潔凈無(wú)破損，排水暢通無(wú)堵塞無(wú)積水，無(wú)垃圾廣告，管線整齊有序。

6、關(guān)注并解決好群眾反映的熱點(diǎn)、難點(diǎn)問(wèn)題。

7、執(zhí)法檢查、日常辦公儀表整潔、語(yǔ)言文明，對(duì)藥品銷(xiāo)售、使用單位加強(qiáng)整治力度。

8、堅(jiān)持以人為本，全方位做好“創(chuàng)衛(wèi)”活動(dòng)的宣傳發(fā)動(dòng)工作，激發(fā)廣大市民的主動(dòng)參與意識(shí)和主人翁意識(shí)。

9、廣泛開(kāi)展愛(ài)國(guó)主義、集體主義、社會(huì)教育和社會(huì)公德、職業(yè)道德、家庭美德教育，廣泛組織學(xué)習(xí)《市民守則》和“二十字”公民基本道德規(guī)范，強(qiáng)化社會(huì)文明道德意識(shí)。

10、廣泛開(kāi)展“告別陋習(xí)，樹(shù)立新風(fēng)”活動(dòng)，抓好文明創(chuàng)建。

11、開(kāi)展全民健康教育和全民健身活動(dòng)，設(shè)立文明衛(wèi)生知識(shí)宣傳欄。

12、進(jìn)一步推進(jìn)“創(chuàng)六型機(jī)關(guān)，做人民健康的忠誠(chéng)守衛(wèi)者”建設(shè)。

13、建立對(duì)各股室的獎(jiǎng)罰機(jī)制，完善工作制度、檢查制度等，將“創(chuàng)衛(wèi)”工作納入年終目標(biāo)考評(píng)。

14、加強(qiáng)對(duì)“創(chuàng)衛(wèi)”工作的督查，實(shí)行每周一檢查一通報(bào)，半月一調(diào)度的工作機(jī)制。

15、加強(qiáng)社會(huì)治安綜合治理，嚴(yán)厲打擊各種偷盜及違法犯罪行為，確保人民的生命財(cái)產(chǎn)安全，確保各項(xiàng)公共設(shè)施完好無(wú)損。

16、及時(shí)向縣“創(chuàng)衛(wèi)辦“報(bào)送我局“創(chuàng)衛(wèi)”工作成效、動(dòng)態(tài)。

四、工作步驟

“創(chuàng)衛(wèi)”工作分為四個(gè)階段。

1、宣傳發(fā)動(dòng)階段（2012年3月—2012年4月）

主要任務(wù)為：制定“創(chuàng)衛(wèi)”工作計(jì)劃和實(shí)施方案、成立“創(chuàng)衛(wèi)”領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)和工作機(jī)構(gòu)、召開(kāi)單位動(dòng)員會(huì)分解工作任務(wù)和職責(zé)。

2、基礎(chǔ)工作階段（2012年4月—2012年6月）

主要任務(wù)為：參與全縣全面實(shí)施的凈化、硬化、綠化、亮化、美化、便民、愛(ài)衛(wèi)、素質(zhì)、暢通、保障十大工程。

3、攻堅(jiān)工作階段（2012年6月—2012年6月）

主要任務(wù)為：完善十大工程，做好各項(xiàng)整治活動(dòng)的補(bǔ)課工作，以及衛(wèi)生整治保持工作

4、申請(qǐng)驗(yàn)收階段（2012年6月—2012年12月）

主要任務(wù)為：接受省、市、縣驗(yàn)收組的明查暗訪，確保全縣按時(shí)驗(yàn)收，申創(chuàng)成功。

五、工作措施

1、廣泛宣傳，全民動(dòng)員

廣泛利用宣傳陣地，強(qiáng)勁造勢(shì)，要組織骨干力量，運(yùn)用各種宣傳渠道，設(shè)立專(zhuān)欄、專(zhuān)題，開(kāi)展宣傳工作。大力宣傳創(chuàng)建衛(wèi)生縣城的重大意義、目標(biāo)要求、方法步驟的主要措施，大力宣傳“創(chuàng)衛(wèi)”工作中涌現(xiàn)出的先進(jìn)典型和經(jīng)驗(yàn)。

2、加強(qiáng)領(lǐng)導(dǎo)，落實(shí)責(zé)任

成立創(chuàng)建省衛(wèi)生縣城工作領(lǐng)導(dǎo)小組，下設(shè)辦公室，集中人員辦公，負(fù)責(zé)“創(chuàng)衛(wèi)“工作的具體組織協(xié)調(diào)、督促檢查和資料整理。聯(lián)系領(lǐng)導(dǎo)：，聯(lián)系人：。

3、強(qiáng)化督查，嚴(yán)格獎(jiǎng)懲

為使“創(chuàng)衛(wèi)”各項(xiàng)工作落到實(shí)處，確保“創(chuàng)衛(wèi)”活動(dòng)順利開(kāi)展，必須嚴(yán)肅工作紀(jì)律，嚴(yán)格兌現(xiàn)獎(jiǎng)懲措施。對(duì)工作扎實(shí)、成效顯著的，予以表彰和獎(jiǎng)勵(lì)；對(duì)未按期完成任務(wù)的，予以通報(bào)批評(píng)；對(duì)工作不力，進(jìn)展緩慢，影響全縣“創(chuàng)衛(wèi)”工作大局的，追究直接責(zé)任人。