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為大力促進帶薪年休假制度的落實,各地在帶薪年休假制度建設上也都鉚足了勁兒:首先解決機關事業單位休假難問題,再逐步擴展到企業中去,實現一部分人先休,帶動后休。各地做法側面反映出“曲線救國”思路,一方面著實實現了部分群體休假目標,另一方面也刺激了未休假者維權意識覺醒。就近期旅游局公布的,關于落實帶薪年休假與增加固定休假時長問題,人社部雖已經明確表示尚未就增加固定休假時長問題進行過研究,但是目前工作的重點,仍然是完善落實帶薪休假制度。
人社部門是保障勞動法律法規落實的職能部門,故帶薪年休假落實重任首當其沖地落在它的肩上。目前強調落實職工帶薪年休假的政策并不少見,越來越多的國務院各部門也開始參與進來,那么在切實保障帶薪年休假落實上,“人社君”會以怎樣的方式進行轉身?
導師“人社君”
一、規范建設的加速
首先,對年休假法規及規章進行簡單梳理。2008年1月1日起《職工帶薪年休假條例》(以下簡稱“條例”)由國務院頒布實施,條例共10條內容;2008年2月15日人社部公布實施《機關事業單位工作人員帶薪年休假實施辦法》(以下簡稱“辦法”),共14條內容;2008年9月18日人社部公布實施《企業職工帶薪年休假實施辦法》(以下簡稱“辦法”),共19條內容。此后,全國各省市也都陸續制定和完善了帶薪年休假制度。
其次,簡要分析條例及實施辦法內容。我們可以看到:享有帶薪年休假的主體、條件、權利內容都非常明確,監管部門也很清楚,單位違規追責也做了相應規定。
既然相應規范都有了,為何落實卻困難重重?筆者認為,“人社君”還可以就帶薪年休假相關法規及規章內容做進一步完善。
第一,從帶薪年休假期間分檔上來講,按照現有規定,職工累計工作已滿1年不滿10年的,年休假5天;已滿10年不滿20年的,年休假10天;已滿20年的,年休假15天。我們來分析下這樣分檔的合理性是否有待考量?僅舉一例說明:張三工作剛好滿1年,李四工作已經滿9年,在年休假時間上二人是沒有區別的,都是5天,如此規定是否合理?
第二,從監管部門要求來講,“條例”規定:縣級以上地方人民政府人事部門、勞動保障部門應當依據職權對單位執行本條例的情況主動進行監督檢查。工會組織依法維護職工的年休假權利。兩個實施“辦法”也都做了類似規定。稍微思考一下,監管部門主動執法概率有多少?如果沒有履行監管職責,后果會
怎樣?故規定在消極監管或監管不嚴情況下會承擔哪些責任,需要進一步明確。
第三,從用人單位違規處罰上來講,“條例”規定:用人單位不安排職工休年休假又沒有給予年休假工資報酬,采取的是遞進式處理方式,首先是行政部門責令限期改正;其次逾期不改正的,責令該單位支付年休假工資報酬及加付賠償金;最后,對拒不支付年休假工資報酬、賠償金的,給予相關責任人員處分或可申請人民法院強制執行。看似邏輯嚴密的處理方式,實質上值得商榷的地方處處可見。第一層級的“限期改正”首先給了用人單位以可乘之機:年休假可安排可不安排,不安排仍有補正機會,這就給用人單位觸碰法律底線設置了“緩沖帶”;第二層級支付報酬及加付賠償金,我們能否這樣認為:法律規定默許了用人單位可以通過金錢支付剝奪勞動者法定休息休假權利的懲罰。故人社部需要對用人單位低成本或零成本違規采取應對措施。
二、部門協作的加強
在落實帶薪年休假上,國家旅游局走在了人社部之前。如國家旅游局《關于進一步促進旅游投資和消費的若干意見》的第一部分就提出:將優化休假安排,激發旅游消費需求。副局長吳文學表示待《意見》正式后,國家旅游局將按照國務院的統一部署和要求,會同有關部門明確每一項政策落實的路線圖和時間表,確保各項政策措施落到實處、見到實效。新聞會上,同時釋放了落實帶薪休假的一些具體信號,包括將鼓勵“周五下午+周末”小短假。
相比之下,人社部表示暫未就增加固定休假時長問題進行過研究,相關專家也表明了兩天半小短假可行性不大。但令人們欣慰的是,人社部表態仍會以完善落實帶薪休假制度為突破。
筆者以為,既然“增加固定休假時長”難免會淪為一種奢望,那么我們不妨期待,人社部會協同旅游局等相關部門共同制定方案,為年休假落實和經濟增長提供原動力。
不管是從身邊的人,還是媒體報道來看,很多勞動者對帶薪年休假都抱著“不敢”的態度,究其原因無非是:不知道有這項權利、工作完不成沒時間休假、擔心職業晉升等等。當權利受到侵害時,員工多數選擇了忍氣吞聲,但是隨著法律制度的完善和權利意識的覺醒,勞動者越來越樂于并敢于為自身合法權益實現做出努力。近些年來,員工在逐步實現對帶薪年休假的“轉身”。
導師“員工君”
一、權利意識的增強
隨著《勞動法》、《勞動合同法》和《勞動爭議調解仲裁法》等實體法和程序法律法規的不斷實施和完善,勞動者的法律意識不斷覺醒,并得到加強,勞動者通過法律途徑解決勞動爭議比例大幅上漲。《職工帶薪年休假條例》實施以來,勞動者首先在觀念上明確了,在符合法定條件之下,其具有享受帶薪年休假的權利。隨著勞動法律法規的普及宣傳,越來越多的勞動者加入到帶薪年休假的親身體驗中。通俗點說,員工在觀念上已明確了帶薪年休假是國家法律賦予的一項神圣不可侵犯的權利。
二、維權途徑的多樣化
就落實帶薪年休假制度而言,部分企業會通過統一安排符合條件員工帶薪年休假來實現,部分企業是根據員工申請來完成落實。那么,就部分企業未主動安排或未同意員工帶薪休假申請或未按照法律規定予以補償等問題,員工已經通過多種途徑進行維權,如:通過工會與企業協商、通過向勞動監察部門投訴、通過直接與企業進行溝通、通過勞動仲裁及訴訟等。可以說,每一個員工爭取自身帶薪年休假的權利,都在為帶薪年休假制度的落實貢獻著一份自己的力量。
眾所周知,在任何一項制度存在的同時,不可避免地存在著對制度的違反行為。那么,這就要求立法者在制度設置時,需要對制度監管部門予以明確。帶薪年休假制度也有其相應監管部門,那么其監管部門通過哪些方式,實現對帶薪年休假的“轉身”,我們一起來看下。
導師“監管君”
一、監管力度的加大
根據《職工帶薪年休假條例》規定:縣級以上地方人民政府人事部門、勞動保障部門應當依據職權對單位執行本條例的情況主動進行監督檢查。工會組織依法維護職工的年休假權利。由此,監管部門包含人事部門、勞動保障部門以及工會組織,人事部門及勞動保障部門必須主動對企業帶薪年休假執行情況進行監督檢查。實踐中監管部門頻頻主動出擊,不斷提升監管力度,勞動者休假權利實現率也在逐年增長,故
監管部門主動執法力度的加強,是帶薪休假制度得到更好實施的有力保障。
二、監管渠道的多元化
首先,主動出擊,走訪民間、體察民情。主動就企業制度、落實情況進行排查并記錄在案。其次,在接到舉報企業違規行為之后,嚴格按照法律規定對單位是否構成違規進行分析,并就違規行為進行處罰,適當范圍予以公示或與征信掛鉤。再次,加大用人單位守法宣傳力度,對守法企業予以精神獎勵或政策優惠。最后,加強勞動者自身權益保護宣傳和工會作用宣傳,激發勞動者維權意識的提升和工會應有作用的發揮。
綜上,“人社君”、“員工君”、“監管君”三位導師以自己獨有的方式,為“帶薪年休假”君轉身了。還有一位導師“企業君”,是否應為其轉身呢?
從企業角度來講,員工帶薪年休假表面上看,似乎是在增加企業營運成本,但對此我們不妨做更深一層次的分析。企業為帶薪年休假“轉身”,即企業能夠做到遵守法律規定、落實員工帶薪年休假,成本付出最多是15天員工工資支付;但如果企業不愿意為其“轉身”,即違規操作,可能造成的后果是:300%X15天工資+賠償金+行政處罰(及企業形象打折)等。由此觀之,企業在轉與不轉之間,哪個風險成本投入更大便不言自明了。故從保障企業根本利益角度考慮,切實落實帶薪休假制度利大于弊。
實踐中,企業能夠從哪些方面著手,為“轉身”提供支持,從而實現帶薪年休假制度落實呢?
導師“企業君”
一、守法意識的加強
首先,企業要樹立守法意識,在制定規章制度或其它實踐中,要秉持遵守國家法律規定的原則。做到知法,即知道在保障職工帶薪年休假權利上有《職工帶薪年休假條例》《機關事業單位工作人員帶薪年休假實施辦法》《企業職工帶薪年休假實施辦法》等規定可依;做到守法,即企業在處理職工帶薪年休假時必須做到遵守法律強制性規定,確保進一步降低用工法律風險。
其次,明確增加利潤是通過提高生產效率實現的,而不是以犧牲員工法定權益為代價。只有這樣,才能保證員工以更加飽滿的熱情投入到生產工作中,最終達成實現企業利益和個人利益的雙贏局面。
最后,在觀念上有了保障之后,再根據企業實際情況制定有效休息休假及相關激勵制度。
二、休息休假制度的完善
首先,確保制度的有效性。在制定本企業員工休息休假制度時,必須在實體上和程序上同時滿足我國現行法律法規要求。該與工會、員工進行協商的,或需要工會、員工簽字確認的,必須完成相應手續,以實現企業制度在實體和程序上均合法有效之目標。
其次,對員工帶薪年休假進行細化規定。制度中需要明確:滿足休假的條件、休假審批流程、休假期間工作安排,以及不同原因導致的未能休假的處理方案等。
合法有效且完善的休息休假制度,是實現企業經濟利益和員工法定權益的直接保障。
三、相關激勵方案的制定
論文關鍵詞 經濟處罰 合法性 合理性
一、問題的提出
筆者曾遇到過一起案件,原告是一家貨運公司,被告乃其公司的一名司機,原告制定的“司機管理規定”中規定司機不得將自己保管的車輛隨便交給他人駕駛,違反該規定的處以記過、罰款2000-5000元、直至開除。被告與公司另一司機共同駕駛一輛貨車。某日,案外人頂替另一司機與被告共同駕駛原告的貨車從廈門開往深圳。此事被原告發現并作出處罰決定,扣罰被告5000元行車補貼并開除被告。后被告向廈門市勞動爭議仲裁委員會申請仲裁,要求原告返還被告被扣罰的5000元工資。市仲裁委作出裁決要求原告一次性返還被告已扣工資(罰款)人民幣5000元。原告對此裁決不服,故至本院。當時筆者的意見是因為我國法律并沒有明確賦予企業相應的經濟處罰權,所以企業的行為是違法的,應當支持勞動者的訴求。但這引起了筆者的一些思考,適度的經濟處罰是否具有存在的合理性。
現如今,各種經濟性的罰款在用人單位并不少見,最常見的莫過于以遲到、上班時間吃東西、睡覺等作為企業進行經濟處罰的依據。我國企業享有經濟處罰權的法律依據在于1982年國務院的《企業職工獎懲條例》。該條例第11條明確規定了企業適用經濟處罰的各種情形,比如違反勞動紀律、、工作不負責任等。由于《勞動法》和《勞動合同法》的頒布實施,《企業職工獎懲條例》于2008年1月15日被廢止。可是我國現行《勞動法》及《勞動合同法》關于企業經濟處罰問題并沒有相關規定。而實踐中,采用經濟處罰權進行管理的企業不在少數。所以有必要對此產生的相關問題進行討論。因“罰款”一詞易引起歧義,故本文使用“經濟處罰權”這一說法。
二、企業享有經濟處罰權的合法性分析
企業對勞動者適用經濟處罰是否合法,目前在我國理論界形成了兩種截然相反的觀點,認為企業對勞動者進行經濟處罰是合法的主要原因有:
1.《勞動法》及《勞動合同法》沒有禁止企業對職工進行經濟處罰。依據“法無禁止即為權利”的原則,企業擁有對職工進行經濟處罰的權利。而且已經有某些地方立法率先試水。如2008年11月1日深圳市開始施行的《深圳經濟特區和諧勞動關系促進條例》第十六條規定:“用人單位依照規章制度對勞動者實施經濟處分的,單項和當月累計處分金額不得超過該勞動者當月工資的百分之三十,且對同一違紀行為不得重復處分。”地方性勞動專項立法都有國家勞動、工資等法律規定作為其上位法源,并且都經過合法性審查。所以,這些地方性立法不但為區域內行使內部處罰權提供了法律保障,從中也可以看出中央立法機關在該問題上的認可態度。豍 2.企業經濟處罰權是勞動合同中雙方當事人的一種約定,是對各自權利義務達成的合意。在我國,企業對勞動者進行經濟處罰的依據一般是企業規章或雙方勞動合同的約定。贊成者主張制定企業規章是企業的一項權利和義務,根據我國《勞動合同法》第四條規定:用人單位應當依法建立和完善勞動規章制度,保障勞動者享有勞動權利、履行勞動義務。所以企業為了更好的管理,嚴格按照法律規定的程序,在企業規章中設立一定的經濟罰款條款是符合法律規定的。
但是經過分析,上述兩種觀點都不足以說明企業享有經濟處罰權的合法性。眾所周知,“法無禁止即為權利”,其所適用的范圍是涉及平等主體之間的法律關系。但是,在勞動法律關系中,勞動者與用人單位之間的關系實質上是不平等,勞動者處于弱勢地位,企業行使經濟處罰權是以剝奪勞動者的經濟利益為代價的,如果任由企業利用這項原則去侵害勞動者的權利,勞動者的地位將每況愈下,將勞動者置于更加危險的地位。所以筆者認為勞動關系領域不宜適用“法無禁止即為權利”的原則。至于提出的《深圳經濟特區和諧勞動關系促進條例》,其屬于地方性法規,力避罰款一詞,但這里的“經濟處分”指的是行政法意義上的罰款。企業并非行政法意義上的執法主體,不能行使行政罰款權。該條例在實施過程中,其合法性必將面臨質疑和挑戰。因此,要使經濟處罰合法化,必須尋求上位法律支持。豎另一方面,用企業規章制度來論證企業經濟罰款行為的合法性,實際上是否定了我國企業規章制度的制定和勞動合同的訂立,不得違反《勞動法》和《勞動合同法》的強制性規定的事實。經濟處罰金的性質,在我國學界一般被定性為違約金或賠償金。但是依據《勞動合同法》第25條規定表明除了用人單位為勞動者提供專項培訓費用,勞動者違反服務期約定和勞動者違反競業限制約定兩種情形外,勞動合同中不得另約定其他形式的違約金。《勞動合同法》第90條規定表明勞動者承擔賠償責任的情形包含違法解除勞動合同,或者違反勞動合同中約定的 保密義務或者競業限制,給用人單位造成損失的情形,除此以外,再無勞動者應當賠償損失的規定。因此,多數情況下,因勞動者違反規章制度給企業造成的損失,企業要求賠償同樣是沒有法律支持的。
《勞動合同法》的基本價值取向就是,保護處于弱勢地位的勞動者。故目前企業對其所屬職工進行經濟處罰在現有法律框架下是違法的。然而,從我國的現實情況出發,企業經濟處罰卻存在一定的合理性。
三、企業享有經濟處罰權的合理性分析
對于企業是否享有合理的經濟處罰權,目前理論界眾說紛紜。反對企業擁有經濟處罰權的主要理由是從保護勞動者的權利出發,在勞動法律關系中,勞動者處于弱勢地位,一旦賦予企業經濟處罰權,企業很可能利用自身的優勢濫用此項權利,隨意處罰勞動者,從而侵害勞動者的經濟利益。另一方面則在于經濟處罰作為一種管理手段是否具有存在的必要性。經濟處罰作為計劃經濟時代的產物已被廢止,并無再重新確立的必要。現代企業應隨著時代的發展而轉變管理理念,完善企業勞動規章制度,積極創設新的管理方式。
筆者認為,上述觀點確實存在一定道理,但是在勞動關系中,保護弱勢地位的勞動者地位,并不意味著就要犧牲企業的權益。就目前來說,經濟處罰確實是一種良好且有效的管理手段。因為相對于其他形式的管理手段而言,經濟利益與勞動者具有最直接的聯系,賦予企業一定的經濟處罰對于管理職工具有重要作用。而且如果一直過度的保護勞動者的權利,那么不僅勞動者自我保護能力得不到提高,同時也會制約企業自身的發展。況且在職工違反企業規章的行為中,有些并不直接導致企業的經濟損失,但對企業的管理有其他方面的負面和消極影響,這理應受到一定的懲罰。但是在我國現在的勞動法律體系中,在沒有達到解除勞動合同的情況下,一般的懲罰方式如教育和告誡的效果無法對每一個違反紀律的人起作用,企業勞動紀律很難得到保障。豏如果動輒適用解除勞動合同,勞動者的合法權利更加無從保障。
從國際上看,賦予企業經濟處罰權的國家不在少數,當然權利的行使會受到嚴格的法律限制。例如,在日本,就頒布了《勞動標準法案》,規定企業在員工月工資的10%的限度內可以進行罰款。在印度,頒布了《企業雇傭標準法案》,對企業罰款權進行了規定。在瑞士,也同樣規定了嚴格的程序,允許企業行使經濟處罰權豐.在這些國家中,盡管賦予了企業經濟處罰權,也鮮少發生我國目前反對者們所擔心的侵害勞動者權利的現象出現。我國可以參照國外的成功經驗,結合本國的實際情況,創設適合本國國情的經濟處罰制度。
最后,在現階段,盡管法律沒有賦予企業經濟處罰權,但是經濟處罰的現象卻廣泛存在,與其讓企業經濟處罰處于一種混亂狀態,從而導致勞動者的權利受到侵害,倒不如法律明確經濟處罰的地位,并通過輔助的制度防止企業濫用此項權利,如果企業的罰款權行使不僅合法、合理、程序公正,并有相應的申訴機制,對于勞動者的侵害可能性能夠降到最低,將更有利于對勞動者的保護。
四、對企業經濟處罰的法律規制建議
通過以上的分析,以及從目前我國的國情來看,完全取消企業罰款權是不現實的,企業罰款權的存在有一定的合理性,但是這是對員工經濟利益的剝奪,因而企業經濟處罰權必須要受到法律的規制。
(一)明確企業享有經濟處罰權我國應在勞動法律體系中明確確立企業享有經濟處罰權。如果將企業經濟處罰權作為一項法律權利規定下來,同時以一定的程序平衡雙方的權利義務,這才會真正起到保護勞動者的作用。至于最重要的經濟處罰數額的確定,筆者認為可以參照《工資支付條例》中的相關規定,因勞動者本人原因給用人單位造成經濟損失的,用人單位可按照勞動合同的約定要求其賠償經濟損失。經濟損失的賠償,可從勞動者本人的工資中扣除。但每月扣除的部分不得超過勞動者當月工資的20%.若扣除后的剩余工資部分低于當地月最低工資標準,則按最低工資標準支付。還有企業罰款不對其他福利等待遇產生連帶影響,該做法不僅能夠維持了企業的正常運作和管理,同時又保護了處于弱勢地位的勞動者不至于因為經濟處罰而導致工資利益的損失,影響基本的生存。
(二)企業經濟處罰權的程序保障第一,告知制度。企業規章制度是企業對勞動者做出經濟處罰的直接依據。所以它的訂立程序應當合法,內容不違反法律的強制性規定,并向勞動者公示,公司的勞動規章制度方具有法律效力,企業與勞動者都應當嚴格遵守。用人單位在與勞動者簽訂勞動合同時,首先就得告知遵守企業規章是勞動者的一項義務,而且對于涉及經濟處罰的相關條款有必要對勞動者予以釋明。勞動者知曉其所應遵循的權利義務,才能是企業進行經濟處罰的前提。
第二,發揮工會的作用。工會作為維護勞動者權益的重要組織,可以彌補勞動者在維護自身利益方面的弱勢地位,在企業實施企業經濟處罰中應發揮作用以保障勞動者的權益。工會最主要職責就是在企業規章制定的規章時,要充分發揮主觀能動性,對于不符合勞動者權利的相關經濟處罰條款,敢于提出反對意見;其次,在企業對勞動者進行經濟處罰時,應查看證據是否充分,監督企業實行經濟處罰職能。
第三,申訴制度。勞動者對于用人單位的罰款,并不是無條件的接受,公司必須審核對勞動者懲罰的合理及必要性。如若當事人對處罰決定不服,其可以直接向上級領導提出異議,由作出處罰的人或者部門提出證據證明其處罰的正確性。如果公司沒有正當理由而對勞動者施以一定數額的經濟處罰,勞動者可以向勞動仲裁委員提起仲裁,以維護自己的權利。
一、工傷認定的概念及工傷認定中職工的界定
工傷,顧名思義,是指是指因工負傷。根據《中華人民共和國社會保險法》第36 條,國務院《工傷保險條例》第1條規定工傷是指因工作遭受事故或者患職業病。因此,我國的工傷不僅僅指因工負傷,患職業病也是工傷的一種,擴大了工傷保護的范圍,有利于對工傷職工更加全面的保護。工傷認定是勞動行政行政部門根據相關法律法規作出的,對勞動者在工作過程中受到的傷害事實和性質進行確認的具體行政行為。其具有以下四個方面的特點: (1)工傷認定的主體是勞動行政部門。(2)工傷認定的內容是對職工受傷或患職業病的事實和性質進行確認。(3)法律依據是依照工傷保險條例和相關的法律的規定。(4)工傷認定的結果是將成為享受工傷保險待遇,獲得工傷賠償的法律依據。職工有廣義和狹義之分。狹義的職工是指與用人單位簽訂有勞動合同,能夠在一定的時間內連續的為用人單位工作的員工。廣義的職工還包括用人單位臨時雇用的員工,以及從其他單位借用的員工,這部分職工的特點是一般不與用人單位簽訂勞動合同,具有臨時性、流動性,大部分農民工由于同時還要兼顧農業生產,一般不與用人單位簽訂勞動合同,屬于廣義職工的范疇。我國《工傷保險條例》第2條規定用人單位應當為本單位全部職工或者雇工繳納工傷保險。從該規定來看,《工傷保險條例》將農民工工傷保險也納入其調整范圍。
二、農民工工傷認定中存在的問題
雖然《工傷保險條例》將農民工列為其保護對象,但在現實生活中,農民工工傷認定中還存在許多問題,主要有以下幾個方面:
1、勞動關系的模糊性。勞動關系的模糊性一方面表現為勞動合同的缺失。《工傷保險條例》第18 條規定,工傷認定申請應當提交的材料之一是與用人單位存在勞動關系( 包括事實勞動關系) 的證明材料,而根據《中華人民共和國勞動法》第16條的規定,勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系的法律依據。雖然工傷保險條例將事實勞動關系也作為認定勞動關系的一種,但在現實中由于農民工的勞動合同的簽訂率相對較低,加上其本身的流動性和臨時性,對勞動關系的舉證十分困難,即使是勞動行政部門依職權來認定雙方存在勞動關系時,也遭到了用人單位的百般阻撓,這就使農民工在工傷認定中處于十分被動的境地。勞動關系的模糊性另一方面表現為農民工往往跟隨包工頭打工,由于其工作任務具有階段性,完工即走,農民工只認識包工頭,并不明確自己的工作單位,與用人單位并沒有直接的聯系,因而用人單位對農民工的工傷一般都不予認可,這些都會使農民工在勞動關系的認定中處于不利的局面。
2、利益驅動下的農民工工傷保險參保率低。造成農民工工傷保險參保率低的原因一方面是由于根據《工傷保險條例》第10 條第1 款的規定,工傷保險費由用人單位繳納,職工個人不繳納工傷保險費,雖然在第8 條規定了工傷保險費費率的行業差別,但對一些工傷發生率低,尤其對一些規模不大的個體工商戶來說,不依法給未簽訂勞動合同的農民工參保,節約下來的費用可以成為他們利潤的一部分,尤其在我國稅制監管制度不健全的情況下,這種可能性大大增加。另一方面,根據工傷保險條例第10 條第2 款的規定用人單位繳納工傷保險費的數額是根據本單位職工工資總額乘以單位繳費費率之積。把農民工的工資計算到本單位職工工資總額,無疑會增加用人單位繳納的工傷保險費,這也促使了用人單位不按照勞動法、勞動合同法規定的工資標準給農民工發放工資,這樣未加上農民工工資的職工工資總額計算出來的工傷保險費會相對較低,節約下來的費用又可以轉為用人單位的利潤,這樣在利益的驅動下農民工的工傷保險參保率低。
3、對農民工工傷認定及合法權益的保護的法律法規欠缺。對農民工工傷認定的保護僅局限于勞動和社會保障部的幾個通知而且政策性較強,如《關于農民工參加工傷保險有關問題的通知》、《關于做好建筑施工企業農民工參加工傷保險有關工作通知》等。這些文件規定缺乏有效的強制性,僅起到指引的作用,缺乏對農民工工傷認定的專門的法律保護。
4、農民工工傷中的“私了”率高。雖然工傷保險條例第62 條規定,用人單位應當參加工傷保險而未參加的,由用人單位按照工傷保險條例規定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。人力資源和社會保障部為了更好的保護工傷職工的合法權益制定了《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》,但在現實中,農民工發生工傷后,由于工傷認定中關于事實勞動關系的舉證復雜,證據收集的困難,工傷認定程序的繁瑣,再加上農民工本身的流動性較強,使得農
民工在發生工傷后大都與用人單位“私了”,但解決農民工工傷賠償的過程中,由于用人單位的優勢地位,往往使得農民工獲得的賠償低于其依照工傷保險條例所應當獲得的賠償。 三、完善農民工工傷認定的幾點建議
1、強化農民工勞動合同制。雖然我國的勞動合同法第7條、第10 條、第14 條分別對勞動者與用人單位簽訂勞動合同中的固定期限的勞動合同和無定期限的勞動合同做出了規定,但由于農民工自身的特點大部分都未與用人單簽訂勞動合同,在對事實勞動關系的認定過程中,按照“誰主張,誰舉證”的原則,對證據的收集及舉證將面臨著十分困難的局面,從而使工傷認定的申請超過法律規定的期間,使農民工不能按照法律的規定得到應有的賠償。同時,由于勞動法、勞動合同法并沒有對用人單位未與勞動者簽訂勞動合同作出相對嚴厲的處罰的規定,更使得農民工與用人單位的簽約率低,再者,即使農民工被認定為工傷,用人單位也只是按照工傷保險條例第62 條的規定給予農民工相應的賠償或補償,工傷保險條例第62 條對用人單位為參加工傷保險的處罰偏低等,這些都導致了用人單位的違法成本低于其獲取的利益,法律應當強化農民工勞動合同制,強制用人單位與農民工簽訂勞動合同,加大對用人單位未簽訂勞動合同,未參加工傷保險的處罰力度,從而從源頭上保護農民工的合法權益。
關鍵詞:《勞動紀律管理規定》 總則 管理內容 違紀類別 處理程序及標準
隨著現代企業制度的建立、市場化用工機制的實行,《企業職工獎懲條例》廢止后企業自主用工已經不存在障礙。可事實上一些企業對于失去行政手段后的管理模式還很不習慣,自行制定的內部管理規定受慣性思維影響嚴重,經常出現違法違規用語和無效條款,而企業在維護自身權益時一旦引用這種規章制度則權益很難得到保障,并且依據《勞動合同法》規定,規章制度違法的,員工可以據此隨時提出辭職,而且企業還很可能要承擔賠償責任。這種嚴重的后果都是企業管理者對《勞動法》、《勞動合同法》理解不透造成的。《勞動法》、《勞動合同法》在確保職工合法權益的同時也賦予了企業充分的自,對于這一點企業管理者不但要看到,還要給予足夠的重視并根據自身經營特點進行充分利用。首先《企業職工獎懲條例》廢止后,企業需要馬上依據《勞動法》、《勞動合同法》制定一部適合自己的合法的內部管理辦法,以填補管理依據上的空白。這是國家法律賦予企業的權利,是市場經濟條件下企業自的充分體現,也是企業維護自身權益的需要。
根據勞動紀律的內涵我們知道:它是勞動者在勞動過程中所應遵守的勞動規則和勞動秩序,它的外延幾乎涵蓋了企業管理的方方面面,所以建議這部內部管理法可以叫《XX公司勞動紀律管理規定》或《XX公司勞動紀律管理標準》。只要不與國家法律相沖突,不與立法精神相違背,它就是一部受法律承認的企業內部法,是企業自的具體體現形式,所以企業在制定《勞動紀律管理規定》時,必須要做到合理合法、嚴謹規范,盡量做到細致全面。
只要遵循上述原則,具體內容視各企業自身經營特點而定,但主要應包括以下內容:總則、管理內容、違紀類別及采用術語、處理程序、處罰標準、爭議處理等。《勞動紀律管理規定》制定格式大致如下:
一、總則
1.引用的法律法規;
2.法律所賦予勞動紀律的含義及現實意義;
3.制定的原則及適用范圍;
4.規定的執行;
二、管理內容(職工守則)
本規定的管理內容也可以稱為職工守則,它是企業文化的一種體現形式,內容涉及職工在本企業勞動過程中應該遵守的各種規章制度與職業道德。此處不必過細,可以寬泛籠統,但涉及要全面。
三、違紀類別及采用的術語
1.違紀類別
按照造成違紀行為的主客觀因素、影響大小及危害程度通常可分為一般違紀、較重違紀、嚴重違紀和經常違紀等。
2、采用的術語
對企業特定的各種違紀行為及采用的一些術語必須做出明確合理、簡潔嚴密的解釋;常見的違紀行為也是常用的術語包括:一般違紀、較重違紀、嚴重違紀、經常違紀;睡崗、脫崗、串崗、聚崗、遲到、早退等,有些不好細分的違紀行為也可以歸納為“做與工作無關的事”;有些需要著重強調的違紀行為要明確列出,如:酒后上崗、班中飲酒或打撲克等;
四、違紀行為的處理程序
違紀行為查出后,由相關管理人員依據本規定提出處理意見,報本級或上級管理部門審批,并經本級或上級工會組織審核后,填寫違紀扣款單,送交財務部門在當月工資中扣除。解除勞動合同的要由公司辦公會審批、工會組織審核后公布執行,同時予以公示。
五、處罰標準
(一)、處罰形式
企業失去行政處罰權后,對違紀員工的處理將以經濟處罰和解除勞動合同為主,建議處罰形式可分為:1、警告;2、經濟處罰; 3、解除勞動合同;4、賠償經濟損失;5、或降級使用;6、其他處罰形式
(二)、處罰標準
1、警告。
警告分口頭警告、書面警告。警告以教育為主不作實質性處理,但書面警告要做好記錄、違紀者要上交書面檢討;
2、經濟處罰
(1)、一般違紀行為
A、發生下列違紀行為之一的,每次扣發(或減發)當月績效工資X元(或X%);
比如:遲到10分鐘以內的;運行崗位睡崗的;
B、發生下列違紀行為之一的,每次扣發(或減發)當月績效工資XX元(或XX%);如:早退沒有影響正常工作的;脫崗時間較短沒給生產、工作帶來影響的;遲到10分鐘以上不足30分鐘(達到30分鐘以上的比照曠工一天處理)的;日勤人員睡崗的;
(2)、較重違紀行為
A、發生下列行為之一的,扣發當月績效工資;如:給工作造成混亂但損失較小的;曠工一天或因遲到、早退、脫崗等違紀行為造成曠工不足一天的;
B、發生下列行為之一的扣發X月績效工資;如:班中飲酒沒對公司生產、財產造成損害的;一個月內累計曠工二天的;
C、發生下列行為之一的扣發XX月績效工資及相關獎金;如:、違章指揮、違章操作、違反勞動紀律或嚴重過失給公司造成損失的(直接損失xxx元以上或間接損失xxx元);有侮辱謾罵管理人員行為,情節較輕影響較小且本人有悔改表現的;班中飲酒或未經允許搞娛樂休閑活動對公司生產、財產造成損害但不明顯的;一個月內累計曠工三天的;
3、嚴重違紀行為
員工發生下列行為之一的,公司與其解除勞動合同;如:營私舞弊、損公肥私、、違反勞動紀律給公司生產經營管理造成重大損失(直接損失xxxx元以上或間接損失xxxx元以上)損害或給公司聲譽、形象造成惡劣影響的;違章指揮、違章操作或嚴重過失給公司生產經營管理造成重大損失(直接損失xxxx元以上或間接損失xxxx元以上)損害的;因損害公司利益或違反公司規章制度而受到法律追究的;受到刑罰處罰的;經常違反勞動紀律的;不服從正常管理或打罵管理人員的;12個月內發生曠工三次或累計曠工達到四天的;
4、賠償經濟損失
因員工為主要因素給公司造成經濟損失的,除按本規定其它條款處理外,還要按照一定比例(x%--xx%)賠償公司損失。
5、或降級使用;
具有一定職務的管理人員違紀或對違紀行為負有領導責任,但不具備解除合同條件的,在進行經濟處罰的同時可以考慮撤銷其所擔任的職務或降級使用,一定時間內不予提薪、晉級。
6、其他處罰形式
違反勞動紀律及公司各項管理制度的同時觸犯法律的,按照本規定處理的同時移交司法機關處理。以造假、隱瞞事實等欺騙手段獲取公司提供的利益或便利的,在追繳非法獲利部分取消便利的同時,要給予必要的處罰。另外,可以規定違反勞動紀律的員工在一定時期內不予提薪、晉級、不享受某些特殊待遇等等。為起到警示他人的作用,也可以適當采用公司內部公示、通報等形式。
六、爭議處理
首先要建立企業內部勞動爭議調解委員會,成員應包括工會領導、企業代表、職工代表及法律顧問,其次制定投訴的受理程序和答復機制。企業內部勞動爭議調解委員會受理企業在管理過程中與員工產生爭議的問題,接受員工投訴、維護員工權益,是爭議訴諸法律程序前的緩沖,也是為企業合法管理的把關機構,該機構建議設在工會。該機構要本著公平公正的原則,正確的要堅持,錯誤的要更正,各級管理部門及管理人員對接到的調解結果必須無條件立即執行。為了示以公正,總經理的赦免權盡可能少用或不用。原則上員工應接受調解結果,但如果還不滿意,有權向上級管理部門申訴或向地方勞動管理部門申請仲裁。
乙方:
經雙方協商,就安全生產、治安消防管理等方面的問題,達成如下協議:
一、 雙方應共同遵守的法律、法規及其他要求
在與租賃房屋有關的施工生產、承包、承租經營和勞務承包過程中,雙方應共同遵守下列法律、法規及其他要求:
----《中華人民共和國勞動法》
----《中華人民共和國安全生產法》
----《中華人民共和國消防法》
----《北京市消防條例》
----《北京市安全生產條例》
----《企業事業單位內部治安保衛條例》
----《北京市房屋租賃管理若干規定》
----其它相關的法律、法規和其他要求
二、 甲方的職責與義務
1.及時傳達相關管理單位有關安全生產方面新的法律、法規和其他要求;
2.甲方負責監督乙方建立安全制度及對工作人員的安全教育;
3.甲方負責將管理區域內的重點防范部位、安全設施(消防管線、安全出口等)告知乙方;
4.甲方有權對乙方在管理區域內的安全生產,消防保衛等情況進行檢查,并要求乙方對所發現的不安全隱患及時進行整改。
5.乙方的經營活動不能影響甲方的正常工作,乙方工作人員未經許可,嚴禁到與其無關的甲方工作現場。
6.甲方負責對出租區域的安全設施(消防管線)進行檢查。
三、乙方的職責與義務
1.遵守國家有關安全施工、生產方面的法律、法規和其他要求,以及甲方制定的規章制度和其它要求;
2.乙方不得利用租賃房屋從事非法生產、加工、儲存、經營爆炸性、毒害性、放射性、腐蝕性物質或者傳染病病原體等危險物質和其他違法活動,不得損害公共利益或者妨礙他人正常工作、生活。
3.未經甲方書面同意,乙方不得擅自遷移房屋內外的水、電、煤氣儀表及消防管線等。甲方同意遷移的,雙方應當嚴格遵照國家有關規定及要求,遷移后的儀表及管線應符合安全規范。
4.乙方自行購置的電器或其他設備應當合格且符合安全要求,并與甲方提供的水、電、煤氣接口及荷載相匹配,禁止乙方使用電爐、熱得快等高負荷、高危險性設備或物品。
5.出租房屋做為居住使用的,應當以原設計的房間為最小出租單位,人均租住建筑面積不得低于北京市規定的最低標準。 廚房、衛生間、陽臺和地下儲藏室不得做為住宿使用。
6.建立健全本單位安全生產責任制并設置安全管理機構,按規定配備專兼職安全管理人員,并報甲方備案;
7.負責承租區域內的治安防范措施的制定、執行和管理。制定本單位的生產安全事故應急救援預案;
8.負責本單位管理區域內重大危險源警示標志、安全設備(如滅火器材)的設置,并將重大危險源以及在緊急情況下采取的應急措施告知本單位員工;
9.負責將本單位作業場所和工作崗位存在的危險因素、防范措施以及事故應急措施告知本單位員工;
10.負責開展本單位經常性的安全檢查,積極消除安全事故隱患;
11.必須按國家有關規定,為本單位施工、生產人員配備合格的勞動防護用品及安全用具,并保證生產施工工具、器械的使用安全;
12.必須組織全體生產、施工人員進行安全和技能教育,使其熟練掌握本崗位安全生產技能;
13.雇用的員工或住宿人員必須按照當地派出所的要求履行登記備案制度并做好治安管理工作;
14.自覺接受甲方監督和指導,對甲方檢查提出的安全整改通知,必須及時整改;一旦發生人身傷害或危及生產運行的不安全情況,及時報告事故隱患和生產安全事故。
15.租賃期間如因乙方采取的安全措施不當、違反有關安全規程、規定及本協議所列安全事項而造成的一切事故或對第三方造成損失或甲方受到處罰的,均由乙方承擔賠償責任及法律責任。
16.應按《中華人民共和國勞動法》等法律、法規、規定用工,不使用未成年工和有職業禁忌的人員進行施工、生產作業。
17.乙方接收租賃標的及租賃期間,租賃標的及設施的所有使用、保管、安全等責任和義務,包括但不限于安全、人員、電、水、暖氣、燃氣、消防、防火、通行、環境、衛生、設施設備等,均由乙方負責。若乙方使用不當或未盡安全職責導致責任事故時,乙方應承擔全部責任。
四、其他
1.本協議自雙方簽字蓋章起生效。
2.本協議一式三份,甲乙雙方各執一份,一份報上級安全管理部門備案。
甲方:(蓋章) 乙方:(蓋章)
代表:(簽字) 代表:(簽字)
事實勞動關系是指用人單位與勞動者沒有訂立書面合同,但雙方實際履行了勞動權利義務而形成的勞動關系。其特征是:勞動者為用人單位提供勞動,接受用人單位的管理,遵守用人單位的勞動紀律,獲得用人單位支付的勞動報酬,受到用人單位的勞動保護等。
根據有關規定,勞動合同期滿后未簽訂書面勞動合同但又實際履行的,一般以原勞動合同條件確定雙方的權利義務關系。但不能以原合同期限推定為新的勞動關系的期限。勞動合同期滿后形成的勞動關系,其履行期限在法律上處于不明確狀態,法理上將其定性為不定期合同。鑒于有關規定對此種情況結束勞動關系是否給予經濟補償金不明確,目前上海市和最高法院的司法解釋是一樣的,即任何一方都有權終止事實勞動關系而無需補償;但勞動和社會保障部的規定卻認為如果由用人單位提出解除事實勞動關系的,應給予勞動者經濟補償,以下具體詳述之。
二、事實勞動關系的法律規定
1、《勞動法》第九十八條:“用人單位違反本法規定的條件解除勞動合同或者故意拖延不訂立勞動合同的,由勞動行政部門責令改正;對勞動者造成損害的,應當承擔賠償責任。”
2、勞動部勞部發(1995)309號《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第2條規定:“中國境內的企業、個體經濟組織與勞動者之間,只要形成勞動關系,即勞動者事實上已成為企業、個體經濟組織的成員,并為其提供有償勞動,適用勞動法。”
3、勞動部勞部發(1995)309號《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第 17條規定:“用人單位與勞動者之間形成了事實勞動關系,而用人單位故意拖延不訂立勞動合同,勞動行政部門應予以糾正。用人單位因此給勞動者造成損害的,應按勞動部《違反<勞動法>有關勞動合同規定的賠償辦法》(勞部發[1995]223號)的規定進行賠償。”
4、勞動部勞部發(1995)309號《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第82條規定:“用人單位與勞動者發生勞動爭議不論是否訂立勞動合同,只要存在事實勞動關系,并符合勞動法的適用范圍和《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》的受案范圍,勞動爭議仲裁委員會均應受理。”
5、勞動部勞部發〔1996〕354號《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》第十四條規定:“有固定期限的勞動合同期滿后,因用人單位方面的原因未辦理終止或續訂手續而形成事實勞動關系的,視為續訂勞動合同,用人單位應及時與勞動者協商合同期限,辦理續訂手續。由此給勞動者造成損失的,該用人單位應當依法承擔賠償責任。”
6、勞動部(勞辦發[1996]181號)勞動部辦公廳關于用人單位不簽訂勞動合同,員工要求經濟補償問題的復函:“根據《關于貫徹執行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見=(勞部發[1995]309號)第十七條和《關于勞動爭議受理問題的復函》(勞辦發[1994]96號)第四條規定精神,用人單位與勞動者之間形成事實勞動關系后,用人單位故意拖延不訂立勞動合同并解除與勞動者的勞動關系,勞動者因要求經濟補償與用人單位發生勞動爭議后,如果勞動者向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁,勞動爭議仲裁委員會應予受理,并依據《勞動法》第九十八條、《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》(勞部發[1994]481號)和《違反<勞動法>有關勞動合同規定的賠償辦法(勞部發[1995]223號)的有關規定處理。如果勞動者向勞動監察機關舉報,勞動監察機關應依據《勞動法》、《違反<中華人民共和國勞動法>行政處罰辦法(勞部發[1994]532號)等規定查處。”
7、勞動部1995年5月10日頒布的《違反<勞動法>有關勞動合同規定的賠償辦法 》第二條規定:“用人單位有下列情形之一,對勞動者造成損害的,應賠償勞動者損失: (一)用人單位故意拖延不訂立勞動合同,即招用后故意不按規定訂立勞動合同以及勞動合同到期后故意不及時續訂勞動合同的; (二)由于用人單位的原因訂立無效勞動合同,或訂立部分無效勞動合同的; (三)用人單位違反規定或勞動合同的約定侵害女職工或未成年工合法權益的;(四)用人單位違反規定或勞動合同的約定解除勞動合同的。”
8、勞動部1995年5月10日頒布的《違反<勞動法>有關勞動合同規定的賠償辦法 》第三條規定:“ 本辦法第二條規定的賠償,按下列規定執行:(一)造成勞動者工資收入損失的,按勞動者本人應得工資收入支付給勞動者,并加付應得工資收入25%的賠償費用; (二)造成勞動者勞動保護待遇損失的,應按國家規定補足勞動者的勞動保護津貼和用品;(三)造成勞動者工傷、醫療待遇損失的,除按國家規定為勞動者提供工傷、醫療待遇外,還應支付勞動者相當于醫療費用25%的賠償費用;(四)造成女職工和未成年工身體健康損害的,除按國家規定提供治療期間的醫療待遇外,還應支付相當于其醫療費用25%的賠償費用;(五)勞動合同約定的其他賠償費用。”
9、勞部發〔1994〕532號違反《中華人民共和國勞動法》行政處罰辦法第十六條規定:“用人單位未按《勞動法》規定的條件解除勞動合同或者故意拖延不訂立勞動合同的,應責令限期改正;逾期不改的,應給予通報批評。”
10、《上海市勞動合同條例》第四十條:“ 應當訂立勞動合同而未訂立的,勞動者可以隨時終止勞動關系。 應當訂立勞動合同而未訂立的,用人單位提出終止勞動關系,應當提前三十日通知勞動者,但勞動者具有第三十九條規定情形之一的,勞動關系應當順延至該情形消失。”
11、《上海市勞動合同條例》第五十六條:“用人單位未按照本條例規定與勞動者訂立書面勞動合同的,由勞動保障行政部門責令限期改正,并可以按每人五百至一千元處以罰款。”
12、《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十六條:“勞動合同期滿后,勞動者仍在原用人單位工作,原用人單位未表示異議的,視為雙方同意以原條件繼續履行勞動合同。一方提出終止勞動關系的,人民法院應當支持。”
三、對以上法律的解讀
1、按照原勞動部的有關規定,如果雙方沒有書面的勞動合同的情況下,用人單位單方面提出解除勞動關系,應該向勞動者支付經濟補償金。一般原勞動部的規定對全國各地的勞動爭議仲裁機構是有效的,也就是說這些規定一般會被勞動爭議仲裁機構仲裁時采納,但由于這些規定跟最高人民法院的司法解釋相矛盾,按照新法優先于舊法的原則,法院一般會傾向于不予經濟補償,這是我們在處理此類爭議時必須要注意的。
2、按照上海市的規定:用人單位只要提前一個月通知勞動者終止勞動關系,就不承擔其他義務,其中包括可以不給經濟補償;如果沒有提前一個月通知,也只要給一個月工資的經濟補償。 這里用的是“終止”而不是“解除”,所以應該理解為用人單位是無需支付經濟補償金的。如果此類案件發生在上海,無論是勞動爭議仲裁機構還是法院,一般都不予支持給予經濟補償,因為無論按照上海市勞動合同條例還是最高法院的司法解釋都不應給予經濟補償。
3、按照最高人民法院的司法解釋,勞動合同期限屆滿沒有續訂勞動合同的情況下,視為雙方原勞動合同的自然延續。唯一不確定的就是勞動合同的期限被視為沒有約定,因此,任何一方可以提出終止勞動關系。這里的“終止”跟“解除” 是不同的,因此,用人單位無需支付經濟補償金。所以,此類案件只要被法院受理,法院一般就會按照最高法院的司法解釋作為處理依據的。我們勞動者要注意一旦此類案件打到法院,即使我們在勞動爭議仲裁時贏了,那么到了法院之后也很可能敗訴。
4、但是,如果勞動者能夠證明用人單位是故意拖延不訂立勞動合同的,是不是能夠得到經濟補償金?按照勞動法的規定,用人單位故意拖延部訂立勞動合同的,由勞動行政部門責令改正;對勞動者造成損害的,應當承擔賠償責任。所以一般的理解是如果用人單位故意拖延部訂立勞動合同的,勞動者不能依據《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》取得經濟補償金,但可以依據《違反<勞動法>有關勞動合同規定的賠償辦法 》取得賠償,但是,勞動者對自己的損失承擔舉證責任,所以勞動者在事實勞動關系的條件下,要取得用人單位的經濟賠償,難度還是比較大的。同時按照勞動法的規定,用人單位的行政責任只是被責令改正,并沒有賦予勞動監察機關對其罰款的權利。但上海市勞動合同條例規定了主管機關可以對用人單位進行罰款,這也許算是對勞動者的行政途徑的保護吧。
四、勞動者如何利用法律規定最大限度地維權
1、首先,要證明事實勞動關系的存在。比如發生爭議之前就要注意搜集原先的勞動合同、工資單、考勤卡、工作證、出入證、開會通知、報銷單據等等,以證明勞動者確實跟用人單位之間存在勞動關系。
2、取得用人單位的“故意拖延”不續訂勞動合同的證據。比如你要求單位盡快跟你簽訂勞動合同的談話記錄、證人證言、單位要你填的有關表格、單位借口拖延續訂的證明等等。
3、取得用人單位單方面終止勞動關系的證據。比如單位的書面解除勞動關系通知、談話記錄、證人證言、公司發文等等。
關鍵詞:勞務派遣 勞務派遣單位 用工單位 勞動者
所謂勞務派遣,是指勞務派遣單位和勞動者訂立勞動合同后,依據與用工單位訂立的勞務派遣協議,將勞動者派遣到用工單位工作的一種特殊用工方式。勞務派遣的顯著特點就是勞動力雇傭與勞動力使用相分離,被派遣勞動者不與用工單位簽訂勞動合同,不建立勞動關系,而是與派遣單位存在勞動關系,但卻被派遣至用工單位勞動,形成“用人不招工、招工不用人”的招聘與用人相分離的一種用工模式。2008年1月1日《勞動合同法》的實施和2008年9月18日《勞動合同法實施條例》的頒布,結束了我國勞務派遣一直以來無法可依的局面,使勞務派遣這一在中國悄然興起的原本應該處于非主流和補充地位的用工方式迅速成為各行各業普遍采用的一種重要的用工形式。各類勞務派遣公司也如雨后春筍般迅猛發展起來。然而,在我國,由于勞務派遣制度尚處起步階段,且相關法律法規不夠健全,尤其是勞務派遣涉及的法律關系相對比較復雜,在近幾年勞務派遣愈來愈火爆的發展態勢下, 暴露出勞務派遣方面存在的一些疏漏和缺陷,如勞務派遣單位強行克扣勞動者的工資收入;勞務派遣工與用工單位正式員工普遍存在同工不同酬現象;勞務派遣工得不到正常的工資增長及晉級機會;濫用勞務派遣,有的企業勞務派遣工比例高達本企業員工的70~80%;勞務派遣工遭受工傷時的責任承擔不明確;勞務派遣中勞動關系短期化,造成勞動者的就業不穩定以至影響社會的穩定等。勞務派遣在我國的發展中存在著上述諸多問題,如果不能對其進行有效規范,勢必會嚴重地影響勞動力市場的健康發展和勞動關系的協調穩定。為此,筆者從以下幾個方面提出對勞務派遣制度進行完善的意見。
一、建立勞務派遣制度嚴格的資質審查機制
勞務派遣機構的實力和信譽對勞務派遣工的權益保護至關重要,當前勞務派遣出現的負面影響大多與勞務派遣機構管理混亂、承擔社會責任與經濟責任的能力弱有關。當前勞務派遣立法的首要任務與發展進程,就是嚴格規范勞務派遣單位的資質。因此應從勞務派遣單位的設立源頭上把好關,提高勞務派遣行業的準入標準,對派遣機構的資質,實行嚴格審查制度。2008年1月1日生效的《勞動合同法》第五十七條規定:“勞務派遣單位應當依照公司法有關規定設立,注冊資本不得少于五十萬元。”這一法條通過注冊資本的規定,對勞務派遣單位的設立提出了相當嚴格的要求。但立法對勞務派遣單位設立條件的規定仍然存在缺陷。除上述規定之外,在其他方面并無特別規定。沒有專門的部門對其經營資質和經營業務進行審批,就會造成勞務派遣單位盲目發展、實力和信譽良莠不齊的局面。因而勞務派遣單位應由所在地的市級以上勞動和社會保障部門予以審批,以嚴格控制派遣單位的資質。在取得勞務派遣許可證后,由工商行政部門登記注冊,方可營業。勞動行政部門對勞務派遣單位的經營活動實行資質管理制度,并實行年審制度。對不符合該法規定條件的勞務派遣單位不予年審,直至工商行政管理部門吊銷其營業執照。對勞務派遣市場的從業人員也應逐步予以從業資格的限制,從而合理控制勞務派遣單位的數量,保障其在法律范圍內的有序競爭。另外,應要求勞務派遣單位向用工單位交納一定數額的履約保證金,以應對企業倒閉和發生法律糾紛時用來支付被派遣勞動者的工資。
二、明晰勞務派遣單位和用工單位的法律責任
目前勞務派遣業無序發展,出現諸多弊端的重要原因,是立法對勞務派遣單位與接受單位的責任規定不明確。《勞動合同法》第九十二條和《實施條例》第三十五條均規定了“給被派遣勞動者造成損害的,勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任”。這一規定,看似加強了對被派遣勞動者的保護力度,但是不加區分責任主體,一味地強調承擔連帶賠償責任,不僅顯失公平,不利于兩個雇主自我約束、主動履行各自的法定義務,反而給其相互扯皮、推諉法律責任帶來了可能的空間。這種連帶賠償責任的規定過于籠統,勞動者的權益保護仍需進一步細化,如勞動者的工資、社會保險是否被拖欠,勞動者權益在被派遣的工作崗位受到損害的情況,對勞務派遣單位拖欠工資和社保費用,勞務接受單位是否承擔連帶責任?立法應當確認勞務接受單位對工資、社保費用的保證責任,為勞務派遣單位承擔補充責任。而且,從立法表述來看,上述連帶賠償責任的規定適用于勞務派遣單位違反法定義務的情況,協議各方對約定義務的違反是否也適用共同雇主賠償模式法律未做出明確規定。因此,立法應明確法定責任之外的約定義務而導致的責任分配,勞務派遣協議有約定的,從其約定;沒有約定的,依據各用人方在合同履行中的習慣和實際,以及對勞動者所造成后果的影響程度來確定它們的連帶責任。進一步明晰勞務派遣單位和用工單位的法律責任既能體現公平原則,也能保障勞動者權益。
三、明確勞務派遣的實施范圍
《勞動合同法》第六十六條規定:“勞務派遣一般在臨時性、輔或者替代性的工作崗位上實施。” 該條規定符合國際通行做法,但卻與我國現實情況相差較大,缺少實踐操作意義。勞動派遣的用工方式是一把雙刃劍,一方面可以促進就業,減少就業壓力,但另一方面也給勞動者職業的穩定性帶來負面影響,為保護勞動者這一群體的合法權益,法律有必要進一步細化“臨時性、輔或者替代性的工作崗位”,使其具有可操作性。對于不同行業,具有“臨時性、輔或者替代性”的崗位不同,相關部門可出臺相應的標準,明確哪些崗位,在哪些情況下符合“臨時性、輔或者替代性”的規定。對此,我國可以參照日本按照行業以及工種進行列舉限制的做法界定勞務派遣適用的范圍。另外法律可以明確派遣員工在不同企業中所占的最大比例,對于違反相應比例的企業予以處罰。有的用人單位為規避《勞動合同法》第十四條第一款規定,表面上不對員工做任何改變,實際讓分公司將在用人單位工作且簽訂勞動合同五年以上未滿十年的員工轉成勞務派遣工,法律上應不予支持。這樣就能有效的遏制派遣用工泛濫的局勢,切實保護勞動者的合法權益。
四、規范勞動者同工同酬及支付報酬的方式
同工同酬是我國《勞動法》確立的一項基本工資分配制度。《勞動合同法》第六十三條明確規定:被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。為保障同工同酬權利的實現,首先要加強對于同工不同酬的處罰規定,必要的懲罰措施才能促使企業遵守法律的規定。當勞動者遭遇同工不同酬的待遇時,法律也應當賦予被派遣者要求賠償的權利。實踐中,被派遣勞動者的工資低于用工單位同崗位正式員工的現象普遍存在,其根本原因就在于《勞動合同法》在制度設計中未能對勞動者實現同工同酬提供必要的程序保障,也沒有規定相應的處罰措施。用工單位拒不執行“同工同酬”的違法成本太低,幾乎為零。其次要規范勞動者報酬的支付方式。報酬很低的主要原因在于企業報酬支付的方式不合理。基本工資太低,依靠加班工資和獎金提高收入。而被派遣勞動者大都是短期的流動的,往往不能享受用工單位對于與員工的獎金待遇。如要減少報酬差距,就要縮減用工單位獎金的支付。因此有關部門應立法限制支付給勞動者的收入中年終獎等獎金的比例,提高基本工資在所有收入中的比例。勞動者工資報酬支付方式上,《勞動合同法》第五十八條、第六十條明確規定派遣單位支付被派遣勞動者的勞動報酬,第六十二條又規定用工單位支付加班費、獎金和相關福利待遇。在這種立法模式下,勞動報酬的支付變得復雜化,容易產生更多糾紛。法律中不如直接明確規定,被派遣勞動者在用工單位工作期間,由用工單位直接向被派遣勞動者承擔支付工資、加班費、績效獎金及其他福利;而在被派遣勞動者無工作期間,由派遣單位承擔向被派遣勞動者支付當地最低工資標準的報酬。簡化勞動報酬支付程序,既有利于被派遣勞動者工資等各項待遇及時兌現,又能保證被派遣勞動者社會保險費用的統一支付。
五、強化政府相關部門對勞務派遣的監管權限
目前我國法律涉及勞務派遣的監管條款僅有《勞動合同法》九十二條、《實施條例》三十五條,且規定得十分粗糙。加之勞務派遣的雙重雇主責任制度,決定了勞務派遣監管的復雜性,故而必須加強對勞務派遣的全過程監管。首先是政府行政部門對勞務型公司派遣勞務人員和用人單位使用勞務人員的執法監察,重點是監督檢查勞務派遣單位與勞務人員簽訂勞動合同、依法建立勞動關系情況,為勞務人員辦理并繳納社會保險費情況。其次是加強對勞務派遣機構的日常監管。政府相關部門應當對勞務派遣單位遵守勞動法律法規的情況進行日常的、重點的監察,督促其合法經營。應實行備案登記制度和年審制度,即勞務派遣單位開展勞務派遣業務時應到政府主管部門進行備案,及時向有關部門報送勞務派遣用工情況。最后是監督、檢查用人單位使用勞務人員工資支付、工作時間、勞動保護、休息休假的情況。對違反勞動保障法律法規及勞務派遣政策規定的勞務派遣單位和用人單位,勞動保障行政部門依法責令限期改正,并依據勞動保障法律、法規、規章的相關規定予以處理處罰,以確保勞務派遣和使用勞務人員行為的規范化,保障勞務人員的合法權益不受侵犯。相關行政部門監管過程中如果違法行政或者不作為,造成被派遣勞動者損害的,要承擔賠償責任。
參考文獻:
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【關鍵詞】女性;勞動者;就業歧視;法律應對;策略研究
性別就業歧視主要是指就因為性別的原因,而對勞動者采取的限制、排斥或者其他區別對策,主要目的是為了損害或者取消合法勞動者平等就業的權利。但是并不是所有的特別對待都屬于不合理的性別歧視,如果只是為了實現勞動者就業平等暫時采用一些特別對待,在達到平等后暫停特別對待,這應該是合理的就業性別歧視。我國對女性勞動者的就業歧視多數是不合理性別歧視,雖然近年來我國也出臺了關于女性基本權利保障的相關法律、法規,但是可操作性較差,過于原則化,并沒有根本解決女性勞動者就業歧視問題。筆者認為國家有必要盡快完善女性勞動者權利保障立法體系,加強法律應對措施。
一、當前我國法律應對就業歧視的現狀及問題
在我國出臺的《婦女權益保障法》第二十二條中明確指出,單位在招聘時不能以性別的原因提高女性錄用標準或者直接拒絕錄用女性,當然除了一些確實不適合女性的工作崗位或工種外。在該條款中對于女性不適合的崗位或者工種并沒有明確規定,而且在《勞動法》、《女性職工勞動保護規定》中也沒有明確規定。正是由于法律沒有明確規定不適合女性工作的崗位、工種,在很大程度上也導致很多企事業單位有恃無恐,常常以不適合崗位要求而拒絕錄用女性,性別歧視現象日益嚴重。這種法律條例基本上形同虛設,一旦女性就業權利受到侵犯時也無法作為法律保障進行維權。同時,我國目前尚未建立一套完善、健全的女性平等就業權利保障機制,對于法律追究方面的規定也很少,廣大女性就業權利在這樣一個不完善的法律體系下自然無法得到根本上的保障。具體而言,目前法律應對女性勞動者就業歧視中存在以下幾方面問題:
(一)缺乏性別歧視行為追究法律規定。目前,我國并沒有明確規定在發生性別歧視現象后,如何追究企事業單位的法律責任,只是對企事業單位違反“女性特殊勞動保護”的相關規定后,規定了其需要承擔的法律責任,這樣的話并沒有從根本上約束企事單位對女性的就業歧視行為。而且,有的企事業單位在員工培訓、職位晉升等環節也會存在性別歧視現象,但由于缺乏有效的監督管理,導致女性性別歧視問題仍然比較嚴重。
(二)缺乏操作性強的懲罰措施。根據我國《女性職工勞動保護規定》的相關規定條例內容,具體規定了企事業在侵害女性職工勞動保護權益的懲罰,但是并沒有具體規定用人單位出現女性就業歧視行為的懲罰。而且在《勞動法》中雖然規定女性遭受就業歧視后,會責令用人單位改正,同時要求一定的罰款,但是這個條款的定義并不具體,可操作性不足。
(三)缺乏有效的司法救濟途徑。根據我國現行的法律制度,一旦女性就業權利遭受侵害,與用人單位發生糾紛時,女性應第一時間向勞動爭議仲裁機構說明情況,提出仲裁,如果女性認為仲裁結果不公平,可以繼續上訴人民法院。我國勞動機構執行仲裁必須要求女性和用人單位已經簽訂、確立了勞動關系。但是,現在很多女性勞動者主要是在求職過程中受到就業性別歧視,與用人單位尚未建立勞動關系,因此從原則上來說,女性受到就業性別歧視后也不能提出仲裁。由此可見,我國目前并沒有一種合法、有效的法律途徑保障女性的就業平等權利。
二、應進一步完善法律對女性勞動者就業歧視的應對措施
(一)應建立完善的女性就業權利保障法律體系。我國應盡快出臺《反就業歧視法》等保障女性就業權利平等的相關法律、法規,使女性維權“有章可循,有法可依”,有效約束企事業單位的性別歧視行為,使女性能夠合法維護自己的權益。在制定相關的法律、法規時,應明確、具體的規定女性就業性別歧視問題的內容,我國可以借鑒、學習國外對于女性平等就業的相關立法,一定要明確規定性別歧視、就業歧視的基本概念、適用范圍,也需要明確性別歧視需要承擔的法律責任以及評判性別歧視的標準。進一步規范、完善就業歧視后的救濟程序以及合法途徑。其次,在進一步完善《就業促進法》對于女性平等就業權利的相關規定,提高女性合法權利保護的規范化、法制化、全面化。一定要全面思考女性就業問題的解決辦法,盡快實現女性的平等就業。
(二)應進一步完善相應的懲罰措施。勞動保障行政部門應充分發揮自己的職責,嚴格監督用人單位對女性就業方面的問題,一旦發現用人單位有不合理性別歧視行為,應及時制止,并且責令其改進。對于出現女性性別歧視行為的用人單位,應定期進行通報批評,并且進行一定的經濟處罰、行政處罰。勞動保障監察部門應設置專門的女性性別歧視監督部門,一旦女性在求職或者錄用過程中受到性別歧視,可以及時向監督部門反映,待查證后應嚴格懲罰用人單位。
(三)應進一步完善相應的司法救濟制度。目前,我國針對女性平等就業權利保障方面的立法體系并不完善,因此鼓勵廣大女性勞動者一旦遭受就業性別歧視后,不提出仲裁而是直接提出在民事訴訟。因為女性訴訟時可以以《勞動法》、《憲法》中對于女性就業維權中的相關規定作為依據。同時,應將女性就業性別歧視問題上升到道德、社會層面,采用公益訴訟、法律援助等方式,讓特定的機構、組織協助女性進行訴訟,降低女性訴訟成本,使更多女性的平等就業權利得以保障。
綜上所述,目前女性勞動者在勞動力市場中常常會遭受到就業歧視,我國應盡快出臺關于女性就業平等權利保障方面的相關法律、法規,制定多樣化、可操作性強的懲罰措施,進一步完善相應的司法救濟制度,維護更多女性勞動者的合法權益。
參考文獻
[1] 郭艷艷.就業性別歧視法律規制研究[J].西南政法大學學報,2012(1):126-127.
[關鍵詞]工傷保險法;完善;漏洞
工傷保險法律制度是對廣大勞動者的保障,也是人民生活和社會穩定發展的一個基礎。但是,我國現有的工傷保險法律制度不能很好的去調節這一問題,其中還有著不少的不足之處。
1工傷保險制度的定義
工傷保險是我國保險制度中尤為重要的部分,占據著不可或缺的地位,它是勞動者發生意外后的經濟補償和醫療保障。工傷保險面向的是在工作中的所有勞動者。
2工傷保險所存在的問題
2.1強制力不足
我國的《勞動法》、《勞動合同法》、《條例》其中的內容包括用人單位必須要為所工作的人員自覺繳納保險費,卻沒有對不繳納該費用的違法行為做出適當的懲罰措施[1]。對于該違法行為沒有硬性要求的措施,對于公司來說,輕松地就可以避免,從而逃避每個勞動者的保險費。簡單來說,沒有起到應該有的作用,導致了公司對于每個員工工傷保險的忽視。
2.2監管體系欠缺
工傷保險部門與勞動保障部門沒有形成良好的體系來互相制約和發展。勞動保障部門進行政策的修正和,工傷保險部門作為執行政策的單位應該要去履行政策,但是部分地方的工傷保險經辦部門自己既當“婆婆”又當“法官”,從而導致責任的歸屬模糊不清。
2.3勞動者維權的途徑和方式過于繁瑣
如何去維權成為另一個難題,對于勞動者而言,享受工傷保險待遇所要經過的程序太過于繁多。《條例》明確規定,職工獲得工傷保險待遇需經過工傷認定、勞動能力鑒定、勞動仲裁,甚至到法院起訴。這樣對勞動者進行維權造成了很大的困難,首先是時間上的煎熬,再次是精神上的困擾,工傷認定需要兩個月,其次勞動力鑒定的期限也是兩個月,一審時間最長,一般需要六個月,還有二審,所以大概估算一下時間,這樣一次就需要一年多的時間,因此大部分受傷的員工都會因為這個原因而放棄維權,導致了法律存在卻不能被很好地利用。
3國外工傷保險制度的不同
德國是工傷保險制度的發源地,1885年的時候,德國就開始實行法律《法定事故》,對工作中的事故預防而采取相應的措施,隨后一百年時間該制度被不斷的完善,成為世界上備受矚目的一大亮點。與我們國家所不同的是,德國的工傷保險機構被政府授權,有著自我發展的能力。因此它可以更好的服務于勞動者,對事故發生進行合理的賠償。相比較于德國,美國在1908才實施了《美國聯邦雇員傷害賠償法》,雖然晚但也確實非常完善,我們可以知道,美國對于社會保障十分的重視,其社會保障法十分的完善,對于工傷保險制度,美國不僅建立強大的服務體系,對工傷者進行精神和經濟上的補貼和照顧,其次,美國對此還進行各種各樣的教育工作,對工傷的預防和一些關于保險的知識和法規進行學習和宣傳。最重要的是美國的工傷保險可以由各州、企業通過自己的發展而做出相應的調節,但主要是通過《社會保障法》來執行。
4對工傷制度立法完善的建議
4.1加大宣傳
對制度進行大力宣傳,提高公民的辨識力。勞動保障部門不應該只是通過簡單的活動對小部分人群進行宣傳,而是要通過新媒體或者電視、廣播對廣大人民群眾進行政策的宣傳,提高公民的法律意識和安全意識,定期開展法律講座和討論會,集思廣益,采用公民適合的方式進行學習,讓每個人都有興趣,都可以認真的投入學習和思考中,通過這一方式,進而彌補勞動者精神知識的不足,同時提高法律制度的完善性。
4.2完善條例
每個省、每個市、各個部門應該堅決執行《條例》所規定的,并且國家要健全監管體系,完善對其處罰的法律制度,對于不履行該義務或逃避責任的人或公司采取相應措施,維護勞動者的利益,加強監管和處罰,才會盡可能地避免一些現存問題。同時不斷地完善工傷保險制度,添加一些所需要維護的人群,比如“過勞死”還未被納入條例中,這樣就產生了一些矛盾,到底過勞死屬于工傷還是不屬于,這就會使公司與員工之間產生摩擦,導致一些不必要的麻煩出現。所以說,要不斷地吸取社會所反映的一些案件,從中提取一些必要的因素,形成一系列完善的法律法規,從而更好地為社會發展添磚加瓦。
4.3提高處理效率
減少程序,提高效率,各個部門應該各司其職,對于勞動者的訴求應該積極地解決,政府也要對此加以重視,刪減不必要的環節。工作人員應該要堅守崗位,不能出現不為工傷者考慮的行為,要提高工作人員的積極性,從而提高工傷者維權的效率。同時還要對《條例》進行不斷的完善修改,做到與時俱進,積極吸取國外的有用的措施,不斷地去完善。
4.4借鑒國外制度
學習德國的條例,德國對工傷保險十分重視,它們將工傷保險基金百分之七以上作為工傷預防專項資金,這種預防費用還在不斷增加,隨著體系的不斷完善,工傷案例大幅度減少,工傷事故數量越少。要增強工傷保險部門的管理理念,增強服務意識,使制度發揮它的功能。并且要去借鑒其他各國的制度,比如美國和印度,它們都是對工傷保險制度十分重視的國家,我們可以去學習和感悟,總結出適合我國國情的法律條例。