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一)執法效能不高體制調整改革后,全省工商系統案件數、罰沒款數均呈明顯下降態勢。從全省情況看,全系統年、年、年一季度查辦案件總數分別為件、件、件,罰沒款數分別為、、億元;從市級局情況看,寶雞、榆林等經濟相對發達地區影響相對較小,關中絕大部分地區和陜南經濟欠發達地區影響相對較大,其中渭南市工商系統辦案數和罰沒款數分別下滑和,安康市下滑和從縣級局情況看,整體處于下滑趨勢,以延安為例,幅度最大的黃陵、吳旗縣罰沒款數分別下滑和,全市平均下滑幅度為。總體來看,全省工商系統辦案工作滑坡較大,其原因:一是體制變化后,部分縣級局取消了罰沒款建議指標,辦案工作沒有考核壓力;二是職能劃轉后,工商部門不再辦理涉及流通環節食品安全的案件,流失了部分辦案工作領域;三是工商登記制度改革,市場準人門檻降低,使得注冊登記方面的案件數量大幅下降。
二)執法風險增大工商行政管理改革對工商行政執法透明度、規范度和公信力提出新要求,同時隨著社會主義法制化進程的加速推進,公民的法律意識明顯增強,社會各界對工商行政執法的關注程度不斷提高,因行政不作為、行政許可等具體行政行為弓丨起的復議訴訟案件明顯增多,工商行政執法風險呈增大趨勢。從近兩年受理行政復議訴訟案件的情況看,弓丨起復議訴訟的行政行為類型主要集中在行政不作為、登記許可和信息公開這三個方面。年度全省工商系統共辦理行政復議、應訴案件件,被駁回件、撤銷件、確認違法件,其中行政不作為案件件,登記許可案件件,信息公開類案件件。年一季度全省工商系統共辦理行政復議、應訴案件件,被駁回件、撤銷件、確認違法件,其中行政不作為案件件,登記許可案件件,信息公開類案件件。行政不作為、登記許可和信息公開這三類案件的增加,外因在于行政相對人——特別是職業舉報人法律意識的增強,內因在于執法人員思想素質、業務素質不高,內外因素都增加了工商行政執法風險。
三)執法面臨新環境實行分級管理后,工商行政執法不同程度地受到社會環境影響,導致基層工商干部存在著“不敢為”、“不愿為”、“不能為”思想,一定程度上影響了工商部門職責履行。非本職性工作任務干擾行政執法。管理體制調整后,一些地方工商部門除了履行市場監管和行政執法等本職工作外,還承擔了一些非職責職能內的工作任務。市容整治、招商引資、衛生創建、社會治安綜合治理、扶貧包村、新農村建設等工作也成為縣級工商局的工作任務,使得原本有限的執法力量難以集中到市場監管和執法辦案上來,更無時間和精力進行行政執法工作分析研究。發展與執法的矛盾比較突出。有的地方政府從保護本地區經濟利益出發,把服務發展與監管執法對立起來,認為服務就是放寬政策、降低門檻,就是要少檢查、少罰款。有的領導認為我們對企業的例行檢查,對違法企業依法實施的行政處罰,影響投資人的積極性,影響投資環境。一些地方黨委政府對行政執法的態度模糊,支持的力度不夠,一定程度上影響了行政執法。行政干預妨礙行政執法。一些地方政府出于追求或政績的考慮,要求工商部門突破、放寬法律政策限制,對一些嚴重違法違規的市場主體實行變通處理;有的地方政府要求工商部門超越權限提供服務,承諾“首次不罰”、“先上車、后買票”等,以權代法、以言代法的現象比較突出,一定程度上影響了法律的嚴肅性。
四)工商職能發揮不到位執法力度不大。執法領域不寬,案件類型單一,基層執法辦案仍局限于對傳統集貿市場、個體案件、無照經營等違法行為的查處,對生產資料市場、生產要素市場、新興網絡市場等領域的監管不到位,商業賄賂、制假售假、違法廣告、商業欺詐、公用企業不正當競爭、侵犯消費者權益等一些嚴重違法案件得不到及時立案查處。執法資源分散。目前,工商機關仍按照個體、企業、商標、廣告、合同、市場、公平交易等條線實施分頭監管、分散辦案。隨著工商體制調整改革的不斷深人,現行執法模式難以適應跨區域、跨業務的精細化監管要求,一定程度上限制了工商機關查辦大案要案的空間。執法力量薄弱。基層執法人員素質參差不齊,人員老化、短缺,斷代的現象比較嚴重;基層監管對象點多、面廣、線長,監管執法任務繁重;基層執法人員缺乏高質量的培訓,學習培訓機會少,視野不寬,執法辦案仍習慣于低端領域的案件查處,對查辦高端領域違法案件經驗不足。
二、加強工商行政執法工作的幾點建議
一)堅持依法行政依法行政是對行政執法機關的基本要求。面對工商行政管理改革新形勢、新任務、新要求,要強化“抓好依法行政工作是本職、不抓是失職、抓不好是不稱職”的理念,堅持依法行政生命線地位不動搖,樹立法律授權意識,做到“法無明文規定不得為”;要增強公共權力意識,法律賦予的公共權力必須行使,不能放棄,否則就是失職不作為,法無授權的,行政機關不得為之,否則就是越權、亂作為;要加強執法監督,強化執法責任,做到有權必有責、用權受監督、違法受追究、侵權須賠償,促進依法行政、陽光行政。
二)明確執法依據加大立法立規和制度建設力度,為全面深化改革提供制度保障。一是繼續推動《廣告法》、《反不正當競爭法》、《反壟斷法》、《電子商務法》等法律的修改工作,為工商行政執法提供有力依據。二是及時清理公布法律法規,明確現行有效的法律法規和規范性文件。三是抓好《企業信息公示暫行條例》及總局五部配套規章的學習宣傳培訓,使工商執法人員人人學習《條例》、人人弄懂《條例》、人人善用《條例》。
三)提高隊伍素質工商行政管理改革發展需要高素質的執法隊伍作支撐。一是抓好執法人員法律知識和業務知識培訓,提格執法、規范執法的能力和水平,定期對行政執法人員進行崗位職責紀律教育,培養嚴格履行法定職責的自覺性,樹立廉潔奉公、秉公執法的品質與作風。二是配強執法隊伍,把那些敬業精神強、思想好、素質高、業務精、善于學的同志作為好鋼用在刀刃上。三是培養執法人員愛崗敬業精神,這是一個精神狀態問題,沒有對工商事業的追求和熱愛,沒有好的精神狀態,就不可能有較髙的工作質量和工作效率。
四)規范執法行為一是規范行政許可行為。認真落實《行政許可法》、《企業信息公示暫行條例》,優化登記注冊程序,降低市場主體準入門檻,擠壓權力尋租空間;按照“誰許可、誰監管、誰負責”的原則,落實行政許可責任,有效防范和糾正以許可權力趨利、謀利的違法行為。二是規范行政處罰行為。認真執行《行政處罰法》和《工商行政管理行政處罰信息公示暫行規定》,規范行使自由裁量權,杜絕濫用行政裁量權行為;規范行政處罰信息公示,提高執法透明度和公信力。三是規范監督檢查行為。依法履行監督檢查職責,做到依法、嚴格、規范、文明督查,不越位、不缺位、不錯位;改革市場巡查制,實行“隨機抽查、一巡多查、職能涵蓋”的市場督查模式。
五)強化執法辦案一是開展執法改革試點。整合執法辦案力量,充分發揮經檢機構査辦案件主力軍作用,推行“一支隊伍辦案”模式。“一支隊伍辦案”對于提高執法辦案效率,規范辦案的裁量權,有效克服多頭辦案的隨意性,解決指揮紊亂、唯利爭案、相互推諉的問題具有重要作用。二是建立健全執法辦案激勵機制。完善執法辦案獎勵機制和重大違法經營行為舉報獎勵辦法,對辦案突出集體給予經費補貼,對辦案有功人員給予獎勵。三是開展“亮劍”行動。每年就某個重點領域組織開展專項清查整治,全省統一行動,查處一些有影響力、有代表性的案件,總結辦案經驗,為各級工商機關執法辦案工作做好示范。
健全和穩定的法律制度是風險投資得以順利發展的重要保證。而在對我國風險投資法律制度進行設計之前,應該清楚地認識到我國現行風險投資法律制度的現狀及存在的主要缺陷。惟有如此,才能有的放矢、對癥下藥,對我國的風險投資法律制度進行合理的設計,進而為我國風險投資業的發展提供良好的制度保證。
1.我國風險投資法律制度的現狀。我國的風險投資從萌芽到現在已經有十幾年的歷史,其間,我國也陸續制定了一些與風險投資相關的行政法規,如《關于促進科技成果轉化的若干規定》、《國家高新技術產業開發區高新技術企業認證條件和辦法》、《關于設立風險投資機制的若干意見》等。這些法規為我國高技術風險投資的發展起了積極的作用,為高技術風險投資法的制定打下了堅實的基礎。但隨著我國高技術風險投資的不斷發展,新問題的不斷出現,已不能適應社會發展的需要。我國目前還缺乏風險投資的基本法,與其密切相關的輔助法律制度也很不完善。這種立法滯后的狀況嚴重制約了我國風險投資業的運作和發展。
2.我國風險投資法律制度存在的主要缺陷。
(1)關于風險投資公司組織形式的限制。《公司法》規定:“本法所稱公司是指依照本法在中國境內設立的有限責任公司和股份有限公司。”《合伙企業法》為合伙企業設計了一套既要承擔無限責任,又要雙重征稅的具有中國特色的組織形式。這使得我國的合伙企業這種組織形式對風險投資者來說毫無吸引力可言。目前在國際上已被證明最有效率的風險投資公司的組織形式是有限合伙制。在采取有限合伙制的公司中,少數掌握廣泛專業知識的風險投資家作為普通合伙人對內管理公司,對外承擔無限責任,在承擔高風險的同時也享受高回報,能夠有效地激發其工作熱情;大多數提供風險資金絕大部分的投資者作為有限合伙人,對內不參與管理,對外承擔有限責任,亦可以獲得相對穩定的回報,從而保證了風險投資基金的來源。可見,有限合伙制是組建風險投資公司最行之有效的組織形式。另外,《合伙企業法》第九條規定:“合伙人應當為具有完全民事行為能力人。”這一限制顯然不合理。有限合伙是投資的組合,為了促進風險投資的發展,允許“機構”充當合伙人使之與國際慣例接軌應是可行的立法方向。《合伙企業法》的這一規定限制了風險投資規模的進一步擴大。
(2)關于風險投資公司投資金額的限制。《公司法》第十二條規定:“公司向其他有限責任公司、股份有限公司投資的,除國務院規定的投資公司和控股公司外,所累計投資額不得超過本公司凈資產的50%。”這一限制無疑將造成大量資金閑置,無法充分發揮風險投資基金的增值作用,限制了各種資金采用風險投資形式支持高新技術企業的發展。
(3)關于風險投資公司設立條件的限制。《公司法》對股東人數作了如下限制:“有限責任公司由二個以上五十個以下股東共同出資成立。”這里對股東人數規定了上限,而“五十個”股東的上限顯然不足以為風險投資公司籌集大量的風險投資資金,風險投資資金的籌集需要更多的股東參與。對于股份有限公司而言,雖然在股東人數上尚未規定上限,但是卻對發起人認購的股份作了如下限制:“以募集設立方式設立股份有限公司的發起人認購的股份不得少于公司股份總數的35%,其余股份應向社會募集。”事實上,在國外發起成立風險投資公司的大多為專業性人才,他們組建風險投資公司主要是為風險投資公司提供專業化的管理,并不是也不可能是風險投資資金的主要提供者。《公司法》對于風險投資公司發起應認購股份的規定未免過高。
(4)關于風險投資基金供給的限制。風險投資運作的重要條件是有巨大的風險資本來源和通暢的風險資本籌集渠道。風險投資多是以分散投資以降低風險,這就要求風險資本較為雄厚,渠道來源較為多樣。在美國及歐洲其他國家,風險投資基金供給來源不僅包括個人和政府基金,更為重要的是諸如養老基金、保險公司、投資銀行等機構投資者。我國的養老基金、保險公司和商業銀行等也是目前最有實力參與風險投資的機構投資者。但是我國的《商業銀行法》、《養老基金管理規定》都不允許其參與風險投資活動。《保險法》對保險基金的運用雖然有所放開,可以以一定方式投入股市,但是對從事高風險、高收益的風險投資行業則缺乏合理的規范和指導,極有可能導致保險基金從事風險投資的盲目性和過度性。這在很大程度上影響了我國風險資本的有效供給量和風險投資業的發展規模和速度。
(5)關于風險投資退出機制的限制。《公司法》第一百四十九條規定:“公司不得收購本公司的股票,但為減少公司資本而注銷股份或者持有本公司股票的其他公司合并時除外。”很顯然,按照這條規定,風險投資家無法要求風險企業回購其持有的股份。《證券法》第七十八條規定:“上市公司收購可以采用要約收購或協議收購的方式。”這條規定是允許風險投資家采用邀約收購方式的退出策略。但現行的《股票發行與交易管理暫行條例》第四十七條和第四十八條同時又規定,收購方在持有目標公司發行在外的普通股達到5%時要作出公告,以后每增持股份2%時要作出公告,且自該事實發生日起兩日內不得購買該股票,當持股數達到30%時應當發出要約收購。由于初次公告時持股比例偏低,只有5%,致使收購者目的過早暴露;持續購買的比例只有2%,當購買股數達到30%發出要約收購時,收購方要公告13次,這樣必然會使收購目標的股票價格持續不斷上漲,給收購方帶來巨大的成本障礙。因而這顯然是不利于風險投資家采用要約收購的方式從被投資企業退出風險資本。
(6)缺乏專門的稅收優惠制度。為了鼓勵風險投資的發展,大多數國家對風險投資有各種稅收優惠,即向投資于風險投資行業的人傾斜,靠對個人所得的免稅政策來吸引更多的人愿意把資金投向風險投資領域,即使投資失敗了還有稅收減免來減少損失。而我國目前沒有專門針對風險投資的稅收法律和政策,我國現行稅法對企業所得稅納稅人的判斷標準是采用“獨立核算”原則。根據《企業所得稅暫行條例》第二條的規定,在我國境內除外商投資企業和外國企業以外的實行獨立核算的企業或組織,都是企業所得稅的納稅人。風險投資公司要執行一般實業投資公司的稅收規定,對投資公司的收入征一次稅,同時對投資人分得的收入又征一次稅,這種重復征稅的行為顯然不符合國際通行的做法。顯然,我國現行的稅收政策,不利于境外資金進入我國風險投資業。
(7)缺乏有限合伙法律制度。1997年頒布的《合伙企業法》是繼《公司法》之后,按照訂立協議、區別處理出資方式和投資者責任形式等法律要求制定的又一重要的市場主體立法。它為我國市場經濟的發展理應提供一個有利健康的法制環境。該法為普通合伙制建立了完善的法律框架,卻完全沒有考慮到有限合伙制這種企業組織形式,也沒有估計到我國經濟發展對這一企業組織形式的需求。所以,該法為普通合伙制量身定制,卻限制了有限合伙制的發展。該法第五條規定:“合伙企業在其名稱中不得使用有限或者有限責任字樣。”第八條規定:所有合伙人“都是依法承擔無限責任者”,這就排除了部分合伙人承擔有限責任的合法性。
(8)知識產權法律制度不完善。在風險投資運作中,知識產權的保護是一個重要的內容。沒有嚴密的知識產權保護體系,就不可能有效保護風險投資的創新規律,風險投資的迅速發展也就無從談起。目前,我國已經建立了包括《專利法》、《商標法》、《著作權法》、《計算機軟件保護法》、《反不正當競爭法》等一系列法律法規在內的比較健全的知識產權保護體系,并參加了若干國際知識產權保護公約,在相關制度上逐步與國際接軌。但是,網絡技術的發展和更新對現有的知識產權法律制度以及整個法律體系產生了巨大沖擊,以他人商標或商號搶注為域名、將他人的著作放入互聯網供公眾閱覽下載、擅自將他人在互聯網上的信息收編成書、利用互聯網侵害他人人身權、名譽權或散布法律禁止的其他信息等問題,傳統的知識產權保護制度均未涉及到。另外,在知識產權保護執法過程中,有法不依、執法不嚴的問題仍普遍存在,尤其在風險投資的重要領域之一——軟件業內,盜版猖獗,屢禁不止,必須進一步完善相關法律,加大執法力度。另外,關于商業秘密保護的配套法規尚顯不足,應進一步完善。
二、我國風險投資法律制度的設計構想
針對目前我國風險投資法律制度存在的上述缺陷,并借鑒世界各國風險投資法律制度的成功經驗,筆者認為可以從以下幾個方面來設計我國的風險投資法律制度。
1.修改完善現行法律為風險投資的發展掃除障礙。風險投資是知識經濟時代的產物,其運行規則與傳統經濟的運行規則有重大差異,而我國現有法律體系是建立在傳統經濟基礎之上的,是對傳統經濟的法律調整。由于新舊兩種經濟的運行方式和運行機制的差異,使調整兩種經濟運行方式的法律制度也有所不同。新經濟的出現對現有法律體系造成巨大沖擊,也是對現有法律體系突破。現有法律體系由于時代局限,并為對新經濟時代的風險投資加以調整,現有法律的許多內容甚至對風險投資的運行構成法律障礙。這已在上面進行了詳細的論述。為了培育我國風險投資市場,逐步建立風險投資運行機制,指導、規范、推動風險投資業的健康發展,我國應該對現行的法律進行修改完善,消除現行法律法規對風險投資設置的障礙。具體來說:
(1)修訂《公司法》。《公司法》雖然為規范風險投資奠定了最基本的法律基礎,但在某些具體規定上存在著不少與風險投資發展相沖突的地方,因此,應該對之進行修訂。具體來說:修改關于我國現有公司組織形式的規定,加入有限合伙這種公司形式,給予有限合伙以合法的法律地位;修改關于有限責任公司股東不能自由轉讓出資的條款;第一百四十七條關于發起人持有股份有限公司的股份,自公司成立之日起三年內不得轉讓的條款;第一百四十九條關于公司不得收購本公司的股票的條款;第一百五十二條規定上市公司條件的條款。刪除第十二條關于一般有限公司和股份有限公司對外投資時,累計投資額不得超過本公司凈資產的50%的條款或者修改為由公司根據自身的具體情況自行確定其對外投資的數額和比例;改統一資本金實收制為例外資本金承諾制;擴大知識產權、非專利技術作價出資的金額在公司注冊資本的比重,以知識產權入股的比例可由出資人協商確定,法律不作硬性規定;放寬風險企業上市的條件等等。
(2)修訂《合伙企業法》。《合伙企業法》作為一部規范投資者出資方式、協調投資者權利與責任的重要法律,理應為推進我國風險投資業的發展提供強有力的法律保障。因此,應該修訂《合伙企業法》,明確規定有限合伙制為我國合伙的一個重要組織形式,以充分發揮有限合伙制在處理出資方和投資者責任形式方面的重要作用。另外,從合伙制在美國的運作可以看出,合伙企業的行為所受的約束是合伙內部有限合伙人和普通合伙人、普通合伙人和普通合伙人之間的相互約束。這種合伙內部約束的執行比法律更及時和有效。同時,這種約束的內容由合伙人之間討價還價決定,有利于形成自發性的制度創新。所以,修訂《合伙企業法》的目的應該在于明確社會對合伙的約束,同時明確合伙的合法權益,而不應該對相關細節規定過細。
(3)修改有關限制風險投資供給的法律法規。包括《商業銀行法》、《保險法》、《養老基金管理辦法》。對這些法律法規予以修改,適當放寬對這些機構投資者的投資限制,允許它們適度地參與風險投資,如允許一定比例的養老基金、保險金和商業銀行存貸差額資金參與風險投資,同時規定只能通過高新技術產業投資基金或創業投資基金的形式進行。這樣做不僅可以滿足養老基金、保險費用長期保值增值和增強商業銀行自身生存與長遠發展的需要,同時也能解決我國目前風險資本有效供給不足和風險投資公司風險資本規模偏小的現實難題。
2.制定風險投資核心法律——《風險投資法》和《風險投資基金法》。在對現有的法律法規進行修訂、補充和完善的基礎上,一旦條件成熟,可制定風險投資基本法——《中華人民共和國風險投資法》。《風險投資法》是指導我國未來風險投資業發展的基本法,在風險投資法律體系中處于主導地位,對于推動我國風險投資業的發展起著關鍵和決定性的作用。這部法律主要是調整投資人、基金公司、基金管理公司、基金托管銀行以及監管部門之間的投資權益和義務關系,應該對風險投資主體、對象、運行機制、退出機制、法律責任等作出詳細的規定。從指導思想上應該是保護投資人的權益和規范基金的運作為核心,鼓勵和支持風險投資,充分保障風險投資參與者的正當權益,以促進高新技術的產業化,推動社會主義市場經濟的穩定、快速、高效發展。
風險投資基金作為投資工具,通過專業人員的管理進行分散的組合投資,從而分散風險。因此,風險投資基金是風險投資制度迅速發展的必要準備和關鍵。而我國目前還缺乏這方面的專門性法律。因此,針對我國風險投資業發展的客觀實際并借鑒世界各國風險投資業發展的成功經驗來制定《風險投資基金法》顯得尤為必要。制定《風險投資基金法》時應充分賦予其對基金的發起、募集、設立和運作全過程進行嚴格監管的法律權威。這就要求《風險投資基金法》應對風險投資基金的運作監管作出盡可能具有可操作性的規定。《風險投資基金法》至少應該規定以下內容:(1)投資主體;(2)基金的組織形態;(3)基金的募集方式;(4)基金的交易方式;(5)基金投資的監管,等等。
3.建立風險投資輔助法律制度和政策。在風險投資業運作過程中還需要包括稅收、知識產權、政府采購、風險投資保險等輔助法律制度的支持,因此,應該盡快建立完善的風險投資輔助法律制度體系,以促進風險投資業的加快發展。
(1)修改完善稅收法律制度。首先,生產型增值稅應轉變為消費型增值稅。我國目前主要實行的是生產型增值稅。生產型增值稅不允許企業固定資產所含的進項稅額得到抵扣,不利于鼓勵投資和鼓勵資本密集型、技術密集型的高新技術企業發展,因此有必要借鑒大多數實行市場經濟的WTO成員的經驗,考慮生產型增值稅向避免投資重復征稅的消費型增值稅轉變。這意味著本期購入的固定資產已納稅金可以在本期憑發票全部抵扣,盡管固定資產的價值并不會全部轉化到當期的產品或服務中去。所以,盡管總的稅額不會減少,但會減輕當期納稅負擔,從而有利于鼓勵高技術企業的設備更新和技術改造,消除增值稅重復征收帶來的弊端。另外還應該適度降低增值稅的稅率,加強增值稅的稅收征管等等。其次,應該將判斷納稅人的標準由“獨立核算”原則改為“獨立法人”原則,以解決合伙的雙重稅負問題,引導民間資金流入風險資本市場。
(2)制定《高技術知識產權保護法》。相對于美、日等風險投資業比較發達的國家,我國在高技術知識產權保護方面的立法較為落后。政府有關部門應組織高技術專家和法學家調查評估我國現行的知識產權保護法及相關的法律對高技術保護的能力,發現存在的問題;對高技術領域的知識產權保護存在的問題進行跟蹤研究;探討符合中國高技術發展實際需要又與國際水平一致的保護模式。在上述研究的基礎上,調整和完善現行的知識產權法的相關內容,進而制定專門的《高技術知識產權保護法》。
(3)制定新的《破產法》。在實踐中,總會有一部分風險投資難免失敗,其中一部分甚至是血本無歸的,這就使得破產清算成為風險投資退出方式的一種明智決策。因為如果不及時將投資退出,只能帶來更大的損失。目前我國《企業破產法(試行)》僅僅適用于國有企業的破產案件,《民事訴訟法》所規定的破產還債程序的規定過于粗疏,因而應加緊制定新的《破產法》,其中對于風險投資企業和風險投資公司的破產問題應做相應規定。
(4)完善風險投資中介機構的法律制度。一是確立嚴格的準入制度;二是填補法律空白;三是加強對中介機構法律控制力度。目前最重要的是有關法律規定的具體化和可操作性,這是有關法律控制能落實到位的關鍵。
三、結束語
風險投資的有效運作對法律制度環境有著較高的要求,完善的風險投資法律制度是風險投資事業得以正常高效運作的重要制度保證。然而我國奉行投資法律制度存在的諸多缺陷決定了我國風險投資法律制度設計任務的艱巨性。因此,為了充分發揮法律對風險投資事業的保駕航護作用,我國尚需抓緊立法,彌補原有法律制度的漏洞和缺陷。爭取在短期內為風險投資事業的發展創造一個良好的法律制度環境。
【參考文獻】
一、銀行會計電算化設計風險的防范與控制
銀行會計電算化從發展過程看,通常分為會計核算電算化、會計管理電算化、會計決策電算化三個階段。這三個階段是由低到高的遞進過程。每一階段電算化的實現都離不開一定的物質基礎——電子計算機系統,包括硬件、軟件。所謂銀行會計電算化設計風險就是指在實現會計電算化過程中因考慮不周而形成的風險,這種風險具有彌補困難、花費大、有一定潛伏期、影響全局等特點。設計風險表現的形式、反映的問題多種多樣。有的反映在硬件上,比如內存不足,這主要是當初會計電算化僅考慮某個部門、某種業務,而沒有用發展的眼光從戰略的角度來選擇使用硬件設備。有的反映在軟件上,比如軟件設計功能欠缺,這主要是程序開發人員不熟悉、不把握業務人員實際需求或業務人員對電腦所提需求被遺漏、監督認定不夠造成的。
在實際中,反映在軟件上的設計風險要比反映在硬件上的設計風險更常見。以某行開發使用的信用卡業務核算系統為例,該行應用程序的開發是委托深圳一軟件公司,開發時由于僅從信用卡業務考慮,結果造成該系統會計核算的“單腿跳”,所出的賬表無法滿足會計核算的規定和要求,給信用卡業務會計核算和監督工作帶來了很大麻煩,并被政治修養不高的員工鉆了空子,造成了該行經營的較大損失。再比如全球都在關注的電腦“2000年問題”,這也可以歸入設計風險,如果解決不好,將直接對銀行會計核算造成重大影響,給銀行經營帶來直接或間接損失。
“凡事預則立,不預則廢”,控制和防范會計電算化的設計風險,重點應放在事前。實際工作中,我們一是要注重硬件選擇的長遠性,必須經過技術論證、業務發展論證;二是要注重會計軟件開發的規范性,必須在符合現行會計法規的前提下滿足實際業務需要;三是要注重會計軟件開發的前瞻性,必須充分估計以后可能出現的變動,必須考慮解決可能出現問題的方法,必須提供靈活多樣的參數維護手段;四是要注重會計軟件開發的科學性,必須有編制規范及內容齊全的文檔資料,必須留有必要的數據接口和程序接口;五是要注重會計軟件開發、推廣的程序性,必須有開發需求認定,已完成軟件理論認定、已完成軟件實際測試等環節和手續。
二、銀行會計電算化技術風險的防范與控制
幾十年來,計算機始終保持著高速發展的趨勢。這不僅表現在電子計算機主要內部元件經歷了真空管、晶體管、集成電路、大規模集成電路發展階段,而且表現在CPU、BUS等內在功能的提高以及各種系統軟件和應用軟件不斷更新換代和升級。同時,電子計算機的應用領域越來越廣泛,認識和使用電子計算機的人員越來越多。所謂銀行會計電算化技術風險就是指在實現會計電算化過程中因技術水平不足或過高而形成的風險,這種風險具有階段性、時期性、變動性、局限性等特點。
銀行會計電算化技術風險主要反映在軟件上,尤其是應用軟件。以手工和電算化賬務處理數據流程為例,可發現因技術水平不足而對核算的影響。
上述兩個結構框圖見于由中華人民共和國財政部會計司編寫的《基層單位會計電算化》(經濟科學出版社,第54頁、55頁),書中將電算化賬務處理數據流程圖視為“打破了原有手工業務流程的框框”。事實上,會計手工核算依據同一會計原始憑證進行綜合和明細二條線核算是會計不斷發展和實踐經驗的總結。相反,按照電算化賬務處理數據流程圖實現的會計核算電算化,雖然也生產出類似手工核算的綜合和明細核算賬表,但它生產出的綜合和明細核算賬表會始終保持一致,因為它已失去一條線,因此也就失去了明細核算賬表對綜合核算賬表通過兩條線記賬所實現的核對監督作用。
會計電算化技術風險還表現在因電子計算機使用人技術水平提高而利用軟件設計、開發者技術方面的局限、漏洞等作案,比如破譯電算化系統本身的防衛功能,在賬戶系統中盜用他人賬戶資金,在自動提款機上盜取他人資金等等。
控制和防范銀行會計電算化的技術風險,貫穿于電算化工作的始終。我們一是要不斷采用新技術,不斷提高使用程序版本;二是要不斷改進、變換和提高系統本身的防衛功能;三是要不斷提高數據加密水平和手段;四是要保管好重要的文檔資料。
三、銀行會計電算化操作風險的防范與控制
操作系統是計算機系統的重要組成部分,它是一種有效的管理計算機軟件資源和硬件資源的軟件。在會計電算化系統中,各單位應根據硬件的結構體系選擇適合本單位需要的操作系統。我們在這里所講的銀行會計電算化操作風險是指依附于電子計算機操作系統因操作應用軟件不當而形成的風險,這種風險具有多發性、普遍性、多樣性等特點。
銀行會計電算化擺脫了傳統的手工核算方式,同時對會計人員自身素質提出了更高的要求。從操作上看,要求業務人員必須經過一定的崗位培訓才能勝任交付的工作,同時上機時必須依規程進行操作。從思想上看,要求業務人員必須有高度自覺的安全防范觀念和高度負責的工作態度。如達不到上述要求,就會出現銀行會計電算化操作風險。
由于銀行會計電算化操作風險具有多發性、多樣性、普遍性的特點,因此,操作風險的表現形式和危害也是多種多樣的。有的屬于無意操作風險,如因工作粗心大意誤輸機、漏輸機、重輸機等,這種情況下常常會造成結算事故或給銀行經營帶來損失。有的屬于有意操作風險,這主要是銀行內部犯罪分子通過竊取他人密碼或本人通過某種操作方式,單獨或內外勾結達到侵吞國家財產、占用或騙取銀行資金的目的。操作人員這種情況下產生的操作風險,是一種犯罪行為,通常給銀行造成的損失巨大。
控制和防范銀行會計電算化的操作風險主要是通過一定的操作控制方式來實現。目前,最常見的控制方式是特殊業務通過授權完成,這種方式的缺點是不能涉及全部業務。,另一種方式是二次錄入,這種方式的缺點是監督發現問題滯后,容易失去防范有利時機。筆者比較傾向于機上覆蓋式復核同授權及二次錄入三者相結合的方式控制操作風險,所謂機上覆蓋式復核就是電腦操作也分為經辦人、復核人兩個崗位,經辦人員進行業務錄入后不能進入復核系統(會計系統),復核人員不能進入經辦系統,經辦人員的業務只有經過復核人員的要點式覆蓋,并經確認后才能進入會計系統。
四、銀行會計電算化管理風險的防范與控制
建立健全銀行會計電算化管理制度是貫徹執行會計法律、法規、規章制度,保證銀行會計工作有序進行的重要措施。良好的管理制度可以維護銀行各項資產的安全完整,防止發生損失和跑冒滴漏,防止失誤和及時糾偏,是彌補設計風險,技術風險,操作風險的重要手段。所謂銀行電算化管理風險就是指銀行在會計電算化應用過程中因管理不善而形成的風險,這種風險具有無意性、依賴性、誘導性和廣泛性等特點。
銀行會計電算化管理風險的無意性,主要是反映這種風險的產生是管理者主觀愿望所不希望的,管理者是無意的。依賴性主要是反映這種風險的產生是管理和操作者在主觀上缺乏管理控制意識,過分相信和依賴程序的邏輯檢查功能。誘導性主要是反映這種風險產生后如果不吸取教訓,如果不立即堵塞漏洞,就會有新的誘犯者。廣泛性主要是反映管理風險可能產生于任何一個環節,從人員分工到部門劃分,從前端工作站到機房主機,從常規操作到意外情況處理,從備份磁盤保管到機房防火、防潮、防盜、環境等,忽視任何一個環節都可能給銀行經營帶來嚴重的后果。
論文摘要:本文結合我國金融監管制度的現狀,闡述了我國金融監管法律體制的完善,探討了提高我國金融監管效率的有效途徑和方法。
一、 金融風險與金融監管的關系
金融風險在本質上是一種引起損失的可能性,具體指的是經濟主體在從事資金融通過程中遭受損失的可能性 。而金融監管是指政府及其有關機構代表社會公眾,對金融機構經營管理及相關金融市場實施的監督管理。
金融監管的產生與金融風險是密不可分的,二者有著密切的聯系,互相影響、互相作用。首先,金融風險使全社會增強了金融風險意識,金融風險又證明了我國金融改革是艱巨且復雜的。同時,金融風險使中央銀行的監管意識大大增強,監管理念不斷更新,在監管意識和手段上有較大進步。通過全過程有效的金融監管,限制了金融機構的盲目擴張、促進金融機構作出合理規劃,對于經營業務及風險度和處理辦法進行充分考慮,以減少風險;對日常業務經營的監管可以規范金融機構業務經營,限制金融機構不必要的冒險。
二、我國金融監管制度的現狀
(一)銀行監管權責不明確。
實現金融監管的有效性的重要前提之一,是要有一個監管責任和目標明確的、人力和物力資源充足的、能獨立自主運行的金融監管組織體系 。目前我國金融監管組織體系還很不健全,中國人民銀行、中國銀監會、中國證監會、中國保監會四大監管機構雖然各有分工、各有工作側重,但互相之間仍然存在職責不清的問題,有時出現職責沖突,有時出現監管上配合不力,從而降低了整個監管效率。監管機構內部各監管部門之間難以協調,各職能部門在實際操作中各自為政,難以統籌安排監管任務,這種做法會使得監管力量分散,不利于金融機構進行全面持續的監管。
(二)我國監管理念存在滯后的問題。
我國金融監管的理念在一定程度上有些滯后,例如,在我國有這樣一種普遍觀念,認為金融風險僅僅是金融業內部的問題,其實,金融監管僅是促進金融穩定各項安排的一個組成部分,監管本身不宜絕對保證不出現金融機構倒閉。在缺乏穩健的宏觀經濟政策的外部條件的情況下,金融監管的任務是很難完成的。又如,許多人一提金融監管就等于監管機構的金融監管,把防范和化解金融風險的責任全部歸于監管機構,而事實上,監管機構更多思考的是整個金融系統的情況和問題,主要職責是制定金融機構穩健運行的行為準則,督促金融機構加強自身內部控制和管理。 (三)我國監管機構監管執法力度偏弱。
我國金融監管當局的另一個問題就是,我國是由一個有兩千多年封建歷史的國家直接過度進入到一個社會主義體制的國家,沒有經歷過資本主義,官本位思想沒有從根本上消失,使得我國在社會主義建設的很多方面存在漏洞,在金融業體現的尤為突出,具體表現為我國監管人員政治素質、業務素質不高,在監管過程中不能嚴格依法辦事,有的甚至徇私枉法、濫用職權。另外我國有些監管法規不夠清晰明確,導致執法的隨意性很強,我國應加大執法力度,從嚴執法,以法律武器加強金融監管。
三、我國金融監管法律制度的完善
(一)設立國家金融管理局,提高監管效率。
國務院設立國家金融管理局,在中央金融工作委員會的指導下履行央行制定和執行的貨幣政策,監管各類金融機構的全部職能。該局將設立專門的貨幣政策委員會制定和執行貨幣政策。在監管方面,國家金融管理局將從維護整個金融業的安全與穩定的角度出發,對各類金融機構和各種金融產品交易進行全面監管。此外國家金融管理局還將設立銀行監督管理委員會來執行中央銀行對銀行業務的監管職能;將證監會納入國家金融管理局的領導之下,負責對證券業的監督,將保監會納入國家金融管理局的領導之下,負責對保險業的監管。國家金融管理局還可以依據國外監管的成功經驗以及我國具體國情制定出行之有效的監管制度,以防范可能引發的金融風險。
(二)完善中央銀行法律制度。
《中國人民銀行法》有其自身的缺點,就是穩定性和靈活性不足。但對《中國人民銀行法》的修改和完善反過來會對其他法律法規提出新的要求,如2003年修訂后的《中國人民銀行法》給中國人民銀行的法定職責賦予了新的內容。首先,在金融服務領域,中國人民銀行正致力于建設現代化支付體系,推動信貸證信體系的建立,努力建設與金融體系相適應的金融基礎設施。其次,在貨幣政策和金融市場領域,中國人民銀行正致力于疏通貨幣政策傳導機制,重樹貨幣政策微觀基礎,鼓勵金融產品創新,推動金融市場的發展。最后,在金融穩定領域,中國人民銀行正積極推進金融生態改善,促進對金融犯罪的防范和打擊,推動建立金融風險的防范、預警和處置體系。為此,中國人民銀行需要密切參與和關注《企業破產法》、《物權法》、《公司法》、《證券法》、《反洗錢法》、《刑法》等法律的起草、修改工作,積極推動金融控股公司法律制度,存款保險法律制度,金融機構破產法律制度等金融法律制度的建設。
注釋:
論文摘要 醉駕入刑,對全社會酒駕行為起到了較為有效的遏制。然而本文認為,在這些表面成效背后,醉酒駕駛行為的入刑依然存在較大的風險,對將醉酒駕駛行為以刑法規制問題的討論仍有意義和必要。面對醉酒駕駛行為已經入刑的現狀,筆者從其背景出發,深究醉駕入刑存在的問題,理性看待醉酒駕駛行為的入刑,以期給醉酒駕駛行為的規制尋求更合理的方式。
論文關鍵詞 醉酒駕駛 犯罪 風險社會
醉酒駕駛行為入刑兩年來,學界對醉酒駕駛行為應否入刑的論辯已經漸漸淡出,近一年關于此話題的學術論文已鮮有耳聞,而且據權威部門公布的數據看,醉酒駕駛行為的入刑,對全社會醉酒駕駛行為起到了較為有效的遏制。但是筆者認為,醉酒駕駛行為的入刑依然存在較大的風險,應從其背景出發,深究醉駕入刑存在的問題,理性看待醉酒駕駛行為的入刑。
一、醉酒駕駛行為入刑背景
從根源深究問題所在,才能正確理性認識醉酒駕駛行為入刑的各種問題和風險。首先,醉酒駕駛行為入刑是由于國內形勢。廣州黎景全、成都孫偉銘、南京張明寶以危險方法危害公共安全案,以及杭州胡斌交通肇事案等特別典型、社會輿論影響甚大的一系列案件的發生,使醉酒駕駛成為輿論焦點,強烈的民憤誘導了立法者,他們依據所謂的“民意”,將醉酒駕駛行為列入草案繼而入刑。然而這些看得到的“民意”,一大部分僅能被稱作網民的意愿。網民一詞,就把一部分不上網不會上網,或者上網沒有發表言論的人排除在外了,這種民意不能代表廣大人民群眾特別是司機的意思。因而這種“依據人民群眾反響強烈”也即是所謂的“民意”將醉酒駕駛行為入罪的標準,難以服眾。
其次,醉酒駕駛行為入刑是由于國際形勢。為了順應國際立法趨勢,我國立法者盲目支持將醉酒駕駛行為規制為犯罪行為,但是他們卻沒有意識到犯罪概念在國內外的不同。很多西方國家將一些行政違法行為也納入到犯罪的概念范疇,此范疇是個大范疇,而我國犯罪概念的范疇卻僅僅指違反刑法規定行為的小范疇,不包括行政違法行為。如此盲目規制犯罪,讓醉酒駕駛行為入刑的依據欠缺。
再次,學者及立法者對“風險社會”的不同理解甚至是誤解,增加了刑法抽象危險犯的設立,醉酒駕駛行為即作為一典型抽象危險行為被列入刑法。德國學者烏爾里希·貝克認為,風險社會“指在高科技發展推動下的工業社會,某些局部的或突發性的事件卻往往引起或導致整體性的社會災難”。該風險,是對人類整體的威脅,沒有哪個群體或者個人可以避免。然而學者們認為醉酒駕駛行為是一種抽象危險行為,這種行為的存在會給社會帶來嚴重的社會危險,因而以此為由給醉酒駕駛行為入罪提供依據。張明楷教授指出,“‘風險社會’并不一定是社會的真實狀態,而是文化或治理的產物,不應將‘風險社會’當做刑法必須做出反應的社會真實背景,刑法不應當盲目增加抽象危險犯。”筆者認為,醉酒駕車行為僅對特定區域特定路段內的人群造成一定危險,而其他區域內的民眾不會造成任何危險,醉酒駕車行為不能被當作進入風險社會的典型。因而,我們不能將風險社會泛化理解,認為我國現在已經進入了風險社會或者處在風險社會之中而增加抽象危險犯的入刑,以免民眾因為過度缺乏安全感而催生浮躁之民意,導致刑法頻繁立法,加重刑法立法風險。
二、醉酒駕駛行為入刑存在風險
將一行為以刑事犯罪化處理,需要考量將該行為入刑的必要性,可行性和實效性特征。
(一)醉酒駕駛行為入刑的必要性
醉駕行為情節輕微的,依我國《刑法》第十三條但書規定,不認為是犯罪,受行政法規制;醉駕行為情節惡劣,造成傷亡的,依法予以刑事制裁。現行刑法對醉駕的規定,沒有情節限制,僅以存在該行為即為罪,進而導致即使沒有對法益的實際侵害,也以犯罪處罰,筆者認為此規定與罪責刑相適應原則存在沖突。另外,我國法網存在厲而不嚴的情況,筆者認為我國行政法對醉駕的行為的規制已足夠,可以加大行政處罰的打擊力度,但不必以刑法加以規制,這樣及嚴密了刑事法網,也保持了刑法的謙抑性的品格,所以醉酒駕駛行為入刑實在不必要。
(二)醉酒駕駛行為入刑的可行性
面對世界各國將醉駕行為犯罪化的趨勢,我國照搬西方做法將醉酒駕駛行為犯罪化處理,然卻忽略了中西方犯罪概念的差異性。我國實行行政處罰和刑事制裁二元化懲治體系,而西方籠統地將所有違法行為犯罪化處理。目前西方正經歷反對犯罪化的激烈論辯,非犯罪化已儼然成為國際形勢政策發展的趨勢,我們應該看到將不適宜犯罪化處理的行為進行刑法規制的弊端,保持我國二元化懲治體系。在使用民事救濟或者行政制裁手段就能解決問題的時候,就應當使用其他制裁手段,只有在不得不使用刑罰手段進行處罰的時候,才可以將該行為作為犯罪而納入刑罰處罰的范圍。刑法的這種謙抑性維護著我國二元化懲治體系。現代社會的刑法仍應體現其以懲罰為目的的最后手段性,醉酒駕駛行為入刑違背刑法謙抑性,破壞我國二元化懲罰體系,其可行性缺乏法理依據。
(三)醉酒駕駛行為入刑的實效性
根據公安部統計,自2011年5月至2012年4月,全國公安機關共查處酒后駕駛35.4萬起,其中醉酒駕駛5.4萬起,同比下降44.1%。這說明我國醉酒駕駛行為入刑以來實施效果較好。但是,2011年5月至2011年6月,全國因醉酒駕駛機動車造成交通事故死亡105人,比去年同期下降33.1%。2012年1月至2012年4月,因酒后駕駛造成交通事故死亡人數同比下降28%。此數據說明醉駕入刑以來的效果下降趨勢變緩。我國臺灣地區醉駕入刑第一年,酒駕案件下降三成多,但是隨著時間的流失,民眾戒心松懈,此后酒駕案件呈現持續上升的趨勢。醉駕入刑以來,各地對醉酒駕駛的查處力度不一,個別醉酒者仍存在僥幸心理。雖然醉駕案件近年來下降了四成,但是這一良好效果能否繼續保持,需要執法部門的全力配合。如若醉駕行為進一步減少,卻沒有良好的制度統一執法,相關部門勢必松懈執法。民眾的守法意識是否依然如初,刑法能否有其原本的威懾作用,醉駕行為的打擊效果是否還會一樣好,有待時間考證。另外,受到刑事處罰的醉駕者如何回歸社會與醉酒駕駛行為入刑的實效性緊密相連。醉駕入刑讓更多人有了“前科”,他們復歸社會后的心理問題以及就業問題乃至生存問題都是醉駕入刑的風險,如何處理這些問題將是對醉駕入刑實效性的長期考驗。
三、醉駕入刑之完善
朝令夕改的法律不是好法律,不能維護法律的穩定性和權威性,面對醉駕已經入刑的現狀,筆者認為不宜過多討論其應否入刑,而應立足現狀,為其合理存在進行解釋與維護。對醉酒駕駛行為的規制,應當有以下幾點理解和完善:
第一,刑法分則對醉駕行為的規制與總則“但書”并不沖突。國內許多學者認為刑法條文對醉駕行為以行為犯規制,即行為者一旦實施醉駕行為即構成犯罪,認為該條文與刑法總則“但書”中“情節顯著輕微危害不大不認為是犯罪”存在沖突。但筆者認為,“刑法對犯罪行為有定性和定量規制,立法者已經依據‘但書’的指引,以暗示罪量要素方式,將罪量要素規定在法條之中。”“‘在道路上醉酒駕駛機動車’是危險駕駛定性描述與罪量要素的同體。”也就是說,對量刑至關重要的情節等要素,立法者已考慮,并作為暗示罪量要素在刑法條文中包含。裁判者必會對情節的輕重有所考量。
第二,醉酒駕駛行為不宜全部適用刑法規制。一則依梁根林教授的觀點,即使存在與“在道路上醉酒駕駛機動車”字面意思相符的事實行為,但該行為并未真正觸犯刑法所保護的法益,與刑法的規范保護目的并不沖突,因而應當將其認定為“情節顯著輕微、危害不大”,進而不認為是犯罪將其出罪。這樣的處理方式既符合刑法罪責刑相適應原則又為醉酒駕駛行為出罪找到了路徑。二則對醉駕行為情節顯著輕微的人施以刑罰存在較為嚴重的后續問題。罪犯收監后的交叉感染,回歸社會的心理障礙,生活壓力,就業問題都與其輕微刑事犯罪行為不成比例,這樣的刑罰對行為人來說太過嚴苛。筆者認為,刑事法網的嚴密性比嚴厲性更重要。對情節顯著輕微危害不大的醉酒駕駛行為,將其出罪,以行政處罰予以規制,這樣既不失刑法的威懾力,又維護我國行政懲罰與刑事制裁相結合的二元懲治體系,既保持嚴密的刑事法網,又打擊輕微醉酒駕駛行為,可謂良法。
第三,對醉酒駕駛行為適用資格刑。我國刑罰處罰的資格刑常用的僅有剝奪政治權利,種類過于單一。筆者認為對醉酒駕駛行為增加資格刑的適用要比對行為人監禁刑的處罰更有效果。其一,醉酒駕駛行為者均為司機,對他們剝奪駕駛資格遠比施以監禁效果好,剝奪駕駛資格即對醉酒駕駛行為起到遏制。其二,這樣的非監禁刑的優點在于行為人有害行為受到遏制,但其他方面不會受到負面影響,可以避免收監后的交叉感染,還不會使行為人與社會脫離。資格刑的適用對社會治理效果有益無害,因此筆者建議對醉酒駕駛行為的規制增加資格刑。
[論文摘要]近年來,在財政部指導下,中國注冊會計師協會一直致力于審計準則的建設工作,陸續制定實施了一系列審計準則,這對于提升注冊會計師的執業質量,促進注冊會計師行業的專業化發展,以及服務于市場經濟建設,都起到了積極作用。本文主要介紹了中國審計準則建設的情況,以及審計風險準則問題。
過去十多年來,在財政部指導下,中國注冊會計師協會一直致力于審計準則的建設工作,陸續制定實施了一系列審計準則,這對于提升注冊會計師的執業質量,促進注冊會計師行業的專業化發展,以及服務于市場經濟建設,都起到了積極作用。審計準則作為衡量與保障注冊會計師執業質量的權威標準,已得到社會各界的廣泛認同。
一、中國審計準則建設取得的成就和面臨的挑戰
自注冊會計師制度恢復重建以來,我國以規范行業管理和提高執業質量為目標,相繼制定了一系列注冊會計師行業的規章制度,并在審計準則建設方面取得了明顯的成就。審計準則建設以及準則體系的基本建立,有效地適應了注冊會計師執業的需要。審計準則已經成為注冊會計師執業的必備指南,成為衡量注冊會計師執業質量的依據,成為理論研究、教學教材建設的重要推動力量。同時,還是有關部門執法、判斷注冊會計師執業罪錯的依據。
盡管審計準則建設取得很大成就,但隨著我國經濟的快速發展、經濟全球化的加快,以及企業經營環境的急速變化,中國審計準則建設面臨著許多挑戰:
1.行業面臨的風險有日益增大趨勢。管理層財務舞弊事件頻繁爆發,如科龍事件等加大了注冊會計師行業的風險,嚴重損害了成千上萬投資者的利益,動搖了社會公眾對資本市場和審計有效性的信心。
2.現行審計實務不能有效應對財務報表重大錯報風險。現行審計實務是建立在傳統審計風險模型基礎上,存在很大缺陷。注冊會計師往往不注重從宏觀層面把握財務報表存在的重大錯報風險,而直接實施控制測試和實質性測試,容易產生審計失敗。
3.經濟發展要求審計準則國際趨同。經濟全球化促使越來越多的國家打開國門,吸引外資,使經濟的發展超越了國界。目前,我國與其他國家和地區的經濟依存度日益提高。在這種情況下,審計準則國際趨同的要求越來越迫切。
二、以制定審計風險準則為重點,創新審計準則體系
1.關于審計準則的建設情況。根據行業面臨風險的特點以及國際審計準則的新進展,我們對我國審計準則體系中涉及審計風險的項目進行了研究,并對我國的審計環境進行了深入分析,在借鑒國際審計風險準則的基礎上,以審計風險準則為重點,完善審計準則。
2.創新審計準則體系。從目前看,我國注冊會計師承辦業務類型較多,其中既有財務報表審計和審閱、內部控制審核等具有鑒證職能的業務,又有代編財務信息、執行商定程序、管理咨詢和稅務咨詢等不具有鑒證職能的業務,還有特殊的鑒證業務,如司法訴訟中涉及會計、審計、稅務或其他事項的鑒證業務。因此,獨立審計準則體系已經不能完全包容注冊會計師各類業務使用的執業準則,需要對此進行改進。
根據我國實際情況和國際趨同的需要,新準則將“中國注冊會計師獨立審計準則體系”改進為“中國注冊會計師執業準則體系”,以適應注冊會計師業務多元化的需要。執業準則體系應當涵蓋注冊會計師所有執業領域,包括審計準則、審閱準則和其他鑒證業務準則,以及相關服務準則,其中審計準則是執業準則體系的核心內容,也是我們國際趨同努力的重點所在。為了便于社會公眾理解,在對外宣傳時,我們將執業準則簡稱為“審計準則”。
3.改進執業準則名稱。由于現行獨立審計準則體系包含了部分非審計業務準則,因此,有必要借鑒國際通行做法,將非審計業務準則從獨立審計準則體系中分離出來,按照其業務特性冠以適當的名稱。轉
4.完善執業準則編號。目前執業準則是按時間順序編號的,看起來連續,但實際上是零亂的,沒有內在邏輯。為了克服按時間循序順序編號帶來的弊端,我們擬按照會計科目編號原理進行編號。
三、審計風險準則著力解決的問題
審計風險準則進一步明確了財務報表審計的目標和基本原則、明確了注冊會計師審計證據的內容、數量和質量以及為獲取審計證據所實施的審計程序;進一步明確了注冊會計師了解被審計單位及其環境并評估重大錯報風險的程序;進一步明確了針對評估的重大錯報風險實施的程序。與現行獨立審計準則相比,審計風險準則著力解決以下幾個問題:
1.要求注冊會計師加強對被審計單位及其環境的了解。注冊會計師應當實施程序,更廣和更深地了解被審計單位及其環境的各個方面。
2.要求注冊會計師在審計的所有階段都要實施風險評估程序。注冊會計師應當將識別的風險與認定層次可能發生錯報的領域相聯系時,實施更為嚴格的風險評估程序,不得不經過風險評估,直接將風險設定為高水平。
3.要求注冊會計師針對重大的各類交易、賬戶余額、列報和披露實施實質性測試。注冊會計師對重大錯報風險評估是一種判斷,被審計單位內部控制存在固有限制,無論評估的重大錯報風險結果如何,注冊會計師應當針對重大的各類交易、賬戶余額、列報和披露實施實質性程序,不得將實質性測試只集中在例外事項上。
4.要求注冊會計師將識別、評估和應對風險的關鍵程序形成審計工作記錄,以保證執業質量,明確執業責任。
審計風險準則的出臺,有利于降低審計失敗發生的概率,增強社會公眾對行業的信心;有利于嚴格審計程序,識別、評估和應對重大錯報風險;有利于明確審計責任,實施有效的質量控制;有利于促使注冊會計師掌握新知識和新技能,提高整個行業的專業水平。
中國審計準則體系的,標志著我國已建立起一套適應社會主義市場經濟發展要求,順應國際趨同大勢的審計準則體系。它的與實施,有利于提高注冊會計師行業的執業質量,提升財務信息質量,推動注冊會計師行業的健康發展。
參考文獻:
[1]王澤霞:管理舞弊導向.審計研究,2004.5
論文關鍵詞 信用證 信用證欺詐 信用證欺詐例外原則 禁付令
一、信用證的概念
信用證就是一種開證行根據買方的申請而向賣方開出的承諾在一定期限和條件下憑受益人提交的單據付款的書面文件。信用證以其是否附帶單據,分為光票信用證和跟單信用證兩大類。在國際貿易中主要使用的是跟單信用證,我們一般分析跟單信用證。信用證嚴格遵循單單一致、單證一致的原則。信用證的基本當事人有三個:開證申請人、開證行和受益人。其他關系人還有通知行、保兌行、議付行、付款行、償付行等。
二、信用證欺詐行為
(一)信用證欺詐的表現形式
現在普遍認為信用證欺詐有以下幾種表現形式:
1.偽造文件或簽字、印鑒。在現代高科技的條件下,信用證的偽造極其容易。
2.涂改信用證欺詐。進口商將過期已經失效的信用證刻意涂改,如變更原證的金額,以騙取出口貨物,或誘使出口方向其開立信用證,騙取銀行融資。
3.盜用或借用其他行密押欺詐。這是詐騙分子在電開信用證中,謊稱使第三家銀行密押,但該第三家銀行的確認缺無加押證實,試圖騙取出口貨物。
4.信用證“軟條款”欺詐。
5.進口商不依合同開證的欺詐。信用證及其條款應與買賣合同嚴格一致。但實際上由于多種原因,進口商不依照合同開證,從而使合同的執行發生困難,或者使出口商遭受額外的損失。
6.進口商故設障礙的欺詐。進口商往往利用信用證“嚴格一致”的原則,故意在信用證中增加一些難以履行的條款,或者設置一些陷阱。
(二)軟條款
信用證“軟條款”欺詐是比較典型的。利用信用證軟條款欺詐,是指詐騙分子要求開證行開出的信用證主動權完全控制在開證方手中,以此來制約受益人,且具備隨時可解除付款責任條款的信用證,實質就是變相的可撤銷信用證。常見的軟條件欺詐有:
1.信用證生效方面的軟條款。如信用證暫不執行,等到收到修改通知后才能生效執行。
2.涉及檢驗或者貨運收據方面的軟條款。如檢驗證由進口商出具、簽署并由受益人會簽,起印鑒必須由通知行證實等。
3.票據方面的軟條款。如約定的票據應出具在有受益人名稱的信箋上,注明全稱和地址。
4.信用證規定的要求與有關國家的法律規定或有關部門規章不一致。實踐中,賣方應該注意的是雖然信用證內容應經規定了對自己有力的條件,但有關國家或地方的法律不允許信用證上的內容得以實現的,應及時修改,不要受別國法律約束。
5.信用證規定的內容已非信用證交易實質。如信用證規定必須在貨物運至目的地后,貨物經檢驗合格后才付款。
(三)信用證欺詐行為發生的原因
信用證在國際貿易支付中的重要作用,源于它的獨立性原則。按照獨立性原則,受益人只要向銀行提交符合規定的單據,銀行就必須付款,即使受益人根本沒有盡到自己的義務和責任。而這一原則恰好是造成信用證欺詐行為發生的主要原因之一。
信用證欺詐作為一種復雜的現象,其產生的原因是多方面的,除了信用證獨立原則,還有欺詐者的貪圖利益心理、受欺詐的防范措施不當等諸多原則。但是其產生的根本原因還是信用證獨立原則的存在的漏洞。
(四)如何防范信用證欺詐的風險
傳統的信用證業務風險主要是賣家,買家運用單證交易的方式謹防賣家的欺騙,但是現如今,買家運用軟條款等方式向賣方轉移風險的情況時有發生。所以,為避免損失的發生,賣方和銀行應在事前做好防范,事后做好應對。
1.賣方。賣方應慎重選擇貿易伙伴,對買方和開證行進行必要的資信調查,遏制信用證欺詐發生的苗頭。在尋找貿易伙伴時,盡可能通過正式的途徑,在簽訂合同之前,委托咨詢機構對貿易伙伴的資信進行調查,確保貿易的安全。
2.銀行。銀行和賣方還應攜手協作,一致對外。要樹立整體觀念,互相配合增強防詐信息。一旦發覺詐騙分子的蛛絲馬跡,立刻跟蹤追擊,并嚴懲不貸,以維護跟信用證業務的正常開展,確保貿易的順利進行。
三、信用證欺詐例外原則
(一)欺詐例外原則產生的原因
各國為了彌補信用證運行機制的缺陷,努力尋找遏制信用證欺詐的措施,于是,欺詐例外原則逐漸的發展起來。信用證欺詐例外,簡單的說,就是信用證受益人存在欺詐行為,則付款銀行可以拒絕付款,開證申請人可以申請法院禁止支付。
信用證欺詐例外規則具有很強的不確定性,由于信用證欺詐例外的情況法律并沒有明確的規定,所以它是作為不成文的國際慣例而存在的,但各國已經基本達成共識,在實踐中被廣泛采用。我國法院對信用證方面國際慣例的適用,一般持謹慎態度,通常不把欺詐例外原則作為國際慣例適用,只有在合同明確約定時才可以適用。
(二)禁付令的與濫用
信用證欺詐例外的最終效果是通過法院頒布禁付令來保障的。申請人聲稱欺詐的目的在于通過法院來阻止開證行對受益人的支付,如果法院認定實質性欺詐的存在,則需考慮禁付令的問題。禁付令的,實質上就要求法院要承擔一定的風險,如果欺詐不存在或者欺詐不是實質性的,則法院自己要承擔責任。
禁止支付信用證項下款項的條件包括:(1)必須構成欺詐;(2)必須構成實質性欺詐。(3)必須是在受益人責任期間產生的實質性欺詐。(4)必須不是損害善意第三人的利益。可見,禁付令的標準還是比較高的。
我國各級法院已經有很多涉及信用證欺詐問題的判例,但是一直沒有形成規范性的體系。由于現實的情況比較復雜,由于法官的自由裁量權,使得在實踐中出現了信用證欺詐例外適用不正確的情況。還有存在濫用禁付令的情形,不僅損害了我國法院的形象,同時阻礙了我國在國際貿易領域的發展,特別是我國加入世界貿易組織后。
四、UCP600以及我國有關信用證欺詐問題的立法與執法的內容及完善
(一)UCP600
UCP600(跟單信用證統一慣例),是國際銀行界、律師界、學術界自覺遵守且全世界范圍公認的信用證“法律”。1933年國際商會(ICC)推出第一個UCP以來,70多年來歷經修改來滿足不斷發展的商業與貿易的需要。2006年10月25日,在巴黎舉行的ICC銀行技術與慣例委員會2006年秋季例會上新的修訂本UCP600獲得通過。全世界大多數的銀行信用證上都會約定“本信用證適用UCP600”。
(二)我國有關信用證欺詐問題的立法與執法的內容及完善
我國正式開始引入信用證開始于1987年8月1日,中國人民銀行規定“按照國際商會第400號和跟單信用證統一慣例的條款開立”。
《中華人民共和國刑法》第195條規定如下:有下列情形之一的,進行信用證詐騙活動的,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處二萬元以上二十萬元以下罰金;數額巨大或者由其他嚴重情節的,處五年以上十年以下有期徒刑,并處五萬元以上五十萬元以下罰金;數額特別巨大或者由其他特別嚴重情節的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產:(1)使用偽造、變造的信用證或者附隨的單據、文件的;(2)使用作廢的信用證的;(3)騙取信用證的;(4)以其他方法進行信用證詐騙活動的。
在我國,由于信用證欺詐沒有專門的民法法規規定,法院一般都把它歸于一般侵權行為中。我國《民法通則》第106條規定:“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產,侵害他人財產、人身的,應承擔民事責任。”這里強調主觀過錯。根據特殊侵權行為必須由法律明文規定來看,沒有明文規定的,當一般行為論處,所以信用證欺詐行為應為一般侵權行為。也就是說,我國法律要求信用證欺詐必須在主觀上有過錯,不管客觀上有無過錯。
為了確保有法必依、執法必嚴、違法必究,我們在注重信用證立法的同時,也應該著重強調信用證執法問題。執法,亦稱法律執行,是指國家行政機關依照法定職權和法定程序,行使行政管理職權、履行職責、貫徹和實施法律的活動。根據現實情況的需要,有必要完善我國有關信用證欺詐的執法對策。
綜上,我國在信用證問題上,應該從立法以及執法方面加以完善。
1.制定專門法律,專項治理信用證運作事項,才能確保其有條有理的進行。但是與此相比,在我國現有的法律之中加入信用證欺詐的條款顯然更有可操作性。
2.成立專門工作小組或配備專門工作人員,因為信用證欺詐涉及較多的專業知識,所以必須由專門的人員來處理此類問題。
3.完善最高院的司法解釋,必要時可以將其轉換成法規或法律,提高其效力。
4.設立專門的執法機構。使得在信用證欺詐行為發生后,可以迅速立案,并且可以有專業的人員開始專業的調查,以便嚴厲的打擊犯罪分子。
5.加強國際合作。信用證的欺詐行為大部分是跨國進行,這就要求我們積極與國際接軌,爭取在各方面得到別國的支持,發揮國際整體的作用。
[論文關鍵詞]會展業;知識產權;法律風險
隨著經濟和社會的發展,知識產權保護被提到前所未有的高度,2008年公布的《國家知識產權戰略綱要》更是開啟了我國知識產權保護的新篇章,知識產權保護不受重視的局面大有改觀,知識產權保護水平有較大提高,但是與我國經濟發展、國際競爭的要求還不相適應。會展業知識產權保護是知識產權保護戰略中的重要方面,知識產權問題是影響會展業發展的重要因素。20世紀90年代以來,會展業在我國得到快速發展,以年均20%左右的速度遞增,越來越多的企業希望通過參加展覽會來宣傳企業、營銷產品和推廣技術。隨之帶來的是會展業知識產權問題集中爆發,嚴重阻礙了會展業的發展。
一、會展業知識產權的法律風險溯源
近年來,許多展覽會都受到知識產權問題的困擾,知名展會均受到不同程度的負面影響。加入世貿組織以后,在參加境外展會時,被投訴侵犯知識產權的案例更是不勝枚舉,跨國知識產權訴訟數量激增。會展業知識產權的法律風險主要體現在會展企業侵犯他人知識產權和會展企業知識產權被侵犯兩個方面。
(一)會展業知識產權侵權的表現形式
《中國會展經濟發展報告》(2012)顯示,我國2011年共有約6000個展會項目,許多展會中都遇到大量的知識產權糾紛。一些會展企業將他人的專利、商標、標識等略加修改就作為自己展出使用,仿冒他人專利、商標、軟件、展臺設計和圖片,甚至采取仿冒展會品牌、展會名稱、展會標志、展會主題、展會商業運營模式等方式復制知名展會本身。與此同時,許多參展企業在展覽會舉辦期間,發現其他企業未經許可或授權,就使用自己的商標、專利等知識產權,有些展品和技術在展覽會上剛剛亮相,就被復制、抄襲或模仿,而面對這些侵權行為該如何維護自身的合法權益非常棘手。
會展業知識產權的法律風險還可能表現在商業秘密、廣告宣傳、產品說明書等方面。而且,不斷有新的侵權形式出現,如網絡侵權等。此外,冒牌展、騙展的情況也時有發生。會展業的發展,面臨著巨大的知識產權法律風險,成為制約會展業發展的法律障礙。展會知識產權保護的水平和能力也是境外參展商參展所要考量的重要因素,我國目前的展會知識產權保護狀況會讓一部分參展商有所顧忌,也在一定程度上影響了我國的國際形象。
(二)會展業知識產權侵權特征
會展業知識產權侵權行為具有明顯的特征,主要表現為:第一,侵權行為的集中性。會展活動具有高度的集中性,會展活動期間各種資源、信息等高度集中,知識產權問題也十分集中,知名展會往往集中出現知識產權侵權現象;第二,侵權認定的緊迫性。展會具有公開性,且時間一般較短,對展會期間的侵權行為認定十分困難,要調查取證、解決糾紛都顯得非常緊迫;第三,侵權解決的復雜性。展會名稱、展會項目創意等是否構成知識產權權益存在爭議和分歧,對這些侵權行為認定困難較大,在展會期間侵權糾紛很難結案,展會結束后,對侵權行為處理又于法無據。
二、會展業知識產權的法律風險解讀
會展業是高效益、高回報的行業,對其他產業的帶動效應也十分明顯。之所以在展會活動中頻頻出現知識產權糾紛,主要有法律層面、企業自身和知識產權本身屬性等幾方面的原因。
(一)法律層面的原因
我國目前尚未制定統一的《會展法》,對于會展業的發展進行約束和調整的法律規范散見于行政法規、部門規章、地方性法規和地方政府規章之中,以《展會知識產權保護辦法》(以下簡稱《辦法》)為主。可見,我國知識產權保護的法律規范層級低、效力弱,權威性不夠,對于展會知識產權侵權人的約束力不足,針對品牌展會或展品的重復侵權和大規模侵權屢禁不止。而縱觀世界會展強國,在法律中對展會知識產權都有比較明確的規定。
《辦法》中對展會知識產權中的專利、商標、著作權等方面做出了相應的規定,但并未涵蓋商業秘密、廣告宣傳、版權相關權益等方面,保護范圍過窄。而且,《辦法》中一些法律規范可操作性差,與司法程序不能有效銜接。如《辦法》第六條規定展會時間在3天以上,展會管理部門認為有必要的,展會主辦方應在展會期間設立知識產權投訴機構。我國目前有數量巨大的展覽會展期不到三天,并且何種情形構成展會管理部門認為的“必要”,并沒有明確的標準,實踐中難以操作。由于法律規范的可操作性差,導致知識產權侵權行為的行政執法效率低下,各執法部門職責分離,不能有效整合,一定程度上為侵權行為提供了存在和發展的空間和土壤。
(二)會展企業自身的原因
展覽會是一個重要的宣傳和營銷平臺,參展企業在展會中展出的展品和技術往往都是最新研制的成果,在展會中首次公開面世,很容易成為不法行為人仿冒的對象。我國的知識產權法律制度建立時間不長,社會上保護知識產權的意識普遍不強。會展企業受利益驅使,為了降低產品和技術的宣傳、開發成本,在展出展品的過程中,很容易走“模仿”、“仿冒”等途徑,一些企業對名牌進行復制,居然不知道是侵權行為,進而導致復制專利、商標、廣告宣傳、產品說明書等,甚至仿冒展會。同時,許多會展企業不清楚知識產權的內容,不注意對其商業秘密、產品宣傳、廣告創意、展板、宣傳冊等采取有效的措施進行保護,對許多知識產權利益并未向知識產權管理部門申請法律保護,從而導致知識產權利益被侵犯。
三、如何防范會展業知識產權的法律風險
(一)進一步完善立法,構建知識產權保護體系
應盡快完善立法,建立邏輯嚴密、體系完整、高度細化、可操作性強的知識產權保護體系,并建立與之配套的司法、行政執法制度,適時提高知識產權法律規范的層級和效力。完善《辦法》中規定不明確的條款,增加法律規范的可操作性,加大對知識產權侵權行為的懲罰力度,增加侵權企業的違法成本,進而減少知識產權侵權行為。同時,擴大法律對知識產權的保護范圍,將商業秘密、廣告宣傳、版權相關權益及展會主題等納入保護范圍,這與《世界知識產權組織公約》、《與貿易有關的知識產權協議》等中規定的內容是一致的。從立法上明確全國統一的會展業管理機構,統一會展審批、會展企業準入門檻,規范會展業市場競爭秩序,為會展業的發展提供有序的市場競爭環境;明確行政執法部門的職責、權限和分工,使原本割裂的執法成為一體,降低行政執法成本和訴訟成本,明確會展主辦方嚴格按照知識產權法律制度的內容制定知識產權保護細則的義務。完善立法是我國知識產權立法與國際接軌的重要方面,也可以為會展業走出去,更好更快地發展提供重要保障。
(二)進一步提高會展企業的知識產權保護意識
一方面,會展企業應認真學習知識產權法律制度,充分尊重他人的知識產權,在展出展品、技術、展臺設計、展會構思等過程中倡導自主創新、打造品牌,確保展出的產品和技術不侵犯他人的知識產權,防止侵權產品和技術的出現。明確作為參展企業的責任和義務,恪守企業責任。同時,為避免企業在參展期間被卷入知識產權糾紛,規范管理產品、技術的知識產權證明材料。另一方面,會展企業應提高自身的知識產權保護意識和品牌保護意識,重視、珍視知識產權,正確認識知識產權的價值和功能,站在企業長遠發展的角度,積極申請知識產權的法律保護。制定展會知識產權保護策略,對參展的新技術、新產品要向知識產權行政管理部門申請注冊。對商業秘密、廣告宣傳、版權相關權益等知識產權采取有效的保護措施。慎重展示產品的核心技術,只有在確定了明確的目標客戶后方能展示。同時,在發現有他人侵犯自身知識產權時,及時收集、保存證據、積極維權,并向知識產權管理機構投訴,保護知識產權。
(三)進一步規范對知識產權的管理
第一,知識產權管理部門應要求所有展會的管理部門成立專門的知識產權投訴機構,并由熟悉展會知識產權的專業人士組成,不因展會時間長短而有區別,對展會期間的知識產權加大保護力度,協調知識產權糾紛,監督知識產權的保護工作,維護展會正常交易秩序,及時處理知識產權投訴,展會知識產權投訴機構應與知識產權管理部門加強聯系,密切配合,做到職責分工明確、職能有效銜接,加強知識產權綜合保護,共同為展會知識產權的保護提供保障。
第二,建立全國統一的會展行業協會,充分發揮行業協會的組織、協調、監督、管理的作用,制定會展業行業規范,建立會展企業認證、評估體系,加強行業自律,這也是世界會展強國和會展業發達地區的普遍做法。
[論文摘要]在刑事訴訟法修正案施行背景下,對檢察機關自偵案件構建起監督主線明確、全面動態流程管理、關鍵環節重點監控和考核合理的內部監督機制作用,對切實保證檢察機關更加有效地履行職責,提升公信力和社會形象至關重要。
[論文關鍵詞]檢察機關 自偵案件 內部監督
強化法律監督是檢察機關的立身之本,強化內部監督則是檢察機關的發展之基,是履行好法律監督職責的基礎和前提,是源頭治腐,確保嚴格、公正、文明、廉潔執法的重要舉措,而對自偵工作的監督是檢察機關內部監督的重中之重。刑事訴訟法修改實施背景下,必須堅持把強化內部監督制約放在與強化法律監督同等重要的位置,對自偵工作構建起一套部門各負其責、全體檢察人員共同參與的點面結合的內部監督工作體系,不斷加大監督力度,增強工作實效,為檢察事業科學發展提供有力保證。
一、修正案對偵查工作和內部監督帶來的影響
1.“尊重和保障人權”寫入總則,檢察機關自偵工作發展模式的轉變,同時也將改變自偵案件內部監督的方向和主線。
2.辯護權的擴展和律師行使辯護權“三難”問題的破解以及審判程序的完善,將打破檢察機關偵查工作原有的系統內“相互配合”機制,控申、偵監、公訴等部門更多時候將以監督者身份面對自偵工作。
3.舉證責任、證明標準、非法證據的排除制度和不能自證其罪原則的確定,建立完善刑事證據體系,既為偵查工作明確了取證方向和取證要求,也增強了偵辯雙方的對抗性,同時也為自偵案件內部監督工作提供了具體的審查標準。
4.強制措施和偵查措施的完善以及違法所得沒收程序的建立,為偵查機關提供了強大支撐,有力提升了偵查能力;但技術偵查措施規定的籠統、操作性的缺乏,以及羈押必要性繼續審查的規定、采取強制措施后通知家屬的規定和檢察機關監督職責的明確,既為內部監督提供了必要性和法定性,也進一步擴展了內部監督的方式和內容。
二、檢察機關自偵案件內部監督機制的構建
應建立健全一個監督主線明確、全面動態流程管理、關鍵環節重點監控和考核合理的內部監督機制,確保監督及時、監督全面、監督到位、監督有效。
(一)確立“尊重和保障人權”的監督主線
檢察機關對自偵案件的內部監督也必須適應“尊重和保障人權”的要求,務必將其作為監督的主線和重要內容,成為監督工作的出發點和歸宿點。
(二)推動案件管理系統的全面流程管理
要推行網絡化辦案,實現對自偵案件偵辦工作全過程進行流程監督和網上動態監督。一是案件管理系統。通過新成立的案件管理中心利用管理軟體,通過控申、偵查、偵監、公訴、技術、監所等部門的信息錄入,實現了對自偵案件從交辦線索到初查、偵查、審查逮捕、審查起訴、法院審理的全流程管理;二是偵查指揮系統。通過該系統,由各級偵查部門填報每個案件各訴訟環節信息,實現對自偵案件的全流程管理。案件管理系統應側重于對辦案效率的監督,偵查指揮系統則側重于對辦案數量和辦案質量的監督。
(三)實現對案件關鍵環節的重點監控
檢察機關自偵案件內部監督的監督重點是初查、偵查、和證據審查三個環節:
1.對案件初查環節的監督
通過對重要節點采取填報工作表格的方式,實現對初查環節進行深入細致的內部監督。
一是線索的管理。主要監督是否存在瞞案不報、壓案不查情形。對舉報、移送的案件線索,可由偵查指揮中心通過下級院填報《案件線索登記表》、《案件線索備案表》,整合案件線索信息,以定期跟蹤分析線索辦理情況的方式進行監督,或以集中開展專項行動來推動線索的查辦;對查辦案件過程中發現的案件線索,可要求辦案人員填報《辦案中發現職務犯罪信息登記表》、《辦結案件發現犯罪線索匯報表》,通過院局領導的及時審批來依法進行督促查辦。
二是案件信息的收集。要求偵查人員對每一起案件每一名涉案人員認真填報《職務犯罪信息情報表》,就涉案人員個人基本情況、家庭成員及工作情況、主要社會關系、收入情況、財產情況、性格及愛好等信息進行登記錄入,并由院局領導進行簽字審核,確保信息的全面準確,利于掌握偵查方向和尋找案件突破口,也為監督初查工作提供書面資料。
三是執法風險的評估。主要是由紀檢監督部門通過核查偵查人員在查辦案件中制訂的辦案安全預案和填報《執法辦案風險評估表》、《執法辦案風險預警表》、《執法辦案風險處置表》的相關情況進行監督。
四是采取的初查方式。應由科室負責人和院領導通過文書審查和來訪處理對初查過程是否嚴格執行請示報告制度、非經批準不接觸初查對象和不準采取強制措施非法扣押、凍結公私財產的行為進行監督。
五是形成的初查結果。由舉報中心對自偵部門形成的舉報線索初查終結意見進行評判,重點審查自偵部門是否將舉報人舉報的全部問題查清,是否存在漏罪等情形;審查結果向院領導匯報并反饋自偵部門。
2.對案件偵查環節的監督
通過采取強化辦案人員對執行辦案紀律的自律和發揮檢察機關系統內其他部門的職能監督等方式來實現。
一是執法辦案的自律。可通過辦案人員填報《辦案告知卡》、《辦案人員申請回避審批表》、《廉潔自律卡》等三個表格來實現監督。
二是法警部門的監督。應嚴格落實辦案工作區的“管用分離”制度和審訊過程中的“看審分離”制度。工作區由司法警察部門管理,辦案部門使用;辦案部門經申請獲批準后方可使用工作區和司法警察,司法警察部門在工作區應建立涉案人員出入登記制度和填報《移交涉案人員登記表》、《履職交接班登記表》,構建完整的司法警察履職“一案一卷宗”制度,通過值班司法警察對辦案人員在辦案工作存在的違紀違法行為的及時提醒、制止和報告,實現對審訊行為的全程監督。
三是技術部門的監督。應嚴格執行“審錄分離”制度,通過技術部門對偵查人員訊問、詢問涉案人員的全程同步錄音錄像錄制工作來實現監督,包括對問話過程和對涉案人員進入辦案工作區全區域視頻監控的兩種同步錄音錄像。
四是偵監部門的監督。在嚴格執行職務犯罪案件審查逮捕上提一級的辦案機制中,建立每起自偵案件必須訊問犯罪嫌疑人制度,通過對犯罪嫌疑人的訊問工作,核實相關證據,實現對偵查活動的監督;在審查批準逮捕時實行詢問證人等訴訟參與人和聽取辯護律師的意見制度,核實證據了解案情,利于發現或者調查核實偵查人員是否存在違法情況,從而實現對偵查活動的監督。
五是紀檢監察部門的監督。建立紀檢監察干部作為安全督察員對辦案工作區執法行為進行專門監督制度,建立辦案部門扣押、凍結款物三日內將清單復印件和有關法律文書以及案件辦結后十日內對扣押、凍結款物的處理情況報紀檢監察部門備案制度,建立執行搜查時商請紀檢監察部門派員全程監督制度,強化紀檢監察部門監督工作。發現問題的,應當及時填寫《案件現場監督報告表》,發出《案件執法監察通知書》進行糾正。
六是監所部門的監督。明確規定由監所部門執行羈押必要性審查制度。監所部門可通過定期向在押人員發放維權書告知羈押期限和利用在押人員訴訟情況管理軟件認真落實預警提前告知、到期及時催辦、違法立即糾正三項環節,促進派駐檢察室依法履行監督職責。
七是控申部門的監督。對偵查措施和強制措施提出申訴的案件由控申部門統一受理,對符合受理條件的申訴案件,控申部門應及時分流轉交本院偵查監督部門查辦,防止偵查部門偵查措施和強制措施的濫用,避免各種違法行為,確保司法公正和保障當事人、利害關系人的合法權益。
3.對案件證據的審查監督
面對刑事訴訟法修正案對證據所作的重大修改和辯護權的擴張完善,檢察機關對自偵案件應構建起嚴密的內部審查機制。
一是偵查過程中的備案審查。強化上級檢察院對下級檢察院執法活動的監督,在嚴格執行自偵案件不訴、撤案報上級院批準制度的同時,可建立部分特殊案件在下級院需作出立案決定前應向上級院請示匯報制度,同時利用偵查指揮系統落實專人對下級報備的案件進行審查并填報《立案備案審查表》,突出對立案、采取措施情況和具體案情進行全面審查。
二是偵查終結前的專門預審。自偵部門在確立案件承辦人員的同時,應指定一名業務水平高的干警作為案件預審官。預審官在案件偵辦過程中,不參與案件的偵查取證,但對形成的所有案卷材料實行同步審查、同步監督,及時提出審查意見;在案件偵查終結前,預審官應對全部案卷材料進行閱卷審查,并聽取偵查人員意見,形成案件預審報告并經審批。只有經預審官同意和領導批準的自偵案件方可向公訴部門移送審查起訴。
三是偵結移送后的起訴審查。公訴人應保持最為“中立”的立場,以最嚴格的標準來審查案卷,確保案卷證據達到確鑿充分的證明標準;應建立“快速”的審查機制,對存在瑕疵的證據,做到早發現早補證;應有“準確”的預測判斷能力,對庭審對抗強度的增加做到應對有方。起訴審查的監督可通過審查報告及庭審筆錄來具體體現。
(四)完善案件考核機制
設置科學合理的考核機制是內部監督工作作用和效力的直接體現,是強化內部監督的保障。
1.考核內容
一是執法規范。自偵案件是否嚴格按照有關法律和規定開展初查、偵查工作,做到法律手續完備,偵查程序合法,偵查行為文明、規范;二是辦案效率。自偵案件是否做到辦案效率高,從立案到移送審查起訴的周期短;內部監督制約是否做到職責明晰,協作通暢;三是辦案質量。是否做到收集證據客觀全面,犯罪事實清楚,證據確實充分,證據體系完整;四是辦案效果。辦案工作是否充分體現為大局服務,化解社會矛盾、服務社會管理創新,無因偵查行為不當引起社會不良反映。
2.考核流程
一是部門自評。由偵查部門就所偵辦案件對上述四項考核內容進行自行評價,填報《案件質量登記表》,由科局領導審核;并由上級檢察機關對口部門結合偵查指揮系統填報情況和備案審查結果給出審查意見。
二是監督意見。對自偵案件偵辦流程中各個環節開展情況,由檢察機關內部監督部門按其職能分別進行評判,出具監督意見,形成《自偵案件內部監督意見匯總表》,作為對自偵案件考評的重要參考佐證。