實質訴訟法精選(九篇)

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第1篇：實質訴訟法范文

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刑事司法制度，是人類文明發展到一定階段的產物。伴隨著人類文明的進步，刑事司法經歷了從司法行政不分到司法獨立、從“不告不理”到國家追訴、從訴審合一到訴審分離、從有罪推定到無罪推定、從程序粗糙簡單到精細復雜等變遷的歷程。可以說，刑事訴訟民主化和科學化的歷史，也是刑事訴訟活動內在規律普遍化、全球化的歷史。1996年3月17日，我國頒布了新修改的《刑事訴訟法》，使我國刑事司法制度步入了一個嶄新的歷史時期。在這一歷史背景下，探討刑事訴訟發展的世界性趨勢，無疑有利于我們正確認識修改《刑事訴訟法》的重要意義，有利于我們在國際刑事司法標準下對修改后的《刑事訴訟法》進行客觀定位，以及在今后的刑事訴訟法學研究中明確主攻方向。

一、刑事司法國際標準與世界性趨勢

在刑事訴訟機制日趨成熟的現代社會，刑事訴訟的國際標準開始確立與推行。聯合國及其下屬的預防犯罪與罪犯待遇大會、犯罪的防止及控制委員會、刑事司法公正研究會等機構非常關心刑事訴訟標準的國際化和各國刑事訴訟法的改革問題，致力于總結、歸納現代國家刑事訴訟的一般準則，并把這些準則推廣到各個國家之中。通過這些組織和參加這些組織活動的各國及各國專家的共同努力，達成一系列關于刑事訴訟的共識，或者以書面文件（如宣言、計劃、建議等等）形式規定下來，或者以聯合國及聯合國下屬國際性組織非規范性的法律文件形式表現出來，從而成為國際社會共同應當遵循的約束性準則。近幾十年間，聯合國及相關國際組織通過了不少與刑事程序有關的規范性國際法律文件。這些文件總結了各國刑事訴訟已遵守、應遵守的一些原則，進一步將刑事程序的國際化標準加以強化。刑事訴訟的國際標準逐步為世界多數國家采納并推行于國內法領域。從整體上看，許多國家對刑事訴訟國際標準的確立與采納有一個發展過程。基本趨勢是認同與采納的國家越來越多，最早以歐洲國家（特別是西歐）最積極，后為拉美、亞洲國家逐漸承認并采納。在國際標準影響下，各國刑事訴訟出現了趨同性，其突出表現在：

（一）推行職權主義與當事人主義的各國對既定刑事訴訟模式不斷修改與發展

職權主義與當事人主義是現代國家所普遍采用的兩種主要模式。兩種模式在諸多方面存在重大差異。當事人主義主要體現三角結構，但也不乏線形結構，職權主義則在形式上具有三角結構的某些基本特征，但實質上仍以線形結構為主。然而，近幾十年來，世界不少國家卻修改原有刑訴法典，致使兩種模式在一定程度上接近和轉變。

1.推行當事人主義的國家吸收職權主義的成份。表現在偵查中賦予警察一定靈活的自由裁量權，起訴時則奉行檢察官起訴原則，如英國1985年的《犯罪起訴法》變傳統的社會起訴為檢察官起訴；宣判時則不反對法官的有限主動權。仍以英國為例，在實踐中，英國法官通常不反對向證人作補充提問或評論證人的回答。如果說立法與制度的變化是有限的，那么理論上的探討則更多。不少英美國家法學家都認識到當事人之間過分對抗帶來的種種問題，因而不少人主張限制當事人主義的適用范圍、適用條件甚至改革其內容，英國皇家刑事司法委員會1993年提出的一項報告建議，法官應更多地要求律師傳喚有證明作用的證人，必要時可主動傳喚證人。而近幾十年來流行于美國的辯訴交易制度本身也反映了限制當事人主義尤其是主要部分——對抗式庭審的思想。

2.奉行職權主義的國家大量引進與借鑒當事人主義的合理內容。其一，加強偵查中的被告人權利保護和偵查控制。在一些大陸法系國家，被告人（包括嫌疑人）的沉默權得到確認。律師也被準許介入偵查。同時，警察羈押人的條件明顯提高且通常要通過法官批準。其二，審判程序大量吸收當事人主義所有的平等、對抗內容。控、辯雙方在法庭審判中的地位平等性增強，對抗的權利更加充分，法官比以前更持沉靜旁觀的態度。例如，德國弱化控方案卷的事前移送制度，使法官在庭前對案件的熟悉程度降低，增大認真聽取控、辯庭審主張與活動的機會。此外，意大利、德國、法國，立法上或實踐中控辯雙方在法官調查證據后都較前更多地行使著親自調查權，有的國家甚至許可控辯雙方對他方證據進行攻擊性的質詢。其三，一些國家的審判方式甚至基本上轉向當事人主義。日本是實行這一轉變的最早也是最典型的國家。二戰結束后不久，日本即改變了原有的職權式審判制度，而以當事人主義為主創制了新審判制度。瑞典與葡萄牙于1988年，意大利于1989年都進行了重大改革，改奉當事人主義或以當事人主義為主重塑刑事司法制度。

（二）被告人權利保護的擴大和加強

這是二戰結束以后世界范圍內刑事訴訟制度發展趨勢中最為重要且至今仍在持續的一個方面，具體而言，它有以下表現：

1.被告人權利的內容不斷擴大。被告人訴訟主體地位的確立是近代西方政治革命的結果。這場革命使被告人地位發生了根本性變化，獲得了未曾有過的諸多權利。直至今天，這些在二、三百年前確立的訴訟權利依然構成當代被告人權利的基本框架。然而，長期以來被告人權利的行使卻受到種種限制，不僅內容有限，許多權利因缺乏細化措施而難以全面、有效地行使，而且行使階段也過于狹窄。應當說這種情況在近幾十年有了很大變化，在切實保護被告人權利，防止國家權力濫用的思想指導下，被告人的權利已經獲得廣泛發展。首先，這表現在具體內容上，許多權利過去在實踐中都難以為被告人所行使，而現在卻因新保障措施的出臺而得以有效實施。例如有權獲得律師協助這一相當重要的刑訴原則，曾由于貧困的被告人難以支付高昂的訴訟費用而往往不能實現，現在因為各國普遍規定“免費律師服務”制度而得以避免。根據這一制度，當被告人因經濟原因無力聘請律師時，應由國家出錢為其聘請律師。再如保釋制度，過去被告人只有在提交高額保釋金的情況下才可保釋，現在有的國家（如美國1966年《聯邦保釋金改革法》）規定，被告人在一定條件下即使無錢也可根據無擔保的保證書或其它毋需金錢的條件而獲得保釋。其次，這也表現在審理階段。傳統的程序保障措施多實施于審判階段。諸如被告人的辯護權、與控訴方相對抗的權利都主要行使于審判尤其是法庭審判之中。審前階段特別是偵查中的被告人權利極其有限，有的國家甚至近于訴訟客體。然而，這一情況近幾十年有了重大變化，以美國為例，盡管美國訴訟程序以倡導“正當程序”而著稱，但實際上警方追究犯罪的活動直至60年代以前并未受到“正當程序”規則的過多約束。在偵查中限制乃至剝奪被告權利的事例時有發生。對此作出重大的改變是五、六十年代的美國聯邦最高法院。聯邦最高法院在著名的“米蘭達判決”和其它相關判決中強化了偵查中被告人權利保護的重要規則，即被告人有權保持沉默，可以獲得律師幫助，并認定如偵查機關不切實保障上述權利的行使，由此而獲得的證據視為違法、無效。同樣，其他國家也大多在偵查中開始允許律師的介入。如德國和日本二戰后的刑訴立法都明確規定允許律師介入偵查階段，為被告人提供法律幫助。在有些國家如美國，由于強調充分保護被告人權利并對偵查機關抱有高度的警惕，以致整個偵查程序都開始當事人主義化。

2.被告人權利保護的普遍化。在相當長一段歷史時期，被告人權利保護主要為歐美國家所重視，二戰結束至冷戰結束幾十年間所發生的諸多事件使這一情況發生了根本變化。具體而言，這一時期刑事訴訟被告人權利保護先后經歷了兩個普遍化浪潮。第一次浪潮發生于二戰結束后。目睹法西斯專制踐踏人權現象的各國人民，尤其是親受其害的歐美各國，無論是統治階級還是社會群眾，都深深意識到權力濫用的危害，感受到保護人權之重要。有鑒于此，不少歐美國家包括德國、日本戰后都大幅修改刑事訴訟法典，將人權保護列為刑事訴訟的主要目標。刑事訴訟程序的不少方面均體現了保護被告人權利的精神。普遍化的第二次浪潮發生于80年代末90年代初。這一時期國際政治舞臺上最矚目的事件當為蘇聯與東歐集團政治、經濟乃至國家實體崩潰與瓦解，隨著這種事態的出現，這些國家的文化觀念、政治制度均發生了重大變化，變化的一個方面即是刑事司法制度，由于舊體制過于強調打擊犯罪，似乎是一種逆反，新創體制非常注重防止濫用與保護被告權利，被告因而獲得了前所未有的廣泛權利，如阿爾巴尼亞、捷克和羅馬尼亞等國均在最近幾年內倡導注重被告人權利的抗辯式訴訟。

（三）被害人程序保護的提出和加強

近現代刑事訴訟結構設計的一個指導思想是把犯罪追究與懲罰功能收歸國家，認定被害人利益能為國家所代表與保護。由此出發，在近現代刑事司法程序中，被害人相當長一段時間都不是訴訟主體，而通常被視作廣義上的訴訟參與人（有的國家也承認但范圍狹窄），其主要作用與一般證人類似。被害人的訴訟地位及訴訟權利相當有限。

本世紀中葉以來，特別是80年代后這種情況有了較大變化，變化的背景與被告人權利保護加強的理由相通。這就是說，被害人與被告人一樣是國家應予尊重和保護的對象。作為公民，被害人與被告人、其他公民一樣享有同樣的權利，這種權利是一種完全獨立的重要權利，其它任何主體都不能完全代表。基于此，不少國家的刑事訴訟作了變動。例如1982年美國制訂了聯邦被害人和證人保護法。聯邦德國1986年通過了被害人保護法。

綜觀各國的程序立法，保護主要體現在：其一，加強對被害人的人身保護。如美國聯邦被害人和證人保護法明確規定：“如果被害人會受到威脅或將發生針對他們的報復行為，應對其加以保護，必要時可羈押施加威脅者。”[1]其二，被害人在一定情況下，可作為刑事原告人出庭，享有原告的訴訟權利與義務。在一些國家，特別是過去實行公訴壟斷或公訴為主的國家，被害人在一定條件下開始行使追訴權；如德國被害人保護法規定：在刑事審判中，國家法律保護的個人權益受到犯罪侵犯者均可作為共同原告出庭，包括、綁架或謀殺等案件的被害人（但涉及被害人親屬隱私的問題，若被害人作為證人，在一些國家是受到嚴格限制的）。[2]其三，擴大了未起訴的被害人的訴訟權利。即使未規定被害人起訴權的國家，也強調被害人不同于一般證人的重要性。例如美國被害人與證人保護法就規定，檢察官提交聯邦法院的調查結果報告中必須包括一份所謂“被害人被害狀態的陳述”，用被害人的觀點來描述犯罪及其結果。這使法官有可能傾聽并采納被害人關于定罪量刑的意見。此外，有的國家如德國規定未起訴之被害人有權知悉法庭審判的結果與內容，并可聘請律師協助。其四，擴大了被害人從罪犯處獲得賠償的可能性。

顯然，被害人權利的獨立性、重要性在今天的確認，已經對傳統的以被告人和國家相對立為研究中心的訴訟理論構成一定挑戰，也使據此構建的訴訟模式受到沖擊。所以一種強調被害人利益、被告人利益、國家與社會利益相協調與共存的新訴訟理念正為人們所逐漸接受。

（四）日益追求訴訟效率

統計資料顯示：無論在發達的工業化國家中，還是發展中國家，犯罪率呈不斷上升趨勢，從而給刑事司法系統造成極大壓力。作為解決這種壓力的自然反應，增加司法資源和提高訴訟效率就成為最重要的選擇之一。由于在既定條件下，司法資源的投入是有限的，那么提高訴訟效率，以最少的司法資源（人力、財力、物力）取得最大的案件處理量就至關重要。由此，各國的刑事訴訟程序即作了相應變化，其中最主要的變化就是廣泛采取簡易程序或其它速決程序。在英美法系國家，最獨特也是最主要的提高訴訟效率的方式是適用“辯訴交易”。這一方式的基本內容是通過被告方與控訴方之間的協商，以被告人有限認罪，放棄辯解以取得指控減少或刑罰的減輕。通過這種方式，以當事人主義為核心的法庭審判即被省略，而這種庭審通常是冗長、繁瑣的，這就無疑大大減少了各方的訟累，使本來要耗費的大量人力物力得以避免，從而提高了刑事司法系統的案件處理能力。對此，統計資料顯示，高達90%的重罪案件以辯訴交易方式了結。

大陸法系國家對效率的追求更為強烈。偵查階段，通過賦予司法官較大的靈活處理權，減少其制約關卡，以盡快抓獲罪犯，快速終結偵查。審判階段，不僅依賴于法律制度本身，而且通過法官職權的充分發揮和對當事人雙方的抑制來控制審判進程，通過規定各種簡易審判程序包括各種速決程序進一步簡化程序，使法官的司法投入得到減少。例如，法國、德國等均采用處刑命令程序，對輕微刑事案件在控、辯雙方同意的情況下，短時間內以非正規程序予以處理。

當然，這里要指出，對效率的追求是有一定條件限制的，在英美法系國家，這主要是指訴訟公正性，在大陸法系國家則還意味著不能有損客觀真實原則，不能放縱罪犯。從目標來看，效率的追求在有些國家特別是美國已受到懷疑與批評，美國全國咨詢委員會提議廢除辯訴交易，其理由在于：這樣有冤枉無辜的風險，使法院行政復雜性，同時還對社會尋求保護的需要構成危險。這表明對效率的追求并非漫無邊際。在可以預見的未來，至少一些國家特別是英美法系國家對效率的追求會維持現狀而不會有大的擴展，而有的國家，由于過去缺乏簡易程序的規定，則立法上或司法實務中都有可能依效率觀作適當改革。

二、中國刑事訴訟制度改革的進步與不足

修改后的我國刑事訴訟法，在很多方面已接近或基本符合刑事司法國際標準，順應了刑事訴訟發展的世界趨勢。如：訴訟結構中引進了當事人主義的某些技術規則，開始要求當事人舉證，注意發揮當事人在庭審中的積極作用；犯罪嫌疑人可以在被傳訊或被采取強制措施后得到律師的法律幫助；被害人在訴訟中的權利得到加強，享有當事人的訴訟地位；簡易審判程序開始確立；等等。但是，也應當看到，由于受經濟條件、政治條件、國家制度、文化傳統、司法水平等因素的影響，修改后的刑事訴訟法在某些方面與國際刑事司法標準差距尚存，甚至，我國已經承諾的某些國際標準，在刑事訴訟法中也未能體現。因此，可以說，從刑事訴訟世界發展趨勢的角度考察，我國刑事訴訟制度的改革，既有深遠的歷史意義，也有不足和局限。其突出表現有：

（一）在訴訟結構上，偵查模式與審判模式存在機制沖突

在刑事訴訟的世界性發展趨勢中，職權主義向當事人主義模式的接近，大都是一種協調性接近。即：對偵控方式進行當事人主義改造的同時，也在審判方式中吸收當事人主義內容，使之前后一致，避免沖突。我國修改后的刑事訴訟法，增進了庭審方式的對抗色彩，以當事人主義為基本走向。然而，偵查方式有兩種基本類型：一是職權式，即：將偵查視為國家機關的調查權限，為防止妨礙偵查而限制辯護方的權利；二是彈劾式，即：為實現審判中的對抗，在偵查階段，即以被告和辯護方為主體，與國家的犯罪調查同時展開辯護性調查并相互監督和制約，雙方發生的分歧和糾紛由法院裁決，強制性偵查措施均須申請法院批準采取。我國的偵查方式是比較典型的職權式，偵查權力強大，手段寬泛；采取搜查、扣押、郵檢、拘留等措施不需司法令狀。刑事訴訟法修改后，出現了職權式偵查與當事人主義特征的對抗制庭審之間的矛盾，使我國訴訟結構內部存在機制沖突。這種狀況，難以使偵查方式與庭審方式產生相輔相成的效果。

（二）犯罪嫌疑人、被告人的權利保障措施尚有欠缺

修改后的我國刑事訴訟法盡管在加強被告人權利保障方面有重大進步，但是，用刑事司法國際標準衡量，仍存差距。其一，作為刑事司法最低公正標準之一的“不被迫自證其罪”這一特權規則沒有確立，犯罪嫌疑人仍有向偵查人員“如實陳述”的義務，沒有賦予其沉默權，不享有不供述的自由。我國刑事司法中傳統的“坦白從寬，抗拒從嚴”的政策，意味著嫌疑人、被告人在訴訟中承擔實質性證明責任。其二，犯罪嫌疑人盡管從偵查階段起即可得到律師幫助，但限制頗多。一方面，在偵查階段，律師會見嫌疑人以及法律幫助行為受偵查機關的監督，偵查人員訊問嫌疑人時，律師不得在場，另一方面，由于缺乏證據展示制度，辯護律師在起訴階段和審判階段的作用受到局限，律師所能查閱的案卷材料甚少，調查取證權利難以行使。其三，偵查、起訴期限的延長制度，缺乏具體、有效的制約機制以及配套的保證制度，將使某些案件的審理時日過慢、過長，這與嫌疑人有權“迅速接受審判和裁決”的國際標準不一。

（三）檢察官在刑事訴訟中的法律監督職能可能導致控辯力量不均衡

根據刑事司法國際法律文件《關于檢察官作用的準則》規定，檢察官與被告人在訴訟中應為平等的訴訟主體，享有平等的權利，與法官之間存在嚴格的審判距離，不能對法官施加任何與眾不同的影響。修改后的我國刑事訴訟法雖然突出了法官在審判中的中立形象，強調檢察官的調查取證和舉證證明責任。但是，檢察官在法庭上的法律監督者身份，在具有督促司法公正實現效果的同時，也可能帶來負面影響。即：一方面造成在法庭上控、辯雙方事實上的地位不平等，辯護方的行為同樣不能擺脫檢察官的監督權力作用范圍；國際公約中的所謂“平等武裝”原則尚難實現。另一方面，審判主體的中立形象受到沖擊，考慮到監督與被監督關系，法官在情感上更多地存在維護控方即檢察官的主張和觀點的可能。

（四）證據規則不健全

現代刑事訴訟，不論哪種形式，都重視直接原則和言詞原則，要求當庭對證言和其他證據進行質證。控辯制訴訟以庭審為舉證場景，實行雙方的訴訟對抗，這就要求貫徹相應的證據規則，包括“排除傳聞證據規則”，即庭前取得的言詞證據一般應當排除，要求證人出庭，避免“書證中心主義”。否則，檢察官念一份控訴性書面證言、律師讀一份辯護性書面證言，孰真孰假，無法質辯。修改后的我國刑事訴訟法在此問題上缺乏明確、具體規定，其后果將是控辯制庭審方式走過場。再者，法律對偵控機關運用刑訊等非法手段收集獲取的證據，沒有作出排除性規定，回避非法取證的效力，司法實踐中將難以杜絕刑訊逼供等非法行為，這也與《禁止酷刑和其它殘忍、不人道或者有辱人格待遇或處罰公約》的國際法律文件相悖。

（五）簡易、速決程序不規范，司法效率尚須提高

保護人權和打擊犯罪是刑事訴訟的雙重使命。在現代社會的刑事訴訟中，一方面強調正當程序的遵守，擴大當事人的訴訟權利；另一方面，為了提高司法效率，創制了發達的速決、簡易程序。實質上，真正的控辯式訴訟是十分不經濟的訴訟，如果刑事案件都采用這種訴訟方式，國家的刑事司法能力根本無法承受。如美國，對抗制審判僅適用于少數案件，絕大部分案件都以辯訴交易等方式不經正式庭審快速解決。修改后的我國刑事訴訟法雖然規定有“簡易程序”，但條文粗糙，限制頗嚴，絕大多數案件將無法通過簡易程序處理。

〔作者單位：四川聯合大學西南政法大學〕

注釋：

[1]（德）漢斯·約阿希姆·施泰德《國際范圍內的被告人》第421頁，中國人民公安大學出版社。

第2篇：實質訴訟法范文

論文關鍵詞 刑事訴訟 證據制度 無罪推定原則

證據制度是刑事訴訟法的核心內容，是公訴工作的關鍵，隨著我國構建社會主義和諧社會步伐的推進，刑事訴訟法發生了巨大的變化，現已形成新的刑事訴訟法體系，證據制度進行了改革，本文以此為切入點進行探討，并提出優化構建完備的刑事證據制度體系，提高我國的司法水平，推進中國特色社會主義法制社會的建設。

一、證據的概念界定

一直以來，國外普遍適用的概念表達是：證據，是指能夠證明犯罪行為主體發生犯罪行為的一切根據。傳統的證據主要包括言詞證據、實物證據以及電子證據。但是，隨著信息技術的崛起與不斷發展革新，電子證據這一概念逐漸被應用于法律專業術語中。隨著證據外延的不斷發展，我國新刑事訴訟法對證據制度進行了改革。

二、新刑事訴訟法對證據制度的改革

（一）對電子證據進行了標準的確定

現今，新刑事訴訟法為了將訴訟中遇到的電子證據的難題解決，更多地從正面規定電子證據的地位與采用標準。但是，沒有超出電子證據相關的意義、認定和收集以及定位的范圍。

（二）確立了排除非法證據的規制

新《刑事訴訟法》第五十四條規定了應絕對排除非法言詞證據，相對排除非法實物證據和書證。在偵查、審查起訴、審判時發現證據是應當排除的，不能將其作為起訴決定、起訴意見以及判決的根據。該項規定，承認了檢察機關及公安機關的非法證據排除行為的主體地位，并從實質上規范了取證方式，形式上限制了法庭對證據的運用。

（三）確立了禁止強迫自證其罪的原則

自證其罪是指犯罪行為主體在真實意愿的前提下，自行主動地做出不利于自己的有罪供述。強迫自證其罪是指在控方強迫、欺騙、威脅之下被告行為主體非處于真實意愿，作出自己有罪的供述。新刑事訴訟法對該行為作出了明確的規定，其在第五十條規定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪。必須保證一切與案件有關或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據的條件，除特殊情況外，可以吸收他們協助調查。”該規定確立了禁止強迫自證其罪的基本原則。

（四）在一定程度上明確了無罪推定原則

在法院沒有作出有罪的生效判決之前，任何行為主體都應該被推定為無罪之行為主體；在控方的指控沒有得到證明之前，被告行為主體也應該被認定是無罪的。在該體系下，被告行為主體享有一定的辯護權但是沒有提出自己無罪的證據的義務；起訴的一方有提出證據的義務，以此來證實本方對被告行為主體的指控。

新《刑事訴訟法》第四十九條對公訴案件的有罪舉證責任進行了明確的規定，規定該責任由人民監察院承擔。明確地將證明責任由控方承擔，而并非由被告行為主體以及犯罪嫌疑行為主體自己來承擔用來證明無罪的責任；與此同時，對控方承擔的證明責任進行了具體化的規定，對充分確實的證據標準進行了具體的明確，也就是要綜合全體案件的證據，進行所認定事實的排除。除此之外，新刑事訴法還進一步對犯罪嫌疑人、辯護律師的會見權、被告行為主體的辯護權以及調查取證權進行了鞏固和擴大。關于律師的閱卷權。其中，新刑事訴訟法規定了“辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料。”這些規定從很大程度上確立了無罪推定的基本原則。

（五）更加充分地體現了直接和言詞原則

直接和言詞原則要求刑事案件的裁決者應該在證人進行陳述時親臨現場，親自聽取控辯雙方的口頭辯論，以此為根據判斷證據與案件的事實。新《刑事訴訟法》第一百八十七條和一百八十八條對證人必須出庭的情況及其保障措施做出了明確的規定。按照此項規定，在具備三種條件證人在具備公訴人、當事人或者辯護人、訴訟人對證人證言有異議、該證人證言對案件定罪量刑有重大影響以及人民法院認為證人有必要出庭作證的這三個條件時必須出庭作證。除了被告行為主體是證人的父母、子女及配偶的，人民法院可以強制沒有正當理由不出庭作證的證人出庭。與此同時，新刑事訴法還規定了鑒定人、強制證人、偵查人員必須出庭作證的情況，如人民警察在執行職務的過程中，親自目擊了犯罪情況的必須出庭作證，并且指出沒有正當理由證人拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的情節嚴重者處以十日以下拘留。同時，還明確規定了對證人出庭的保障措施，從而給證人提供了一定的保障，增加了證人在實踐過程中出庭的可行性和可能性。

三、推進我國刑事訴訟法對證據制度改革的對策

（一）完善立法，建立系統的刑事證據法律體系

從制度的法律基礎上看，刑事制度在一定程度上需要刑事司法的保證，更需要立法的支持。因此，應完善《刑法》立法，積極提供刑事證據的法律依據，對其進行精準定位，將被害人和加害人的自主意愿加入到刑事處理的辦法中，明確公安、法院以及檢察院等司法機關在刑事證據的地位和作用，促進刑事案件的有效解決。從刑事證據的實現路徑上看，刑事證據的處理方式、適用性以及監督與審查都需要以刑事訴訟的形式來實現，它是刑事訴訟程序的有機組成部分，因此將刑事證據注入到刑事訴訟的理念和機制中，貫穿訴訟的整個重要階段中是十分必要的。因此，應加快刑事證據制度的立法建設，使其更具操作性，在法制建設中最大限度地發揮其應有的作用。

（二）拓展刑事證據的適用性

在刑事案件中應適當的拓展刑事證據的適用范圍，不能僅僅將他局限在較為輕的刑事案件中，應根據當事人的自愿意志適用在不同程度的刑事糾紛中。如果只以案件發生的結構的輕重來判定，而不將加害人的真心悔改考慮在內，不重視被害人的主觀意愿是有失公正和人格尊重的，因此，應將證據制度加入到刑事犯罪中，使當事人的利益得到全面的實現，有助于司法的公平和民眾對司法的尊重與信任。將“寬嚴相濟”的刑法理念深入到司法建設中，拓寬刑事案件的適用空間和存在價值，真正發揮刑事證據制度的積極作用，但是切記要嚴謹科學的、有的放矢制定相關證據的適用范圍及對象。

（三）規范刑事證據制度內容，細化適用程序

應加強我國刑事證據制度內容規范，在程序上進行細化，首先在證據過程中司法機關要在各方意見的綜合下進行《刑訴法》的修改以及完善。在整個司法過程中要堅持證據當事人的自愿、合法性調解以及公平正義等原則最大限度的實現全面的利益最大化。刑事證據制度的構建對于我國的司法發展革新，社會主義和諧社會的建立有著重大的建設性意義，它是刑事司法處理觀念的重大轉變，它是司法在長期的實踐中取得的歷史性進步，我們要深入認識形式證據制度的深刻內涵，積極建立健全刑事證據制度，推進我國中國特色社會主義法制建設的順利開展。

（四） 完善刑事訴訟法中的電子證據制度

在立法的過程中，我國需要在未來的相關證據法典中提出一個專門針對于電子證據法律專欄，進行電子政務立法上的高度統一。并且在電子證據法律的內容上，對以下幾方面作出體現：

第一方面，對于相關條款作出定性標準，用來對電子證據進行進一步的規定，規定的內容包括，電子證據的統一概念以及相關規則。

第二方面，對于相關電子證據條款進行規定，主要內容包括電子證物的收集過程和電子證物的鑒別等內容。

第三方面，制定電子證據的證明能力相關的條款或者是證據信息可采性的相關條款，對于電子證據的可采性標準作出定性的約束。

第四方面，制定電子證據證明力的相關條款，對電子證據的有效性作出明確的級別分類。

（五）從立法上加大對作偽證行為的懲處

從立法上加大懲處力度，建立統一的懲罰辦法和相關專門性的條例與法律，使執法人員有法可依，避免懲處混亂。此外還要建立健全懸賞舉報機制，鼓勵民眾積極監督舉報，增加證據制度的實效性，加大對作偽證行為的懲處和罰款，使一旦該行為被披露便會使其喪失作偽證的全部利潤，加大違法成本。嚴格規制該行為，在進行法律約束上加大立法范圍，使該行為得到應有的制約，將參與偽證的各項經濟活動置于法律的范疇之內，完善各項規定，防止有空可鉆，嚴格執法，嚴明立法，一旦發現加大制裁，絕不姑息。在管理上，要實現法律、行政及社會的集合效應，形成嚴密的監理網絡，嚴格規范各類偽證行為。

第3篇：實質訴訟法范文

關鍵詞 刑事訴訟 證據制度 無罪推定原則

作者簡介：林森，云南警官學院研究生部2013級警務碩士在讀。

證據制度是刑事訴訟法的核心內容，是公訴工作的關鍵，隨著我國構建社會主義和諧社會步伐的推進，刑事訴訟法發生了巨大的變化，現已形成新的刑事訴訟法體系，證據制度進行了改革，本文以此為切入點進行探討，并提出優化構建完備的刑事證據制度體系，提高我國的司法水平，推進中國特色社會主義法制社會的建設。

一、證據的概念界定

一直以來，國外普遍適用的概念表達是：證據，是指能夠證明犯罪行為主體發生犯罪行為的一切根據。傳統的證據主要包括言詞證據、實物證據以及電子證據。但是，隨著信息技術的崛起與不斷發展革新，電子證據這一概念逐漸被應用于法律專業術語中。隨著證據外延的不斷發展，我國新刑事訴訟法對證據制度進行了改革。

二、新刑事訴訟法對證據制度的改革

（一）對電子證據進行了標準的確定

現今，新刑事訴訟法為了將訴訟中遇到的電子證據的難題解決，更多地從正面規定電子證據的地位與采用標準。但是，沒有超出電子證據相關的意義、認定和收集以及定位的范圍。

（二）確立了排除非法證據的規制

新《刑事訴訟法》第五十四條規定了應絕對排除非法言詞證據，相對排除非法實物證據和書證。在偵查、審查起訴、審判時發現證據是應當排除的，不能將其作為起訴決定、起訴意見以及判決的根據。該項規定，承認了檢察機關及公安機關的非法證據排除行為的主體地位，并從實質上規范了取證方式，形式上限制了法庭對證據的運用。

（三）確立了禁止強迫自證其罪的原則

自證其罪是指犯罪行為主體在真實意愿的前提下，自行主動地做出不利于自己的有罪供述。強迫自證其罪是指在控方強迫、欺騙、威脅之下被告行為主體非處于真實意愿，作出自己有罪的供述。新刑事訴訟法對該行為作出了明確的規定，其在第五十條規定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據，不得強迫任何人證實自己有罪。必須保證一切與案件有關或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據的條件，除特殊情況外，可以吸收他們協助調查。”該規定確立了禁止強迫自證其罪的基本原則。

（四）在一定程度上明確了無罪推定原則

在法院沒有作出有罪的生效判決之前，任何行為主體都應該被推定為無罪之行為主體；在控方的指控沒有得到證明之前，被告行為主體也應該被認定是無罪的。在該體系下，被告行為主體享有一定的辯護權但是沒有提出自己無罪的證據的義務；起訴的一方有提出證據的義務，以此來證實本方對被告行為主體的指控。

新《刑事訴訟法》第四十九條對公訴案件的有罪舉證責任進行了明確的規定，規定該責任由人民監察院承擔。明確地將證明責任由控方承擔，而并非由被告行為主體以及犯罪嫌疑行為主體自己來承擔用來證明無罪的責任；與此同時，對控方承擔的證明責任進行了具體化的規定，對充分確實的證據標準進行了具體的明確，也就是要綜合全體案件的證據，進行所認定事實的排除。除此之外，新刑事訴法還進一步對犯罪嫌疑人、辯護律師的會見權、被告行為主體的辯護權以及調查取證權進行了鞏固和擴大。關于律師的閱卷權。其中，新刑事訴訟法規定了“辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料。”這些規定從很大程度上確立了無罪推定的基本原則。

（五）更加充分地體現了直接和言詞原則

直接和言詞原則要求刑事案件的裁決者應該在證人進行陳述時親臨現場，親自聽取控辯雙方的口頭辯論，以此為根據判斷證據與案件的事實。新《刑事訴訟法》第一百八十七條和一百八十八條對證人必須出庭的情況及其保障措施做出了明確的規定。按照此項規定，在具備三種條件證人在具備公訴人、當事人或者辯護人、訴訟人對證人證言有異議、該證人證言對案件定罪量刑有重大影響以及人民法院認為證人有必要出庭作證的這三個條件時必須出庭作證。除了被告行為主體是證人的父母、子女及配偶的，人民法院可以強制沒有正當理由不出庭作證的證人出庭。與此同時，新刑事訴法還規定了鑒定人、強制證人、偵查人員必須出庭作證的情況，如人民警察在執行職務的過程中，親自目擊了犯罪情況的必須出庭作證，并且指出沒有正當理由證人拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的情節嚴重者處以十日以下拘留。同時，還明確規定了對證人出庭的保障措施，從而給證人提供了一定的保障，增加了證人在實踐過程中出庭的可行性和可能性。

三、推進我國刑事訴訟法對證據制度改革的對策

（一）完善立法，建立系統的刑事證據法律體系

從制度的法律基礎上看，刑事制度在一定程度上需要刑事司法的保證，更需要立法的支持。因此，應完善《刑法》立法，積極提供刑事證據的法律依據，對其進行精準定位，將被害人和加害人的自主意愿加入到刑事處理的辦法中，明確公安、法院以及檢察院等司法機關在刑事證據的地位和作用，促進刑事案件的有效解決。從刑事證據的實現路徑上看，刑事證據的處理方式、適用性以及監督與審查都需要以刑事訴訟的形式來實現，它是刑事訴訟程序的有機組成部分，因此將刑事證據注入到刑事訴訟的理念和機制中，貫穿訴訟的整個重要階段中是十分必要的。因此，應加快刑事證據制度的立法建設，使其更具操作性，在法制建設中最大限度地發揮其應有的作用。 （二）拓展刑事證據的適用性

在刑事案件中應適當的拓展刑事證據的適用范圍，不能僅僅將他局限在較為輕的刑事案件中，應根據當事人的自愿意志適用在不同程度的刑事糾紛中。如果只以案件發生的結構的輕重來判定，而不將加害人的真心悔改考慮在內，不重視被害人的主觀意愿是有失公正和人格尊重的，因此，應將證據制度加入到刑事犯罪中，使當事人的利益得到全面的實現，有助于司法的公平和民眾對司法的尊重與信任。將“寬嚴相濟”的刑法理念深入到司法建設中，拓寬刑事案件的適用空間和存在價值，真正發揮刑事證據制度的積極作用，但是切記要嚴謹科學的、有的放矢制定相關證據的適用范圍及對象。

（三）規范刑事證據制度內容，細化適用程序

應加強我國刑事證據制度內容規范，在程序上進行細化，首先在證據過程中司法機關要在各方意見的綜合下進行《刑訴法》的修改以及完善。在整個司法過程中要堅持證據當事人的自愿、合法性調解以及公平正義等原則最大限度的實現全面的利益最大化。刑事證據制度的構建對于我國的司法發展革新，社會主義和諧社會的建立有著重大的建設性意義，它是刑事司法處理觀念的重大轉變，它是司法在長期的實踐中取得的歷史性進步，我們要深入認識形式證據制度的深刻內涵，積極建立健全刑事證據制度，推進我國中國特色社會主義法制建設的順利開展。

（四） 完善刑事訴訟法中的電子證據制度

在立法的過程中，我國需要在未來的相關證據法典中提出一個專門針對于電子證據法律專欄，進行電子政務立法上的高度統一。并且在電子證據法律的內容上，對以下幾方面作出體現：

第一方面，對于相關條款作出定性標準，用來對電子證據進行進一步的規定，規定的內容包括，電子證據的統一概念以及相關規則。

第二方面，對于相關電子證據條款進行規定，主要內容包括電子證物的收集過程和電子證物的鑒別等內容。

第三方面，制定電子證據的證明能力相關的條款或者是證據信息可采性的相關條款，對于電子證據的可采性標準作出定性的約束。

第四方面，制定電子證據證明力的相關條款，對電子證據的有效性作出明確的級別分類。

（五）從立法上加大對作偽證行為的懲處

從立法上加大懲處力度，建立統一的懲罰辦法和相關專門性的條例與法律，使執法人員有法可依，避免懲處混亂。此外還要建立健全懸賞舉報機制，鼓勵民眾積極監督舉報，增加證據制度的實效性，加大對作偽證行為的懲處和罰款，使一旦該行為被披露便會使其喪失作偽證的全部利潤，加大違法成本。嚴格規制該行為，在進行法律約束上加大立法范圍，使該行為得到應有的制約，將參與偽證的各項經濟活動置于法律的范疇之內，完善各項規定，防止有空可鉆，嚴格執法，嚴明立法，一旦發現加大制裁，絕不姑息。在管理上，要實現法律、行政及社會的集合效應，形成嚴密的監理網絡，嚴格規范各類偽證行為。

第4篇：實質訴訟法范文

我國刑事訴訟法第150條規定：“人民法院對提起公訴的案件進行審查后，對于起訴書中有明確的指控犯罪事實并且附有證據目錄、證人名單和主要證據復印件或者照片的，應當決定開庭審判。”此只移送主要證據復印件或者照片審查，與原刑訴法規定庭前全案材料移送法官實體性審查相比較，我們可以理解立法的本意，是為了既要防止法官審前預斷，不使庭審流于形式，又要使法官有的放矢地駕馭庭審，使審判有所準備。

其實，現在的刑訴法150條在實施中背離了立法本意，未能達到預期目的：

一是從法律規范本身上使法官的審前預斷成為可能。修改后的刑訴法沒有對主要證據的范圍作出明確具體的規定，即使后來作了補充性的規定，移送的主要證據復印件的范圍也相當寬，除極少數只能對案情起輔證明作用的證據外，幾乎所有能對定罪量刑起證明作用的都屬于主要證據的范圍，都應當在庭前移送，而證據復印件與證據原件實出一轍。因此，從法律規范本身分析，此條規定的程序性審查與原實體性審查并無實質差異，都會有可能使法官產生審前預斷。

二是從立法上的兩難取舍為法官的審前預斷提供了可能。法律賦予了檢察機關在案件移送起訴時根據案件具體情況決定主要證據范圍的權力，代表國家追訴犯罪的檢察機關為了保證控訴犯罪的準確率，有可能只向法官移送有利于己方的控訴證據。這樣法官在庭審前審查的只能接觸有罪證據，故不可避免地會產生被告人已構成犯罪的預斷。法官在庭審過程中就會有意無意地將公正的杠桿向控方傾斜，只采信被告人有罪與罪重的證據，而難以聽取被告人及其辯護人的辯護意見。與原有的全案移送審查相比，其庭審前可以對全案的證據材料全面審查，其預斷可能更趨近案件的客觀真實。而現這種審查主要證據的方式似乎更易造成預斷的片面性。

三是庭審改革的不徹底性與妥協性也為法官憑卷斷案成為可能。刑訴法150條規定檢察機關移送主要證據復印件或者照片，也是為了克服法官審前預斷，防止出現憑卷書面審斷案。其實刑訴法的其他條款及相關司法解釋又為書面審提供了機會。如果法官審查移送材料中缺乏相關證據，可通知檢察機關補送證據材料。對證據材料檢察機關應該當庭移交，當庭無法移交，應休庭后補交。法官還可以采用各種方式調查核實。移送的主要證據與采取以上各種方式獲取的就是全案的證據材料。刑訴法又沒有硬性規定，案件必須當庭認證，當庭宣判，法官為了準確、穩妥，往往庭審后又要重新審查全案的書面材料。因此，原來的庭前書面審改在庭后書面審，庭審同樣流于形式，所以只移送主要證據復印件或者照片是人為地增加了開支及工作量。既然法官庭審前應審查主要證據，那么對全案證據材料一并移送審查，也不可認為是嚴重違反了程序。

眾所周知，我國修改后的刑訴法是由原來的職權主義的糾問式庭審方式轉變成控辯式的法官居中裁判的庭審結構。但由于刑訴法中150條自身的局限以及配套制度的缺失，法官帶有觀點庭審及審前定案沒有從根本上防止。因此，建議對刑訴法第150條作進一步修改：

一是實行起訴狀一本主義審查，割斷法官對案卷證據材料的依賴，保證控辯式的庭審改革能夠落到實處。修改后的刑訴法沒有嫁接支撐控辯對抗制大廈的基石——起訴狀一本，正因為這一大缺憾，才致刑訴法150條在運作中存在種種弊端。因此，建議刑訴法應修改為：開庭前審判組成人員只能查閱檢察機關移送的起訴書，不得審查任何可能使其產生預斷的案卷材料及其物品，以防止其產生審前預斷。

第5篇：實質訴訟法范文

關鍵詞：民事訴訟，證據收集，文書提出命令，秘密特權

證據制度在民事訴訟中占有重要地位，而證據的收集則是證據制度的前提和基礎。當事人收集證據的手段不完備，法院就難以對爭議的事實作出正確的認定，進而影響當事人實體權利的實現。因此，為當事人收集證據提供程序保障，使當事人能夠從相對方或第三人手中收集到相關的信息和證據，成為確保審判正當性的重要舉措。在我國，始于二十世紀八十年代末期的民事審判方式改革將強化當事人的舉證責任，弱化甚至取消法院的職權證據調查作為改革的重點之一，近年來陸續出臺的相關司法解釋亦體現了這一重點。①

強調當事人的舉證責任應當以為當事人收集證據提供程序保障為前提，而我國民事訴訟立法及相關的司法解釋對此卻語焉不詳。②近年來學界與實務界對證據制度的改革傾注了相當的熱情，就證據收集制度而言，美國的證據開示制度受到了廣泛的關注，無論是學者的改革設想，還是實務部門的多種嘗試，均在一定程度上帶有證據開示制度的烙印，而對大陸法系代表性國家的相關制度卻少有論及。盡管我們不能完全斷言我國民事訴訟體制應劃歸大陸法系模式，但至少接近大陸法系卻是不爭的事實。因此，了解大陸法系證據收集制度的現狀及發展趨勢，對于我國證據收集制度的建構無疑具有重要借鑒意義。

一、證據收集制度的法理透視

與英美法系國家相比，大陸法系國家不存在以國家強制力保障的當事人直接獲取對方當事人及訴訟外第三人處的相關證據的證據開示制度。雖然基于辯論主義，提出證據屬當事人的責任，當事人不能提出證據證明自己的主張將導致敗訴的后果，但這種證據提出責任是通過向法院提出證據申請的方式加以實現的。除當事人將自己掌握的有利于己的證據向法院提出外，如果證據為對方當事人或訴訟外第三人所有，當事人只需向法院提出證據申請即完成證據提出責任，法院通過文書提出命令等方式實施證據的收集。這種證據收集機制的形成與大陸法系民事訴訟體制密切相關，正是斷續開庭的審理方式、法官即負責事實認定又負責法律適用及以法官詢問為主的證據調查模式等大陸法系民事訴訟的這些特性決定了其與英美法系證據收集機制的重大差異。[1]與英美法相比，這樣一種證據收集機制減輕了當事人的負擔，有利于使當事人提出的證據限定在法院認為解決爭議所必要的范圍內，能夠避免英美法由當事人控制的證據開示可能導致的訴訟的延遲和費用的高昂。

但是，與英美法廣泛的證據提供義務相比，長期以來，受大陸法系傳統訴訟理念的影響，對方當事人與訴訟外第三人提供證據義務的范圍相當有限。支配大陸法系證據收集的傳統理念認為，依據辯論主義，當事人具有主張責任，為了證明有利于己的事實必須提供證據。為此，就有利于己的事實進行主張，舉證的當事人在查明事實中必須努力，相對方對查明事實沒有協助的義務。而且，利害關系人為了追求自己的利益，更容易為發現真實而努力。這一傳統理念在大陸法系各國非常普遍。在這一理念支配下，大陸法系強制性的證據收集方法僅僅限于諸如文書提出命令等，而且其范圍也相當狹窄。可以說，在大陸法系各國，立法上并沒有準備援助當事人積極收集證據的制度。[2]不過，近年來，隨著對集中審理的重視和證據法領域的武器對等原則的強調，大陸法系各國日趨重視證據收集的重要作用。為彌補證據收集手段的不足，學理與判例創制了支配證據收集制度的法理，主要包括證明妨害法理、協作查明事實義務以及真實陳述與完全陳述義務等。

在德國，為了彌補現行法的不足，實務通過判例創造了證明妨害法理。所謂證明妨害，是指不負證明責任的當事人因妨害對方利用證據而導致負有證明責任的當事人陷入證明困難時，對不負證明責任的當事人做出不利的事實認定。關于證明妨害法理的根據，存在著實體法上的違反證據保存義務說；違反訴訟上的協力義務說及違反誠信原則說的對立。通說以當事人之間的誠信原則為根據，主張綜合考量妨害行為的樣態、證據的價值、其他證據的有無、歸責的程度等因素，通過法官自由心證，對妨害人給予某種不利的判斷。③近年來德國呈現不斷擴大證明妨害范圍的趨勢，不論證明妨害發生在訴訟中或訴訟之前，也不論妨害者是出于故意還是過失，且證明妨害適用于所有證據方法而不限于書證。[3]由此，不僅補充了有限的文書提出義務，也成為支配證據收集的一般法理。

作為確保當事人實質性平等的手段，在德國，近年來，不負證明責任的當事人協助說明義務頗受矚目。對于負有證明責任的當事人而言，在證據缺失而不能進行充分的主張、舉證時，只要能出示其主張大致合理的線索即可，在一定條件下不負證明責任的當事人則要承擔有關案情的說明義務。協助說明義務的要件包括負證明責任的當事人就自己權利主張的合理基礎提供了明確的線索；客觀上存在無法查明事實的狀況；事實的解明不存在非難性以及相對方容易說明等。[4]該義務的意義在于，與證明責任的分配無關，在一定條件下要求不負證明責任的相對方進行一定程度的事實說明，而強制其收集、提出證據，從而修正了傳統的誰主張，誰舉證的觀念。當然，由于協助說明義務與辯論主義存在著一定的緊張關系，遭到部分學者的反對，判例也未完全予以肯定。針對否定協助說明義務的批評之聲，有學者從憲法上的要求及民事訴訟發現真實之目的出發為協助說明義務尋找依據。還有學者建議修改民事訴訟法的相關條款，從立法上增加協助說明義務的一般規定。

除證明妨害及協助說明義務外，德國民事訴訟法中的真實義務與完全陳述義務也發揮了信息開示與證據收集的功能。這兩項義務要求當事人在訴訟過程中就事實狀況為真實而完全的陳述，它意味著當事人對于事實與證據資料的處分自由受置于真實陳述的限制。通過當事人的真實與完全陳述，尤其是在訴訟早期訴訟文件的交換，從中發現證據線索，開示相關信息；也使當事人與法院三方之間能夠盡早就案件爭議的狀況形成共通的認識，有利于集中審理與促進訴訟。在日本，新民事訴訟法課以當事人誠實實施訴訟行為的義務，體現在證據收集層面，當事人的真實義務與協助查明事實義務得到立法的認可。協作查明事實義務為憲法保障下的裁判請求權的附隨義務，即國民在利用作為國家制度的訴訟之際，與國家保障國民裁判請求權相關，國民也負有對公正、迅速地裁判進行協助的義務。[5]

二、證據收集的方法

與英美法系相比，大陸法系各國證據收集的方法極其有限，主要包括文書提出命令與證據保全等。此外，法院依職權調查證據也是幫助當事人收集證據的方法之一。

（一）文書提出命令

在大陸法系國家，作為向對方當事人或訴訟外第三人收集證據的最主要手段，是文書提出命令制度。在大陸法系，幾乎所有的國家都程度不同地規定了當事人和法官享有要求或命令提出文書的權限，雖然它是作為程序初期階段證據調查的一環來加以規定的，但可以認為它與英美法系廣泛存在的證據開示程序功能相同。[6]

在德國，民事訴訟法中的文書提出義務所涉及的文書范圍相當狹小，僅限于當事人在訴訟中引用過的文書。而實務中大量文書的強制提出主要依據實體法的資訊請求權。在德國的民事實體法中，有很多條款規定民事主體在發生爭議時有權要求相對方提供與爭議相關的文書，據此，在民事訴訟中，當事人可申請法院命令，要求對方當事人提出有關文書；而對訴訟外第三人掌握的相關文書，通過單獨提起請求交付文書的訴訟獲得。這一制度彌補了德國文書提出命令制度所涉及的文書范圍過于狹小的缺陷，使當事人廣泛收集證據變得更加容易，也體現了德國證據收集制度程序法與實體法并存的特征。德國近年來通過在專利法、著作權法、商標法、半導體保護法以及環境責任法中創設新的資訊請求權，使資訊請求權的范圍進一步擴大。值得提及的是，于2002年開始施行的德國民事訴訟修正法明確了對不負證明責任的一方當事人與訴訟外第三人課以訴訟法上的文書提出義務的規定，④從而使文書提出義務擺脫了實體法的束縛。

日本民事訴訟的審理結構與德國相似，收集證據的手段也是極其有限。為了充實審理，促進訴訟，實現以爭點為中心的審理，1990年修改民事訴訟法的重點之一即為擴充證據收集手段。在修改的過程中，引進英美法證據開示制度的主張在一些學者中引發共鳴，不過立法并沒有完全引進證據開示。究其原因，主要源于對美國證據開示需要花費龐大的費用和時間，而且至今也未找到抑制其濫用的有效措施的擔憂。尤其是日本并不實行律師強制制度，基礎制度的不充分，抑制了證據開示制度的導入。[7]最終新法只是在舊法的延長線上，充實了證據收集方法。而最重大的變革就是擴大了文書提出義務的范圍，凡是當事人或訴訟外第三人所持有的與訴訟相關的不屬于秘密特權或專為持有人使用的文書，持有人均負提出義務，從而使文書提出義務如同證人作證義務一樣，成為文書持有人的一般義務。

（二）證據保全

大陸法系各國證據收集的另一重要方法是證據保全。與我國民事訴訟法中的相關制度類似，證據保全是在證據有可能滅失或使用困難時預先對證據進行調查的制度。證據保全制度本來的功能在于保全證據。不過，由于在起訴前也可以進行證據保全，這些事實以文書的形式被固定并得到確認。加之通過證據保全，收集沒能掌握的證據方法，從中了解新的事實，也起到了將相對方所掌握的信息向舉證人開示的作用。這種確認事實和證據開示功能成為證據保全的派生功能并受到重視。在德國，1990年民事訴訟法的修改擴大了證據保全的范圍，放寬了申請的條件。訴前證據保全的廣泛適用既發揮了保全證據的功能，也使避免訴訟成為可能。

日本舊法中的證據保全，至少從條文上看僅具有保全證據的功能，但審判實務承認證據保全的證據開示功能。學說對證據保全的證據開示功能也給予積極的評價，并認為其具有預防訴訟、促進和解和簡化爭點的優點。雖然新民事訴訟法并沒有對證據保全的規定作實質性的變更，但新法修改的目標之一就是擴充證據收集程序，在圍繞爭點的集中審理的程序構造中，保障當事人享有充分的主張、舉證權利乃是程序保障的重要內容。基于此，學者主張作為程序法上能夠進一步獲取相關信息的手段，應認可證據保全的開示功能。[8]

（三）主張與證據的審前交換

如果說前述兩種方法是當事人取得證據的方法，那么通過記載主張與證據的準備書狀的審前交換則具有自主開示證據的意味。

德國民事訴訟法第282條第2款規定，聲明以及攻擊防御方法，如果對方當事人不預先了解就無從對之有所陳述時，應該在言詞辯論前，以準備書狀通知對方當事人，使對方當事人能得到必要的了解。日本民事訴訟法及最高法院的民事訴訟規則規定當事人應在口頭辯論日前交換詳細記載主張與證據方法的準備書狀。當然，這里的開示與英美法中的自主開示不可同日而語，因為后者開示的范圍還包括不利于己的證據，而且開示的目的在于進一步收集證據。而準備書狀的交換所開示的證據是將在法庭上提交的有利于己的證據，開示的目的在于為口頭辯論作準備，側重于從程序上保障當事人的辯論權。[9]不過，主張與證據的交換能夠為當事人提供進一步收集證據的線索，從這一點上說，也可以肯認其作為證據收集的方法之一。

前述證據方法的交換，在德國，通常僅限于書證的交換。日本民事訴訟法也規定是重要的書證復印件的交換。但在日本的實務中，將證人的陳述內容預先記載于書面，作為書證向法院提出，并在當事人之間交換的方式被廣為使用。陳述書的功能包括代替主詢問的功能、證據開示功能、促進事前準備的功能和固定主張的功能等，其中最為重要的是前兩種功能。[10]代替主詢問的功能體現在由于事先了解主詢問的內容，能夠確保詢問圍繞真正的爭點來進行，縮短了主詢問的時間，使反對詢問能夠充分進行。而證據開示功能體現在通過當事人將自己所了解的信息在訴訟早期的自主開示，使法院與對方當事人更容易了解案情，從而有助于爭點的整理。與代替主詢問功能相比，陳述書的證據開示功能更受矚目。陳述書的廣泛利用被期待能夠發揮早期收集信息的作用。與此相伴，陳述書也要求能夠盡早提出。

為使當事人能夠盡早提出主張與證據，做好準備，在日本，新民事訴訟法參考了美國證據開示制度中的質問書制度，創設了通過書面方式要求當事人回答有關問題的當事人照會制度。它打破了日本舊民事訴訟法收集證據須經法院的傳統做法，開辟了當事人之間直接收集證據和信息的新途徑。但由于沒有規定不回答的后果，該制度的實效性還有待觀察。新民事訴訟法施行后來自實務的調查表明，在對方當事人拒絕回答時，當事人習慣于向法院提出請求，通過法院要求相對方作出解釋與說明使問題得到解答。[11]

（四）法院依職權調查收集證據

大陸法系各國雖然在訴訟資料的收集層面堅守辯論主義，法院不能依職權主動調查收集當事人沒有提出的證據，但該原則在大陸法系并不絕對，各國均在一定程度上認可法院依職權調查收集證據。在德國，法院的職權證據調查廣泛存在，除證人必須由當事人提出，法院不能依職權主動調查當事人未提出的證人外，其他的證據方法法院均可依職權進行調查。⑤不過，即使法院通過證據調查收集到當事人未主張的事實，也不能依此作為裁判的根據。日本民事訴訟法以德國法為范本，在許多方面都留下了德國法的痕跡，法院的職權證據調查也是如此。雖然1948年民事訴訟法的修改取消了職權證據調查的規定，但涉及公益事項或調查具有緊迫性、補充性時，也不排除法院依職權調查證據。⑥當然，在以辯論主義為基調的大陸法系國家，法官的職權證據調查僅僅處于補充性的地位，作為與辯論主義下當事人提出證據相配套的證據獲得手段，職權證據調查的范圍是相當有限的，各種證據調查手段的采取，都或多或少地體現了在增強法官認知事實的能力與不得損害當事人程序主體地位之間尋求平衡。而在實務中，大陸法系的法官更是非常節省地行使著這一權力。比如，在日本，這種職權證據調查在實務中很少進行，甚至有關職權探知的事項，也往往是法官通過行使釋明權促使當事人舉證。

三、證據收集的重要限制-秘密特權

事實的認定是法律適用的前提和基礎，為此，不遺余力地收集證據以求得勝訴的結果便成為當事人所追求的唯一目標。但如果因證據的收集可能侵犯法律所保護的利益，就要受到秘密特權的限制。所謂秘密特權，是指基于維護特定人之間的信賴關系以及個人隱私和公共利益等的需要，允許有關人員拒絕提供證言和文書的權利。秘密特權范圍的設定取決于通過秘密特權所要保護的利益與發現真實之間的價值衡量。在大陸法系，秘密特權主要表現為證人的證言拒絕權。不過隨著文書提出義務范圍的不斷擴大，秘密特權的限制也包括書證的收集。如日本新民事訴訟法第220條第4款規定文書符合證言拒絕權的情形時，持有人不負提出文書的義務。

與英美法系相比，大陸法系各國立法對秘密特權的范圍規定得比較寬泛，涉及因身份關系、職業關系而產生的特權；公務秘密特權以及企業秘密特權等多方面的內容。廣泛的秘密特權的限制其實質是為了對法官在證據收集層面過于寬泛的自由裁量權的制約。德國民事訴訟法第383條、第384條就證人的證言拒絕權作出規定。日本有關證言拒絕權的規定與德國大致相同，不過也存在若干差別，主要表現在所規定的情形更為具體，享有證言拒絕權的主體較德國更為廣泛。對于證人是否應享有證言拒絕權，法院有自由裁量權。關于裁量的基準，日本的判例、學說認為應對秘密特權所保護的關系人的利益與發現真實的要求進行比較衡量，并參考該證據的重要性、必要性、其他證據代替的可能性以及審理對象、秘密的種類等經綜合考量作出最終的判斷。[12]

除日本和德國外，其他大陸法系國家也都有證言拒絕權的規定，如法國民事訴訟法第206條，意大利民事訴訟法第247條都規定證人就涉及直系血親、姻親者的詢問可以拒絕提供證言。

四、證據收集制度的發展趨勢

如前所述，在大陸法系，并不存在英美法系的開示程序，證據的收集由當事人提出申請，法院調取證據。這種職權收集證據模式一方面節約了當事人收集證據的成本，避免了因當事人主導的證據開示所帶來的訴訟拖延；另一方面，證據提供義務范圍的有限性與證據申請相關性的標準過高，一定程度上也造成當事人接近證據的困難。收集信息渠道不暢，當事人不能在訴訟的早期就爭點形成共通的認識，只能通過間斷的聽審獲得信息并不斷提出證據調查的申請。為此，作為強化集中審理的舉措之一，德、日等大陸法系國家對證據收集制度進行改革，重點是擴充證據提供義務的范圍，為當事人取得相關信息與證據提供法律上的保障。在德國，不允許單純否認，在包括訴狀與答辯狀在內的準備書狀上，要求記載主要事實與間接事實，并提供證人名單與書證的副本，通過準備書狀的交換在當事人之間進行簡易的證據開示。⑦尤其是1990年獨立證據保全程序的導入與實體法中諸多資訊請求權的增加，不僅使獲得相關證據成為可能，更為重要的是能夠取得有關權利被侵害的事實的信息，有利于促進當事人的和解。資訊請求權功能的變化，至少在實體法領域已經顯示出接近英美法系開示程序的征兆。[13]

第6篇：實質訴訟法范文

（一）消費者公益訴訟的概念

消費者公益訴訟是由法律的規定的國家行政機關和有關組織，對于侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，依法向人民法院提訟，要求依法追究其法律責任的訴訟活動。

（二）我國現行法律中的相關規定

目前我國關于消費者公益訴訟的制度規定主要體現在兩個法律當中。

1．2013年1月1日起施行的新《民事訴訟法》第55條規定：“對污染環境、侵害眾多消費合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提訟。”這是我國立法中第一次對于消費公益訴訟制度做出的明確規定。從該條文中可以看出提起消費公益訴訟的主體資格范圍規定過于籠統，導致了在司法實踐中可操作性不強。

2．2013年新修訂實施的《消費者權益保護法》第47條規定：“對侵害眾多消費者合法權益的行為，中國消費者協會以及在省、自治區、直轄市設立的消費者協會，可以向人民法院提訟。”相對于新《民事訴訟法》的規定，該條文首次明確了消費者協會的原告主體資格，這不僅對保護消費者合法權益提供了保障，也為其他公益訴訟制度原告資格的確立打下了堅實的基礎。

（三）消費者公益訴訟制度的特征

1．具有一定的公益性：在目的的實現上，消費者公益訴訟旨在維護社會全體消費者的公共利益。在消費公益訴訟中，通常被訴行為并不直接導致原告私人利益的損害，而在于希望保護已然受到侵害或危及的消費者的公眾利益或社會正常的市場秩序。

2．具有一定的預防性：消費者公益訴訟的提起不要求一定有損害事實的發生，只要根據實際情況能夠合理判斷出被訴行為存在有可能侵害社會公共利益，就提起消費者公益訴訟。通過這種事前的預防性訴訟，可以更有效地避免公共利益受到不法侵害。

3．擴大了原告的適格范圍：消費者公益訴訟的當事人適格范圍與我國傳統的民事訴訟當事人適格范圍不同，作為案件原告，可能不是受到被告一方不法侵害而致直接損害的一方，即不是消費公益訴訟案件的直接利害關系人。

（四）建立消費公益訴訟制度的必要性

1．有利于保護消費者的公共利益：近年政府對消費者公共利益的保護職能也日益加重。但是，政府公共權力的行使并不一定使得社會公共利益得到切實的保護，在實際生活中，有許多違規、違法的行政行為就是打著維護社會公共利益的幌子牟取個人利益，從而導致消費者的合法權利受到損害。

2．有利于彌補消費者保護案件救濟途徑的不足：目前我國消費者權益受損害事件時有發生，一些侵權行為甚至對人民群眾生活質量和消費環境造成了惡劣影響，對社會公共利益造成了嚴重的損害。根據我國《民事訴訟法》的規定，僅當自身的合法權益受到侵犯時才有提起侵權訴訟的資格。但在消費者主張權益的案件中，被侵權的往往是集體消費者的公共利益，根據《民事訴訟法》“不告不理”原則，很難確定并選擇直接被侵權人作為原告。消費者公益訴訟的引入可以彌補救濟手段的不足，維護國家和社會的利益，體現依法治國的理念與精神。

3．有利于遏制不法行為：在我國目前的消費市場中，假冒偽劣商品不斷涌現，消費者由于缺陷產品而導致的人身和財產權利受侵害的事件頻頻發生，特別是在競爭無序、監管松懈的行業或領域中，侵犯消費者權益的現象不容樂觀。建立消費者公益訴訟制度，有利于凈化消費市場環境、引導商品經營者公平競爭。

二、我國消費者公益訴訟制度面臨的問題

我國法律制定消費者公益訴訟制度的本意在于更好的保護消費者的合法權益，制裁不講誠信、違法的經營者，構建良好的市場秩序。但是目前的消費者公益訴訟制度在具體構建上仍然面臨不少的問題。

（一）現行法律規范之間的沖突

現行的《民事訴訟法》第119條規定：“原告必須是與案件有直接利害關系的公民、法人和其他組織。”即作為原告必須是案件的直接利害關系人。但是在消費者公益訴訟中，消費者協會與消費公益侵權案件之間顯然沒有直接的利害關系，賦予其原告資格顯然與《民事訴訟法》的條文相違背。

（二）主體的缺陷

相對于《民事訴訟法》中的模糊規定，新《消費者權益保護法》賦予了省級消費者協會的原告主體資格，這是一種立法上的進步。但是《民事訴訟法》第55條規定了機關和有關組織為兩類公益訴訟主體，而《消費者權益保護法》第47條卻只規定了只有省級消費者協會才具有訴訟資格，這又是一種立法上的倒退。《民事訴訟法》中對于是哪些國家機關和組織并沒有做出明確的界定。訴訟的適格主體問題還待解決。同時，這一規定也將有直接利害關系的公民個人排除在了公益訴訟之外。因此如果出現法律規定的機關和有關組織怠于行使維護消費者權益的時候，就會出現消費者無處申訴的情況，最終仍舊無法實現消費者公益訴訟的目的。

（三）舉證責任的分擔問題

在消費者公益訴訟中，由于現代消費活動越來越多樣化、網絡化、專業化，某些消費活動和產品的科技含量較高，消費者通常處于相對弱勢地位。因此作為原告方有時很難以證明生產者、經營者有過錯及過錯與結果之間的因果關系，從而不能提供確切證據，導致舉證不能面承擔敗訴的結果。

（四）救濟程序的缺陷

根據《民事訴訟法》的規定，民事案件可以進行調解，調解也貫穿整個辦案過程。而消費者公益訴訟案件是否也可以適用調解還值得商榷。此外，消費者協會代表的是眾多消費者的公共利益而提起的公益訴訟，其裁判結果能否對所有受侵害的消費者產生法律拘束力，也即說在公益訴訟案件判決生效后，單個消費者能否可以再以同一侵權行為向法院提訟。

（五）案件范圍的缺陷

根據現行法律的規定，消費者公益訴訟只限于對于造成了消費者合法權益的侵害事實，有原告資格的消費者協會才可以向法院提訟，而對于未造成事實侵害，但是可能危機或者已經危機到消費者合法權益的行為，如產品存在缺陷應予召回但生產者不予召回的案件是否也可以提起公益訴訟，法律并未做出明文規定。

（六）管轄法院的缺陷

無論是《民事訴訟法》第55條還是《消費者權益保護法》第47條，都只規定了可以向法院提訟，但是當發生消費者公益侵權案件時，應該向哪一級法院以及基層人民法院是否有管轄權，法律規定都不明確，這無疑會給消費者公益侵權案件的和受理帶來極大的不便。

三、完善消費者公益訴訟制度可操作性的措施

要充分發揮消費者公益訴訟的作用,更好地維護消費者的合法權益，可以從以下幾方面進行完善。

（一）擴大民事訴訟資格的范圍

建議在《民事訴訟法》第119條規定的基礎上針對消費者公益訴訟做出補充規定，即明確規定涉及公益侵權的案件的，法律規定的有關機關或組織也可以作為原告提訟。除消費者協會外，工商行政管理局等行政職能部門也應該具備消費者公益訴訟原告資格。一方面，相關行政機關具有維護消費者合法權益的法定職責。另一方面，相關行政機關在調查取證方面相對容易，能夠更好的實現對消費者權益保護。

（二）擴大消費者公益訴訟的案件范圍

建議對于未造成事實侵害，但是可能危機或者已經危機到消費者合法權益的行為，如產品存在缺陷應予召回但生產者不予召回的案件以及反壟斷案件，都可以納入到消費者公益訴訟的案件范圍中來。

（三）合理分擔舉證責任

對于消費公益訴訟的舉證責任，可以對部分技術含量較高的商品或服務實行舉證責任倒置，將舉證責任合理分配給生產者和銷售者，以此減少消費者的舉證責任。但是部分商品舉證責任倒置并不是完全免除消費者的舉證責任，消費者仍需證明向經營者購買商品或服務的事實，且該商品或服務出現瑕疵；另外對于其他不屬于技術含量高的商品或服務仍需消費者承擔舉證責任。

（四）明確管轄法院

根據《消費者權益保護法》第47條的規定，只能是省級以上消費者協會提才能提訟，即是在全國或者全省范圍內具有重大影響的案件才可以提起消費者公益訴訟。因此應該由中級人民法院來負責立案管轄消費者公益訴訟的案件。這類案件如果由基層人民法院管轄，顯然不妥當。

（五）建立訴訟援助制度

消費者組織提訟會面臨較大的訴訟成本，為了充分鼓勵消費者組織提起公益訴訟，考慮到所面臨的現實問題和困難，應當建立和完善消費者公益訴訟援助制度，并設立相應的基金對原告的取證、鑒定、訴訟費用等方面進行補助并由公益律師提供相應的法律援助，以解決其后顧之憂。

四、結語

第7篇：實質訴訟法范文

    家事調解,是將涉及婚姻、家庭及親子等身份關系的家事糾紛,由第三方依據糾紛事實和一定的規范,對發生糾紛的當事人擺事實、講道理,促使雙方在相互諒解和讓步的基礎上,最終解決糾紛的糾紛解決方式。

    家事糾紛是法律糾紛中的一種,有許多不同于其他糾紛的特點。一是當事人彼此之間存在著血緣或婚姻等親密的關系,通常共處于一個家庭,相互了解熟悉,感情是其重要的紐帶,因此有較多非理性因素,當事人和好的可能性較大。二是家事糾紛表面上屬私人間的問題,但實質上與國家和社會的根本利益息息相關。三是解決家事糾紛的方法和途徑多種多樣,訴訟并不是唯一的方式。四是家事糾紛具有隱蔽性而導致取證難,多數情況下用證據來證明是非曲直的必要性并不突出;同時,家事糾紛往往涉及個人和家庭的隱私,糾紛的解決不宜公開進行。五是從糾紛解決的效果來看,處理結果對當事人自身或親屬有深刻且長遠的影響,因此必須謹慎選擇合適的方式予以解決。

    家事糾紛當事人之間存在著特殊的身份或血緣關系,爭議的內容不僅僅是法律上的權利義務關系,而且還涉及到更深層次的情感、心理等復雜因素,當事人往往處在矛盾之中。當事人內心都希望既能解決糾紛保護自己的合法權益,又不傷和氣,不撕破臉面,以便日后能長期相處,因此大都具有調解的愿望。調解更有助于化解或鈍化矛盾,取得判決難以比擬的法律效果和社會效果。北京市順義區法院審理過一個案件,非常典型,一個母親因贍養問題將兒子訴至法院,法院判決兒子定期給母親提供一定數量的米面等贍養物品。兒子則對母親把自己告上法庭之事耿耿入懷,堅持永遠不再進母親家門,母子關系一刀兩斷。在履行判決義務時,倔強的兒子按照判決規定的時間,定期把需要提供的贍養物品送到法庭,然后法官再送到其母親家。十幾年如一日,現在那位老母親已經90多歲了,而送執行物的法官也換了一茬又一茬。可見,在農村這種典型的“熟人社會”,對于家事糾紛,法官如滿足于一判了之,雖然從法律上分清了責任,但當事人卻要帶著加深的矛盾回到共同生活的圈子,難免因礙于面子、不服氣或想不開等原因,引發新的矛盾,誘發上訪、治安甚至刑事等惡性案件。

    據相關調查表明,自1950年至2009年家事案件的收案數總體呈上升趨勢。反觀我國現行法律規范體系,至今并沒有對家事調解進行專門立法,現有的關于家事調解的法律規范主要是民事訴訟法、婚姻法、收養法等法律和相關司法解釋。而程序方面對此有涉及的法律規范主要是人民調解法、民事訴訟普通程序中的離婚調解程序和簡易程序中的對婚姻家庭糾紛和繼承糾紛的調解程序。因此對于家事調解的適用范圍、基本原則、調解時機、具體程序、制度保障等問題都沒有一套完整、系統的符合家事調解需求,體現家事調解特色的法律規范,這影響了司法實踐的效果,不利于當事人利益的保障和社會秩序的維護。

    當然,也有一些地區對于家事糾紛的解決進行了大膽的試水,如廣東法院的家事審判合議庭,由熟悉家庭婚姻案件和審判經驗豐富的法官組成,必要時配備婦聯干部、心理專家擔任人民陪審員,合議庭也可以委托婦聯進行調解,調解成功的由法院進行司法確認;福建法院的“農村家事糾紛援助中心”,充分利用鄉土社會傳統調解資源來解決家事糾紛;另有江西公安局的“家事調解室”等等。這些實踐都體現了廣大法律人正在集思廣益為更好的解決家事糾紛,完善司法制度,保障當事人利益,維護社會和諧穩定作出的不懈努力。

    家事調解具有傳統訴訟法律文化的根基

    家事調解具有傳統訴訟法律文化的根基。從歷史和文化的角度來進行考察,可以幫助我們更深入理解中國家事調解制度獨有的特點,在建立和完善該制度的過程中可以更加有的放矢。

    說到我國傳統的訴訟法律文化,可能最大的特點就是“無訟”。孔子云:“聽訟,吾猶人也,必也使無訟乎!”是其“無訟是求”觀點的典型體現。所謂“無訟”是指當出現矛盾、糾紛時,不需要或者不選擇爭訴的方式來解決。其實這也隱含著古人對于理想社會的憧憬,即人與人之間關系融洽和諧,沒有紛爭和犯罪,以致不需要法律。那就更不用說在崇尚“家和萬事興”的家庭內部更是要求長幼有序,和睦共處。傳統訴訟法律觀念是我國傳統文化和價值取向在訴訟領域的一種具體體現,因此鑒于家庭內部的矛盾和糾紛與傳統價值觀的背道而馳,其顯然是不好、不正常的,本著“家丑不可外揚”的理念當然也不能依靠訴訟來解決。從經濟和社會的角度來看,自給自足的農耕經濟將人們固定在自己的土地上,因此形成了一個“熟人社會”,在這個大家彼此熟悉,又極重倫理和秩序小圈子里,因為自家的“丑事”而對簿公堂,絕對是一件非常丟臉、甚至有辱家門的事情。

    近代以來,隨著農耕經濟的不復存在,傳統的社會格局被打破,司法制度建設愈加完善,人們權利意識逐步加強,直接表現在各類民事案件數量不斷增長,類型不斷多元化。那么是否意味著我國訴訟法律文化已經從“無訟”向“訟”轉變,家事調解制度的訴訟法律文化基礎已經動搖了呢?我們都知道傳統文化的慣性是極其強大的,而文化的發展和變遷又是一個緩慢、長期的過程,這種避免訴訟的意識依舊存在于當今相當一部分中國人的腦海里。另一方面,與西方不同的是,雖然國民權利意識的增加使人們在遇到糾紛時開始更多的選擇訴訟來維護自身權益,但大家似乎更側重于關注糾紛的解決和自身利益的維護,即實體正義,并非對正當程序的追求,尤其是在家事糾紛領域。換句話說,當人們身處家事糾紛之中,他們更關注的是妥善的解決矛盾,獲得自己應有的利益,而對于程序進展卻沒有那么在乎。如果能夠在一個即使程序并非那么嚴格但環境緩和而非對峙激烈的情況下定紛止爭,獲取應得的利益,那么幾乎沒人愿意在法庭上“撕破臉皮”。因此,在筆者看來,人們權利意識的增長并不排斥家事調解,相反是對家事調解的具體程序設計提出了更高的要求。這樣看來,無論是傳統的還是發展了的訴訟法律文化,都在告訴著我們國家建立家事調解制度的必要性。

    中國傳統訴訟法律文化的另一個顯著特點是禮法結合,極重倫理綱常。這種倫理性既表現在實體法上,也表現在程序法上,漢武帝時儒家董仲舒要求司法官員在遇到法律沒有規定或法律的規定與儒家思想相沖突時須以儒家經典中的思想來作為斷案的根據,即著名的春秋決獄,這就是最典型的法律儒家化、倫理化。古人之所以將禮作為優先或者平行于法適用的原因,一方面是古人將禮視為一種積極、主動的規范,是禁惡于未然的預防,刑則是消極的處罰,是懲惡于已然的制裁;另一方面,禮又與宗法等級制度有著天然的聯系,似乎更符合中國人的理念。家事調解制度可以說就是傳統訴訟法律文化中這種倫理性傳承和發展的產物。我國古代統治階層通過禮制和法律來強調維護家族的和諧和宗法的統治,甚至不惜限制當事人針對于家事糾紛提起訴訟的權利。以宋代為例,法律規定刑事訴訟親屬之間不得相互控告,但在民事糾紛則相對寬松許多,并且十分注重調處結案,強調通過睦族之義來解決親屬之間的糾紛。另一種方式則是讓雙方當事人所在的鄉黨宗族或其親戚、朋友、鄰里運用倫理道德和社會習俗進行說理勸和。因此,古人對于家事糾紛是很少有進行訴訟的概念的,通常會選擇依倫理道德和社會習俗以調和的方式解決,即便是官府進行審理裁判,其所依據的規范也主要是宗法制度、倫理綱常。即使經過兩千多年的變遷,宗法制度中許多封建糟粕已經不見了,但倫理文化中基本的家庭和睦有序、尊老愛幼等依舊作為中華美德深深植根于當代中國人的腦中。因此在涉及到家事糾紛時,相較于條條框框、冷冰冰的權利義務關系,如果能夠更多運用人們比較熟悉且認同,更易于接受的倫理觀念、社會習慣,甚至人情、禮俗來進行說服勸解,會更加符和當事人和整個社會的利益。

    家事糾紛解決注重當事人間的關系修復

    在一直以來的訴訟法律實踐中,國家公權力至上,當事人訴訟地位低下的傾向也非常突出。有學者認為,中國古代社會是一個“權力社會”和“義務社會”,只有極少數特權階層牢牢掌握著權力,相應的,絕大多數老百姓就成為了與權力主體相對的權力客體,實際就是義務主體。統治階層解決糾紛和爭訴的目的更側重于皇權政權的牢固和社會秩序的穩定,而非當事人的權利。同時,古代行政與司法不分家,行政長官同時也是進行判案定罪的人,其司法權不受限制,這也在一定程度上削弱了對當事人的程序保障。再加上傳統儒家封建等級文化的長期浸泡和統治階層的愚民政策,必然使得古代當事人訴訟地位低下,訴訟權利貧乏,訴訟意識和訴訟能力非常薄弱。當今社會,隨著社會經濟的發展、社會結構的變化、西方先進法律思想的引入以及我國司法制度不斷的發展,當事人訴訟地位顯著提高,訴訟權利愈加豐富,人們的權利意識也有所加強,但由于對當事人訴訟地位和權利的長期壓制而造成其訴訟能力薄弱的現象卻沒有改善太多。這也是我國長期以來形成了職權主義訴訟模式的原因之一。回到家事糾紛,一方面,當事人通常是具有血緣關系的家庭成員,很難形成對抗的格局,使訴訟程序難以進行;另一方面,家事糾紛案情錯綜復雜,當事人彼此利益糾纏,更為重要的是,僅僅憑借其自身的訴訟能力很難有效取證,這就導致很多事實無法查清,是非曲直難以判斷。可見,家事糾紛的特性使得訴訟程序很難發揮出其應有的價值。再退一步說,基于家事糾紛的特殊性,其目的并不在于確定是非,而是盡可能的和緩的處理家庭矛盾,修復彼此關系,使當事人重歸于好,以維護整個社會的安定。綜上,家事調解制度既能夠彌補當事人訴訟能力弱的缺陷,減輕當事人訴累,同時又適應了家事糾紛的特殊需求。因此,建立家事調解制度刻不容緩。

第8篇：實質訴訟法范文

民事證據制度作為現代司法理念的最集中體現，決定著民事審判方式改革的發展方向。我國自80年代中后期開展的以證據制度改革為核心的民事審判方式改革，突出和強化當事人主義，完善和規范了當庭質證和當庭認證活動，經歷了一個由局部的探索嘗試到全面推行與完善規范的艱難歷程。其經驗教訓表明，在由誰舉證、如何取得證據和如何認定證據與案件事實等基本方面存在的問題，已經成為民事審判方式改革的重要制約因素，一定程度上影響了司法公正與效率的實現。筆者通過對舉證責任、證據能力、證明標準與證據的評價等問題的綜合分析，提出了相應的改進意見：建議對于舉證責任倒置實行嚴格的法定主義；建議適當縮短舉證的指定期限以提高舉證的效率；對逾期舉證的行為不應視為對舉證權利的永久放棄，而應將舉證不能的責任限定在正在進行的特定審限的程序中；建議不宜運用“自由心證”的提法，并要求結合裁判文書改革，將證據評價的理由和結果在裁判文書中予以公開，以防止和限制裁判上的主觀觀隨意性。

關鍵詞：民事訴訟　證據制度　改革與完善　法律思考

訴訟活動在本質上就是證明案件事實的過程。民事證據制度作為民事訴訟制度的核心和基礎，既是現代司法理念的最集中體現，又是民事審判方式改革的重要組成部分，并決定著民事審判方式改革的發展方向。我國自80年代中后期開始的以證據制度改革為核心的民事審判方式改革，突出和強化當事人主義，完善的規范了當庭舉證、當庭質證和當庭認證活動，經歷了一個由局部的探索嘗試到全面推行與完善規范的艱難歷程。其經驗和教訓表明，在由誰舉證、如何取得證據和如何認定證據與案件事實等基本方面存在的問題，已經成為民事審判方式改革的重要制約因素，一定程度上影響了司法公正與效率的實現。本文擬從舉證責任、證據能力以及證據的審查和案件事實的認定等方面入手，結合我國民事審判的特點，對民事證據制度改革的相關問題作一探討。

一、舉證責任制度的強化和完善

舉證責任是具有行為和結果雙重意義的責任，即當事人對自己的主張所依據的事實提出相關的證據，否則，就要承擔敗訴的不利后果。它是對古羅馬法“關于原告有舉證的義務，原告不盡舉證義務時，應為被告勝訴的裁判。”以及“主張的人有證明的義務，否定的沒有證明的義務。”（1）等舉證責任分擔原則的揚棄，是作為我國民事審判方式改革目標的對抗制訴訟模式的必然要求。對抗制亦稱當事人主義，其中心含義是：只有當事人才能啟動訴訟程序，確定訴訟請求，提供相關證據。法官只是主持程序的開展，基本處于被動的注視和傾聽的位置，不能主動介入訴辯雙方的舉證、質證和辯證活動，而且最終判決的內容也不得超出當事人的訴訟請求范圍。這一制度的基本意旨，是指雙方當事者在一種更高制度化的辯論過程中，通過證據和主張的正面對決，能夠最大限度地提供有關糾紛事實和信息，從而使處于中立和超然地位的審判者才有可能據此做出為社會和當事者都能接受的決定來解決糾紛。其中關于證據的提出和采納的規定，不僅使訴訟程序更加符合現代人的理性，而且易于使法官保持中立，從而限制了恣意和專橫，保障了公正和效率。由此決定，強化和完善當事人的舉證責任是對抗制訴訟模式的應有之義，也是消除當事人怠于舉證，案件久拖不決，訴訟周期過長等不利影響的根本保證。

（一）關于舉證責任及舉證責任倒置的規定的理解和適用

如上所述，舉證責任應包括行為意義的提供證據的責任和結果意義的證明責任。最高人民法院2001年12月頒布的《關于民事訴訟證據的若干規定》（簡稱＜證據規定＞），就舉證責任分配的一般原則做了規定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或反駁對方的訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明，沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，有負有舉證責任的當事人承擔不利后果。”從中不難看出，提出自己的訴訟請求或反駁對方的訴訟請求，是訴訟中舉證責任存在或轉移的表現形式，亦即提出本證和反證的過程。不論本證或反證，均為各自所提出的請求，相當于論證中的論點，自然應由作為立論者的一方當事人負舉證責任。

但是，由于證明過程的復雜性，使得舉證責任的分配和轉移呈現出反復曲折的特點。司法實踐中，每個訴訟過程大多需要提出本證與反證多個回合的交鋒，而且反證本身也有多種表現形式：或以直接、間接及推定的方式否認對方所主張的事實未曾發生，或者通過證明針對對方事實主張的抗辯事實的成立而反駁對方的訴訟請求。因此，為保證舉證責任的分配與轉移的合理性，首先應該堅持訴訟請求是舉證責任的前提，有請求才有舉證的原則。主張或反駁一定的訴訟請求，必須提出相應證據作根據，這是舉證責任分配的一般原則。但是，由于證明方式的多樣性，證明過程不宜拘泥于由反駁當事人直接否認對方的訴訟請求。原因就在于“在提出訴訟請求的當事人對權利根據事實負有證明責任的前提下，否認該事實的當事人不承擔證明責任，即不要求該當事人證明權利根據事實不存在或者沒有發生。否則，一旦出現要件事實真偽不明的局面，證明責任將無從落實，因為法院不可能判決原告和被告同時敗訴。”（2）其次要以實體法所規定的責任構成要件決定當事人舉證責任的范圍。判決是對實體法律效果的證明和確認，因而提出和反駁一定的訴訟請求，必須以實體法規定的構成要件所需要的事實根據為基礎。舉證責任的分配和轉移的范圍和方向，自然應以實體法所規定的事實要件為依據。

與舉證責任分配的一般原則相對的是舉證責任的倒置，它是舉證責任分配的一般原則的例外，是法律基于對受害人的保護和公平原則，將一部分本應由提出主張的一方當事人承擔的案件事實的存在與否的舉證責任轉由反對一方當事人承擔的原則。但是原告仍須就損害事實等請求權存在的基礎加以證明，被告則要證明已方無過錯或損害事實與行為之間的因果關系不成立。否則，即推定原告主張成立，由被告承擔不利后果。《證據規定》對此作出了規定，但適用時必須注意以下方面：一是舉證責任倒置的范圍。《證據規定》第4－6列舉了因產品制造方法發明專利侵權，高度危險作業致人損害，環境污染侵權，建筑物及其他設施上的附屬品致人損害，動物致人損害，缺陷產品致人損害，共同危險致人損害，醫療侵權糾紛，合同糾紛以及勞動爭議糾紛而引起的訴訟實行舉證責任倒置。（3）但依筆者見，除了環境污染糾紛、共同危險致人損害糾紛和醫療侵權糾紛屬于實行舉證責任倒置外，其它幾項糾紛就其實體法構成要件而言，只不過是對責任分配一般原則的強調和具體化，都可從相關實體法中找到依據，并不構成舉證責任倒置。例如，在高度危險作業致人損害糾紛，由加害人就受害人故意造成損害的事實承擔舉證責任是順理成章的；在勞動爭議糾紛中，由在用工合同中實際居于主導地位的用工單位就其所作決定承擔舉證責任正符合舉證責任分配的一般原則。而在前述三種糾紛中，《證據規定》考慮到受害人舉證的客觀困難，將按照實體法的規定本應由受害方以本證的方式承擔的證明“行為與結果之間存在因果關系”或者“加害人存在過錯”的責任，轉由加害方以反證的方式承擔，從而以嚴格責任的形式加大對受害人的法律保護力度。二是關于舉證責任倒置的適用。舉證責任制度屬于基本的民事法律制度，應嚴格依照法律規定加以實施。否則，不利于當事人對合法權益的保護。《證據規定》第七條規定，在法律沒有具體規定，依據規定及其司法解釋無法確定舉證責任時，人民法院可根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人的舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。這意味著責任倒置原則可由法官加以自由裁量，如適用不當勢必侵犯當事人的合法權益，因此，筆者建議，在舉證責任倒置的適用上應堅持嚴格的法定主義原則。

（二）進一步強化當事人舉證時限制度

關于舉證時限，最高人民法院《關于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見（以下簡稱《意見》）第76條，曾就舉證時限做出了規定：“人民法院對當事人一時不能提交證據的，應根據具體情況，指定在合理期限內提交。當事人在指定期限內提交證據確有困難的，應在指定期限屆滿之前向人民法院申請延期，延長的期限由人民法院決定。”但由于規定較為原則，加之各地法院實際操作各不相同，嚴重影響了法制的統一和訴訟效率的提高。司法實踐中，由于主客觀因素的制約，負有舉證義務的當事人往往不能，或為了拖延訴訟而不愿及時舉出證據。再加之為過分追求所謂的案件事實的“客觀真實”性，一味遷就當事人的無理要求而任其無期限拖延下去，勢必會影響訴訟活動的效率。另一方面，如任當事人的訴訟中隨時提出證據，就可能使二審改判一審判決或將案件發回重審，甚至由再審程序對前面的一審或二審判決作出變更，造成訴訟資源的浪費。而實際情況是，“在設計訴訟程序和確定訴訟程序的具體內容時，公平正義雖然是需要優化的價值目標，但過分強調這一目標而完全忽略訴訟節約的要求，則是違背訴訟自身規律的。訴訟制度的歷史發展表明，自從理性的陽光驅散了籠罩法律工作者追求的目標的黑霧，訴訟程序的公平與簡便迅速就始終成為各國法律工作者追求的目標。”（4）可見，訴訟效率與公正之間無輕重優劣之分，應在充分尊重當事人的訴訟權利和兼顧公正與效率的前提下，進一步強化和完善舉證時限制度，防止當事人濫用訴權，拖延訴訟，浪費司法資源。《證據規定》對此作了進一步完善，一是關于指定證期限的問題。第33條和36條規定指定期限不少于30日，而且當事人在一個指定期限內完不成舉證的，有兩次申請延長請求權。由于指定期限過長，申請延長的次數又多，為個別當事人濫用訴權，拖延訴訟大開方便門。筆者建議將期限修改為15日，少數交通十分不便的偏遠地區以及案情復雜，證據較多的案件，在前述指定期限內仍不能完成舉證的，可以申請延長一次，是否準許由人民法院決定。基本理由如下：（A）多數案件所需的證據并非想象的那樣；（B）多數案件發生的相關區域并非太大，現代的交通、通訊遠可彌補地域距離對舉證期限的障礙；（C）司法公正是相對的，沒有必要為了追求一個不易獲得的公正耗費太多訴訟資源，況且，在日后獲得相關證據的情況下，也可以通過再審程序來實現司法公正，維護當事人的合法權益。（D）太長的舉證期限，往往為少數當事人用來惡意拖延訴訟，勢必造成更多的超審限案件。二是關于當事人逾期舉證的效力。依《證據規定》第34條關于舉證時限的規定，要求當事人應當在舉證期限內向法院提交證據材料，逾期不提交的，視為放棄舉證權利。對當事人逾期提交的證據材料，法院審理時不組織質證，但對方當事人同意的除外。這雖然有利于調動當事人的舉證積極性，但容易使之喪失再次舉證的權利，導致二審和再審程序形同虛設。司法解釋與民事訴訟法等基本法效的沖突，不僅與“以事實為根據，以法律為準繩”和“有錯必糾”的原則相違背，而且嚴重地限制了當人的訴訟權利。筆者認為，舉證時限責任應限定在正在進行的特定審限的程序中，逾期而發現的證據只能在下一審限程序作為證據使用，從而使司法公正與效率的原則在前后相繼的訴訟程序的動態過程中得以實現。《證據規定》第41、42及44條關于新證據的提出和使用的規定，也說明舉證期限僅限于正在進行的特定審限的程序，而不及于將來可能提出的二審或再審程序。因此，有必要將第34條的“視為放棄舉證權利”的規定，修改為“不在本次審限作為證據使用”。

二、有關證據能力的規定的改革和完善

證據在什么情況下是有效可采的，什么條件下又是應該予以排除其在訴訟中的運用，這關系到證據能否被用做定案依據的重大問題，因而成為各國訴訟法所不可回避的基本問題。我國對于證據能力的分歧集中在證據應否具有“法律性”，即證據的取得方式及其表現形式必須符合法律的規定。對此持肯定意見者認為，證據取得的方式及其表現形式必須合法，但忽略了現代科學技術發展所產生的新的證據形式對案件公正審理的關鍵作用，也不符合強化當事人舉證責任的基本要求。持否定意見者則從傳統的客觀真實的證明標準出發，認為只要具備客觀性和關聯性，證據即可用作定案的依據，這雖然大大方便了證據的取得，但容易導致以暴力，欺騙和利誘侵犯他人合法權益的手段來取得證據。依筆者之見，上述兩種意見雖各有優勢，但并非不可統一，其統一的基礎只能是相關的法律規定。退一步說，即使對此持反對意見的法官，也不可能把已能證明的通過前述手段獲得的證據作為裁決的事實依據。相比而言，英美法關于證據的“可采性”觀點，兼具上述兩種意見之長處，把“合法性”擴展到“可采性”，適應當事人主義訴訟模式對強化當事人舉證責任的需要，也符合法律真實的證明標準的要求，較為科學可取：制定非法證據排除規則，那些不屬于證據排除規則范圍并與案件事實有關聯性的證據即可作為有效證據使用。我國司法界基本上接受了“可采性”觀點，此可從《規定》第68條-69條的規定，證據的取得只要沒有侵害他人的合法權益，均可作為認定案件事實的依據。這既維護了在證據能力問題上的法制統一性，又兼顧了現代社會條件下取證手段多樣性的現實需要。

三、證明標準和證據評價方式的改革與完善

（一）證據標準的再認識

每件證據對案件事實的認定都有一定程度的證明力，但在何種程度上確定的案件事實，才能作為定案的依據，完全取決于法定的證明標準的要求。證明標準，指經過質證和認證后的有效證據與案件事實之間應達到何種程度才能認定案件事實方面的最低證明要求，事關當事人的合法權益能否以及會受到何種程度的保護。它的設定，既可使當事人準確把握訴訟時機和舉證責任，又可防止和限制法官的主觀隨意性。

訴訟證明與自然科學證明的對象不同，決定了訴訟證明的結果是在真與偽的必然性與可能性之間的此消彼長的選擇。表現在證明標準上，就有客觀真實標準，“蓋然性占優勢標準，高度蓋然性標準或排除合理懷疑”（5）等法律真實標準，但不論采用何種標準，皆不外乎蓋然性與確然性。上述標準的差別，在本質上反映了認識論和訴訟方式的不同要求。首先，人類認識能力的有限性與無限性的觀念，決定了人對客觀事物的認識結果是客觀的真實還是接近于真實，是人類認識事物的主觀與客觀結果之間差別的必然表現。其次，它是訴訟方式的職權主義與當事人主義在證據的提供與采信的不同要求。依職權主義訴訟模式，法官承擔著依職權調查取證和居中裁判的雙重職能，顯示了通過囊括與證明案件真實情況相關的一切證據的證明力（關聯性）和證據能力（合法性）進行審核，并在此基礎上依現有有效證據對訴訟請求成立與否進行判斷和權衡。由此而確定的案件事實大多具有或然性，即席在法律推理和合法性認定上的真實而非絕對的客觀事實。從實質而言，由于受認識能力的局限，客觀真實不僅只能是一種不易達到的理想標準，而且往往導致法官先入為主，或者為片面追求客觀真實反而使當事人的合法權益喪失了依法律真實標準可以獲得的保護，良好的愿望有時會被不公平的結果所替代。由于我國現行的三大訴訟法（刑訴法第42條，162條；民訴法第62，153條；行政訴訟法第31條，54條），將證明標準概括為：案件事實清楚，證據確實充分，而且“事實”即指“客觀事實”。可見，在證明標準上堅持的應是客觀真實標準。由于訴訟程序和結果的對抗性，在訴辯雙方當事人的觀念里，不同的證明標準對司法公正的作用和影響是相對的，對一方是公正的結果，在另一方看來卻又是不當的。這從一般的道理而言無可厚非，且不管在實踐中達到客觀真實的標準是否現實，單從效果來看也不理想。客觀真實標準，固然能使案件得以公正處理，但若在取證客觀不能的情況下，仍因達不到客觀真實的標準而不作相應判決，不僅會影響審判活動的效率，必然喪失依法律真實標準而公正處理的機會，往往會使真正的侵權者得不到追究，對一方當事人因此不能算是公正的。客觀真實標準應該是“最高的證明標準，或者說是證明的要求。”（6）有學者從客觀真實與法律真實所代表的司法理想與司法現實的角度，認為“客觀真實是證明的目的，法律真實是司法證明的標準。”（7）人的認識過程是一個從感性認識到理性認識的永無止境的過程，訴訟活動卻有著時間限制，在有限時間內獲得的事實和結論只能是大多相對的，而很少是客觀真實的事實和一成不變的最終結論。因此，將證明標準設定為以蓋然性為特征的法律事實，能夠兼顧民事訴訟的模式特征和公正與效率的要求，是科學性與現實性有機結合的標準。

（二）對證據的評價過程的再認識

證據的評價，是法官在證據的可采性和真實性基礎上，對全部現有證據對案件事實的證明力和證明程度的綜合判斷，是證明標準的集中運用和體現。其所要解決的根本問題是案件的真實性的標準問題，法官的主觀判斷在其中具有主導作用和較大的自由裁量的權力。與此緊密相聯的是盛行于西方的“自由心證制度”，它是指證據的取舍和證明力的大小，以及案件事實的認定，均由法官根據自己的良心、理性自由判斷形成確信的制度，其支柱是抽象的理性和良心，中心是“自由”，即法官在理性和良心的支配下，在內心達到真誠確信的程度。它以法官“自由心證”為最高真實，通過賦予法官自由判斷的權力，打破了法定證據制度下證據效力的機械性，具有一定的歷史功績。

但“自由心證”的前提只能是法律的規定，而且這種提法容易產生誤解，不如取其本質意義而稱其為“證據的評價”。《證據規定》第64條規定法官應當“依據法律的規定，遵循法官的職業道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力的證明力的大小獨立進行判斷。”這應為“自由心證”原則在我國的法律規定。依上述規定，“邏輯推理，日常生活經驗”在證據評價中仍是不可或缺的手段，也是對之進行約束規范的行為標準，但不夠確定，且因人而異，難以達到規范和約束的目的。由于主觀心理的內在性不易為外界所察知，自然成為民事審判方式改革首要關注對象。黃茂榮先生的話極值借鑒：“事實上，最后的法律效果，常常在經過法律效果的預定與其法律依據之間找尋之互為回饋的斟酌后，始被決定下來。假若人們認為法條依據及其所以為適當之依據的說理，在裁判的理由中不必被明白地交待，則法院在裁判的形成過程中是否曾為該慎重的思維過程，便無法被客觀地認知；又該過程若竟被省略，則法院這種憑依直覺所作之裁判的正確性，便深深值得懷疑。”（8）因此，要在完善舉證責任和證明標準規定的基礎上，通過落實公開審判制度，特別是要在今后立法中對證據評價的過程、理由和結果在裁判文書中予以公開作出要求，以提高文書說理的能力和程度。這樣做的目的，就是要通過裁判文書改革達到評價的程序、理由和結果的公開，集中展示審判過程特別是證據評價活動的全貌，以期最大可能減少證據評價的隨意性與不確定性，防止法官的主觀擅斷，確保司法公正與效率的順利實現。

注釋：

（1）王錫三：《資產階級國家民事訴訟法要論》［M］，西南政法學院1980年印，第254－255頁

（2）翁曉斌：《論我國民事訴訟證明責任分配的一般原則》［J］，《現代法學》2003年第4期，第74頁。

（3）王利民：《民事證據規則司法解釋若干問題研究》［J］，《法學》2004第1期，第84頁。

（4）李浩：《民事舉證責任研究》［M］，中國政法大學出版社1993年版，前言。

（5）孫丹兵：《論我國訴訟證明標準的革新》［J］，《南京大學學報》，2003年第4期。

（6）胡建萍：《證明標準問題司法實務考察》［C］，載陳光主編《訴訟法學論叢》。

（7）何家弘：《司法證明的目的是客觀真實，司法證明的標準是法律真實》［C］。

（8）黃茂榮：《法學方法與現代民法》［M］，中國政法大學出版社，2001年10月第1版，第131頁。01年10月第1版，第131頁。

參考文獻資料

（1）王利民：《民事證據規則司法解釋若干問題研究》［J］，《法學》2004第1期，

（2）李浩：《民事舉證責任研究》［M］，中國政法大學出版社1993年版。

（3）孫丹兵：《論我國訴訟證明標準的革新》［J］，《南京大學學報》，2003年第4期。

第9篇：實質訴訟法范文

    破產程序的主要目的是分配破產財產以滿足破產債權,因此破產債權是破產法的核心內容之一。破產債權的多少,申報的期限,范圍以及逾期申報的救濟,破產債權的確認,有爭議破產債權的處理等都是債權人與債務人共同矚目的焦點。《中華人民共和國企業破產法》(以下簡稱“新破產法”)相對與以前的相關破產法規,在破產債權的概念,破產債權的申報等都發生了新的變化。本文將沿著新破產法的變化,試圖進一步了解破產債權的申報制度的相關制度。

    一、破產債權的概念

    新破產法對于破產債權的概念在行文和立法體例上,都是對舊法的顛覆,而且新破產法在破產債權的范圍規定上也增加了很多新內容。因此,我們有必要在此重新認識破產債權。

    新破產法第2條規定:企業法人不能清償到期債務,并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的,依照本法規定清理債務。實質意義上的破產債權, 反映了破產債權的實質,即破產債權是基于民法上的合同、侵權行為、不當得利及其他法律上的原因而發生的財產請求權,并不是由破產法新承認的權利,也不是基于破產原因而產生的債權。形式意義上的破產債權和實質意義上的破產債權的有機統一才構成了完整意義上的破產債權。[1]

    筆者認為,新破產法相對與舊的破產法體系而言,在破產債權的概念內涵與外延上,采取了更為科學的概括式立法模式,這是適應了現實發展需要的。只要是法院受理破產申請時對債務人享有的債權,我們都將之歸為破產債權。

    二、破產債權的申報

    (一)破產債權申報的概念

    破產債權的申報是指債權人在破產案件受理后,依法定程序主張并證明其債權,以便參加破產程序的行為。它是整個破產體系中的一項重要制度,是債權人參加破產程序并行使權力的前提。未申報債權的債權人,或未在法律規定的期限內申報債權的債權人即使是實質上的破產債權人,也不能依破產程序獲得債務清償,更不能行使破產程序賦予的各項權利。破產債權的申報無疑在很大程度上決定了破產債權人的命運。

    (二)破產債權申報的相關難點問題

    破產債權的申報是一項程序制度,在具體的法律施行過程中,筆者認為還存在一些需要完善的地方,這些地方亦是申報過程中的難點問題。本文主要講述申報的如下相關難點問題:申報期限以及逾期申報的處理。

    1.申報期限

    債權的申報期限系指法律規定或法院指定的債權人向法院或其指定的機構申報債權的有效期間。關于申報期限的立法方式主要有兩種:法定主義和法院酌定主義。法定主義就是由法律直接規定債權申報的期間;法院酌定主義是由法院根據具體情況確定債本文轉自LUNWEN.1kejian.COM權申報的期間。[2]關于債權申報期間的確定,國外立法大多采用立法限定基礎上的法院酌定主義模式,即債權申報期間的長短,由受理案件的法院在法律限定性規定的基礎上根據案件的實際情況予以確定。如《日本破產法》第142 條規定,法院應于破產宣告同時確定債權申報期間,但其期間應自破產宣告日起兩周以上四個月以下。

    筆者認為債權申報期限的確定涉及公平與效率問題,也即涉及兩方面相互矛盾的價值選擇:一為債權的保護程度;二是案件處理的速度。確定較長的申報期間無疑對債權的保護更為有利,但有可能延誤破產程序的正常進行。從理論分析的角度看,嚴格的法定主義所確定的法定期間為不變期間,在防止法官的自由裁量權的濫用方面有積極意義,但其期間的不可更改性卻無視破產案件的繁簡差別,既有可能因案件本身的重大、復雜而使法定期間顯得過短從而有損債權人利益,也有可能因案件本身十分簡單而使法定期間顯得過長從而延誤破產程序的盡早終結。與此相反,完全的法院酌定主義雖具有較大的靈活性,且有可能與破產案件的繁簡程度相互匹配,但有可能產生法官自由裁量權的濫用。[3]這或許正是多數國家和地區的立法大都采取折衷的立法限定基礎上的法院酌定體例的原由所在。

    也或許基于以上考慮,我國新破產法也采取了立法限定基礎上的法院酌定主義模式,新破產法第45條規定:人民法院受理破產申請后,應當確定債權人申報債權的期限。債權申報期限自人民法院受理破產申請公告之日起計算,最短不得少于三十日,最長不得超過三個月。筆者認為,這是符合現實發展需要的,而我們現在需要做的就是在法律的施行過程中把握好這個決定公平與效率的度。

    2.逾期未申報的處理

    (1)逾期未申報債權行為的性質

    要理解逾期未申報債權行為的性質,必須首先對債權申報期限的性質有一個清醒的認識。訴訟期間,是法院、當事人及其他訴訟參與人為訴訟行為應當遵守的期限。在規定的期限內,當事人無正當理由而沒有完成某項訴訟行為的,可以認為當事人自動放棄某項訴訟權利,并承擔由此產生的法律后果。可見,訴訟上的期間不產生形成或者消滅實體權利的效果。就債權申報期限的法律屬性而言,本質上仍是一種訴訟期間,逾期未申報債權行為在性質上并不會產生消滅債權人實體權利的法律后果,其喪失的僅是一種訴訟上的權利與地位,失去通過破產程序參與破產財產分配的資格,以及破產程序以外一般訴訟上的勝訴權。[4]所以,筆者認為逾期未申報的債權理應得到救濟。

    (2)逾期未申報債權的權利救濟

    我國舊《企業破產法》和《民事訴訟法》規定,破產債權人逾期未申報債權的,按放棄債權處理。這一規定造成了實踐中很多問題無法得到解決。逾期未申報債權的債權人不應本文轉自LUNWEN.1kejian.COM喪失實體權利,對可歸責于自己的事由而未申報債權的應當定性為自然債權,對不可歸責于自己的事由而未申報債權的債權人,其債權與申報前的債權性質相同,應當給予相應的權利救濟。目前中國的破產案件中,債權人通過破產程序獲取清償的比例極低。如果僅僅因為債權人沒有及時申報債權而剝奪他的受償權,對債權人來說未免過于苛刻,況且債權人未及時申報的原因在現實中是千差萬別的,并不是所有未申報債權都是由債權人過錯造成的。[5]因此,對于他們有必要進行權利救濟。

    我國新破產法第56條規定:在人民法院確定的債權申報期限內,債權人未申報債權的,可以在破產財產最后分配前補充申報;但是,此前已進行的分配,不再對其補充分配。為審查和確認補充申報債權的費用,由補充申報人承擔。

    筆者認為法律在規定逾期未申報債權的救濟措施上應考慮到下面幾點:在適用范圍上,只能適用于因不可歸責于自己的事由而導致未及時申報債權的債權人,包括無財產擔保的債權人和有財產擔保的債權人。要求因不可歸責于自己的事由而導致未及時申報債權的原因在于,債權人自己是自己權利的最好保護者,如果債權人明知債權申報的期限而故意不去申報,等到分配財產時再去申報,無疑會打亂整個破產程序的進行。如果不允許此類債權人補充申報債權,那么會有失公平。無財產擔保的債權人,自然包括在內。對未放棄優先權的擔保債權人,如果不允許補充申報,不僅剝奪了當事人的債權這一實體權利,而且也使債權人設定擔保物權的目的落空。因此,也應當允許他們補充申報債權。

    在補充申報的期限和費用上,如果補充申報發生在債權調查日之前,則不會發生債權的調查費用問題。因為,這種費用若不由其承擔而由同樣沒有過錯的破產債務人負擔(實質上是由其他債權人負擔) ,顯然不合理。而且,補充申報制度的期限應界定為破產財產分配前,若在分配完畢后仍允許補充申報,會損害破產程序的效力和穩定。[6]

    以上是本文對于破產債權的申報制度的一些探討。在市場經濟不斷完善的今天,建立適應現實發展需要的破產債權申報制度,具有深遠意義。

    參考文獻:

    [1]蒲淘,李世成,鐘雪飛.破產債權問題研究[N].中南民族大學學報,2007;107.

    [2]趙萬一.商法學[M].北京:法律出版社,2006;323-350.

    [3]王艷林,朱春河.破產債權的申報與調查制度研究[N].河南大學學報,2001;35-37.

    [4]劉明堯.破產債權申報制度研究[J].法律園地,2006;148-150.