治安管理處罰法解析精選(九篇)

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第1篇：治安管理處罰法解析范文

治安承包在中國推行了近十年，涉及的區域范圍由農村逐漸擴展到了城市，但由于各地的實際情況有所差異，使得其模式、內容和具體操作也有所不同。從實踐來看，在承包內容上，治安承包可以分為兩種不同的類型：一是治安防范承包；二是治安管理承包。實行治安防范承包的省市比較多，如自1999年以來，泰安市委、市政府以“治安防范職業化承包責任制”形式解決了城鄉不少治安問題。此后，治安承包的內容逐步擴大到一部分治安管理權，如寧波余姚市牟山鎮從2005年就開始推行治安承包責任制，將治安巡邏以及村內的私房出租管理、暫住人口登記等管理權一并承包。各地的治安承包行為對于承包的范圍沒有一個規范的統一規定，造成了公共治安承包中治安防范和管理行為的類型與幅度不統一。

(一)治安防范承包

治安防范是社會治安群防群治的方式之一，也是全體公民的一項責任和義務。這一責任和義務，既可以要求全體公民在沒有經濟利益的前提下為社會公共治安安全盡義務，也可以將其與經濟利益掛鉤，承包于人。從這個意義上來說，治安防范承包具有合法性。治安防范承包中的承包內容雖然一般屬于私權范疇的事項，如糾紛調節、對違法犯罪人員的舉報權和制止權、對違法犯罪分子的正當防衛權、檢舉權和扭送權、治安巡邏等，但其中的治安巡邏卻具有雙重屬性：既屬于公安機關的公權力，又屬于私權的范疇。治安巡邏是指公安機關及其人民警察為了維護社會治安而依法組織實施的一種巡查警戒活動；在我國進行治安巡邏工作的既有專門巡警隊伍，又有由各種民警、武警和派出所抽調的警力等組成相對固定的警察隊伍，還包括由民警組織和帶領的群眾性治安聯防組織。由此看來，治安巡邏雖屬公權力的內容，但實踐中承包的事項僅限于群眾性治安聯防組織所實施的事項(又稱為治安巡防)，為一般管理權范疇，對于屬于警察權范疇的強制措施和執法活動并沒有納入承包范圍。因此，對于治安防范承包內容的范圍界定應從兩個方面出發：一是治安巡邏；二是治安巡邏之外的治安防范內容；對后者進行承包是沒有任何爭議的；對于前者中的治安巡防(即群眾性治安巡邏)進行承包并沒有牽扯到警察權的市場化，也不違法。因此，在此基礎上的治安防范承包就能作為社會治安防范群防群治的一項新舉措，其存在也才具有真正的合法性。

(二)治安管理承包

治安管理是公安機關的行政職能，是指公安機關依照國家法律和法規，依靠群眾，運用行政手段，維護社會治安秩序，保障社會生活正常進行的行政管理活動。具體的治安管理職權有治安管理命令權、治安處理決定權、治安強制權、治安處罰權、治安調解權、治安獎勵權等。治安管理是國家警察機關的權限，涉及公權力。《治安管理處罰法》第七條規定，國務院公安部門負責全國的治安管理工作；縣級以上各級地方人民政府公安機關負責本行政區域內的治安管理工作。也就是說，治安管理是一項維護人民生命財產安全的執法活動，是具有執法性質的公權。根據法治原則，任何一項行政權力的取得與讓渡都必須有法律的授權，這就使治安管理承包內容的合法性受到了極大的質疑。但筆者認為：首先，法律本身就具有滯后性的特點，現行的法律雖沒有給予治安管理承包以合法的地位，但這并不能說明治安管理承包從本質上就是錯誤的；其次，法治原則的依法行政并不僅僅是指恪守現行的法律、法規的現成文本規定，還應包括這些法律所體現的立法精神與法律原則。治安管理權中的一些具體權利如戶籍管理、暫住人口的登記和發證、房屋出租管理以及治安調解權雖屬公權力，但不屬于國家強制管理權，是具有業務性的管理權。將其承包并沒有改變公權力的性質，只是對該權力進行必要的社會授權調整，并沒有造成“公法向私法的逃遁”。執法權依然掌握在公安機關手中，治安承包人只是通過行使這一部分非強制性的管理權來作為維護社會治安的輔助力量和補充，以便更充分地發揮行政權的靈活性優勢以及廣泛的社會資源參與熱情，進而實現公共管理的多元共治。

二、承包協議性質的困境：民事合同VS行政合同

對于公共治安承包的協議性質，理論界并沒有作很明確的界定。大部分學者將公共治安承包協議籠統定義為行政合同，殊不知根據承包內容的不同，其協議的性質也應作不同的詮釋。

(一)民事合同

從上面看來，治安防范承包的承包內容除了治安巡防具有雙重屬性外，其他的都屬于私權領域。而對于治安巡防以外的治安防范內容承包合同應看作民事合同。所謂的民事合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。不含治安巡防內容的治安防范承包協議是雙方當事人基于平等、自愿、等價、有償的民法基本原則而達成的一種合同；內容屬于私法領域的內容，不涉及公權力，主要包括雙方的民事權利、義務和獎懲；發包方與承包方都屬于平等主體；合同也是基于雙方合意而簽訂的；因此，此類合同當屬民事合同。

(二)行政合同

行政合同又稱為行政契約，是指行政機關與相對人雙方的意思一致，所締結發生行政法上法律關系的合同。治安管理承包合同和治安防范中治安巡防承包合同的一方當事人是行政主體——公安機關、公安派出所等；從合同內容來看，承包人和發包方的權利、義務都圍繞著“公權力”(如登記出租房、外來人口登記、治安巡防等)而存在，而這些權利和義務具有行政屬性，要受行政法原則的約束，不能隨意免除和放棄；簽訂該種合同的目的是為了執行公務、實現特定的國家行政管理目標；合同是以雙方意思表示一致為前提；合同中行政主體享有行政優益權，主要表現為簽訂合同的選擇權，如寧波泗門鎮治安承包的承包人三分之一是黨員，一半是退伍軍人。這就是派出所運用簽訂合同選擇權，通過招標的形式，選擇特定簽約對象的結果。這充分說明治安管理承包合同與治安巡防承包合同在本質上屬于(準)行政合同。

三、承包簽約主體的困境：公安機關VS民間主體

在公共治安承包的實踐操作中，公安局、公安派出所、村民委員會、物業公司等均可在不同的條件下作為對外簽訂主體。至于在何種條件下和何種合同中，誰能作為發包方，成為對外簽訂主體卻沒有統一的標準和要求。如浙江嘉興的嘉善縣出現了由警署將治安防范承包給民警個人，再由民警挑選保安人員進行防范的模式。治安防范承包分為治安巡防承包以及之外的治安防范承包，二者由其內容性質不同，導致對外簽訂主體必有差異。因此，隨意地確定發包方可能會引發合法性質疑。

(一)祛除治安巡防中治安防范承包合同的簽訂主體困境。這類合同的內容屬于私法領域的內容(如糾紛調節、對違法犯罪人員的舉報權和制止權、對違法犯罪分子的正當防衛權、檢舉權和扭送權等)，合同性質屬于民事合同，其發包方既可以是村民委員會、物業公司、社區等民間組織，也可以是公安行政機關及其派出所機構。因此，此類合同的簽訂主體一般不存在多少爭議。

(二)治安管理承包合同與治安巡防承包合同的簽訂主體困境。行政委托是指基于管理上的需要，某一行政主體委托另一行政主體或其他組織及個人，以委托人的名義代行其職權或者其他事務，其行為效果歸屬于委托人的法律制度。但《中華人民共和國行政處罰法》第18條第1款明確規定，行政機關不得委托其他組織或者個人實施行政處罰。因此，當承包方為個人的時候，這類承包是否屬于行政委托關系呢?《國家賠償法》第7條第4款明確提出，受行政機關委托的組織或者個人在行使受委托行政權力時侵犯公民、法人和其他組織合法權益造成損害的，委托行政機關為賠償義務機關。此款已將個人行使公權力納入可能情形之一，承認個人也能作為行政主體。筆者贊同陳新民教授的學術觀點，即行政任務的委托可以依法律或其他法規，甚至經由行政合同來委托及授予執行權限。由此看來，治安管理承包與治安巡防承包實質上屬于一種行政委托關系。另外，又由于此類合同屬于行政合同，簽訂主體的一方必須為行政主體，因此，公安局以發包方的身份出現，直接參與此類承包合同的簽訂沒有任何異議。但是，問題在于公安派出所是否也能以自己的名義成為發包方?在行政委托關系中，委托方必須是行政主體，非行政主體不能成為行政委托法律關系中的委托方當事人。根據行政法學的行政主體理論，公安派出所作為公安局的派出機構，只要有法律法規的授權，或者權力機關對其作了某種專門行政授權，且當其行使這種職權時，公安派出所就可以成為行政主體。根據《中華人民共和國戶口登記條例》《公安部關于城鎮暫住人口管理的暫行規定》以及《租賃房屋治安管理規定》等，公安派出所享有法律、法規設定的關于暫住人口管理、出租房屋管理等方面的行政職權，因此，公安派出所可以憑行政主體身份對外簽訂治安管理承包合同和治安巡防承包合同。

以上對公共治安承包合同的對外簽訂主體進行了標準定性，但筆者認為，不含治安巡防內容的治安防范合同的簽訂可以不讓公安機關直接參與，而是由公安機關以外的民間組織或個人與承包方自行簽訂，公安機關只是在受邀請的情況下，以承包合同的居間者面目出現，負責業務指導和監督合同履行，這樣有助于減少眾人對該合同性質的誤解，體現該類承包合同的民事性及主體地位的平等性。而治安巡防承包和治安管理承包合同的簽訂則必須由公安機關直接以發包方的身份，直接參與合同的簽訂，以保證行政合同訂立的合法性與合同履行的公正性。

四、承包合同當事人角色定位的困境：發包方VS承包方

(一)公安機關(發包方)的角色定位困境

公共治安承包是應公共治安需求多樣性與提供單一性的矛盾而應運而生的，是一種公共治安的多元主體提供方式。雖然這一新嘗試以契約的方式提高了公共物品供給的效率，但同時也引發了公安機關的角色定位問題。

有人認為在公共治安承包中，公安機關是在向社會轉嫁和轉移自己的法定義務，與市場經濟要求政府當好“守夜人”、管理好公共事務的趨勢是相悖的。治安承包是滿足那些安全需要較高的組織或個人而展開的，是公安機關提供必要的、基本的安全服務以外的一種補充形式。當前，行政權力正逐漸向服務行政、給付行政轉變，從某種角度上來看，治安防范和治安管理也可以被認為是一種給付公共產品的服務行政。法律并不禁止公安機關根據民法規定通過與特定公民、法人簽訂治安承包合同的方式來履行職責。但不管是治安防范承包，還是治安管理承包，公安機關都不得以治安承包合同存在為由而拒絕履行治安管理職責或為治安管理失職進行辯解。如果實行承包后，公安機關將不再向這些地區提供安全防范和管理服務，這就有可能在公共治安承包者的承包失敗以后，使那些本想獲得較高安全需要的組織或個人的合法權益遭到更大損害的風險。《人民警察法》第6條規定，維護社會治安秩序、制止危害社會治安秩序的行為是公安機關和人民警察的職責。因此，公安機關不應該在該區域的治安防范任務被承包以后而成為“甩手掌柜”，而應當是給這塊承包區域加上雙保險，確保發包人享受到高于一般區域的公共治安服務。

當承包人履行合同侵犯了其他公民或組織的權利而使社會治安出現了問題時，公安機關是否仍須按公法承擔相應責任也成為了角色定位的困境問題。公共治安承包的合同分兩種：一種是祛除治安巡防的治安防范承包合同；另一種是治安管理承包合同和治安巡防承包合同；后者屬于行政委托關系。根據《國家賠償法》第7條的規定，受行政機關委托的組織或者個人在行使受委托行政權力時，若侵犯公民、法人和其他組織的合法權益并造成損害的，委托行政機關為賠償義務機關。這就說明在后一種承包合同中，公安機關仍須按公法承擔責任，因為《國家賠償法》等法律對公安機關的約束不可能因為公安機關自身與特定公民、法人之間簽訂的一紙合同而被解除。但前一種合同(即祛除治安巡防的治安防范承包合同)屬于民事合同，這類合同中的公安機關勿須按公法承擔責任。當其作為此類合同的發包方時，負有履行合同的附隨義務，若因其附隨義務的缺失而導致承包人侵犯了其他公民的權利時，公安機關應承擔民事責任；當其只作為此類承包合同的居間者出現時，公安機關只承擔監督者的責任。

(二)治安承包方的角色定位困境

至于治安承包方同樣也存在著相應的角色定位困境。首先，承包方在合同中代表誰工作，應對誰負責，這是一個困境。在治安管理和治安巡防承包合同中，公安機關與承包方之間是一種行政委托關系，此時，承包方是代表公安機關來工作，并對其負責；在祛除治安巡防的治安防范承包合同中，不管公安機關是否作為合同的對外簽訂主體，承包主作為民事主體不存在代表誰工作，但他卻應對合同另一方，即“發包方”負責。其次，如果這些承包人在履行合同時出現了傷亡現象，由誰來承擔責任以及是否算公傷也值得斟酌。筆者認為，在治安管理承包合同和治安巡防合同中出現的傷亡可以算工傷，而不能算公傷。公傷是指在國家法律范圍內，國家機關事業單位工作人員因執行公務造成的傷害。根據《工傷保險條例》第14條的規定：職工有下列情形之一的應當認定為工傷，即在工作時間和工作場所內，因履行工作職責受到暴力等意外傷害的應當認定為工傷。此時責任應由公安機關來承擔。而在民事合同性質的治安承包合同中，承包人出現的傷亡不能算作工傷，責任應由自己承擔。第三，承包方在巡防時要完成承包任務難免會對有嫌疑的人進行盤查或檢查，但《中華人民共和國警察法》規定，公安機關的人民警察對有違法犯罪嫌疑的人員，經出示相應證件，可以當場盤問、檢查。也就是說，盤查屬于警察刑事權的一部分，承包方無權行使。《中華人民共和國憲法》第37條規定，中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯；禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由；禁止非法搜查公民的身體。《立法法》第8條第5款規定，對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰只能制定法律。如果隨意盤查過往車輛及人員，顯然是侵害了被管理者的合法權益，有悖于《憲法》在內諸多法律的規定。因此，如何確定承包人角色的法律定位直接決定治安承包是否合法。第四，承包方進行巡防的場所沒有進行明確界定。若其將巡防的場所擴大至公路時，則牽涉到上路執法權的執法主體資格問題。《中華人民共和國道路交通安全法》第5條規定，國務院公安部門負責全國道路交通安全管理工作；縣級以上各級地方人民政府公安機關交通管理部門負責本行政區域內的道路安全管理工作。由此看出，上路執法權只屬于極少數的特定行政執法機關，民間組織或個人都不具有。而深圳市福田區首批160名民防隊員于2003年3月25日開始上路巡邏。這種巡邏主體和巡邏行為是否合法，不禁引人深思。

五、承包經費來源的困境：財政資金VS社會資金

對公共治安進行承包，其初衷之一就是為了解決政府財政拮據的問題。根據筆者對公共治安承包具體實踐事例的總結和概括，其經費來源共有以下四種形式：1．村民或居民自己出錢；2．完全由財政部門劃撥；3．完全由企業出資；4．由居民或村民出一部分，由財政部門出一部分；5．由居民或村民出一部分，由企業出一部分。雖然各地采取多種方法來提供承包經費，但主要目的卻是相同的，即“治安承包，百姓掏腰包”，也就是所謂的“羊毛出在羊身上”，這就相當于把政府的財政緊張轉嫁給了公民，讓公民來承擔這一部分差額。所以，一直有人質疑治安承包經費來源的不妥，即既然公民已經通過交稅方式為政府提供的公共治安這種公共產品付了費，如果再另外交費，就交了雙份費用。治安承包這一模式沿襲了新公共管理的“顧客導向”，將“公民”看作了顧客，采取了“使用者付費”的方式，忽視了“公民”模式的權利訴求，加重了“顧客”模式的利潤色彩，導致經濟上的貧窮者和政治上的貧弱者得到更低劣的服務，甚至得不到服務。此外，治安承包還有一個“誰主管，誰負責，誰出錢，誰受益和花錢保平安”的理念，即是說如果在某個區域中，有些居民沒有出錢，而有些居民出了錢，那么沒出錢的居民是不是就不能享受到治安承包服務或者享受的程度不一樣?再或者外地的人到了這個區域，是不是也要交錢才能完全保障自己的安全?這就有悖于公共服務分享的無差別性及安全平等性，有一種變相歧視的嫌疑。所有這些問題引起了眾多學者對公共治安承包公平性的拷問。同時，根據《立法法》第8條第6款的規定，對非國有財產的征收只能制定法律。實踐中，公共治安承包十分混亂的經費來源形式導致有些經費來源并非是村民或居民自愿繳納，而是帶有強制、半強制的性質，有些甚至違法。因此，筆者認為，對于治安管理承包合同和治安巡防承包合同，其經費只能由財政撥款，不能憑借“誰受益，誰出資”的規則向公眾收取；對于不含治安巡防的治安防范承包合同，其經費來源應依發包方不同而定：一是若公安機關為對外簽訂主體，則由公安機關承擔主要經費，村民或居民承擔小部分經費；二是若發包方為公安機關以外的組織或個人，則可按其區域性進行劃分，由受益者自籌經費，政府根據需要和可能只適當地提供補貼，而純商業區域的治安承包可完全由店鋪自籌經費；在一般的居民小區(非富人小區)，則由居民自籌經費，政府只針對特殊情況的困難群體(如貧困戶、殘疾人等)進行補貼。

公共治安承包是社會治安嚴峻現實的召喚，是公共管理社會化、市場化的催生成果，是人們在社會轉型期中使社會的治安矛盾通過對傳統體制的揚棄和對市場體制的借鑒而得以在內部暫時解決的一種現象。作為一種新的嘗試，它與其他的新生事物一樣帶有自身的缺陷和問題。這種大眾爭議的社會現象究竟是離經叛道的行為，還是銳意革新的創舉，就迫切需要我們用理性審視的“法眼”對其所面臨的法律困境進行考量和解析，進一步尋求到公共治安承包的發展之道和完善之策，唯其如此，才能使公共治安承包制度與實踐擺脫名不正言不順的尷尬處境，邁向法治化的康莊正途。

第2篇：治安管理處罰法解析范文

[關鍵詞] 公司 企業犯罪 法律責任 罰金 犯罪界定模式

伴隨我國經濟體制改革而產生、蔓延、泛濫的公司、企業犯罪，嚴重破壞我國經濟體制改革和經濟建設的成果，嚴重擾亂了我國社會主義市場經濟秩序。為預防和打擊公司、企業犯罪，許多學者提出增設刑罰①。一般來說，主要有以下三種：⑴限制或禁止公司、企業從事特定業務活動；⑵停業整頓；⑶刑事破產或吊銷營業執照。之所以要增設刑罰，學者們認為，一是滿足公司、企業法律責任體系科學性的需要。二是借鑒發達國家的立法模式。三是公司、企業刑種設置針對性不強導致不能有效地與這類犯罪作斗爭。大多數學者認為，預防和打擊公司、企業犯罪需要增設刑罰，但也有學者認為不應將這些行政處罰手段直接引入刑罰種類，這會造成兩種不同性質的處罰在具體處罰方式上的競合。雖然肯定說有合理性的方面，但是筆者還是仍舊認可否定說的觀點。因為肯定說所持的論據并不成立，具體來說：

一、公司、企業現有的法律責任體系缺陷是否存在

肯定說認為，從刑罰與行政處罰的關系來說，作為行政處罰的措施有吊銷營業執照。對于一個公司、企業來說，吊銷營業執照顯然要重于罰金。然而，在我國的各種制裁措施的體系中，處罰較重的吊銷營業執照作為行政處罰，而處罰較輕的罰金卻作為刑罰，這與刑罰所應具有的最嚴厲的強制措施之特征背道而馳。筆者認為，現行公司、企業法律責任體系并不存在這一問題，罰金是公司、企業法律責任體系中最嚴厲的處遇措施。理由如下：

1.以適用公司、企業犯罪的罰金制為思維的出發點。關于單位罰金刑的標準，除逃匯、騙購外匯兩種犯罪以外，無論對自然人規定何種形式的罰金，對犯罪單位都是規定無限額罰金，其規定方式是：“單位犯前款罪的，對單位判處罰金”。即根據《刑法》第52條規定，“以犯罪情節為根據”確定罰金數額。不規定罰金數額的限額，而由法院根據公司、企業犯罪情節，自由裁量罰金的數額。當公司、企業犯罪行為極其嚴重時，需要將其撤銷的，也可以通過無限額罰金來實現。因為無限額罰金能夠促使公司、企業不能清償到期債務等破產因素地生成，而造成公司、企業破產。

2.以公司、企業成立的準入門檻為視角。為了鼓勵各類經濟實體積極參加經濟活動，我國的公司企業法設置的公司企業準入門檻本就不高。2006年施行的《公司法》更是降低標準，有限責任公司可以由50個以下股東共同出資設立，最低注冊資本只需3萬元。股份有限公司的設立要求要嚴格些，發起人為2人以上200人以下，其中須有半數以上的發起人在中國境內有住所，最低注冊資本為500萬元。中外合資企業、中外合作經營企業、外商獨資企業雖也有一定的設立條件，但總體上條件不是非常嚴格。公司、企業破產后，成立新的公司、企業準入門檻并不高，刑事破產對公司、企業而言不能算是太嚴厲的懲罰。需要指出的是，一些公司、企業并不害怕破產，反而利用破產手段達到逃債目的。況且，公司、企業成立的條件中，沒有股東資格的要求。刑事破產后，原公司、企業的股東又可以成為另一家公司、企業的股東。這樣一來，設置公司、企業犯罪為適用對象的刑事破產等刑罰沒有任何現實意義。更有甚者，有專為非法活動而成立空殼公司。

3.以公司、企業的目的為視角。對自然人最大的威脅是喪失生命和自由，而對公司、企業最大的威脅是損失利潤，因為利潤的損失會直接打擊公司、企業存在的目的。營利是公司、企業的目的，罰金使得公司、企業目的無法實現，而單獨適用吊銷營業執照，至少可以保證已獲得的利潤。由此看來，罰金是公司、企業法律責任中最為嚴厲的處遇措施。

二、借鑒外國立法模式的可能性

之所以增設公司、企業刑罰，肯定說認為，法國與西班牙等發達國家刑法典中有停業整頓、限制從事業務活動與強制撤銷等刑罰，雖然各國的情況不一樣，法律規定也有差異，但可以從中找出共通性的東西，完全可以大膽借鑒國外的立法規定，根據我國國情，取其所長，棄其所短，為我所用。建設社會主義法治國家時，借鑒發達國家的立法經驗與模式是十分必要的，但法律移植必須從中國的實際出發，必須對中國的歷史傳統、文化背景和風俗習慣等進行全面的考察和通盤的比較。分析比較各國的犯罪界定模式與決定各自犯罪界定模式的傳統文化后，筆者認為，在這一問題上，我國不能借鑒這些發達國家的立法經驗與立法模式。具體來說：

綜觀世界各國刑事立法的規定，大致有兩種界定犯罪概念的基本模式，這就是單純的定性分析模式和復合性的定性加定量的分析模式。單純的定性分析模式是指立法者在規定犯罪概念時只是對行為性質進行考察，而不作任何量的分析，定量的問題交給司法去解決。如1810年《法國刑法典》第1條規定：“法律以違警罰所處罰之犯罪，稱違警罪；法律以懲治刑所處罰之犯罪，稱輕罪；法律以身體刑或名譽刑所處罰之犯罪，稱重罪。”定性加定量犯罪概念模式是指既對行為的性質進行考察，又對行為中所包含的數量進行評價，是否達到一定的數量對決定某些行為是否構成犯罪有重要意義。如我國《刑法》第13條規定：“……，但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”如有學者所說，定性加定量分析模式，使得犯罪的范圍相當窄小，跟上述幾個主要國家相比，我國犯罪相當它們的重罪和一部分輕罪，違警罪不包括在內，甚至一些輕罪都不作為犯罪。定性加定量的犯罪概念模式決定了在我國不能將上述國家被認為觸犯的違警罪與一部分輕罪的公司、企業交給司法機關適用刑罰，只能將其交給行政機關適用行政處罰。易言之，同樣的行為，在這些發達國家是犯罪行為，由于犯罪界定模式的不同，在我國是一般違法行為。對犯罪行為適用刑罰，對一般違法行為適用行政處罰。最后，同樣的行為，處罰形式不一樣，內容相同。

犯罪概念是由立法者規定，但是立法規定卻受到傳統文化的強烈影響。中國傳統法律文化的基本特征是義務本位、“法即刑”等。反映在刑法上形成犯罪概念既有定性因素又有定量因素這一中國特色。與此相關的就是在中國違法與犯罪有明確界限，而上述國家這種界限往往并不明顯。在這些國家里，法律文化的一個基本特征是“權利本位”、“法即權利”。談到法，首先是想到權利。國家管理與社會生活盡可能多地依靠法律。一切用法律來衡量。并形成了法治主義的統治經驗，導致其對付犯罪的獨特方式，表現在犯罪概念上就是只有定性因素，沒有定量因素。文化視界透視，我國刑法中犯罪概念有定量因素是中華傳統治國經驗之結晶，是刑法的文化品格之征顯。兩種不同模式的形成均有其各自的法律文化背景和社會基礎。正是在各自不同的文化背景和社會基礎形成的犯罪界定模式決定了不能借鑒外國的立法模式――將停業整頓、限制從事業務活動與強制撤銷等處遇措施刑罰化。

三、不能有效地與公司、企業犯罪作斗爭的原因及對策

之所以增設公司、企業刑罰，肯定說認為，不論何種公司、企業犯罪行為及其嚴重性程度，一律都只處以罰金。對公司、企業犯罪來說，雖然罰金是最方便、最有效的刑種，但是僅靠單一的罰金是不能有效地懲治和預防公司、企業犯罪。筆者認為，現有的公司、企業法律責任體系已經十分完善，之所以會出現肯定說所認為的僅靠單一的罰金來懲治和預防公司、企業犯罪的問題，是因為公司、企業各種法律責任沒有很好的銜接。具體來說，是行政法律責任與刑事法律責任的銜接問題。懲治和預防公司、企業犯罪應綜合運用各種法律責任，而不應只是使刑罰這一利器。

根據《治安管理處罰法》第2條②與《刑法》第401條③，行政機關處理違法案件，當違法行為構成犯罪時，行政機關有義務將其移交司法機關。然而，司法機關在處理犯罪行為時，對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據案件的具體情況由主管部門予以行政處罰或行政處分。但是，對即需要判處刑罰，又需要依法追究行政法律責任，法律沒有規定司法機關應履行相應的義務、如何履行與不履行時的法律責任。在實際生活中，同時觸犯行政法和刑法的情況大量存在，當同一案件既是行政違法案件又是行政犯罪案件時，原則上應先由司法機關按刑事訴訟程序解決行為人的刑事責任問題，即所謂的刑事優先原則。司法機關追究犯罪分子的刑事責任后，沒有相應的法律制度保證行政機關追究其行政法律責任。根據《行政處罰法》等行政法律法規，違法行為構成犯罪的，移交司法機處理，但對移交司法機處理的犯罪分子沒有再追究行政責任的機制。由此看來，行政法律責任與刑事法律責任在適用銜接環節上存在缺陷。這一缺陷使得針對公司、企業犯罪只適用單一的刑事責任。對公司、企業犯罪只適用單一的刑事責任自然不能有效地懲治和預防公司、企業犯罪。

由此看來，為有效地懲治和預防公司、企業犯罪只要解決行政法律責任與刑事法律責任在適用銜接環節上存在的問題。即對犯罪分子同時適用刑事責任與行政責任。這只能通過立法來實現。一、修改《行政處罰法》第18條第4項，違法行為構成犯罪的，移交司法機處理，同時保留對其適用行政處罰的權力。二、修改《刑法》第37條，對適用刑罰的犯罪分子，認為需要給予相應行政處罰的，向相關行政機關發出司法建議書。需要指出的是，從我國的具體情況出發，對一般違法行為適用行政處罰，對嚴重違法行為同時適用行政處罰與刑罰。這也是許多學者所贊同的。

某一處遇措施是否應為一種刑罰應從解析其本質入手。本質是事物的根本性質，是事物的內在規定性。一事物的根本性質對于該事物來說，是它自身的本質規定；對于他事物來說，則是該事物和他事物之間的本質區別。由此看來，如果吊銷營業執照等處遇措施具備刑罰的本質就將其刑罰化，否則就不能將其納入到刑罰體系中來。“刑罰以其懲罰的嚴厲性為其本質屬性”。吊銷營業執照等處遇措施刑罰化后，這些處遇措施既是行政處罰，又為刑罰。既是行政處罰，又為刑罰的這些處遇措施就不具備其作為刑罰的本質屬性。因為它們不再具備其嚴厲性的懲罰措施。既然不具備其作為刑罰的本質屬性，那么不應這些處遇措施刑罰化。否則，這些刑罰化處遇措施與非刑罰處遇措施在嚴厲性上沒有了界限。

綜上所述，我們確實需要借鑒甚至引進外國的刑法理論學說。但我國更需要根據中國的刑事立法的特點與司法實踐需要，形成具有中國特色的刑法理論；對中國刑法特有的規定，中國司法實踐中面臨的特殊問題，要展開深入研究，形成自己的原創理論。思考犯罪的對策，我們不能總把眼光放在擴大刑罰上，而應當綜合運用行政處罰、民事制裁或通過新聞媒體進行社會制裁等手段。

參考文獻：

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