法律思維與法治思維精選(九篇)

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第1篇：法律思維與法治思維范文

內容摘要:隨著我國市場經濟的建立與完善,我國各類經濟組織在與政府的關系上應體現出更多的獨立性、積極性與主動性。經濟組織法律地位的進一步提高尚需行政行為等法律規范、行政程序法律制度及行政法制監督制度在經濟管理領域的進一步完善。

關鍵詞:市場經濟 經濟組織法律地位 法律制度 建設

政府與經濟組織之間關系的正確定位

(一)政府權力的存在和運行與經濟組織權利在本質上是同一的

受傳統計劃經濟體制思維模式的影響,長期以來,人們對經濟組織權利與政府權力的認識更多地關注其對立的一面,認為二者“無法攜手同行,而是向著不同的方向進行著。權力始終是強者的象征,趨向于擴張;而權利則是弱者的吶喊,它一直被壓制著……”(程燎原,1999)在經濟行政法領域,權力具有的命令性和強制性使人們更多地看到了政府與作為市場主體的經濟組織之間的對立性與對抗性。隨著我國計劃經濟體制向市場經濟體制的轉變,政府職能逐步轉變為向各類經濟組織在內的市場主體提供指導與幫助,而不是從前一味的經濟管制,前者是更為積極的國家干預方式,為經濟組織提供了大量的服務與福祉,經濟組織的權利也隨之不斷地擴充,權利與權力之間具有了更多的同一性,二者并不是此消彼長,雙方的緊張對立關系正趨于弱化。

在我國,政府權力的存在和運行與經濟組織權利在本質上是同一的,具有一致性。我國憲法明確規定:“中華人民共和國的一切權力屬于人民”。這就意味著政府權力的行使,在經濟管理領域應該為了廣大市場主體的利益,以服務于經濟組織為其根本目的。如果僅從權力與權利的對立性出發,就會對政府與經濟組織之間的關系產生片面性的認識。我國目前正在實行市場經濟體制,政府由原來的高度控制轉為一定的放權,使企業等經濟組織擁有了很大的自主性與獨立性,在由計劃經濟體制向市場經濟體制轉變的過程中,政府應該改變過去那種行政權無所不管、無所不在的狀況,使市場主體從行政權力的全面禁錮中解脫出來,在微觀領域中享有充分的自由權利,政府應還權于社會,在微觀上實行社會自治,即行政權在微觀上應該收縮。

(二)政府在市場經濟中發揮著不可忽視的作用

同時,我們還應看到政府在市場經濟中發揮著不可忽略的作用。畢竟,“看不見的手”并不像它的設計者所希望的那樣完美,其作為市場資源配置的手段與經濟運行的載體并不是萬能的,也存在著不可自救的缺陷。所以要依靠政府通過宏觀調控給予市場調節和干預,保證市場充分發揮作用,同時又要彌補和克服市場的盲目發展所帶來的缺陷與不足。在這種情況下,政府產生了許多具有服務性和給付性質的權力和職能,如創造良好的經濟發展環境、監督市場運行、維護平等競爭、建立社會保障體系,提供社會保障福利,維護社會生態、社會環境等。從宏觀上講,政府是很有作為的,而不是無權或少權的政府。

在宏觀上,政府權力適當的擴張是符合社會發展要求的。目前在我國,確立政府權力的服務、給付功能應該是主導方面,經濟組織在市場領域需要行政權積極性的運作為自己的權利與自由服務。行政權應該從不該進入的領域中退出來,并合法、合理地運行。行政權的行使只要能切實服務于經濟組織,有益于權利、自由的發展,并在合法的軌道上運行,我們對行政權就不能一味地給予消極的控制,而是應盡力地配合其健康、順利地運行,使其充分地發揮各種積極、有效的服務功能。政府在其職能改變,能為經濟組織積極地提供服務與幫助的時候,我們的目光“不在于政府的職能是否應該縮小,是否應該達成‘小政府,大社會’的目標模式,而在于對政府應當做什么和不應當做什么需要界定清楚”。

(三)政府職能的變化使其與經濟組織應是良性互動關系

在行政權有所作為的領域,政府職能的變化,使得其與經濟組織之間的關系應該是良性相互促進的關系,而不只是對立、對抗的關系。這就需要經濟組織對政府給予的服務、給付應該積極地配合,否則政府的作為難以實現,經濟組織難以得到應得到的服務與利益。因此在經濟行政法領域要注重“激勵機制”作用的發揮,即既要激勵政府在其應當作為的領域積極行政,主要是提供各種服務與給付,又要激勵經濟組織積極實踐法定權利,尤其是積極地參與行政。在這種機制中,雙方的關系應該具有“服務與合作”的特點。

盡管政府所代表的公共利益與經濟組織的個人利益在本質上是一致的,雙方彼此信任,處于服務與合作的關系,但是這兩種利益的差別并未完全消失,障礙依然存在,雙方在愿望、意見和要求上并不完全相同,這時就需要雙方進行不斷的“交流”與“溝通”,盡可能地將矛盾降至最低點,使雙方的利益達到最大化。政府通過行政公開、聽證等制度的設立,與經濟組織進行廣泛的交流與溝通,同時經濟組織也要向政府積極地表達其愿望、意見、要求,從而使政府所作的行政行為能體現經濟組織的意愿,使所提供的服務能取得經濟組織的廣泛信任。同時,隨著市場經濟的建立與發展,使經濟組織具有了很大的獨立性、自由性,使其成為了獨立的利益主體。在與政府所形成的“服務與合作”的關系中,在不斷的“溝通與交流”中,經濟組織為了維護自身的自由與利益,爭取自身的自由與利益,其權利意識、法律主體意識就會不斷增強。這就意味著經濟組織在認識到自己的獨立性、自主性之后,會根據社會的發展與變化主動向政府提出新的權利請求;其利益受到損害后通過各種途徑對自身的利益給予確認和維護。

所以,在市場經濟體制中,政府權力運作方式在宏觀與微觀上的不同、職能的轉變、其與市場主體在法律關系中表現出的是服務與合作的關系,雙方在彼此信任的基礎上,不斷的進行溝通與交流,同時經濟組織權利意識、主體意識的建立,使得經濟組織在與政府的關系中不再是消極、被動的被管制的對象,而應該具有更加獨立、積極、主動的經濟法律地位。

完善經濟組織法律地位的法律制度建設

(一)加強經濟領域中一些行政行為的法律制度建設

目前,在我國經濟領域中的一些行政行為仍然缺乏必要規范。諸如經濟行政合同、經濟行政指導、行政征收等行政行為已在我國得到廣泛應用,如在行政指導在國家產業政策、體制改革、價格、企業聯合與兼并、企業經營等方面廣泛存在,但仍存在經濟組織的參與度不高、法制化程度較低、指導手段不規范等問題。盡管從某種程度上講,上述這些類型的行政行為并非完全缺乏依據,但是這些依據可以說是種類繁多,從法律到法規,從規章到行政規范性文件,依據的機關更是參差不齊,出現了許多損害經濟組織合法權益的現象,如行政征收中的行政亂收費現象仍屢見不鮮。相關法律的出臺,尤其是一些更能體現行政民主、體現經濟組織意思自治、體現經濟組織與政府合意的經濟行政指導、經濟行政合同等法律制度的完善,將有助于經濟組織法律地位的改善。

(二)行政程序法律制度建設

我國長期以來的法律傳統是“重實體,輕程序”。隨著民主、法治的發展,這一觀念有所改變,但是行政程序法律制度仍不完善,經濟組織的程序權利還是稀缺的,這使得經濟組織無法充分地表現其獨立、積極、主動的一面。

在行政程序立法方面,本文以同意采取“分階段單行立法”,最終制定統一的行政程序法的“分步到位式”。行政程序法的制定主要是為了維護經濟組織的合法權益,體現政府經濟管理行為的民主與公正,所以“公正”應該是行政程序立法首要追求的目標,在這個基礎上,我們也不能忽視政府在為經濟組織提供服務等各方面所發揮的重要作用,只有提高行政效率,才能使其更好地發揮這種作用。所以要注意公共利益與個人利益的和諧性,在“公正”的基礎上,不能忽略“效率”的重要性。

(三)行政監督機制的法律制度建設

經濟組織對于政府侵害其合法權益的行為可以通過行政復議和行政訴訟予以監督。尤其是最高人民法院出臺的相關司法解釋對經濟組織權益的維護起到了重要作用,如在關于行政訴訟法的有關解釋中,對經濟組織的訴訟主體資格等作出了細化規定;出臺的反補貼、反傾銷的司法解釋擴大了經濟組織的救濟范圍。不可否認,這兩種監督,尤其是行政訴訟對經濟組織合法權益的保護、政府權力的監督、維護市場經濟法律秩序起到了重要的作用。

除了行政復議和行政訴訟兩種方式外,我國還有一種對政府的監督機制需要進一步完善,即經濟組織對政府的民主監督,這種監督方式主要涉及政府信息的公開問題。各類經濟組織通過政府信息公開制度與方式,諸如報紙、雜志、電臺、電視,評論或批評政府的活動形成一種很廣泛的監督。目前我國,政府相關信息的公開化還不夠,我國于2008年5月實施的《政府信息公開條例》在已經實施的一年多的時間里效果并非理想。制度規范的不完善導致經濟組織因其所享有的權利在實踐中難以實現,使其輿論監督只能流于形式。因此,應進一步完善相關有關行政信息公開化的法律制度,充分發揮各類經濟組織的輿論監督的作用,使其積極地與政府進行最廣泛形式的溝通與交流。

總之,缺陷與不足在所難免,縱觀我國法治的進程,當前我國行政法律制度在經濟領域的建設成就仍是蔚然可觀,而且正向著良性的方向健康發展。這畢竟是一個漸進的過程,不能一蹴而就,關鍵在于發現問題所在并加以解決,以求經濟行政法律制度得以完善,作為市場主體的經濟組織法律地位得以逐步提高。

參考文獻:

1.王克穩著.經濟行政法基本論.北京大學出版社,2004

第2篇：法律思維與法治思維范文

一、法律實踐中關于非法轉受讓公司股權的幾種表現形式。就非法轉受讓公司股權的行為，在具體的法律實踐中，我們主要發現存在幾下幾種表現形式：第一種情形，為逃避公司或個人債務而發生的非法轉受讓公司股權的行為。主要表現為對已經被司法機關查封、扣押或凍結且明確要求不得轉移的股權進行轉受讓的行為和為了防止公司股權被司法機關采取查封、扣押或凍結措施而為的公司股權轉移行為。第二種情形，以非法占有為目的，公司負責人員利用職務之便，直接將公司或企業的股權轉移到自己個人名下或者自己指定的人員（包括虛構的人員）名下的行為。第三種情形，為謀取個人利益，國有公司或企業的直接負責人或管理者將國有公司企業低價折股賣給第三方的行為。第四種情形，為了逃避債務或轉移資產，通過虛假評估的形式用劣質公司的資產或股權去置換優質公司股權的行為，即通常所說的“資產或股權置換”行為。此外，還包括其他比較隱蔽的公司股權轉受讓行為，如利用表面形式合法的所謂公司重組或管理層期權設計模式等變相轉移、稀釋或受讓公司股權的行為。

二、關于非法轉受讓公司股權的構成要件或法律特征。非法轉受讓公司股權與合法轉受讓公司股權是一個相對立的概念，二者具有不同的構成要件或法律特征。通過實證分析，我們認為，構成非法轉受讓公司股權的行為具有以下的法律特征：（一）轉受讓主體的動機或目的違法，對轉受讓雙方主體而言，不管是為了逃避債務、還是為了私自占有亦或為謀求其他的非法利益，其主體為轉受讓行為的動機或目的是非正當的、是為法律所禁止的。（二）轉受讓的標的是代表一定財產性權益的公司股權，而非其他有形的機器設備或物品資產或財產。（三）轉受讓雙方所采取的手段具有多樣性和隱蔽性，從公司工商登記變更的手續看，似乎不存在任何瑕疵或違法之處，但是背后往往存在假冒其他股東簽名或蓋章、搞虛假評估報告或虛假審批手續等違法行為。（四）公司股權轉受讓雙方往往存在私下串通行為，且公司股權轉受讓行為明顯侵害了第三方利益（包括轉讓方或公司的債權人、公司其他股東）、集體利益或國家利益（變相侵吞集體或國有資產）。（五）股權的受讓方往往對所受讓的股權沒有支付任何實質的合同對價或支付的對價與獲得股權所對應的實際資產利益差異巨大。（六）在非法轉受讓公司股權行為中，往往有法院等司法機關、工商行政登記管理部門或國有資產管理部門的工作人員介入，如司法機關作出虛假的關于公司股權的判決、國有資產管理部門違規出具審批手續、工商行政登記管理部門故意錯誤登記等，使非法轉讓公司股權行為的法律責任關系異常復雜，不容易分清。

三、關于非法轉受讓公司股權的所可能引發的幾種法律責任。從目前法律的規定看，對非法轉受讓公司股權的行為即可引起民事方面的責任，又可引起刑事方面的責任，還可引起對個別國家機關或工作人員的行政賠償或處分責任。（一）關于民事責任的承擔方式，一般是確認非法轉受讓公司股權的行為無效或可撤銷行為。（二）關于刑事責任的承擔方式比較復雜，根據轉受讓雙方的目的或動機差異、所采用的股權轉移的手段、所侵害的法律關系或所造成的實際損害后果不同，一般非法轉受讓公司股權的行為涉嫌觸犯的罪名包括：1、拒不執行已生效的法院判決罪（刑法第313條）；2、隱藏、轉移或變賣已被司法機關查封、扣押或凍結財產罪（刑法第314條）；3、貪污罪（刑法第382條，對國有企業或公司負責人將國有企業或公司股權轉移到個人名下的行為）；4、職務侵占罪（刑法第271條，對非國有企業或公司負責人利用職務之便將非國有企業或公司股權轉移到個人名下的行為）；5、國有公司、企業或上級主管部門直接負責人員徇私舞弊罪（刑法第169條，對國有企業或公司負責人將國有企業或公司股權低價轉讓，造成國有資產流失的行為）。（三）關于行政責任的承擔情況實踐中比較少見，一般指工商行政管理部門對不符合工商變更登記的股權非法進行變更登記所引發的行政責任，或國有資產管理部門濫用行政職權所引發的行政責任等。我們在處理公司事務的法律實踐中發現：對非法轉受讓公司股權的行為，實踐中基本是通過民事訴訟方式或其他非法律手段（如通過媒體報導，有關人員主動糾正錯誤等）來進行解決的，通過追究有關人員刑事責任或通過追究行政責任手段解決問題的非常少見。

四、目前法律對打擊非法轉受讓公司股權行為所存在的不足和無奈。我們目前無法回避的一些事實是：司法實踐中，當事人通過轉移股權進行債務逃避的行為日漸普遍；大股東侵害小股東利益或控股股東不經公司股權或股份持有人許可直接私下轉移小股東工商登記股權的行為也時有發生；原本屬于集企業性質公司產權最終通過一系列的運作，企業的股權主要轉移到控制集體企業的領導或親屬名下；國有企業資產每天都在大量流失，其中違法或不規范的股權轉受讓行為是造成國有資產流失的一種主要途徑方式。對股權轉受讓行為，其間會涉及到相當多的法律專業知識，對有關人員所采用的股權轉受讓手段的合法性問題，一般社會公眾很難作出判斷、很難發揮其有效的監督作用的。實踐中，通過追究民事責任的方式來解決非法轉受讓公司股權的問題，往往會拖上個一年半載，費時費力最終可能對違法者們無關痛癢，起不到很好的解決問題作用。若通過刑事手段，往往更加困難，除非涉及到國有公司或企業還有點可能，因為司法部門害怕卷入不必要的民事或經濟糾紛，對涉及非法轉受讓公司股權的行為向來就反映比較冷漠，好象公司股權根本不是什么財產似的。就連刑法第271條和第382條規定中所指的公共財務是否包括公司股權的問題，不少司法人員都存在疑惑，更不用說去讓他們追究有關人員的刑事責任了。至于追究行政責任的問題，則與“民告官”有聯系，啟動程序難，打贏官司就更難了。法律對非法受讓公司股權的懲罰更是名不見律典。所以，對打擊非法轉受讓公司股權行為，我們的立法和執法都存在嚴重不足，我們的執法環境更是讓想嚴肅執法試圖打擊非法轉受讓公司股權行為的舉措變得更加無奈！

第3篇：法律思維與法治思維范文

   關鍵詞：法律行為 成立 生效 意思自治 

  民法上的意思自治原則，又稱私法自治原則，“指私人相互間的法律關系應取決于個人之自由意思。只要不違反法律之根本精神，個人之法律關系均可依其自己的意思，自由創設。”①意思自治原則強調尊重個人意思自由，當事人在從事民事活動時有權依自己的真實意志來決定自己的行為，不受其他任何主客觀因素的干涉。傳統民法上的法律行為則是與事實行為相對應的一個概念，事實行為屬非意思表示行為，而法律行為則是指民事主體以一定的意思表示發生民事法律后果的行為，“法律行為者，乃以發生私法上效果之意思表示為要素之一種法律事實也。”②可見法律行為以當事人有意思表示為其必不可少的要素。在我國民法中，并未采用“法律行為”這一傳統概念，而是在《民法通則》第54條定義了“民事法律行為”，按此定義民事法律行為是指民事主體設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為③，可以理解為指合法有效的法律行為，非法、無效的法律行為不在此列。需要注意，在法律行為的成立過程中當事人意思自治原則始終居于主導地位，而國家立法對于法律行為效力的規制則體現出限制民事主體意思自治方面的內容。本文從法律行為成立和生效的要件角度出發，對當事人意思自治原則及其限制問題分別作如下探討：

一、當事人意思自治原則貫穿于法律行為成立的全過程。

   如前所述，法律行為是指依據主體的意思表示才得以發生一定法律后果的行為。看一項法律行為是否成立，系對該法律行為的“存在”之判斷、“有無”之判斷，屬一種事實上的判斷，這種判斷主要是看是否滿足法律行為足以成立所需的各項要件，如果全部滿足則法律行為得以成立，如不能滿足則不能構成法律行為。依行為本身性質的不同，成立法律行為的要件可分為一般要件和特殊要件，但無論何種性質的法律行為，在其成立的全過程都無不體現著當事人意思自治原則。

   就一般的法律行為而言，其成立要件為三項，即當事人、標的和意思表示。這三項要素本身也是意思自治原則在實際民事活動中得以體現的必要條件，因為任何一種法律基本原則或精神要真正地運用于實踐當中，不依靠載體是無法實現的，而上述一般法律行為成立的三項要素即主體要素、客體要素和意志要素正是意思自治原則得以在實踐中體現的載體，是意思自治原則的血肉，缺少任何一個要素不僅無法成立一項法律行為，也不能體現當事人意思自治原則的本意所在，可以說，法律行為的成立是真正實現當事人意思自治的手段。在三項要素中，如果缺少標的要素，即只有當事人及其意思表示而沒有指向的對象，就只會發生當事人自己的表意行為而不會與外界發生法律聯系，當然也就不可能發生具體的民事法律后果；如果缺少當事人這一主體要素，法律行為沒有行為的實施者，更是成了無源之水、無本之木，無從談起行為的成立；如果缺少意思表示要素，主體的行為作用于標的只可能發生其自身的日常行為（如洗臉、刷牙等）和發生一定法律后果的事實行為（如拾得遺失物等），而不可能發生以意思表示為基本要素的法律行為，當然也就更不可能體現出意思自治原則了。可見，只有三項要素齊備時，當事人意思自治原則才能真正得以落實并指導當事人所實施的法律行為。例如，遺囑行為的成立，應由立遺囑人出于其真實意志就其財產處分作出書面、口頭等形式的遺囑，而不受任何人對其財產處分自由的干涉；在行使撤銷權、解除權等形成權的場合，當事人有權依其自己意志決定是否行使、如何行使相應的權利，不受其他人或因素的影響，這都充分體現了當事人的意思自治支配著其法律行為的成立。需要注意，一般法律行為的成立時間，應當是在當事人對標的作出意思表示之時。 

   特殊性質的法律行為之成立，首先也要滿足上述三項要素，因為這是任何法律行為成立所必須的。在此問題上可以理解為特殊法律行為的成立要件為當事人、標的、意思表示三項要素加上由該行為性質決定的特殊要素，相應地，特殊法律行為成立的時間亦應為行為滿足特殊要素之時（當然此前必須先滿足三項要素）。與一般法律行為成立相同，意思自治原則仍貫穿于該特殊法律行為成立的全過程。例如，在雙方或多方當事人簽訂合同時，僅有各方當事人針對合同權利義務內容（即標的要素）作出意思表示并不能成立合同法律行為，還需要各方的意思表示達到一致合同才得以成立，這里的意思表示一致即各方形成合意就是合同法律行為成立的特殊要素，而意思自治原則則體現為合同各方當事人在要約、承諾階段真實地表達內心意愿，任何一方不得將已方意愿強加給另一方，直至各方最終達成訂立合同的合意 ，合同得以成立；在要物合同成立的問題上，特殊要素不僅是各方當事人在具體權利義務上形成合意，還包括標的物的實際交付，在標的物實際交付時合同才能成立，如《合同法》第367條規定，保管合同自保管物交付時成立。此時標的物的交付應理解為當事人個人意志支配下的實踐性行為，仍屬于意思自治原則的具體體現。

  可見，無論是一般法律行為還是特殊法律行為，也無論是單方法律行為還是雙方或多方法律行為，其成立必須具備相關的要件，在法律行為的成立過程中，當事人意思自治原則無處不在，它指導著民事主體的具體行為，同時也保護著民事主體在從事民事活動時的基本利益，在排除他人不正當干涉、維護私法自治方面起到了積極作用，從這個意義上說，意思自治原則可謂是以調整私人之間法律關系為特征的民法之基礎、之根本。 二、立法對法律行為效力的規制意味著國家公權力對當事人意思自治原則的限制。當事人意思自治原則作為民法的基本原則之一，體現了在民事活動中積極維護主體利益的根本要求。然而，社會畢竟是由若干個體組成的，而個體間利益經常是對立的，個體對利益的無限追求決定了絕對強調個體意志自由必然會造成一部分個體利益的缺失，更重要的是會嚴重損害到社會公共利益，因此，出于維護社會公共利益的需要，國家必然需要對意思自治原則作出一定的限制。故在法律行為依當事人意思自治原則成立之后，國家通過立法對其效力予以規制，從而對當事人意思自治原則予以限制和約束，以更好地平衡個體之間的利益，更好地維護社會公共利益。從時間上看，判斷一項法律行為是否生效是在該法律行為成立之后方可進行；從性質上講，判斷法律行為是否生效，是對該法律行為的“合法”之判斷、“好壞”之判斷，是一種價值上的判斷。因此，法律行為的生效要件與其成立要件是相互對應的，一項法律行為在具備主體、標的和意思表示要素得以成立后，能否受到合法保護而發生其法律效果，就要看主體是否適格、標的是否合法確定、意思表示是否真實。一項有效的法律行為應當是主體適格、當事人意思表示真實、標的合法、確定、可能，這就是法律行為的生效要件，也就是我國《民法通則》中所規定的民事法律行為。另外，從構成上看，一項合法有效的法律行為必然要經歷在當事人意思自治原則指導下的成立過程與國家公權力介入后賦予其效力的生效過程兩個階段，因此一項有效的法律行為可以理解成是當事人意志與國家意志的有機結合。前述后一個過程即對法律行為效力進行確定的過程充分體現出國家公權力對當事人意思自治原則的限制，從法律行為生效要件的角度看，這種限制具體體現為：

1、法律行為因主體不適格而無效或效力未定。因主體不適格而導致法律行為無效的情形，主要包括無民事行為能力人實施的行為、限制行為能力人實施了不能獨立實施的行為以及不具備法律所要求的特殊資格的主體實施的相關行為（如學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體為他人提供保證的行為），以上法律行為都因違反了法律的強制性規定而歸于無效，這種無效是自始、當然、確定的不發生法律效力，意味著國家公權力對部分已成立的、主體不適格的法律行為效力的徹底否定，至于行為人意思表示及標的處于何種狀況在所不問。同樣是主體不適格，但出于加速經濟流轉速度和維持民事活動秩序穩定考慮，立法將限制行為能力人實施的需經法定人同意的行為、無權行為和無權處分行為的效力確定權則賦予了真正的權利人，即規定在權利人作出追認與否的意思表示前有關法律行為的效力處于不確定狀態，而權利人作出追認的意思表示時則使之成為有效法律行為，作出拒絕追認的意思表示時則使之成為無效法律行為。此時已依行為人主觀意思表示成立的民事行為能否生效已不由原行為人控制，而轉由權利人確定，應理解為權利人對原行為人的意思自治構成限制。

2、法律行為因主體意思表示不真實而無效或可變更或撤銷。依《民法通則》和《合同法》有關規定，在行為人以欺詐、脅迫手段或乘人之危使對方在違背自己真實意思情況下訂立的損害國家利益的合同行為歸于無效；惡意串通，損害國家、集體或第三人利益或以合法形式掩蓋非法目的的民事行為亦均屬于無效，上述情形均可看作是國家公權力因當事人意思表示不真實而對當事人合同行為效力的否定。而行為人以欺詐、脅迫手段或乘人之危使對方在違背自己真實意思情況下訂立的不損害國家利益的合同行為、重大誤解行為和顯失公平行為，相關立法則規定為可變更、可撤銷行為，如此規定實質上是賦予權利受害人以變更權或撤銷權，使其審時度勢決定使法律行為繼續生效還是予以變更后使之保持效力亦或撤銷后使之自始不發生效力，同樣也是出于加速經濟流轉速度和維持民事活動秩序穩定考慮，在形式上體現出權利受害人對施害人主觀意思表示的限制。

3、法律行為因標的違法、不確定或不可能實現而歸于無效。損害社會公共利益、違反法律禁止性或強行性規定的行為均屬于無效法律行為，而在標的不確定或不可能實現的場合，法律行為亦不會生效，因為標的不確定，就沒有了明確當事人權利義務范圍的前提；而標的不可能實現時，更是違背法律行為意在發生一定法律后果的本意所在。

 

第4篇：法律思維與法治思維范文

【關鍵詞】　職業素養；思想道德修養與法律基礎；創新

幾年來，江蘇食品職業技術學院思想政治理論教研部《思想道德修養與法律基礎》課程教研室教師堅持以教育觀念的變革為先導，遵循高職教育“以就業為導向，以服務為宗旨”的發展路向，以培養學生職業素養為核心，有組織、有計劃地推進政治理論課的教學改革，努力提高教學質量，加強本課程的特色創新。主要體現在以下幾個方面：

一、創新教學理念，把握課程功能定位

基于多年的教學實踐，已形成了一套全新的教學理念：突出了師生共同探索、教材和課外讀物并用、課堂與課外并行、傳授知識與培養能力并重的理念。《思想道德修養與法律基礎》課程目標的定位，是讓學生成為“基礎厚、知識寬、能力強、有較高的職業素養和創新精神”的高端技術人才。

二、創新教學模式，調整理論實踐比例

本課程教師貫徹“三貼近”（貼近社會發展實際、貼近學生生活實際、貼近學生思想實際）原則，堅持理論聯系實際，做到知與行的統一，將教學內容的政治性、思想性、知識性、創造性、學術性、趣味性融為一體，創立“知行教學模式”，即總體上用一半時間簡明講授課程理論知識，用一半時間開展形式多樣的活動。

這種用一半教學時間進行課堂教學，用一半教學時間進行多樣化教學的教學模式，在具體實施中，又采用“三大模塊”（即理論教學模塊、能力訓練模塊和實踐能力模塊）組織教學。

1、在理論教學模塊上，完善教學內容、改進教學方法、采用“案例教學”方式、注重教學效果；

2、在能力訓練模塊上，加強課堂討論和交流環節，提高學生的辯證思維能力和語言表達能力，采取“課題項目研究”形式，鼓勵學生進行專題調查研究，鍛煉并提高學生的學術研究能力；通過開放式教學，不斷鞏固課堂教學效果。

3、在社會實踐模塊上，積極開展第二課堂活動，通過社會調查、參觀訪問、觀看影像資料、進行論文寫作等形式，不斷提升學生的觀察問題、分析問題和解決問題的能力。尤其在社會調查方面，鼓勵學生按照個性發展，倡導學生自主設計，為學生提供盡可能大的自我發展、自我創造空間。

三、改進教學方法，加強師生互動

這些年來，本課程教師不斷探索新的教學方法，大膽采用專題式教學法、案例式教學法、研討式教學法、課題項目研究方法等，明顯增強了教學效果。

1、專題式教學法。

所謂“專題式”教學法，是指教師在講授某一基本理論時，結合現實社會中存在的熱點問題，進行專題性講解。這種教學法的特點在于：一是問題集中，重點突出，分析透徹，具有深刻性；二是圍繞一個主題在理論與實際兩個方面擴展，知識信息量大，對學生感染力強；三是改變了照本宣科地講解，促進了教師的教學研究，有利于教學水平的提高。只要堅持理論與實際相結合，問題抓得準，研究比較深入、分析比較透徹，就可以收到較好的教學效果。實踐證明，專題式教學法，既有深刻的理論分析又有具體生動的材料說明，學生聽后滿意，感到既不是空洞的說教，又不是就事論事、單純的材料堆積，能較好地解決學生思想中的深層次問題。

2、案例式教學法。

鑒于學生基礎理論知識薄弱，抽象思維能力不強的特點，教師采用深入淺出、通俗易懂的“案例教學法”。所謂案例教學是指把案例引入課堂環節，以實例的形式向學生提供若干特定的情境，引導學生綜合運用所學的理論知識，去分析解決實際問題的一種教學方法。案例教學將部分真實生活引入課堂，使學生在一段相對短的時間內就親臨般地經歷一系列的真實事件和問題，接觸各式各樣的具體情境，實際、生動，富有吸引力和啟發性，從而能有效地提高學生運用所學理論和知識分析、解決實際問題的能力。

3、研討式教學法。

研討型課程宗旨在于培養學生探究性學習的能力。研討型課程以激發興趣、促進思辨、拓展知識為教學目的，以發現問題、尋求思路為教學方法，以啟發、閱讀與交流為主要方式，強調教師與學生的合作，強調學生之間的合作關系，強調學習的過程。可以說，研討型課程的最大的優勢就是“培養學術興趣、拓展學識學養”。

本課程重視課堂討論。每次討論時，需要精心策劃，認真設計主題，確定代表不同意見的發言小組，使他們扮演不同的角色。在學生討論時，教師要會傾聽、善引導，不要輕易否定學生意見。對正確的認識和獨到見解要充分肯定，對模糊的錯誤認識要加以引導和糾正。課堂討論的主旨不是要拿出一個唯一正確的結論，而是要激發學生進行主動的思考，培養其審時度勢、明辨是非、積極進取、勇于探索的能力和精神。

4、“課題項目研究”教學法。

“課題項目研究法”集“聽、說、讀、寫、行”于一體。一般在開學初，要求學生以志愿方式組成課題研究小組（人數以2至5人為宜），擬定并遞交課題項目計劃書，內容包括項目名稱、課題內容、研究大綱、研究方式和途徑以及最終成果形式。老師在對研究計劃初審后，通知學生正式開展課題研究活動，并自始至終指導、幫助學生研究。

在這里，“聽”——是指學生聆聽老師的悉心指導，聽取老師的合理性建議。“說”——是指教師講清基本理論，講求研究方法和技巧，同時調動學生積極性，加強課堂討論，激發學生興趣，鼓勵學生就難點、疑點、熱點問題積極發言、上臺演說、“答記者問”等。“讀”——是指利用現代化多媒體教學手段，讓學生閱讀教材、閱讀參考資料，尋找和發現問題等。“寫”——是指讓學生動手撰寫心得體會、讀書筆記、命題文章、調查報告、建議提案、學術論文等。“行”——是指鼓勵學生參加社會調查、考察社會狀況，在更深層次上思考問題。通過加強課后實踐活動，促使學生“知行合一”。有利于深化課堂教學，積累實踐經驗，提高學業水平，培養團隊合作精神，開闊知識視野，增強動手能力、社交能力和實踐能力。

四、考核方式多元化改革。

對學生學習成績評定和考核方式的改革，主要做法是將平時考核成績與學生理論、實踐成績相結合。平時考核包括學生上課出勤、日常行為表現、課上討論交流發言、參加活動情況等方面，并對那些在課題項目研究、社會調查實踐中成績優秀、成果突出的學生給予充分考慮。學生的期末考試成績，可以是通過參加期末筆試的方式取得，或可以通過遞交調查報告或研究論文的方式充當，或者將考試和調研成績迭加優選。通過教學模式的改革，用平時作業、實踐調查等多種元素進行考核，尤其是結合大學生普遍存在的問題進行調查，激發了學生的學習興趣，達到自我教育的目的，大大提高了教學質量，提升了學生的職業素養，取得了良好的教學效果。

參考文獻

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[3]黎光明：要重視高職學生職業素養培養[J].　當代教育論壇，　2007，（8）

作者簡介：姜莉莉，女，（1971-），江蘇漣水人，江蘇食品職業技術學院，副教授，主要從事理論教學與研究

第5篇：法律思維與法治思維范文

內容提要: 美國董事自我交易的現代規制模式倚重程序公平，兼顧實質公平，體現了效率優先，兼顧公平的價值追求。我國雖形式上確立了董事自我交易規制制度，但缺乏交易是否公平的審查標準，使得這種制度供給無異于“畫餅充饑”。由于制度環境的差異，我國法律的適用與完善應當秉持嚴格規制理念，在追求效率與安全的同時，更多地關注公平。

所謂董事自我交易，是指在所任職公司實施或打算實施的交易中，董事是對方當事人或在對方當事人中擁有特定的利益。董事對公司負有忠實義務，必須以公司的最佳利益為重。董事與公司從事交易時，極有可能利用公司“內部控制人”的支配地位和信息優勢，損害公司利益而為自己謀取不正當利益。雖然就兩個有能力的人之間訂立的合同，對“平衡與誠信的追求”不是通常的習慣，[1]但對于董事與公司之間的交易，各國公司法大都設有自我交易規制制度，以保證交易對公司公平。

一、美國藍事自我交易的現代規制

美國董事自我交易的法律規制，大致經歷了四個階段[2]：早期直到1880年，嚴格禁止自我交易，即所有的自我交易均可以根據公司的選擇自動撤銷，法院根本不考慮交易公平與否[3]；自20世紀初，實行程序公正與實質公平并重原則，即經過無利害關系董事的多數同意，并且交易本身公平，自我交易才有效；到了60年代，實行單一的實體公正標準，即無論是否經過無利害關系董事同意，實質公平是交易生效的唯一條件；20世紀70年代以來，進人倚重程序公平，兼顧實質公平的霎攀瞥翼璧矍函現代規，，、通過成文法對程序公正的設計，力圖達至”“質公正的目的。自1931年加利福尼亞州《公司法典》第820條設計出“安全港”程序規則以后，20世紀70年代以來，已經有相當數量的州通過了類似的立法，[4]但具體模式仍有所區別。

(一)特拉華州規制模式

根據特拉華州《普通公司法》第144條，[5]如果滿足以下條件中的任何一個，自我交易即不得僅因涉及利益沖突而由公司主張撤銷：(1)關于董事或經理與交易的關系或利益，以及合同或交易的所有重要事實，已向董事會或委員會披露或已為其所知，而且即使無利害關系董事少于法定人數，董事會或委員會通過無利害關系董事的多數的肯定性表決善意地批準了這一合同或交易；(2)關于董事或經理與交易的關系或利益，以及合同或交易的所有重要事實，已向有資格投票決定的股東披露或已為其所知，而且這一合同或交易已通過股東善意地投票得到特別批準；(3)在合同或交易被董事會、委員會或股東授權、核準或批準之時，合同或交易對于公司而言是公平的。這一規定確立了兩項程序步驟：一是利害關系董事就其與交易的關系、在此項交易中所享有的利益以及涉及交易的重要事實向董事會或股東進行披露，此即“公開性”原則；二是排除利害關系董事的影響，由無利害關系的董事或股東對自我交易做出決定，此即“獨立判斷”原則。1984年《標準商事公司法》第8。31條仿效了特拉華州公司法的上述規定，許多州的制定法也做出與此類似的安排。[6]這些成文法條款的唯一作用，是明確限制普通法上自動無效原則的適用。[7]

但是在成文法的適用過程中，判例法賦予了上述程序步驟特殊的法律意義：

1。在董事自我交易場合，上述程序條件滿足與否將對交易公平的審查標準和舉證責任的承擔產生重大影響[8]：(1)如果上述披露和批準程序得到滿足，判例法將無利害關系董事[9]或股東[10]的同意，視為一項經營判斷，依據經營判斷規則[11]審查交易是否公平。亦即審查范圍限于無利害關系董事是否在獲得足夠信息的基礎上，誠實而且有正當理由地相信其關于批準自我交易的判斷符合公司的最佳利益。適用經營判斷規則，能夠阻止對交易自身價值的實體上的司法審查。如果公司或股東對符合經營判斷規則的自我交易提出異議，則必須舉證證明交易構成浪費或贈與，否則交易有效。(2)如果上述任一程序條件未獲滿足，即利害關系董事違反披露義務，或者其履行了披露義務，但無利害關系董事或股東的同意不符合經營判斷規則，則由利害關系董事承擔交易公平的舉證責任，公平的審查標準變為“完全公平”，包括審查公平交易和公平價格。[12]1988年《標準商事公司法》第8。60，8。61條對董事自我交易采取了與此完全相同立場。

由于程序規則排除了司法在經營判斷規則之外對交易的干預，符合程序條件的董事自我交易被賦予了確定的法律效力，保護了交易的安全，因而被稱為“安全港”規則。

2。在控股股東自我交易場合，即使上述程序條件得到滿足，考慮到決策董事極可能因擔心被免職而批準交易[13]，或者交易雖由非控制股東審查，但無論決策結果如何，控制股東都將繼續主宰公司，“報復的風險”仍然存在。[14]這樣，委諸無利害關系董事或股東進行決策的機制基本失靈，因此判例法采用嚴格的“完全公平”標準對交易進行審查，以保護公司和少數股東的利益。程序條件的作用僅在于免除控制股東的舉證責任，轉由反對交易的股東舉證證明交易對公司不公平。[15]

關于“完全公平”標準，美國律師協會的權威解釋[16]指出，對于沒有通過“安全港”程序規則檢驗的董事自我交易，法院應對交易的公平性從交易條件、交易對公司的利益以及交易決策的全過程進行綜合審查。如果交易的爭端是價格的公正性，不應將“公正的價格”理解為一個單一的“公正”價格。公正的價格不是一個確定值，而應當是在平等談判中，獨立的當事人根據當時的情形所愿意支付或愿意接受的價格區間。這一價格區間僅是無利害關系董事進行自主經營判斷的更為廣泛的價格區間的一部分，亦即法院容許董事自主決定的價格范圍，比根據“完全公平”標準所采用的“公正價格”之區間更廣泛，并且這種更為廣泛的公正價格區間理論，對其他交易條件同樣適用。

(二)其他規制模式

雖然程序條件的滿足導致舉證責任的轉移被廣泛采納，但對董事自我交易公平標準的立場仍存在差異：

1。自我交易經非利害關系董事同意的，另有兩種較特拉華州更為嚴格的公平標準：一是加利福尼亞州模式，其制定法和判例法都表明，即使自我交易獲得非利害關系董事的同意，并不能就此排除法院對交易公平性的審查，因為交易還必須是“公正合理”的[17]二是美國法學會所建議的《公司治理原則：分析與建議》(以下簡稱《公司治理原則)))模式，其第5。02條(a)(2)(B)，(C)規定，即使董事自我交易經過了非利害關系董事的事先批準或事后追認，法院仍應當對是否能“合理地推斷出交易對公司是公平的”進行審查。這種“合理公平”的標準介于“完全公平”和經營判斷規則之“理性標準”之間，比前者易比后者難。[18]

2。自我交易經無利害關系股東同意的，另有較之特拉華州方向截然相反的兩種審查標準：一是加利福尼亞州模式。如果股東在充分得知交易的所有重大事實，以及董事與交易的利害關系之后，善意地表示同意該交易，且擁有股份的利害關系董事未參與投票，那么該交易就是有效的。這樣，如果不存在欺詐等違法情形審查。二是《公司治理原則》模式，，非利害關系股東的同意就完全排除了法院對自我交易的司法根據第5。02條(a) (2) (D)以及5。10條，無論是董事自我交易，還是控制股東自我交易，如果交易經無利害關系股東事先授權或事后批準，對交易僅限于以浪費標準進行審查。[19]

二、我國現行的藍事自我交易規制：“畫餅充饑”式的制度供給

我國《公司法》第149條第1款第(4)項規定，董事不得違反公司章程的規定或未經股東會同意，與本公司訂立合同或進行交易；違反前款規定所得收人應當歸公司所有。董事自我交易屬于《公司法》界定的關聯關系的一種，第21條關于“董事不得利用其關聯關系損害公司利益。違反前款規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任”的規定，表明法律對關聯交易并非簡單地加以禁止，[20]未經公司同意的董事自我交易并非無效，[21]而是對公司不發生法律約束力，除非公司予以追認。經公司同意的自我交易，其效力應當根據《合同法》、《民法通則》的規定予以認定。如果董事利用其控制地位導致交易不公平，只能按合同顯失公平的法律規定處理。

顯失公平是適用于公司對外交易的審查標準。一項合同是否構成顯失公平，應當滿足客觀和主觀兩方面的要件[22]：客觀上雙方權利義務嚴重不對等，經濟利益顯著不平衡；主觀上，造成顯失公平的原因，是由于一方利用優勢地位，使對方難以拒絕對其明顯不利的合同條件，或者利用對方欠缺一般的生活經驗或交易經驗所致。由于非利害關系董事本身就是商人，股東即使不全是商人，一般也都具備通常理性人的判斷能力，經過董事會或股東會決策同意的董事自我交易，即使結果顯失公平，恐怕也很難滿足撤銷交易的主觀要件，因此，《合同法》關于合同顯失公平的規定，幾乎不能為公司和股東提供任何保護。

而根據經營判斷規則，董事執行職務須以善意的方式，以普通謹慎之人在類似狀況下能夠盡到的注意，按照他合理地相信是符合公司最佳利益的方式處理事務。[23]如果自我交易不符合經營判斷規則，即屬對公司不公平，公司有權撤銷。如美國允許公司向董事提供貸款，某制造商公司經董事會批準，向董事提供貸款，貸款期、貸款擔保及利率等條件與通行的商業貸款毫無二致。但是該項貸款不屬于公司的正常業務范圍，而且公司的營運資金有限，這筆資金本可以用于發展公司的業務。本案中，自我交易雖并不顯失公平，但因不能滿足經營判斷規則的要求，公司可申請撤銷。[24]這也是為什么《美國統一商法典》[25]同樣規定有合同顯失公平制度，但公司法卻另行給出具體詳盡的董事自我交易公平與否的判斷標準的原因。

雖然從形式上看，我國具有董事自我交易規制制度，但自我交易是否公平，是否損害公司利益，法律沒有提供任何的判斷標準!這正如英國故事里教師說：“孩子們，必須心里純潔，否則我就要揍你們”，如果我們要求董事履行忠實義務，而又不為這種道德義務的履行設定任何標準，則我們所可能取得的成功，并不會比上述教師稍勝一籌。[26]我國的董事自我交易，實質上處于沒有規制的狀態，這種缺乏公平標準的制度供給，無異于“畫餅充饑”。

三、我國蓋事自我交易制度的適用與完善

現代社會經濟中，自我交易現象司空見慣，美國早期的嚴格禁止態度已經不合時宜；無視公司自身的經營決策而直接審查交易實質上是否公平，亦將導致司法對商業決策的過度干預。自我交易是一把“雙刃劍”，能夠降低企業的交易成本，提高公司的運營效率；同時也可能引發“損公肥私”的道德風險，違背公平正義。法律的任務不是完全排除利益沖突交易的存在(實際上也不可能做到)，而是要“除弊存利”，設計適當的機制確保交易對公司公平。

美國賦予無利害關系董事以董事自我交易決策權，法律對其決策表現出相當的尊重，致使利益沖突交易的實質公平問題基本轉化為正當程序問題，這種以效率和安全為首要價值追求，兼顧公平的董事自我交易規則運行良好。[27]但倚重程序公平，兼顧實質公平的現代規制模式，僅是一系列防范不當自我交易的正式和非正式制度網絡群支撐的整個“冰山”露出水面的“一部分”。以市場為基礎的美國公司治理模式，具有競爭性產品市場、有效率的資本市場、活躍的公司控制權市場、經理人薪酬激勵機制、包括證券承銷商和經紀人在內的知情且老練的市場參與者、詳盡的信息披露制度、證券交易所等自律監管機構以及道德誠信機制等非法律控制機制，有效限制了經營者違背公司及投資者利益最大化的行為，減輕了公司法保護投資者的負擔，為公司法賦予經理人更多的經營裁量權提供支持條件。[28]我國正處于市場經濟穩步推進的發展時期，在全球經濟滲透融合、國內外競爭日趨激勵的形勢下，面臨著程度更深的提高經濟效率與保障交易安全的現實緊迫性，但我們欠缺防控公司內部人權力濫用和欺詐的市場及道德機制，因此通過法律制度保護公司和投資者利益，培育投資者信心和促進資本市場的健全，比賦予管理層經營裁量權更為重要。[29]我國董事自我交易制度的適用和完善，應當秉持嚴格規制的理念，在追求效率、安全的同時更多地關注公平。

(一)董事自我交易的界定

從文義解釋來看，我國的董事自我交易制度僅約束董事本人作為交易相對人與公司進行的直接交易，如此以來，董事只要以他人之名行自我交易之實，法律即可輕易被規避，因此進行目的擴張解釋，是防止董事通過自我交易侵害公司利益之立法精神的必然要求。但司法不可能擴張解釋得完全恰如其分，執法標準矛盾甚至對立現象難以避免。為明晰當事人的行為規范，提供執行法律的指引，立法應當明確董事自我交易的范圍。

董事自我交易的界定宜兼采形式基準法和實質基準法。所謂形式基準法，就是由法律對董事在交易中享有直接和間接利益的情形進行具體列舉：(1)董事所任職公司與董事間的交易；(2)董事所任職公司與董事的“關系人”間的交易；(3)董事所任職公司與該董事或其“關系人”在其中有重大經濟利益的另一家公司之間的交易；(4)董事所任職公司與該董事在其中任董事[30]或是普通合伙人、人、雇員的“其他實體”間的交易；(5)董事所任職公司與一個人之間的交易，該人控制著前述“其他實體”，或該人受前述“其他實體”所控制；(6)董事所任職公司與一個人間的交易，該人是董事的普通合伙人、委托人或雇員；(7)董事所任職公司與其他公司間的交易，董事在所任職公司中就該交易享有利益。[31]其中就董事的關系人可作如下界定：(1)董事的配偶、配偶的父母或兄弟姐妹；董事的父母；董事的子女、孫子女、兄弟姐妹以及這些人的配偶；與董事共同居住的人；(2)一個信托組織或產業整體，在它們中，前述的人是重要的受益人；(3)一個信托組織、產業整體、無行為能力人、被保護人或未成年人，該董事是這些組織或這些人的受托人。所謂實質基準法，就是規定判斷董事自我交易的一般規則，即董事在公司交易中是否具有重要利益，以致被合理地認為將影響其判斷力。[32]

(二)利害關系董事的披露

披露是公司進行決策的前提條件，凡足以影響決策的因素都應當披露：第一，應當披露所享有的利益的性質、范圍及與公司事務的關系。“一個人公布其利益，不是在他說明他擁有利益的時候，而是當他說明了該項利益究竟是什么的時候。”[33]第二，應當披露涉及交易事項的有關事實，既包括交易標的的有關事實，還包括交易雙方的資信情況等。如在澳大利亞的PermanentBuilding Society v。 Wheeler McGee[34]一案中，被告Wheeler是PBS公司的董事會主席，同時，他還是Capital Hall Ltd公司的董事會主席和控股股東。PBS公司的董事表決同意向CHL公司提供1500百萬澳元貸款。Wheele：披露了自己的利益，并且沒有參加投票，但是Wheele：清楚CHL根本沒有財力償還貸款。法院認為，僅僅向公司披露利益是不夠的，還應當對CHL在貸款當時無財務能力的情況予以披露。

在英國，違反披露義務的行為構成犯罪，將被處以刑事罰金。[35]但違反披露義務本身并不導致合同無效，公司有權申請撤銷，但公司已經確認，或者合同撤銷影響對違反披露義務不知情、有償取得權利的第三人利益的除外。[36]

在美國，大多數州的制定法都規定，即使不經披露和批準，只要能證明交易對公司是公正的，則不得僅因交易具有利益沖突性質而由公司主張撤銷。判例法的主要態度也認為，利害關系董事沒有披露其在交易中的利益僅構成撤銷交易的理由，[37]交易最終能否撤銷，還取決于董事能否證明交易是公正的。董事舉證不能的，則交易可以撤銷，或者在承認此項交易的同時，賠償公司所遭受的損失。[38]

信息披露不僅具有實體法上的意義，還具有程序法上的意義，如果不進行披露，必然增加不正當自我交易被發現的難度，公司和股東的權利保護就無從談起。筆者認為，我國宜采取英國的嚴厲模式，將董事自我交易與要求最大誠信的保險合同作同等對待，[39]違反披露義務，公司即享有撤銷權。

(三)無利害關系決策機關的批準

關于自我交易的批準機關，在美國，董事會批準為默認規則；在英國，董事會批準為私人公司的默認規則，股東會批準為公開公司的默認規則。[40]我國現行法律不區分公司類型，均以股東會批準為默認規則。自我交易一概由股東會批準，既不適應商機稍縱即逝的特點，也容易導致公司開支的增加。我國有限公司股東多直接參與公司經營，而股份公司尤其是上市公司股東控制經營管理層的能力較弱，考慮到追求效率與維護公司利益的雙重需要，除對董事兼具控制股東身份時的自我交易采取特殊規制標準外(下文將作論述)，立法宜采英國模式區分公司類型，規定不同的默認批準機關，同時允許公司章程另行規定。

公司決策人必須與交易無任何利害關系，才能真正建立獨立對等的交易結構，否則程序的設計將反過來變成掩蓋那些事實上損害公司而讓內部人獲利的自我交易障眼法。[41]英國判例法[42]與成文法[43]均承認允許利害關系董事出席董事會并參與自我交易表決的章程條款有效，只要董事進行了充分披露，不將利害關系董事計算在內會議法定人數的任何要求也可以得到滿足；他們的投票不計算在內，事項也被通過。但在我國這樣一個仍處于講關系、講人情的“熟人社會”里，董事們在一個公司里共事，低頭不見抬頭見，在涉及同僚董事交易的決策上，本來隱形的影響和壓力就真實地存在，決策董事的獨立性就難以保證，如果允許利害關系董事出席并參與表決，要求其他董事當著利害關系董事的面，反對他的提議而堅持以公司利益為上，不免脫離社會實際，制度設計上就沒有考慮到要給予其他董事以堅持原則的支撐，公司利益的保護必然是一句空話。因此，公司決策者與交易無任何利害關系應是一個不能任由當事人改變的強制性規范。

在英國，根據衡平法規則，受托人就其利益向受益人進行了充分披露，自我交易即變成受托人與受益人兩方當事人之間的合同，合同生效。[44]這一原則同樣適用于董事自我交易，如果利害關系董事披露了沖突利益，即使自我交易沒有經過公司的特別同意，合同也不能撤銷。[45]由此可見，影響自我交易效力的是披露義務，而不是董事會或股東會的同意。

如上文所述，在美國，未經無利害關系董事或股東的同意，自我交易的效力并不必然受到影響，應由利害關系董事承擔交易公平的舉證責任。

由于制度環境的差異，筆者認為，我國不宜采取英美兩國的處理方式，為防止秘密從事的不正當交易，事后公司又可能由于種種原因而不能或怠于追究董事的責任，宜強化程序公正，只要未經公司決策機關同意，公司即享有撤銷權。

(四)經披露和同意的董事自我交易的審查

對于履行了披露要求和經過董事會或股東會同意的自我交易，有必要采納美國模式，賦予正當程序以法律效力：一方面，由原告承擔證明交易不公平的舉證責任；另一方面，證明交易公平的標準應有所區分，在非利害關系董事同意的情況下，宜采“合理公平”標準；在非利害關系股東同意的情況下，宜采浪費標準。理由如下：

首先，在舉證責任分配問題上，未經披露或批準的正當程序時，由掌握信息的利害關系董事承擔舉證責任，一是基于違反忠實義務的行為對公司沒有任何好處，只能引起不公平的財富分配，打擊股東投資的信心。二是基于舉證上的便利性。利害關系董事掌握信息和證據，其具有舉證能力，同時可以降低信息不對稱所帶來的不公正。但當董事自我交易履行了正當程序，舉證責任轉移由原告承擔。一方面，交易的陽光化和公開化，可以初步消除“瓜田李下”的嫌疑；另一方面，既是對利害關系董事履行正當程序的鼓勵和導正，也是對無利害關系董事或股東同意的尊重。

對無利害關系董事或股東的同意分別采“合理公平”和“浪費”標準進行審查，也表現出對商業決策一定程度的尊重。第一，是現代社會專業化分工的需要。法官不是商人，在商業決策時機和因素的把握上并不比董事和股東更明智，法庭不能輕易以他們的判斷取代董事正常的經營判斷，否則很可能導致對“復雜的商業判斷采取粗野的業余方法”[46]。第二，是促進社會資源有效配置的需要。一件商品，在沒有需求和偏好的A看來，可能一文不值或所值甚少，但迫切需要或具有強烈偏好的B卻可能不惜高價求之，這一簡單道理，從羽絨服夏季折扣狂打仍舊滯銷，空調在炎熱強烈襲來時售價攀升卻一路暢銷的生活常識中即可得知。商業不過是放大了的生活經濟，考慮交易標的對當事人的特殊需求、特殊價值以及考慮雙方所處的具體境況對交易條件的影響，尊重當事人的主觀估價，實際上是對市場機制有效配置資源規律的認可。第三，法院不是，也沒有能力成為社會公正的唯一代言人，公正需要每一個環節的當事人都付出自己的努力和承擔起自己的責任。

但是，即使經過了披露和無利害關系董事的批準，自我交易仍然應當接受“合理公平”標準的審查。這是因為，一方面，無利害關系董事與自我交易董事存在同僚關系，要求他們以與對待陌生人完全相同的謹慎程度來與他們中的一員簽訂合同是不可能的；另一方面，法律只能從經濟利益和家庭關系等從概率上講極有可能影響交易判斷的角度來界定無利害關系，這種界定，顯然窄于現實生活中真實的利害關系。[47]因此，即使自我交易不存在欺詐和浪費，但仍有人以其有損于公司并且不必要地優惠于有關的董事為由提出質疑時，有必要以比董事在針對公司與第三人的交易中所作決策更為嚴格的“合理公平”標準對自我交易進行審查。

即使經過了披露和無利害關系股東的批準，自我交易仍應當接受浪費標準的審查。股東是公司剩余財產索取權人，有權對最終影響他們權利的事項做出決定。但股東決策不同于個人對自己財產的處分，股東的同意是少數服從多數的同意，仍然存在借由合法形式，以全體股東的利益為代價謀求控制者私利的可能，導致董事財產增加，卻由全體股東“埋單”。因此，在公司或股東提出異議時需要審查以對等形式出現的交易是不是對公司財產的浪費或對利害關系董事的贈與。論及至此，可以得出兩個水到渠成的結論：一是在派生訴訟的情況下，擁有原告資格的股東應當是在股東會議上持反對意見或棄權的股東，贊成股東除非能夠證明其意思表示不真實，否則被排除在適格原告之外。二是如果決策經全體無利害關系股東一致同意，則公司與股東均不得提出異議。

如果是事后披露和追認，是否同樣發生上述效力?較之得到事先批準的董事自我交易，事后追認應滿足更嚴格的條件：第一，由無利害關系的決策者代表公司簽訂合同；第二，已經向無利害關系的董事進行了披露；第三，沒有不合理地不尋求事先批準；第四，未獲得無利害關系董事的事先批準沒有對公司利益造成重大不利影響。[48]其基本原理是法律鼓勵董事尋求事先批準，這樣無利害關系董事可以代表公司與利害關系董事進行磋商。而事后追認使公司沒有磋商機會，先斬后奏導致董事會需要權衡問題的角度發生變化，不是考慮交易對公司是否有利，而是已經完成的交易是否對公司如此不利以至于必須將同僚董事訴諸法庭。[49]因此，對于事后披露和經董事會追認的自我交易，既不宜直接賦予公司撤銷權，也不宜發生舉證責任的轉移和以“合理公平”標準審查交易的效力，而應由利害關系董事承擔舉證責任，并以“完全公平”標準對交易進行審查。但是對于事后披露和經股東會追認的自我交易，可以發生與事先同意相同的效力。

值得注意的是，如果董事同時具有公司控制股東身份，無論是經董事會還是股東會批準，都應當采“完全公平”的審查標準，披露義務和批準程序僅發生舉證責任轉移的效力。

注釋:

[1]參見〔法]伊夫居榮：《法國商法》，羅結珍、趙海峰譯，法律出版社2004年版，第458頁。

[2]關于前三個階段的論述，See Harold Marsh， Are Directors Trustees? Conflict of Interest and Corporation Morality， 22 Bus。 Law(1966)35， pp 36一44。

[3]也有美國學者對早期是否實行絕對禁止原則提出不同看法，如Beveridge教授認為，即使在普通法中，也從來沒有嚴格禁止利害關系董事交易的規則，See Nonvood P。 Beveridge ]r。 ， Interested Director Contracts at Common Law： Validation under the Doctrine of Constructive Fraud， 33吻。L。 A。 L。 Rev。 97 (1999一2000)。

[4]Robert W。 Hamilton， The Law of Corporations，法律出版社199!〕年版，pp。400 -401。

[5]參見[美黛博拉A-德族特：《英美公司法釜事自利文易規制之比較》，曹陽等譯，載張新民編：《民商法研究》，西南師范大學出版社2002年版，第410頁；張開平：《英美公司黃事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第244頁。

[6]〔關羅伯特W。漢密爾頓：《美國公司法》(第5版)，齊東祥等譯，法律出版社2008年版，第353頁。

[7]See Lewis D。 Solortan， Jeffrey D。 Bauman and Elliott J。 Weiss， Selected Corporation and Partnership： Statutes， Rules， and Forms，West Publishing Co。 1994，pp。90-91；工美伯納德"S布萊克：《外部黃事的核心信義義務》，黃輝譯，載王保樹主編：《商事法論集》(第11卷)，法律出版社2006年版，第222頁腳注。

[8]同前注[5]，袋博拉A-德蔽特文，第412頁。

[9]Marciano v。 Nakash， 535 A。 2d 400， 405 n。3 (Del。 1987)；Oberly v。Kirby，592 A。 2d 445 (Del。 1991)；Nixon v。 Blackwell，626 A。 2d 1366， 1376 n。7 (Del。 1993)。

[10]In Re Wheelabrator Technologies， Inc。 Shareholders Litig。，663 A。 2d 1194， 1203 (Del。 Ch。 1995 )。

[11]經營判斷規則是衡蚤釜事是否盡到注意義務的審查標準，股東雖不對公司承擔注意義務，但這并不妨礙按照經營判斷規則審查交易是否公平。

[12]Weinberger v。 UOP， Inc。，457 A。 2d 701，710一11 (Del。 1983)。

[13]Kahn v。 Tremont Corp。 694 A。 2d 422，428 (Del。 1997)。

[14]See Citron v。 E。 1。 Du Pont de Nemours&Co。，584 A。 2d 490， 502 (Del。 Ch。 1990)。

[15]See Zohar Goshen， The Efficiency of Controlling Corporate Self一Dealing： Theory Meets Reality， 91 California Law Review (2003)393，p428。

[16]轉引自前注[5]，張開平書，第259-261頁。

[17]See Revision Report of the Assembly Select Committee on the Revision of the Corporation Code， 55(1975)，轉引自施天濤、杜晶：《我國公司法上關聯交易的阪依及其法律規制》，《中國法學》2007年第6期。

[18]See Melin Aron Eisenberg， Self一interested Transactions in Corporate Law， 13 J Corp。 L。 997(1987一1988)，P。1005。

[19]同前注[18]，Melin Aron Eisenberg文，p。1006。

[20]施天濤：《新公司法是非評說：八二分功過》，載王文杰主編：《月旦民商法研究：最新兩岸公司法與證券法評析》，清華大學出版社2006年版，第30頁。

[21]參見王保樹：《從法條的公司法到實踐的公司法》，《法學研究》2006年第6期。

[22]參見王利明、崔建遠：《合同法新論總則》，中國政法大學出版社199(，年版，第284-287頁。

[23]參見《美國標準商事公司法》第 8。30條，沈四寶編譯：《最新美國標準公司法》，法律出版社2006年版，第101頁。

[24]同前注[5]，張開平書，第259頁。

[25]《美國統一商法典》第2-302條規定：“如果法院作為法律問題認定合同或合同的任何條款在訂立時顯失公平，可以拒絕執行該合同，或僅執行顯失公平部分之外的其他條款，或限制顯失公平條款的適用以避免顯失公平的后果。”

[26]參見〔美羅龐德：《通過法律的社會控制法律的任務》，沈宗靈等譯，商務印書館1984年版，第30頁。

[27]同前注[7]，伯納德S布萊克文。

[28]See Bernard Black and Remier Kraakman， A Sell一Enforcing Model of Corporate Law， 109 Harvard Law Review (1996)。

[29]See Troy A。 Paredes， A Systems Approach to Corporate Governance Reform： Why Importing U。 S。 Corporate Law Isn't The Answer，45 William&Mary L。 Rev。 (2004)。

[30]英美法將同一個人在兩家或更多的公司中同時擔任董事的現象稱為共同董事或聯鎖董事。

[31]同前注[5]，張開平書，第254一255頁。

[32]參見《美國標準商事公司法》第8。60條第(3)款。

[33]Imperial Mercantile Credit Association v。 Coleman [ 1873] LR 61-11。 189， at 201

[34] (1993) 11 ACSR 2印；11 ACLC 761。

[35]英國《2006年公司法》第183條，原《1985年公司法》第317條第(7)。款。

[36]Hely一Hutchinson v Brayhead [1968] 1 QB 549， per Lord Denning MR at p 585； Guinness Plc v Saundes [1990 2 AC 663， per Lord Goff， 697E一H。 Quoted from Company Directors： Regulating Conflicts of Interests and Formulating a Statement of Duties( Consulting Paper

)，para 4。78。

[37]Willam L。 Cary， Melin Amn Eisenberg， Cases and Materials on Corporations( 5th ed。)，the Foundation Press INC 1980， p584。

[38]同前注[5]，張開平書，第248頁。

[39]Hely一Hutchinson v Brayhead Lid[ 19681 1 QB 549， per Lord Wilberforce at p。589一591 and per Lord Pearson at p。594。

[40]英國《2006年公司法》第175條第5款。

[41]參見前注[7]，伯納德S。布萊克文，第221頁。

[42]North一West Tranwportation Co Ltd v Beatty (1887) 12 App Cas 589。

[43]英國《2006年公司法》第175條第6款。

[44]L。 S。 Sealy， Cases and materials in Company Law (7th ed。)，Butterworths 2001，p。272。

[45]Paul L。 Davies， Gower's Principles of Modem Company Law (6th ed。)，Sweet&Maxwell 1997， p。613。

[46][加]布萊恩R。柴芬斯著：《公司法：理論、結構和運作》，林華偉等譯，法律出版社2001年版，第347頁。

[47]同前注[18]，Melin Aron Eisenberg文，pp。 1002一1003。

第6篇：法律思維與法治思維范文

關鍵詞：領導干部 法治思維 有效途徑

中圖分類號：D630 文獻標識碼：A 文章編號：1003-9082（2016）12-0328-01

培育法治思維，就是執政者在執政治理的過程中，站在法律的角度去思考問題、判斷問題并且解決問題的方式，并且使之更加規范、更具原則性、更能綜合分析得出結果，在這里就要特別強調提高黨政領導法治思維能力對于推動社會和諧發展、推進深化改革、解決社會矛盾以及維持社會穩定的重要性。領導干部的法治思維需要以法治理念和倡導精神為依據，在面對日常糾紛和矛盾的時候用法治思維方法理性的去處理，自主的運用各種法律手段去維護相應的合法權利不受侵害。

一、明確領導干部法治思維能力的培育是新時期順應社會發展潮流的必然結果

首先，我國目前處在法治國家的建設時期，在一個法治國家當中，相關的權力領導部門以及執政黨的行為就應該時刻受到法律的制約。新形勢就需要與新的社會發展需要相適應，制定出新的治理方案，就需要給領導干部做出新的規定和要求，由于我國傳統教育方式都是以按部就班為主的，所以在處理事情的過程中大部分領導干部都慣用以往的思維模式來解決問題，導致解決矛盾不給力，資源浪費嚴重，造成群眾與干部間關系緊張。

其次，建設全面法治化社會是我國社會發展的長久目標，法治社會同法治政府、法治國家是必然的統一體，是法治走向發展的革新體現。有了法治的思維才能建設法治的國家，所以領導干部的重要職能就是強化法治思維，讓法治思維的發展融合到現實需要和時代要求中去，實現全面法治化。

第三，黨的十以后，逐步要求各級黨政領導干部提高運用法治思維和法治方式深化改革、推動發展、化解矛盾、維護穩定能力；要“更加注重發揮法治在國家治理和社會管理中的重要作用”，這一顯著要求是對各級領導干部運用法治思維和法治方式深化改革、推動發展、化解矛盾、維護穩定的一次深刻注解；也是新形勢下黨政干部法治思維能力培育以及順應社會發展潮流的必然結果。

二、新形勢下培育領導干部法治思維的基本內容

第一，確定權力行使過程中的思維合法性。在執行任務、決策判斷還有解決社會矛盾糾紛中領導干部要行使公權力，保證其行為符合法律的規定，其中要求行為內容要合法，行為手段要合法，行為目的要合法。合法性思維既包括制度合法也包括規則合法，要按制度辦事，用規則制約。

第二，保證法治思維過程的公正公平性。法治思維反映了公正公平原t，這就要求領導干部在做決策時，不是像慈禧太后垂簾聽政一樣自作主張，而是要讓公眾也能參與到決策中去，這樣就可以起到集合各方意見，體現決策的公平和公正。

第三，遵循法治思維內容應有的權利和義務。權利義務受法律制約，同時法律也維護權利義務，兩者是相輔相成的，人與人之間，國與國之間都應該受到權利的保護并且履行相應的義務，黨政干部在行事過程中，絕對遵循法治思維內容的應有之義，確保權利和義務的對等性、公平性。

第四，承擔法律行為中必然的后果和責任。法治不僅是行為之治，同樣也是后果之治，就像是不管誰犯了罪，觸犯到法律，就必須為其所作所為承擔相應的后果和責任；但是對于不正當手段和違法行為所侵犯到的合法權利，就應該采取法治的保護措施，對造成損失的依法給予賠償，對違法犯罪的，依法給予懲處。

三、培育領導干部法治思維的有效途徑

首先，要不斷豐富法律知識，把握法律技術，訓練規則意識。要讓領導干部自身懂法，加強他們對法律制度的學習，制度是前提也是基礎，只有正確的認識法律制度，才能自覺遵守和執行法律法規，才能確保法治思維的先進性。

其次，要從規范入手，從行為著眼展開法治思維，時刻倡導法治理念。一種理念代表的是一種思想、一種信仰，聽起來顯得虛無縹緲，雖它只存在于人們的潛意識里面，但要將其升華理念，將它作為一種指導思想，一種行為能力，一種處事原則，就是要學習社會主義法治理念，領悟它的核心作用和豐富內涵，從規范入手，從行為著眼，將理性化的觀念轉化為時刻銘記的法律意識和法律行為。

再者，作為黨政領導干部要起模范帶頭作用，樹立正面形象，運用法治方式來處理日常工作，養成習慣。做到嚴格守法執法，一部法律是否有效不僅取決它的人性化，關鍵還在于執法人的執行力度，只有嚴格遵守法律，做到遵法實施，如果不能實現嚴格執法，那么任何的法治都只是紙上談兵，唯獨只有切實的執行法治才是國家長治久安的硬道理。作為領導干部都有使命履行執法任務，執法是執法人的職責和義務所在。各級部門的領導和干部應堅守各自崗位，明確各自執法責任，從嚴執法。只有把握好源頭，才能樹立起法律威信，才能建成良好的法治社會。

最后，要從正義的角度思考問題，堅守法治思維的邏輯底線，要以弘揚法治精神為己任。對于領導干部來說，必須將法治精神深入到內心中去，這樣才能保證在實際行動中不忘踐行法治。只有做到心里所想和手頭所做的統一結合，才是領導干部符合法治思維的最基本要求，如果心口不一，必將帶來嚴重的后果。小則危害個人的利益，大則危害國家的利益，甚至嚴重影響法治社會的發展。

總之，培育和提升領導干部的法治思維能力，是社會主義法治建設的必然要求，也對國家全面建設有著積極的作用和重要的意義。把培育法治思維作為培訓黨政干部的重中之重，結合現代科學發展成果，深入研究法治思維對于新時期社會發展的貢獻，以此探索出符合法治教育的可行之道，從而提高法治教育的完整性、系統性、科學性和時效性。根據時展特點和新要求及時改良學習方法，從而優化知識結構，培育鍛煉領導干部的法治思維能力，推動依法治國的全面建設。

參考文獻

[1]姜明安.法治是法治思維與法律手段的良性互動[N].北京日報，2012-10-15.

[2]人民日報評論員.讓法治思維更加深入人心[N].人民日報，2013-02-28.

第7篇：法律思維與法治思維范文

1.1思維的概念

思維分廣義和狹義的定義，廣義的思維是人腦對客觀現實概括的和間接的反映，它反映的是事物的本質和事物間規律性的聯系，包括邏輯思維和形象思維。而狹義的思維，則是指心理學意義上的思維專指邏輯思維。因此，法治思維歸根結底應該是一種思維模式。

1.2法治思維的界定

所謂法治思維，就是指人們以法治理念為指導，運用法律規范、法律原則、法律精神和法律邏輯，對所遇到的問題進行綜合分析、推理判斷和形成決定的思維過程;它是以合法性為起點，以公平正義為中心的一個邏輯推理過程。具體講，是指人們在法治理念的基礎上，運用法律規范、法律原則、法律精神和法律邏輯，對所遇到的問題進行綜合分析、推理判斷和形成決定的思想活動的過程。既然進行一種思維活動是自覺的、有目的性的，那么，法治思維的方向就應該按照合法、合理的目的進行。

2.實然的法治思維

2.1法治思維的基本要求

法治思維意味著理性的統治，運用法治思維，就是運用法理(而不是用政治、道德、經濟等)思考問題、進行價值判斷，依據法律邏輯解決社會問題。筆者的理解是，法治思維要遵守實然的規范、規則而治，即對實在法的遵守，這要求主體在運用時須要同時具有以下思維:首先，概念思維;其次，規則思維。這兩種思維在實踐中較好把握。

2.2實然規則的思考

實然法治思維除了包含有以上兩種思維，還有推理思維。推理思維是從一些已知的東西推導出未知的結論，是由頂定目的性的思維活動。推理思維包括了演繹推理、歸納推理、類比推理和設證推理。法律上最規范、最經典的推理是演繹推理，演繹推理是由已知的前提推導出不知道或之前不確定的東西。但其只限于形式上的正確和嚴謹。由于在大多數情況下，形式邏輯是有效的，但在某此情況下我們要強調實質邏輯，偶爾要放棄形式而追求實質公平。所以，在推理過程中是價值判斷在起關鍵性作用。

3.法治應然之思

3.1公平正義之思

需注意的是，除了要遵照實然法而思以外，法治思維也要遵循公平正義(亦可稱為應然法，即公平、平等、正直、正義等法的抽象價值)。而應然和實然的連接點是個人的價值判斷、主觀取向。具體來講，平等是與歧視與特權相對立的價值。正義在現實中往往混合多種價值，比如自由、秩序、公平、平等等法律所追求的其它價值。價值思維的意義在于，因為演繹推理這一形式推理或稱為邏輯推理并不是完美的，雖然大前提是確定的，但小前提并不能百分之百地再現歷史事實，故小前提是概率性的。因此，需要借助倫理、道德和價值來彌補推理思維的缺陷。

第8篇：法律思維與法治思維范文

關鍵詞：黨員干部;法治思維;依法辦事能力

中圖分類號：D26 文獻標志碼：A 文章編號：1003-949X（2015）-09-0028-02

努力提高法治思維和依法辦事能力，自覺提高運用法治思維和法治方式深化改革、推動發展、化解矛盾、維護穩定的能力，是擺在每一位黨員干部面前的重大而緊迫的政治任務。

一、全面提高黨員干部的法治思維和依法辦事能力的重大意義

（一）提高黨員干部法治思維和依法辦事能力是全面推進依法治國，建設法治國家的需要

全面推進依法治國，建設法治國家，是國家治理領域一場廣泛而深刻的革命。革命藍圖的實現，需要全黨全社會共同努力，而關鍵還在于黨員干部的態度、決心和行動，在于黨員干部帶頭踐行法治的過程。各級黨員干部作為執掌國家權力和治國理政的重要主體，在建設社會主義法治國家進程中擔負重要責任，是黨依法執政、依法行政的中堅力量。黨員干部的法治思維、運用法治方式解決問題的能力如何，直接決定著黨依法執政理念的落實、影響各級黨政機關依法行政的效果，也直接關系到整個社會主義法治國家建設的成敗。因此，只有黨員干部牢固樹立法治理念，具有堅守法治的定力，自覺在憲法法律范圍內活動，以上率下，影響和帶動全社會形成辦事依法、遇事找法、解決問題用法、化解矛盾靠法的良好法治環境，才能建立起法治國家。

（二）提高黨員干部法治思維和依法辦事能力是解決當前現實問題的需要

法律是治國之重器。而當前我們在法治建設方面還存在的許多不適應、不符合的問題。比如，有法不依、執法不嚴、違法不究現象比較嚴重，執法司法不規范、不嚴格、不透明、不文明現象較為突出，一些國家工作人員特別是領導干部依法辦事觀念不強、能力不足。這些問題，違背了社會主義法治原則，損害了人民群眾利益，妨礙了黨和國家事業發展，必須下大氣力加以解決。而解決這些問題不僅要靠完備的法律規范體系、高效的法治實施體系和全社會對法治的信仰，更重要是依靠有法治思維素養和依法辦事能力的黨員干部。作為執政黨，黨員干部應當是法治精神的踐行者、捍衛者。唯有他們善于運用法治思維和法治方式，努力以法治凝聚改革共識、規范發展行為、促進矛盾化解、保障社會和諧，唯有他們事先正己，用行動作出表率，才能將依法治國貫徹到治國理政的具體行為中去。

（三）提高黨員干部法治思維和依法辦事能力是黨員干部自身的需要

當前，廣大黨員干部的法律知識、法治觀念和法治能力有了很大的提升，但相對于經濟、金融等領域來說，法律知識的貯藏明顯不足，運用法律武器解決復雜的社會矛盾還不能得心應手。一些黨員干部特別是領導干部法治觀念淡薄，法律規則意識不足，依法執政、依法行政意識和能力不強，運用法治思維和法治方式管理經濟社會事務水平不高。這些問題說明，有些黨員干部運用法治思維和依法辦事的能力與依法治國的需求之間還存在相當大的距離。只有黨員干部自覺學習履行職責行政權力所需要的法治理論和法律知識，自覺的提高法治意識，提升依法辦事的能力，才能解決這些問題，提高自身的綜合素質和能力，更好的發揮在國家治理和社會管理中的作用，全面推進依法治國的進程。

二、黨員干部法治思維和依法辦事能力存在的主要問題

一是法律知識欠缺。盡管法律知識是黨員干部政治理論學習的重點，但是有一些地方和部門將法律知識學習流于形式，以致于一些黨員干部特別是一些基層的黨員干部對法律知識學習的不夠系統、全面，對法律知識的掌握和理解不夠準確、深入，直接影響到法治思維和依法辦事能力的提高。

二是法治思維淡薄。由于一些黨員干部的法律知識不足，法律意識不強，法治思維和依法辦事的觀念還沒有很好的樹立起來，以言代法、、徇私枉法、等現象還時有發生，嚴重影響依法行政的水平。

第9篇：法律思維與法治思維范文

【關鍵詞】全面推進；依法治警；三個轉變

主席在全軍政治工作會議上特別強調，要緊緊圍繞全面推進依法治國這一時代主題，貫徹依法治軍、從嚴治軍方針，加強和改進新形勢下我軍政治工作。武警部隊要與時俱進，積極探索新形勢下依法治警從嚴治警的特點和規律，盡快實現“三個轉變”，全面推進依法治警從嚴治警，不斷提高部隊建設法治化水平。

一、思維方式的轉變

廣大武警官兵是依法從嚴治警的關鍵因素。他們的思維方式不僅事關個人，還關系到部隊的生存和發展。

法治思維核心是“法律至上”。“法律至上”要求法律應當是充分體現正義原則的良法，依社會成員的合意而成立并獲得普遍遵從。軍人的思維結構中必須有法治思維的一席之地。武警官兵應當重視樹立法治思維，思考、判斷、行動，必須以法為據。

法治思維可以使官兵面貌一新。全軍政治工作會議提出，要“培養有靈魂、有本事、有血性、有品德的新一代革命軍人。”有靈魂的軍人必定是心中有正確規則的人。依法治警的基本精神與我軍的歷史傳統一脈相承，個人意志不能超出法律之外，官兵一切行動的出發點和落腳點都必須嚴格遵循法治的軌道。法治思維讓官兵在勇敢、頑強的軍人品格之外多了理性、平和。

法治思維需要長期養成。法治思維的外在體現就是官兵的遵紀守法。而法治思維的養成則是一個長期的過程。

第一，深刻理解法律價值。“法律是人類最偉大的發明，別的發明使人類學會了如何駕馭自然，然而法律使人類學會如何駕馭自己。”法律對個人、社會、國家都有著不可估量的意義。只有深刻理解法律的價值，才有學習和掌握法律的自覺意識。第二，自覺學習、掌握法律。黨的十八屆四中全會提出：“要求強化官兵法治理念和法治素養，把法律知識學習作為部隊官兵必學必訓內容”。掌握相應的法律知識，是官兵履行好自身職責的基礎。知法才能守法，懂法才能執法。第三，樹立對法律的信仰。對武警官兵來說，法律信仰和政治信仰同等重要。一個把法銘刻在心的官兵必定是視信仰高于一切的人。武警官兵對法律的信仰將成為其行為上的強大動力，是嚴守紀律，嚴格履職的重要保證。

二、領導方式的轉變

一個組織，管理的成效如何，取決于領導者的領導方式是否得當。

領導方式決定依法治警成效。一支部隊的領導方式決定了它運行的方式，也決定了這支部隊的秉性。科學的領導方式讓武警部隊走在正確的軌道上，部隊建設和遂行任務有條不紊。而不科學的領導方式則可能陷部隊于秩序混亂、事故頻發之中，更妄談部隊戰斗力。

領導方式法治化勢在必行。少數領導干部以非法治的方式行使手中的權力，以個人意志代替黨的意志、國家意志。全軍政治工作會議提出，從德、能、勤、績、廉五個維度構建軍隊好干部的標準。其中的“廉”是軍隊領導干部是否講法治的風向標。軍隊好干部必定是具有法治思維，領導方式法治化的干部。國家法治進程的加快，軍隊政治工作的推進，要求領導方式必須向法治化邁進。

實現領導方式法治化從點滴做起。領導方式的轉變意味著，從傳統的行政命令式的領導方式轉向以執行法規制度為中心的領導方式。

第一，正確對待自身權力。權力對應著職責。領導干部擔負著保障部隊正常運行和遂行多樣化任務的重要職責。權力對應著權利。維護官兵合法權益，就是“權為民所用”的外在表現。權力對應著責任。領導干部必須對其權力行使和職責履行行為承擔責任后果，做到違法必究、失職必問責。第二，始終堅持黨性原則。黨性原則是黨員必須遵守的法則。黨性原則的核心就是規矩。領導干部堅持黨性原則，就要給自己立規矩、講規矩、守規矩。立規矩，就是要明確哪些事能做、哪些事不能做，規定得明明白白；講規矩，就是要堅持真理、堅持原則，真正用規矩管人管事管思想；守規矩，就是要提高制度執行力，讓制度、紀律成為帶電的“高壓線”，心有所畏、言有所戒、行有所止。第三，切實做到德、法并舉。對于領導干部來說，德是他的靈魂。各級領導干部必須做到德、法并舉，既依法行事，也以德服人。領導干部的表率作用本身就是最好的法治實踐。

三、管理方式的轉變

部隊管理工作以提高戰斗力為最高標準。因此，部隊管理必須做到與法有據、井然有序。

管理方式法治化迫在眉睫。在長期的革命和建設過程中，我們習慣用行政手段和方法開展工作，逐步形成了以行政命令為主來處理軍隊建設中各種關系的人治型管理模式，與武警部隊現代化建設的形勢要求不相適應。部隊只有依法管理和運行，才能確保秩序正規，官兵思想純潔，最終在遂行任務的過程中發揮出最大的戰斗力。

管理方式法治化的關鍵是抓住重點方面。實現管理方式的法治化非一日之功，需要抓住重點，逐步推進。