法律體系論文精選(九篇)

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第1篇：法律體系論文范文

[關鍵詞]政府采購法;政府采購方式;采購理論

建立規范的政府采購制度是我國公共財政支出體制改革的重要內容,也是我國市場經濟發展、適應經濟全球化、提高政府宏觀調控能力和建立廉潔政府的需要。由于政府采購制度在我國發展的時間不長,法律體系還不健全,因而,借鑒國際經驗,結合我國加入WTO后政府采購市場需要進一步開放的實際,完善我國政府采購法律制度具有現實意義。

一、國外政府采購法律制度的比較

國際政府采購法律制度是伴隨國際貿易一體化的形成而逐步建立起來的。在國際政府采購法律規范的推動下,一些發達國家紛紛修訂或制定符合國際慣例的政府采購法律制度。

(一)國際組織采購法律制度

1.《WTO政府采購協定》(簡稱GPA)。GPA的內容包括24條正文、4個附錄和5個附件,具有非常重要的地位。它是指參加國之間就政府采購法律、規定和慣例等所達成的框架協議,僅適用于簽字國家。基本目標是通過建立一個有效的關于政府采購的法律、規則、程序和措施方面的權利與義務的多邊框架,實現世界貿易的擴大和更大程度的自由化。通過擴大政府采購的競爭,促進政府采購透明、客觀、經濟和高效。GPA對締約方政府采購實行三大基本原則:第一,非歧視原則;第二,發展中國家的特殊待遇原則;第三,透明度原則。GPA的采購范圍是由采購實體和采購標的兩方面來確定的,每一個締約方均需在協定附件中以清單列舉其境內擬按照GPA的要求給予境外供應商國民待遇的政府采購實體和采購標的及其最低限額。GPA規定的采購方式包括公開招標采購、選擇性招標采購、限制性招標采購、談判式采購。GPA的質疑程序是各項質疑應由一家法院或與采購結果無關的獨立公正的審議機構進行審理。

2.《聯合國國際貿易法委員會貨物、工程和服務采購示范法》(以下簡稱《示范法》)。它是聯合國關于貨物、工程和服務采購方面制定的較為完善的法律文件,它包含了幾乎所有的政府采購活動,反映了在政府采購領域內較為合理、易為各國接受的實踐性做法,內容凝聚了通行于世界大多數國家政府采購立法的精華。

《示范法》是一部框架法律,有待以采購條例做補充。對正在進行采購立法和使其采購立法現代化的國家具有很好的示范作用。《示范法》的目標是盡量節省開支和提高效率;促進和鼓勵供應商和承包商參與采購過程和競爭;給予所有投標人以公平、平等待遇;促使采購過程誠實、公平,提高公眾對采購過程的信任。《示范法》只規定適用的采購實體的最低限度,采購實體系本國從事采購的任何政府部門、機構或其他單位。適用于以任何形式進行的貨物、租賃、租購甚至易貨采購。《示范法》的采購方法有招標方法、兩階段招標、征求建議書和競爭性談判、限制性招標、邀請報價、單一來源采購;對于服務采購規定其主要方法是征求建議書。《示范法》的審查程序為采購實體自我審查、上級行政機關審查和司法審查。它向投標商提供一條審查途徑,使采購法律和制度具有相當程度的自我監督和自我實施功能。

3.歐盟《公共采購指令》(以下簡稱《指令》)。它規定了一個法律框架,成員國必須使政府機構和公用事業公司的合同授予程序符合這一法律框架,并把它上升為國家法律。《指令》的目標是:在歐盟范圍內增加采購程序的透明度;促進成員國之間貨物和服務的自由流動;改善公共供應和服務合同有效競爭的條件。《指令》的原則是透明度原則、非歧視原則和公平競爭性原則。《指令》的適用范圍為中央、地方和地區政府機構以及公法所管理的或由《指令》所規定的其他公共機關。《指令》規定了公共采購程序:包括公告、招標公告、合同文件的提供、技術規格、授予合同的標準。《指令》規定的救濟程序是復議程序。同時還創設了兩種供當事人選擇的程序:證實程序和調解程序。

(二)各國政府采購法律制度

本文選取英國、美國、韓國作為政府采購國別立法代表,其原因在于:英國是最早開始政府采購的國家;美國政府采購的發展較完善,其政府采購份額也十分巨大;韓國是我國的近鄰,同為亞洲國家可以為我國提供借鑒。

1.英國政府采購法律制度。英國有比較完備的政府采購法律體系。形成了以《英國公共工程合同規則》、《英國公共設施供應的公用事業工程合同規則》、《英國公共服務合約法規》、《采購政策指南》、《采購實施指南》為核心的政府采購法律體系,內容涵蓋政府采購的各個方面。其政府采購的政策及核心分別是“物有所值”和競爭,通過競爭實現政府采購“物有所值”。

英國政府采購實行比較松散的管理體制。從政府采購的機構看,中央各部的預算部門和地方政府都擁有自行采購權力,獨立承擔本部門、本地區采購事務。財政部是政府采購的協調和牽頭機構,起到管理作用。另外,英國還有許多采購機構和采購行業協會,協助政府采購的實施。采購方式主要有:競爭性投標、公開招標、協商和競爭投標相結合、競爭性協商談判、單方投標以及投標后再協商的方式。政府采購的法定程序主要包括:制定采購計劃、指定采購總負責人、在指定刊物采購信息、采購信息的咨詢、供應商資格的審查、招標或者是直接采購、采購的履行、采購的審計。

2.美國政府采購法律制度。美國是較早建立政府采購制度的國家之一,具有完備的法律體系。美國先后頒布了《合同競爭法案》、《購買美國產品法》、《武裝部隊采購法》、《服務合同法案》、《貿易協定法案》、《聯邦采購政策辦公室法案》、《小額采購業務法案》、《合同糾紛法案》、《1993年聯邦采購程序合理化法》等一系列法律、法規。法制原則、競爭原則和申訴原則是美國政府采購法律三大基本原則,其中競爭原則是最基本的原則。采購方式主要有小額采購、大額采購和電子貿易。小額采購一般采用貨比三家的程序,而大額采購一般采用公開招標采購和協商采購的方式。有效保護政府采購市場,是美國政府采購法律制度最具特色的地方。《購買美國產品法》規定必須優先購買美國產品。

3.韓國政府采購法律制度。韓國先后頒布了《政府作為采購合同一方當事人的法令》(也叫《政府采購法》)、《政府采購法實施法令》、《關于特定采購的(政府采購法)的特殊實施規則》、《地方政府財政采購法》和《政府投資企業會計規則》。韓國政府采購管理手段較為先進,采用電子招標方式,制定有《電子交易基本法》和《電子簽名法》。這樣,韓國有較完備的政府采購法律體系。韓國政府采購原則包括透明公正原則、誠實和信用原則。采購方式有公開競爭合同、有限競爭合同、指名競爭合同、隨意合同,即采購金額在2000萬韓元以下,按規定可以用直接洽談的方式簽約。采購廳是韓國財政經濟院政府采購的專門機構。韓國政府采購基本上按照國際慣例并依照本國法律規定進行。

(三)國際組織及各國政府采購法律制度對中國的啟示

1.國際組織及各國政府采購法律制度的特點

第一是明確的政府采購目標及原則。國際組織及各國政府采購法律制度皆以促進政府采購經濟有效性目標的實現作為其使命。遵循透明、競爭、公平、公開原則,并貫穿于整個采購過程,成為管理政府采購活動的靈魂。第二是完善的政府采購程序。國際組織及各國政府采購法律都對采購的主要方式作了明確規定,將招標采購作為政府采購的首選方法,規定在一般情況下采購機構必須采用。同時考慮到采購環境的復雜性及公開招標的不完全適用性,又設計了適用于其他采購環境的一系列程序,從而形成了一套完整的、適用各種采購環境的采購程序,既保證了政府采購的競爭、公開、公平、公正,又最大限度地促進了政府采購經濟有效目標的實現。第三是完善的政府采購法律體系。國際經濟組織和各國都制定了完善政府采購法律體系。由于政府采購數額巨大,許多國家政府采購規模一般占年度GDP的10%～15%,政府采購法相應的在法律體系中占有重要地位。[1]第四是完善而有效的救濟程序。各國政府都在其政府采購法律中規定了救濟程序,允許雙方通過司法、行政手段對不當采購行為提出異議,為法律制度健康運行提供了重要保障。第五是受國際或區域政府采購立法影響越來越大。如歐盟的政府采購政策對成員國政府采購約束越來越大,而歐盟成員國的政策影響力越來越小。在各國的立法中,還注重與政府采購國際規則銜接。

2.各國同國際組織政府采購法律制度的接軌與差異

通過以上比較,我們不難發現,許多國家能夠及時根據國內與國際經濟形勢的發展變化調整本國政府采購法律制度,積極與國際規則接軌。但由于國際經濟組織與各國政府在政府采購上的價值取向不同,因而不同國家立法的目的也有所不同。如歐盟與世貿組織是以“自由市場”為本位的“經濟理性論”為其立法的價值取向,強調政府采購必須絕對地適用商業標準,其目的是促成政府采購市場的開放,消除歧視措施,推進國際貿易發展。相反,各國政府則以“干預主義”理念的“工具性或再配置使用論”為立法的價值取向,注重政府采購的工具性使用,目的是為了極力保護本國政府采購市場,以更好地實施政府的社會經濟政策。各國的政府采購法律制度實現與全球(區域性)政府采購法律制度真正接軌是一個漫長的過程。不同類型國家對待政府采購的國際規制采取不同態度。發達國家愿意加入GPA,其主要原因是具備參與國際競爭的能力;絕大多數發展中國家經濟所處的發展階段和水平還不具備開放政府采購市場的條件,他們認為加入GPA會大大減弱政府為促進本國產業發展而使用政府采購政策的靈活性,若全面開放將造成巨大沖擊,因而對參加GPA不積極。這種完全不同的態度是政府采購的國際規制發展遇到的最大挑戰。隨著全球經濟一體化與國際貿易自由化趨勢的進一步加強,這種立法價值理論的對立會漸漸緩和并最終消除。

二、我國政府采購法律制度的現狀及主要問題

(一)我國政府采購法律制度的現狀

自1998年起,我國的政府采購開始進入大眾視野,到2008年全國政府采購規模達到了5990.9億元。[2]我國《招標投標法》和《政府采購法》分別于2000年1月1日和2003年1月1日起開始實施,已逐步進入法制化軌道。同時,我國已形成報紙(《中國財經報》)、網絡(中國政府采購網)和雜志(《中國政府采購》)三位一體的政府采購信息體系。在政府采購規則國際化方面,我國在1996年承諾最遲于2020年與亞太經濟合作組織(APEC)的成員對等開放政府采購市場,并在加入WTO時承諾,要在入世后盡快開始加入GPA的談判。

我國的政府采購法律體系按性質可分為四個層次:第一層次是法律類。包括《政府采購法》、《招標投標法》,以及《行政復議法》、《合同法》、《行政訴訟法》中有關政府采購合同、政府采購活動質疑與訴訟的規定都屬于政府采購法律體系的內容。第二層次是法規類。包括國務院頒布的行政法規和地方人大頒布的地方性法規。第三層次是規章類。包括國務院部委和地方政府頒布的規章。第四層次是規范性文件,是我國數量最多的政府采購制度,規范著大多數的政府采購行為。

(二)我國政府采購法律制度存在的主要問題

政府采購法律制度在西方已經有200多年的歷史。與國外相比,我國政府采購開展的時間太短,實踐與立法經驗不足。與WTO框架下成熟的政府采購法律制度相比,我國政府采購法律制度顯現出許多問題與不足,主要表現在:

1.政府采購法律體系尚不健全。《政府采購法》出臺近8年,尚未出臺細則,可操作性不強。部分地區根據自身實際制定了一些規章和制度,但很不完善。此外,政府采購的法律體系存在法律真空,例如:面對電子化政府采購的發展,缺乏相應的電子政府采購的法制環境,《政府采購法》、《合同法》、《招標投標法》都需要做相應的修訂。

2.適用范圍不廣。一是我國將政府采購適用客體范圍定位于貨物、工程和服務,并用“集中采購目錄”予以限定,而集中采購目錄范圍由省級以上人民政府確定并公布。可見,《政府采購法》適用客體范圍具有不確定性。它的不確定性與政府采購國際規則的適用客體范圍的確定性相悖。二是在適用客體范圍排除方面,《政府采購法》除了對涉及國家安全和秘密的采購、軍事采購、利用國際組織和外國政府貸款采購予以規定外,對其他情況的排除缺乏規定。三是政府采購的主體偏窄。如從事公用事業的交通、電力、電信等國有企業沒有納入采購單位。四是采購的客體與國際規則相比顯得不寬。

3.采購方式的規定存在不足。《政府采購法》規定的采購方式包括:公開招標、邀請招標、競爭性談判、單一來源采購、詢價、國務院政府采購監督管理部門認定的其他采購方式,并在一定程度上規定了相應的適用條件。但從采購方式的選用排序來看,除對公開招標規定為政府采購的主要方式外,對其他方式的主次選用未作具體規定,為采購實體有意避讓公開招標和邀請招標,尋求競爭性談判、詢價、單一來源采購方式留下潛在的操作空間。我國《投標招標法》規定的招標方式包括公開招標和邀請招標,與GPA規定的四種招標方式相比,選擇余地小,對政府采購市場不利。

4.采購程序規定簡單或缺乏規定。一是公開招標程序規定過于簡單;二是對公開招標、邀請招標等招標文件應載明的內容未作規定,導致招投標過程中的自由裁量權過大;三是缺乏對中標原則的一般性規定和中標的詳細商業標準,可能導致采購實體自由裁量權的濫用;四是對采購合同授予程序規定過于簡單,絕非“政府采購合同適用合同法”一個簡單條文所能解決的;五是沒有投標及履約擔保的規定,忽視了采購實體權益保障;六是缺乏年度招標預告程序規定,不能使供應商較早地了解政府采購信息,難以形成廣泛有效的競爭。

5.質疑和投訴機制不健全。《政府采購法》也專門設立了質疑投訴程序,但與國際規則相距甚遠。GPA質疑程序要求締約方以書面形式規定一套保障供應商獲得采購活動中期待利益的“非歧視的、及時、透明且有效的程序”,并由法院或其他公平、獨立的審查實體來確保程序實現。《政府采購法》將質疑作為審議的前置程序,并且在中間還添加了投訴,就使得供應商對質疑不服必須先進行投訴,投訴不服方可提訟,這大大延長了政府采購救濟程序。同時,受理投訴的主體是行政機關,在性質上與GPA所要求設立的獨立審查實體完全不同,供應商的權益難以得到充分保障。

6.政府采購監督機制不健全。《政府采購法》規定各級財政部門是政府采購的監管部門,《招標投標法》規定監管主體是各級發改委,造成我國政府采購監管主體不統一。此外,法律盡管賦予政府采購主管機關享有政府采購的監督檢查權、集中采購機構的考核權及投訴的處理權等,但與有效履行職能的要求相比仍較窄,需要擴充和完善。

7.法律條款模糊,難以操作。《政府采購法》有多處規定模糊:一是“財政性資金”的概念及范圍模糊不清;二是“國貨”的概念和標準不明;三是《政府采購法》規定屬于地方預算的政府采購項目,其集中采購目錄由省一級人民政府或者其授權的機構確定并公布,但“其授權的機構”沒有明確規定,致使各地集中采購目錄的管理機構不統一;四是機構概念不清,《政府采購法》對機構使用了“集中采購機構”和“采購機構”兩個概念,他們的關系無法區分。

三、完善我國政府采購法律制度的思考

進一步完善我國政府采購法律制度,為政府采購市場開放提供良好的法制環境,有利于國家財政政策的宏觀調控,為促進我國經濟發展提供保障。

(一)完善政府采購法律體系。要加快制定《政府采購法實施條例》等配套法規。針對電子政府采購的發展,加快制定電子政府采購程序、合同管理、信息、電子認證、安全保密等方面的法律法規。各地應以《政府采購法》及其實施細則為主要依據,結合當地實際,制定具體辦法,構建較完備的政府采購法律體系。

(二)完善政府采購法律制度的政策功能。一是完善政府采購競爭、公開、公平的原則。堅持競爭性原則,通過競爭,才能形成政府采購的買方市場,從而形成對政府購買更有利的競爭局面。堅持公開性原則,包括采購程序、采購標的公開,接受投標方的質疑和申訴,接受公眾和監督機構的審查和監督。堅持公平性原則,促進政府采購經濟、有效目標的實現。包括為所有競爭者提供均等的機會;資格預審和投標評價使用同一標準;對所有投標者提供應該提供的全部信息等。二是應更好地體現我國政府采購政策。首先,豐富優先采購本國產品的內容。其次,充分考慮未來加入GPA所帶來的影響,利用GPA中對發展中國家有利的規定,逐步調整國內政府采購政策,保證在加入GPA后,既能夠履行加入義務和利用GPAA所帶來的機遇,又能夠繼續實現通過政府采購扶持國內產業發展等政策功能。

(三)完善政府采購法律制度的適用范圍。一是完善適用主體范圍。首先,完善采購單位的相關制度。界定采購單位應從資金性質和財政性資金使用的數量上進行規定,避免采購單位規避《政府采購法》。其次,從事公用事業交通、電力、電信等國有企業,其經營涉及公共利益,可借鑒國際經驗納入政府采購制度調整范圍。二是擴大適用客體范圍。首先,擴大我國政府采購范圍。根據我國的法律,除了通過采購獲得貨物、工程、服務外,還可以通過征用、征收、繼承等方式獲得。GPA規定,政府采購客體包括任何契約方式進行的采購。《示范法》也規定,采購是指以任何方式獲得貨物、工程和服務。GPA和《示范法》規定的采購客體都比我國的廣泛,這樣的規定有利于杜絕采購單位表面上利用其他方式獲得貨物、工程和服務,實際上卻是使用有償方式以規避政府采購法律制度適用的做法。通過規定采購單位以任何方式獲得貨物、工程和服務都使用政府采購規則,來擴大采購法律制度的適用范圍。其次,科學界定貨物、工程和服務范圍。借鑒《示范法》,將貨物的附屬服務歸屬于貨物采購的制度規則之內,因為將附屬于貨物的服務排除在政府采購規則之外,會對采購貨物的質量造成損害,也會破壞采購的效果。對于“工程”,《政府采購法》的規定與國際規則和我國《招標投標法》的規定都不一致,具體表現為將勘察、設計、施工、監理等排除在工程的范圍之外。因此,對于項目的勘察、設計、施工、監理等應該在重新規定工程的范圍中予以完善。

(四)完善政府采購方式。采購方式對于采購目的的實現非常重要。《示范法》和《指令》的采購方式值得我國修訂《政府采購法》借鑒,重點應對公開招標以外的采購方式詳細規范完善,形成以公開招標為主要形式的采購機制。同時,也要針對不同采購需求,發揮其他采購方式的效用,包括電子采購、框架協議采購等采購方式。

(五)完善政府采購法律程序。借鑒國際組織政府采購法律程序規定,結合我國采購實踐,構筑科學的招標程序規范體系。包括詳細規定供應商資格預審程序;構建招標文件內容確定、提供、澄清和修改程序;增加年度招標預告程序;規范投標的提交、修改、撤回和擔保程序;規范投標的評審程序;規范采購合同授予程序等。

(六)完善政府采購監督機制。一是統一監管主體。招標投標是政府采購法律制度的核心內容,應當從立法和司法上做好《政府采購法》和《招標投標法》的銜接工作,將政府采購的監管主體確定為財政部門。二是應賦予政府采購主管機關更多的監督權,包括事前審查權、特別調查權等。三是建立多層次的外部監督體系。可考慮設置三重監督機制:各級財政部門的監督,各級監察、審計的監督,社會、輿論監督。

(七)完善政府采購救濟機制。《政府采購法》規定:“政府采購合同適用合同法”,這樣就將政府采購合同糾紛納入民事訴訟范疇,排除了行政訴訟救濟。在美國,解決采購合同糾紛由政府機構內部設立的合同申訴委員會受理,且對合同申訴委員會的決定還可以請求司法審查。GPA要求成員國建立司法審查制度,對政府采購及政府采購合同糾紛進行司法審查。可見,我國行政訴訟將政府采購合同排除在受案范圍之外與行政法治發展趨勢不符,應將政府采購合同糾紛納入行政訴訟受案范圍。同時應設立政府采購質疑、投訴獨立審查機構,確保質疑、投訴程序的實現。

(八)完善政府采購法律制度的立法技術。相關法律條文的含義應該明確、具體。一是建議將“財政性資金”的內涵界定為財政預算資金、納入財政管理的其他資金,以及以財政性資金作為還款來源的借貸資金和以國有資產作擔保的借貸資金。二是明確“本國貨物”的概念和標準。它指在中國境內生產、且國內生產成本超過一定比例的最終產品;國內生產成本比例=(產品出廠價格-進口價格)/產品出廠價格。三是《政府采購法》規定:屬于地方預算的集中采購目錄由省一級人民政府或者其授權的機構確定并公布,其中的“其授權的機構”需要明確規定。四是厘清《政府采購法》中“集中采購機構”和“采購機構”的概念,避免采購機構概念用語上的混亂。

第2篇：法律體系論文范文

關鍵詞：量刑建議；法律監督；量刑裁判

量刑建議權是指檢察機關在量刑裁判前的某個訴訟環節,根據被告人的犯罪事實、犯罪性質、情節、認罪態度和社會危害程度等,提出建議,對刑種、刑期、罰金數額、執行方法等方面提出具體要求,請求人民法院對被告人處以某一特定刑罰的權力①。2005年,最高人民檢察院出臺了《人民檢察院量刑建議試點工作實施意見》,正式將量刑建議列入檢察改革項目,并部分試點,但時至今日,理論界和實務界關于量刑建議的性質仍存在爭議,并直接影響到量刑建議制度的全面推行。筆者擬從分析量刑建議權的本質屬性為出發點,就如何構建具有我國特色的量刑建議制度提出建議。

一、量刑建議權本質上屬于法律監督權

(一)量刑建議是公訴的應有之義,量刑建議權是公訴權的重要權能之一

公訴權是指法律規定具有公訴職能的國家機關為追訴犯罪而向國家審判機關提訟的權力②。公訴權“依據權利內容可以包括定罪請求權、量刑建議權、程序適用權等權能”③。檢察機關通過向法庭提出指控犯罪證據,請求法庭對犯罪的事實、性質、情節和危害后果進行確認,在此基礎上進而請求法庭對犯罪人進行刑罰制裁,前者為定罪請求權,后者即為量刑請求權,兩者構成完整的公訴權,缺一不可,量刑請求權是定罪請求權的必然結果。完整的公訴權不僅要求法院對事實進行確認,還需提出具體的量刑請求。目前,通說認為公訴權本質上是一種法律監督權,那么,作為其重要組成部分的量刑建議權當然也是一種法律監督權。

(二)量刑建議在刑事訴訟中的功能表明其具有監督制約的特質

刑事公訴中,檢察機關通過行使求刑權,請求法庭對犯罪人科以刑罰,揭示刑法的不可違反性,使犯罪人意識到犯罪行為給社會帶來危害的同時,也使自己受到制裁,從而強迫犯罪人感受到法律的威嚴,自覺遵守法律,進而實現刑罰的特殊預防功能。同時,通過特殊預防,還能教育和威懾一切社會主體自覺遵守法律,保護法律的正確實施。因此,從促進法治建設的角度來看,量刑建議權具有監督法律正確實施、維護法律尊嚴和促進法治進步的社會功能。

(三)從我國現行刑事訴訟模式來看,量刑建議應當具有法律監督的價值取向

現代刑事訴訟結構中,權力制衡是基本價值取向,只有以制衡為基點才能尋求和實現社會正義。1996年刑事訴訟法修改后,我國刑事訴訟庭審模式由職權主義向當事人對抗主義轉變,但這種轉變是漸進性的,至少目前尚未形成完整和規范的當事人對抗主義庭審模式,奉行實體真實原則和“犯罪控制”優先的職權主義的意識和因素仍不時影響庭審活動,再加上我國刑法中關于刑罰適用的條款過于疏松,同一罪名涉及的刑罰種類和幅度跨度太大,導致法官在刑罰適用上難以得到有效監督。檢察機關代表國家行使公訴權,全程參與刑事訴訟,有必要也有可能賦予其必要的監督權力和措施,以制衡審判權。事實上,法律規定檢察機關有權對量刑“畸輕畸重”的判決提出抗訴,就是監督刑罰適用的措施之一,只不過在以往的庭審中,其量刑建議權歸于“隱形”而已。

(四)從量刑建議制度設置的目的來看,應該賦予其法律監督的性質

量刑建議權存在的本身就是對審判權的制約,其通過提出具體的量刑種類和幅度,限定了刑罰適用,而且對審判結果依法進行監督,進而保障法律的正確實施,維護當事人合法權益。有的學者認為“并不主張檢察機關提出之量刑建議是在行使所謂的籠統的法律監督權,而是在依靠程序角色分化、程序功能按角色分別配置的前提下所實施的當事人權力(利)制約”④,筆者認為有待商榷,因為如果只將量刑建議權定位為一般訴權,將檢察機關定位為一般當事人,則有可能導致檢察機關為了追求勝訴而不顧法律是否正確實施、當事人合法權益是否得到有效保障,此舉勢必否定其職權的監督性質,削弱監督能力,導致刑事訴訟權力結構失衡。實際上,檢察機關行使公訴職權時,其不應僅將自己視為刑事訴訟一般當事人,還應基于客觀公正的立場履行法律監督的職責,盡力維護刑事訴訟程序的公正和當事人合法權益。

二、量刑建議制度的具體構建

量刑建議權作為一項重要的法律監督權,是強化刑事公訴法律監督屬性的要求,也是強化審判監督之必然。構建量刑建議制度,必須以規范量刑建議的提出和采納為出發點,以體現和強化量刑建議的法律監督屬性為宗旨。

(一)確定量刑建議權行使的時間和方式

首先,對于公訴機關建議適用簡易程序審理的輕微刑事案件,可以在時提出明確的量刑建議。此類案件,犯罪事實清楚,證據確實充分,而且被告人自愿認罪,公訴人對案情、證據程度和量刑幅度等有了充分的了解,證據程度在審判階段不會發生根本性的變化,而且此類案件檢察機關一般不派員出庭支持公訴。因此,在提起公訴時一并提出量刑建議符合訴訟經濟原則,有利于提高訴訟效率。但筆者認為不宜在書中直接寫明量刑建議,因為存在被告人當庭翻供或法院不同意適用簡易程序審理的可能性,量刑建議在庭審過程中可能會作出修改,如此一來,書的穩定性和嚴肅性會遭到質疑。因此,單獨制作一份量刑建議書并隨案移送較為符合客觀實際,即使被告人當庭翻供或法院不同意適用簡易程序審理,公訴人也能根據庭審情況及時、有針對性地發表變更后的量刑建議,從而避免損害書的嚴肅性和權威性。

其次,對于適用普通程序審理的案件,公訴人可以在庭審過程中根據查明的具體案情和被告人的辯護意見提出明確的量刑建議。因為此類案件一般案情比較重大、復雜,案件事實的認定有可能隨著庭審的進程發生變化,公訴人在法庭調查完畢后,綜合已經質證的證據程度和被告人的認罪態度等全部因素,在法庭辯論階段向法庭提出具體的量刑建議會更加全面和準確,也更具有說服力,法官和被告人更易接受。需要說明的是,為使量刑情節得到充分的論證和交鋒,筆者贊同在法庭辯論階段提出量刑建議,但對于被告人在最后陳述階段才表示自愿認罪的案件,有必要綜合考慮被告人自愿認罪的因素,對之前的量刑建議做出修正。總之,量刑建議權行使的方式和時間不能完全模式化、程序化,而應根據具體案件的不同作出相應調整,以達到監督制約法官量刑、維護量刑公正的目的。

(二)確定量刑建議權的種類

目前實踐中,檢察機關的量刑建議種類有三種,分別為:概括性量刑建議,即建議適用某一刑法條文規定的法定幅度刑;相對確定的量刑建議,即在某一法定幅度刑內壓縮一定的量刑空間;絕對確定的量刑建議,即確定、具體的刑種和刑期建議。概括性量刑建議因為未對法定刑的幅度進行任何壓縮,不具有任何參考意義;相對確定的量刑建議雖然壓縮一定的量刑空間,提出了較為具體量刑幅度,但相同犯罪事實和情節的案件可能由于具體承辦人的不同而有不同的量刑幅度,而且,量刑幅度的范圍可大可小,由此給人產生一種模糊界限、“和稀泥”的感覺,法官有時也無所適從,而且也不利于就此展開量刑辯論(因為該量刑幅度可能符合被告人或其辯護人的量刑預期)。據此,筆者認為,應采納絕對確定的量刑建議模式,因為,首先,經過庭審,案件所有證據均得到質證,犯罪事實和各種量刑情節已經查明,公訴人應當而且能夠提出具體確定的量刑建議。其次,量刑建議是一種具有法律監督性質的司法建議權,只有具體確定的量刑建議才是法官量刑的前提條件和基礎,檢察機關也只有以具體確定的量刑建議作為監督制約法官依法行使自由裁量權的標準和依據。再次,有利于控辯式庭審模式的確立。被告人及其辯護人更易接受具體確定的量刑建議,因為其可以據此展開具體的、有針對性的量刑辯護,不會覺得無的放矢。

(三)明確量刑建議的法律效力,明確檢察機關量刑抗訴權

檢察機關依據查明的犯罪事實和法律規定提出的量刑建議,既是提供給法院作為量刑的重要參考依據,也是檢察機關對法院量刑進行法律監督的重要依據。如果法院采納了檢察機關的量刑建議,不僅表明承擔不同訴訟功能的檢、法兩家在量刑上取得了一致認識,同時也表明法院接受了檢察機關的量刑監督;如果法院未采納量刑建議,則必須說明不采納的理由,不能說明理由或理由不能成立、符合抗訴條件的,可以提起抗訴。不符合抗訴條件但確屬量刑不當的,可以依法提出糾正意見,這樣完全可以發揮量刑建議的審判監督作用。

在此,有兩個問題存在較多爭議,亟待解決,第一,法院未采納量刑建議的那些案件可以抗訴?量刑建議權性質上畢竟是一種程序上的司法請求權,如果未采納量刑建議的判決都可以抗訴,未免有干涉審判權之嫌。筆者認為,目前可以將法院降格或升格量刑的案件作為提起抗訴的主要對象,例如,量刑建議判處死刑的,法院判處了無期徒刑或以下。第二,實踐中,基于認識的不同和自由裁量權的行使,雖然法院未采納檢察機關的量刑建議,但其量刑絕大多數并不存在畸輕畸重的情形,充其量只是偏重偏輕,不符合抗訴的條件,對于這些個案的量刑如何監督?筆者認為,可以借鑒北京市東城區人民檢察院探索、創新的“量刑宏觀監督”的模式。在該模式下,該院將量刑監督由個案監督轉為宏觀監督,將監督的重心放在促進法院內部量刑標準的統一上,公訴部門注意圍繞被認為存在問題的個案判決,有針對性的收集判例并加強調查研究,最終集中與法院溝通交流,從而引起法院對統一審判標準問題的高度重視,取得了較好的效果⑤。

同時,量刑建議并不是簡單地擴大了檢察機關的自由裁量權,其對于檢察機關也有約束作用,主要表現在:如果法院采納了檢察機關的量刑建議,一般來說,檢察機關不能再以自己對案件的認識發生變化為由,對法院的判決再進行抗訴,這對于檢察機關正確、準確地行使公訴權和抗訴權都有積極的效果⑥。由此可見,檢察機關不能無約束地行使量刑建議權,而應不斷完善、強化檢察機關內部監督制約機制,提高量刑建議質量。

正確認識量刑建議權的本質屬性是構建量刑建議制度的前提,盡管我國量刑建議制度的構建還面臨法律規則和法治意識等多方面的制約,但強化法律監督、保障法律正確實施是我國司法改革的主旋律,應不斷完善量刑建議各項機制,構建具有我國特色的量刑建議制度。

注釋:

①王志剛.量刑建議制度全面推行的障礙及其破解.中國刑事法雜志.2009(5).第68頁.

②張穹主編.公訴問題研究.中國人民大學出版社.2000年版.第77頁.

③姜偉,等主編.公訴制度教程.法律出版社.2002年版.第35頁.

④歐衛安.檢察機關對刑罰裁量的合理模式研究.西南大學學報(人文社會科學版).2007(2).第111頁.

第3篇：法律體系論文范文

論文關鍵詞 公共場所 控煙 經營者

隨著大眾對吸煙危害的認識深化，以及對健康的日益關注，公共場所吸煙控制，越來越成為公眾關注的問題。2014年11月，國務院法制辦向社會公開征求對《公共場所控制吸煙條例（送審稿）》的修改意見，這無疑是公共場所控煙工作的一大進步，但就目前而言，公共場所控煙的立法與執法仍存在一些亟待解決的困難和問題。

一、 法律問題

（一）法律體系不完善

法律體系不完善，包括兩個方面的問題。首先是國家沒有相對應的法律，甚至連有關公共場所衛生的法律都沒有，只有一些條例，適用時難免繁瑣混亂，而公共衛生關系民眾日常生活與健康，意義不可謂不重大，理應有權威、統一的法律來支撐，而公共場所控制吸煙作為公共衛生的重要部分，理應體現在法律之中。

另外，在此送審稿出臺之前，我國已多部有關于此方面的部門規章以及地方性法規。但這些規范之間互相不協調，與現在的送審稿之間也多有不統一之處。如上海和杭州的有關公共場所控煙的地方性法規都規定了餐廳、賓館等部分公共場所的室內可以設立吸煙區域，這與衛生部于2011年公布的《公共場所衛生管理條例實施細則》以及現在的送審稿中的“室內公共場所禁止吸煙”條款相悖，適用時難免會出現問題。

由此可見，公共場所控煙缺乏上位的法律，相關規范之間互不協調，法律體系還有待完善。

（二）范圍界定不清晰

公共場所控煙，顧名思義，針對的范圍應該是公共場所。但是何為公共場所，現有的規范中并沒有統一的認識。

如1987年的《公共場所衛生管理條例》列舉了28類“公共場所”：賓館、飯館、旅店、招待所、車馬店、咖啡館、酒吧、茶座、公共浴室、理發店、美容店、影劇院、錄像廳（室）、游藝廳（室）、舞廳、音樂廳、體育場（館）、游泳場（館）、公園、展覽館、博物館、美術館、圖書館、商場（店）、書店、候診室、候車（機、船）室、公共交通工具。此中并沒有學校、社會福利機構、機關單位等明顯應列入的場所，顯然是很不完善的。

2009年《上海市公共場所控制吸煙條例》同樣通過列舉的方式定義了“公共場所”，將學校、醫療衛生機構、公共辦事場所等列入，定義更為完善具體，相對更好操作。

而在《公共場所控制吸煙條例（送審稿）》中，一方面，對公共場所只做了非常籠統的定義：公眾可以進出或者使用的場所、工作期間使用的場所、公共交通工具。另一方面，通過禁止性規定，實質上將風景名勝區、文物保護單位也納入公共場所范圍，這在以往的規范中是沒有的。送審稿的規定太過籠統，實質上不利于民眾以及執法人員真正區分何為公共場所。

現在送審稿的模糊定義，相關規范各不相同的定義，使得公共場所的范圍界定十分不清晰，令人困惑，難以對人的行為產生真正的指導和預防意義，難以實現條例設置的初衷。

（三）經營者作用難發揮

吸煙行為發生頻率大、速度快、范圍廣、場所多，如果只靠行政機關的監督管理，無疑是鞭長莫及，難以應對。所以說公共場所控煙，關鍵其實不在行政機關監督，而在于經營者負起責任。但是縱觀現有規范，雖然看似規定了經營者的責任，但是其作用難以發揮。

一方面，只規定了經營者的責任，對經營者的監測不夠。以送審稿為例，其規定了“鼓勵場所經營者、管理者采用煙霧報警、濃度監測、視頻圖像采集等技術手段，加強對本場所的管理”，對于安裝監測設施只停留在“鼓勵”階段。可想而知，對于餐廳、賓館等公共場所經營者而言，取悅于消費者遠比控煙更重要，如果沒有安裝監測裝置，再加上行政部門時間與人員有限，也不可能時時刻刻前來監督，可謂是“天高皇帝遠”，他們真的會冒著冒犯消費者的風險，老老實實地履行法條中規定的控煙勸阻行為嗎？答案恐怕是否定的。就如同與環境相關的排污行為，如果不對每個排污口都進行監測，恐怕偷偷排污、瞞而不報者大有人在，治理排污、總量控制只能是一紙空談。同樣的道理，如果不對每個公共場所安排監測設施進行監測，經營者的責任就難以得到真正有效的履行。

另一方面，即使經營者有心去做，他們所能做的也達不到控制的力度。還是以送審稿為例，經營者面對吸煙的人，可以“勸阻”，勸阻不聽可以強制其離開。但是吸煙行為發生頻率大，速度快，來不來得及一一勸阻且不說，等勸不成，強制其離開了，恐怕一支煙也抽完了，損害后果也已經造成了，抽煙的人也沒有什么實質性的損失，下回還照抽不誤，那么這樣的控制究竟有什么實質性的作用？處罰是一種較好的控制方式，但是送審稿中，只有相關行政機關有處罰權，“天高皇帝遠”的行政機關，每天面對如此多的場所如此多抽煙的人，恐怕也難以一一應對，對公共場所吸煙行為的真正控制，還是困難重重。

可見，對于經營者而言，雖然規定了責任，但是一沒有對履行責任的有效監測機制，二沒有賦予履行責任的有效手段，經營者的作用難以真正發揮。

二、解決建議

針對以上法律問題，筆者試提出以下幾點解決建議：

（一）推動相關法律制度的完善

一方面，推動有關公共衛生法律的出臺，并在法律中設條款甚至專章來規定公共場所控制吸煙問題，使得這一問題有更權威、統一的規范。

另一方面，各地方應加強對有關這一問題的地方性法規的審查、修改、制定工作，使之與最終出臺的關于公共場所控煙的條例相互協調。

另外，各部門可針對最終出臺的條例出臺更細致的實施細則，而各地方也可針對最終出臺的條例，結合本區域的實際情況，出臺更細致的相關規定。這樣，才能使有關公共場所控煙的各種位階的法律規范形成一個互相協調、互相銜接的體系，真正地發揮作用。

（二）以列舉+概括的模式明確范圍

針對“公共場所”范圍界定不明，各規范的定義互不協調的問題，建議可以通過修改條例，或是出臺實施細則，通過列舉+概括的立法模式，對公共場所進行一個更明確的范圍界定。試設計如下：

本條例所稱公共場所，是指以下幾類場所以及其他公眾可以進出或者使用的場所、工作期間使用的場所、公共交通工具。

（一）托兒所、幼兒園、大中小學及少年宮、青少年活動中心等教學場所；（二） 各級各類醫療衛生機構；（三） 體育場館；（四） 圖書館、影劇院、音樂廳、展覽館、博物館、美術館、紀念館、科技館、檔案館等各類公共文化場館；（五） 國家機關提供公共服務的辦事場所；（六） 公用事業、金融機構的營業場所；（七） 商場、超市等商業營業場所；（八） 歌舞廳、游藝廳等娛樂場所；（九） 經營場所使用面積在150平方米以上或者餐位在75座以上的餐飲場所；（十） 賓館、旅館等住宿場所；（十一） 電梯及其等候區域；（十二） 公共汽車和電車、出租汽車、軌道交通車輛、客渡輪等公共交通工具內及其售票室、等候室和設置在室內的站臺；（十三） 機場、鐵路客運站、港口客運站；（十四） 網吧等互聯網上網服務營業場所；（十五） 法律、法規規定的其他場所。

通過列舉+概括的模式，既確認了哪些場所是經營場所，給公民和經營者、執法者以行政指南，同時又給公共場所的界定預留了空間，執法人員在具體裁量時，如果遇到新型的、未列入條款的但又明顯應該屬于公共場所的場所，可以通過“以及其他公眾可以進出或者使用的場所、工作期間使用的場所、公共交通工具”的規定找到裁量的依據，使得對公共場所的界定可以隨時與不斷變化的社會生活對接。

（三） 強化經營者責任

一方面，強制要求符合“公共場所”定義的各經營者必須安裝相關監測設施并申報備案，定期報送監測數據，有關部門定期抽查監測視頻，強化對經營者履責情況的監管。甚至依靠科技手段，參照交警和環保的電子監測執法，實現實時、遠程監管。

另一方面，可以創新執法方式。我國《行政處罰法》第十八條第一款規定：行政機關依照法律、法規或者規章的規定，可以在其法定權限內委托符合本法第十九條規定條件的組織實施行政處罰。因此，可以出臺規章，允許有關的行政部門通過委托執法，將這方面行政處罰的職能委托給醫院、學校等符合條件的組織，使得相關經營者不需要報告行政部門就可以自己代為執法，大大加強了監管力度，對公共場所吸煙行為起到更大的控制和預防作用。還可通過定期報送視頻，由行政部門對視頻中屢教不改的吸煙者進行處罰，使得吸煙者不再抱有僥幸心理，執法能夠真正落到實處。

第4篇：法律體系論文范文

論文關鍵詞：法律英語 特征 法律文體翻譯理論 方法

1. 法律英語的特征

法律英語就其文體來說屬于職業專用英語，是一種正式的書面語體，是應用語的一個分支，也是具有良好發展前景的一種語種。其行文莊重、結構嚴謹、表達準確。作為一種專用英語，法律英語在詞匯的使用、句法的安排、文體的選擇上都有自己獨有的特征，具體來說：

1.1 句法特征

句法特征是法律英語特征的重要組成部分，常包括慣用長句，分詞短語使用普遍（為了清晰地表達句意，法律英語往往更多地使用分詞短語來代替從句做定語、狀語或賓語），介詞和介詞短語使用頻率高，條件從句使用率高。法律英語句法的這些特征是我們研究和對其進行翻譯時所必須深入考慮和分析的。

1.2 詞匯特征

詞匯特征是法律英語特征的又一重要組成部分，具體來說分為使用法律專門術語（法律英語在長期的法律實踐中逐漸形成了一些具有個性化色彩的法律語言）；拉丁語頻繁被使用（由于歷史和現實的原因，拉丁語在英美法律實踐中頻繁被使用）；相對詞義的詞語大量涌現；普通詞語被賦予法律含義，如Party在法律英語中被理解為“當事人”等。

1.3 文體特征

法律英語屬于書面英語。在起草法律文件時，嚴密準確是法律英語最重要的最基本的要求和特征。只有嚴密準確的法律英語才能保障法律的權威性，才能更好地反映立法意圖并體現立法原則，才能更好地維護法律雙方當事人的利益，才能更好地便于對法律進行解讀和執行，從而有利于提高整個社會的法制水平。

2. 法律文體翻譯的理論

法律翻譯的目的，是產生一個和原法律文本在功能和傳意方面都盡可能對等的文本，從而維護某個法律文件在不同語言國家和地區在理解和應用方面的統一和協調。

2.1 對等理論

為使源語和目的語的之間的轉換有一個標準，減少差異，尤金·A·奈達從語言學的角度出發，根據翻譯的本質，提出了著名的“動態對等”翻譯理論，即“功能對等”。 “動態對等”中的對等包括四個方面：1. 詞匯對等，2. 句法對等，3. 篇章對等，4. 文體對等。在這四個方面中，奈達認為“意義是最重要的，形式其次”。形式很可能掩藏源語的文化意義并阻礙文化交流。因此，在文學翻譯中，根據奈達的理論，譯者應以動態對等的四個方面作為翻譯的原則準確地在目的語中再現源語的文化內涵。

2.2 翻譯目的論

德國功能派翻譯學學者漢斯·弗美爾提出了翻譯目的論，強調譯者的目標決定翻譯行為過程。目的論注重的是翻譯的互動及語用層面，主張目的不是固定不變的，會隨著接受者的不同而變化。譯者采用的翻譯策略是目的決定手段。圖里則將目的論描述為一種可供選擇的以目的為中心的翻譯策略。

將此理論與法律翻譯實踐相結合，那就是說，翻譯預計要產生的法律文本決定一切。如法律問題翻譯的目的是為了普法宣傳及教育，則應該盡量采用前線的語言翻譯出一個一般民眾易于接受的文本，翻譯出學術性強、有深度的譯品。

3. 法律文體翻譯的方法

法律文本的翻譯，必須達到一個對等的標準，及語言學層面的法律概念，思想體系方面，在此節當中，我們將不在討論此方面的習得，而主要討論法律文體翻譯方法。

3.1 術語及專業詞匯的翻譯對等

一個科學領域內，一個術語只表達一個概念，同一個概念只用一個術語來表達。術語最突出的特點是詞義單一而固定，每個專業術語所表示的都是一個特定的法律概念，在使用時其他任何詞語都不能代替。例如：“termination（終止）”不能用 “finish”代替；“invoke（援引）”不能用“quote”代替；“peremptory（最高）”不能用“supreme”代替；“a material breach（重大違約）”不能用“a serious breach”代替.其他，burden of proof（舉證責任），cause of action（案由），letters patent（專利證書），negotiable instrument（流通票據），reasonable doubt（合理的懷疑），contributory negligence（與有過失），等等。

3.2 詞類轉化

在翻譯法律文體詞匯的過程中，應該結合英漢語言在詞類方面的異同，因地制宜的采取不同策略處理英漢或漢英翻譯中的詞類文體。尤其需要注意的是代詞、動詞和名次等詞類的翻譯，英語有動詞名詞化的傾向，而漢語多用動詞，法律文體也是如此。英語法律文體中選擇重復名詞性表達，而不像其他文體那樣用代詞來代替，除非帶詞的使用決無引起歧義或所只沒有不明確的可能。避免使用帶感彩和夸張涵義的形容詞及副詞。

原文：禁止搶采掠青、毀壞母樹（《種子法》第24條）。

譯文：Plundering of unripe seeds and doing damage to other trees are prohibited.

分析：原文采用否定祈使句來表示對人人都適用的禁止性規范，“搶采”和“毀壞”都是動詞，譯文將它們分別譯成帶有名詞性質的動名詞“plundering”和“doing damage to”就是通過名詞化手段模糊和隱藏了動作的行為者，從而弱化了法律行為主體，擴大了法律適用范圍，而且使語言更加簡練。

3.3 具體語境具體翻譯詞意

準確理解法律文體詞匯，是翻譯法律文書的前提和基礎。在這里具體語境具體分析具體詞匯的翻譯就顯得由為重要。

首先，要注意詞義在上下文中的一致性。

例如：“對本協議在解釋上若有分歧，應以……文本為準。”“解釋”一詞，可以翻譯成explanation， explication， expounding， interpretation.但該句中的“解釋”是指對法律條文的正式解釋，interpretation恰好符合這樣的含義，故一般翻譯成“In case of any divergence of interpretations of this agreement， the…text shall prevail。

其次，要注意同義表達在譯文中的不同含義。

例如：草簽文本：一個縮略的文本，譯成 initialed text草簽合同：對合同條款的初步認證，但尚不具備法律效力，譯成referendum contract。

再次，要從法律概念上理解詞義。

例如：訴訟參加人：不譯成litigant（僅僅指“訴訟當事人”）而譯成litigant participant，因為它指參與訴訟活動的人，包括：當事人，第三人，共同訴訟人”等。

最后，正確選擇結構詞，不能從源語字面來翻譯術語。

例如：合同雙方：both parties to the contract這里的介詞to不能用of代替，因為to是指“作為一方參加某個機構”。

3.4 長句的翻譯

法律英語在句法方面，長句、復雜句比較多，把錯綜復雜的信息通過各種連接有邏輯地安排在一個句子當中；為了準確完整地表達一個法律概念和法律事實，排除錯誤的可能性，條件句、定語從句的使用頻率非常高。在翻譯復雜的長句時，要先簡化句子的結構，剔除定語、狀語等修飾語，尋找主謂賓，抓住中心意思。如下例：Subject to the provision of Article 12，the General Assembly may recommend measures for the peaceful adjustment of any situation，regardless of origin，which it deems likely to impair the general welfare or friendly relations among nations，including situations resulting from a violation of the provision of the present charter setting forth the Purposes and Principles of the United Nations.

該句獨立成段，句子主干部分占不到全句的三分之一，其余皆為限定和修飾成分，短語有“subject to the provision of Article 12”和“regardless of origin”，從句有“which”從句，“which”從句還有它自己的修飾成分，由“including”引導。我們只有理解了這些結構之間的邏輯關系，才能正確的進行翻譯。當然，前面所談的狀語的翻譯技巧在翻譯長句時也是必不可少的。

參考譯文：“大會對于其所認為足以妨害國際間公共福利或友好關系之任何情勢，不論其起源如何，包括由違反本所在聯合國之宗旨及原則而其之情勢，得建議和平調整方法，但以不違背第十二條之規定為限。”

第5篇：法律體系論文范文

【關鍵詞】企業兼并/立法

1997年以后中國改革進入了一個新的階段，這一輪改革的重點將是企業重組，而企業重組的重要形式之一的兼并，將成為這一階段的重點和焦點。企業兼并蘊含著不同利益主體之間的利益沖突，必須正確引導和規范，否則不僅會造成社會資源配置的再度失衡，而且會導致劇烈的社會動蕩。因此，需要有一套完備的法律來引導、規范這一兼并行為。然而，目前我國企業的兼并一部分是無法可循，一部分是法律規定不完整，缺乏可操作性，無法解決實際問題。為了適應現階段改革的需要，應盡快制定一部可操作的完整、科學的企業兼并法規。

一、目前我國企業兼并的立法概況

同我國企業兼并實踐相比，兼并立法相對滯后，目前我國還沒有一部統一調整企業兼并的法律，對其規范的主要是行政規章和政策。一是全國性規章，1989年1月國家體改委、國家計委等四家聯合頒布了《關于企業兼并的暫行辦法》，1989年8月財政部頒布了《國有企業兼并財務處理的暫行規定》，以及1997年國務院《關于在若干城市試行國有企業兼并破產和職工再就業有關問題的補充通知》。二是地方性的規章，如1988年10月保定市《發展企業兼并試行辦法》，1988年4月武漢市《關于推行企業兼并實現產權合理轉讓的試行意見》及《企業兼并市場實施方案》，1990年7月福建省頒發《關于進一步推進企業兼并的意見》，1989年河南省頒布《關于企業兼并的意見》，湖南省體改委1993年頒布了《企業產權交易管理暫行辦法》等。

我國目前關于企業兼并的法規存在以下問題：

(1)這些兼并規范，大都是在社會主義市場經濟體制確立之前制定的，隨著實踐的發展，出現了許多新的問題，有些規定與市場經濟的基本要求已不相適應；(2)法律規范不統一，有些地方相互矛盾、相互沖突；(3)這些法規內容較粗，可操作性較差。

二、我國兼并實踐存在的問題及立法建議

我國的企業兼并是經濟體制改革的產物，80年代首先出現于河北省保定市和湖北省武漢市，由此開始便迅速擴展，在短短的幾年內，全國已形成了一股企業兼并的浪潮。據統計在80年代，全國25個省、市、自治區和13個計劃單列市共有6226戶企業兼并了6966戶企業，共轉移存量資產82.25億元，減少虧損企業4095戶。1989年全國先后有12個企業產權交易市場掛牌營業，到1993年全國已有一萬多家企業被兼并。目前的企業兼并，不僅在大中城市發展快，一些縣辦和鄉鎮企業也開始實行。同時出現了一些跨國兼并的現象。目前在企業兼并實踐中存在以下幾方面的問題：

1.企業兼并的行為性質問題。即企業兼并是政府行政行為，還是企業行為即一種民事法律行為。這個問題很重要，它是我國企業兼并立法的出發點。1989年頒布的《關于企業兼并的暫行辦法》基于當時的歷史情況，規定我國的企業兼并，尤其是國有企業的兼并是一種政府行為，由于資產的處分權是由資產的所有權人來行使的，而國有資產的處分權由國有資產管理局來行使，這本身就有很濃的政府干預色彩。隨著我國經濟體制改革的推進，現代企業制度的建立，應當明確企業兼并本身的性質。筆者認為，我國企業兼并的性質，應該是政府宏觀調控下的企業行為，這在立法中就應當體現，如企業兼并的原則，既應堅持民事法律行為所要求的自愿互利、有償轉讓和市場競爭等原則，同時又要符合國家產業政策和經濟發展戰略以及防止壟斷等反映國家宏觀調控要求的原則。在權利設計上，既應賦予企業自主兼并權，同時又應賦予政府的監督管理權。同時，為防止公權侵犯私權，還應嚴格界定兩種權利的界限，即限定政府有關部門不能直接干預企業兼并，而只能為企業兼并提供各種優惠和對企業兼并進行審驗批準、監督檢查。

2.企業兼并方式的立法問題。企業兼并方式的設定，是兼并立法的重要內容之一。目前我國企業兼并方式一般是從產權轉移程度和方式來劃分的，主要分為購買式兼并、承擔債務式兼并、吸收股份式兼并和控股式兼并，有些地方規章還規定了抵押式兼并、行政劃轉式兼并、破產式兼并、先承包后兼并等，筆者認為，我國企業兼并立法應規范兼并方式，以購買式兼并、承擔債務式兼并、吸收股份式兼并和控股式兼并為主。在一般企業兼并實踐當中，應當取消行政劃轉式兼并，要區分破產與兼并的關系，對破產企業再行購買不屬兼并的范疇，而先承包后兼并不應構成一種獨立的兼并方式。

在承擔債務式兼并中，與西方國家只能由主要債權人接管負債企業的方式不同，兼并企業既可以是被兼并的債權人企業，也可以是債權人以外的其他企業。其兼并方式是把資金直接付給被兼并企業的債權人，而間接地購買被兼并企業的產權，那么，兼并企業如何承擔債務？其范圍是什么？有些學者認為，被兼并企業的債務應由兼并方企業全部承受，而有些學者認為“兼并企業對被兼并企業的債務，只能以其全部資產額來承擔責任”。筆者認為，所謂承擔債務式兼并在我國一般是指“目標企業的資產與債務等價的情況下，兼并方以承擔目標企業的債務的條件接受其資產，作為被兼并企業所有資產整體歸入兼并企業，法人主體‘消失’。”因此在立法上承擔債務式兼并應規范在被兼并企業的資產和債務大體相同的范圍內。即便是目標企業的債務大于資產，兼并企業亦愿以此方式兼并的，其應承擔目標企業的全部債務，這樣既能使目標企業債權人的利益得到保護，也體現了企業兼并的自愿原則。

在購買式兼并中，因其是一種用資金購買企業而實現兼并的方式，因此，在立法上需要解決的問題是轉讓費的歸屬問題，從理論上講，被兼并企業產權轉讓收入應歸該企業的產權所有者，從實踐來看，有的將轉讓費上交財政，有的則由“企業兼并辦公室”等機構負責管理。國有企業的財產所有權歸國家，誰來代表國家？如果上交主管部門，實際上成為部門所有，如果上交財政，是地方自留還是上交中央，還是按比例分成？筆者認為按照《國有企業財產監督管理條例》第10條和國務院《國有資產評估辦法》第3、8條規定，對這部分資產應由國有資產行政管理部門負責管理。3.企業兼并的程序立法問題。企業兼并涉及到各方面的利益，是一項復雜的系統工程。關于企業兼并程序我國現有的法律規定也各不相同。《公司法》規定了5項程序，即股東會作出決議、簽訂協議、公告、報請審批、辦理登記手續；《關于企業兼并的暫行辦法》規定了5項程序，即確立兼并雙方、確定資產底價、確定成交價、簽訂兼并協議、辦理有關手續；有些學者主張因兼并方式不同應有不同的程序，基本上有9至10項程序，如直接“洽談而完成的兼并須經確定主體、提交報告、資產評估、確定成交價、簽訂合同、審批和公證、辦理變更手續、產權交接、公布兼并公告等程序”。上述規定和主張大多是從指導企業如何兼并的角度作出的，也即歸納了兼并實務中的各項具體工作，這與兼并立法中的兼并程序并不完全相同。以往的兼并程序規定，一方面，對于純粹實務性的程序作了過多的規定，例如確定兼并雙方，這雖是兼并中的首要工作，但不具備法律意義，法律對兼并的調整是以存在兼并雙方為前提的，至于如何確定兼并雙方更非兼并立法所調整的內容。另一方面，對企業兼并應有的法律程序未規定。例如兼并協議的內容是影響、決定兼并能否順利實施的重要因素，有關法規卻未作任何規定。這些問題均需在制定《企業兼并法》時予以解決。

4.企業兼并中的產權轉讓價格的確定問題。這是兼并方與被兼并方都應當考慮的問題，是兼并作為經濟行為的出發點與落腳點，但在兼并實踐中存在一些問題。首先，在不同性質的企業之間和不屬于同一產權主體的企業之間所進行的有償兼并中，對被兼并企業的資產不進行認真的價值評估，甚至不進行資產評估就匆忙地把兩個企業的資產合并在一起。有的企業兼并還提出了“資產上算粗帳，效益上算大帳”的口號。這將會造成大量的國有資產流失。其次，評估中的價格構成與價格確定的方式不合理。在價格構成中除了固定資產、流動資產、專項資金、工業產權、債權、債務外，還應包括土地使用費、“級差地租”和商譽所體現的價值。實際評估中存在的問題是只重視實物形態的資產評估，而對工業產權和其它無形資產，如土地使用權轉讓費和企業所處的環境形成的級差利益等項目往往忽略不計。在價格的確定方式上主要依據被兼并企業的賬面價值確定產權轉讓的價格，而不考慮企業資產的實有價值及現存資產的將來收益。這些問題在兼并立法中應用明確的法律條文加以確定，以便保護各方的利益，使兼并法具有可操作性。

5.企業兼并協議問題。企業兼并協議是兼并企業的出資者與被兼并企業的產權所有者就企業兼并有關事宜達成的協議，它是全面反映企業兼并活動過程及其內容的法律文件。由于企業兼并實質上是一種企業行為，所以企業兼并協議在企業兼并過程中占有十分重要的地位。對此《關于企業兼并的暫行辦法》未作規定，企業兼并不僅應對企業兼并協議予以高度重視，而且還應作出明確具體的規定。

首先，應規定企業兼并協議的內容。只有這樣才能保證兼并行為規范化和避免因協議內容不完備而留下遺患。具體來說規定企業兼并協議應包括以下主要內容：(1)雙方當事人的基本情況；(2)兼并形式；(3)資產產權標的；(4)資產負債表及資產明細表；(5)原有債權債務的處理；(6)應付價款及付款方式；(7)職工安置條件及安置方法；(8)履約期限及履約方式；(9)違約責任；(10)合同爭議的解決辦法；(11)其它有關事宜。兼并協議是否公證視情況而定。

第6篇：法律體系論文范文

關鍵詞：金融危機；金融衍生產品；虛擬經濟；法律問題

從2007年初開始，由美國抵押貸款風險逐漸演變出的一場次貸危機，不僅瞬間席卷美國、歐盟和日本等世界主要金融市場。而且不同程度地擴大和影響到包括我國在內的多數國家。普遍的觀點認為，“次貸危機已成為大蕭條以來最嚴重的金融危機”。面對突如其來的金融災難，從各國政府首腦到金融監管部門、從金融機構到學術界，都在匆忙而審慎地采取一系列措施以求有效應對、渡過難關。就法律界來講，同樣面臨著反思與應對的迫切任務，應當采取分析與綜合相結合的方法，從宏觀和微觀兩個角度準確把握成因，進而做出科學判斷和合理建議。

一、金融危機爆發的內園分析——以美國為案例

此次金融危機的爆發主要是由美國次貸危機引起，就受影響程度而言，作為全球最大經濟實體的美國，顯然首當其沖。客觀地講，金融危機在眾多國家的蔓延，都多多少少受本國或區域經濟、政治和社會發展程度的影響，但是，在經濟全球化日益成熟的今天，此次危機的成因及根源，存在著很大程度上的共性，甚至是同一性，而其最集中、最全面的代表就是美國。就金融危機在美國的成因來講，主要存在于以下幾個方面：

(一)虛擬經濟與實體經濟嚴重脫鉤，缺乏對金融衍生產品的有效法律監管

美國經濟最大的特點是虛擬經濟，即高度依賴虛擬資本的循環來創造利潤。馬克思在《資本論》中最早對虛擬資本(FictitiousCapital)作出系統論述。虛擬資本以金融系統為主要依托，包括股票、債券和不動產抵押等，它通過滲入物質資料的生產及相關的分配、交換、消費等經濟活動，推動實體經濟運轉，提高資金使用效率。因此虛擬經濟本身并不創造價值，其存在必須依附于實體生產性經濟。脫離了實體經濟，虛擬經濟就會變成無根之草，最終催生泡沫經濟。當前的美國金融危機是經濟過度虛擬化和自由化后果的集中反映。這其中的一個典型表現就是與房地產相關的金融衍生產品也開始不斷泛濫，金融衍生產品的極度膨脹導致美國金融服務業產值占到其GDP的近40％。脫離了實體經濟的支撐，又沒有相應的管制措l施，虛擬經濟就會逐漸演變成投機經濟，這也就從根本上決定了美國房地產泡沫的最終破滅。

(二)按揭法律結構上存在缺陷

美國在住房按揭貸款的設置上雖有擔保的存在，但其法律結構上卻存在重大缺陷，使得這種擔保不具有實際意義，從而也就使得金融風險從源頭上不可能得到有效的控制。在美國次貸危機中首付款都很低，按揭擔保變得非常脆弱，金融的風險也就變得更容易發生。有數據顯示，2006年美國發放的次貸平均只有6％的首付款比例。2002～2006年間，美國家庭貸款以每年11％的速度增長，遠遠超過了整體經濟的增速。金融機構的貸款年增速為10％。如今，由于房價暴跌，很多貸款人無力還款。而購房人對于所購房產只有很少甚至沒有自己付款，全部以銀行的貸款購買房產，然后再以該房產做還款的擔保，從這樣的擔保結構中可以看出，擔保人的擔保物雖然具有法律形式上的所有權，但就實質而言并不具有真正的交換價值意義上的“所有權”。實際上，英美財產法中本身就沒有明確的“所有權”概念，有的只是對于財產進行利用的相關概念，這通常被理解為靈活并能適應社會的發展，而按揭這樣一種交易一擔保模式在高房價時代確實為普通人購房提供了一種可能。適應了經濟迅速發展下的社會需求。但是，法律作為對社會經濟進行最本質、最深刻描述的工具，在所有權歸屬這樣重大的問題上是不能含糊其詞的，否則會造成嚴重的后果。所以在大陸法系國家，對于“無權處分”之類問題的研究汗牛充棟，并一直爭論不休，其主要考量就在于沒有所有權而處分財產是法律上一個極為重大的事件，一定要有一個明確的處理機制。像現在遇到次貸危機的時候就能發現，正視所有權本質的問題其實就能發現它的價值。

(三)金融債務信用基礎的法律保障機制存在缺陷

善我國的金融法律法規體系。目前，中國金融法律體系仍存在不少弊端，無法保證金融活動合理、有效、規范地實施。首先是配套法規不完善，大法不少，實施細則和其他規章制度卻不配套。其次是法律法規普遍缺乏科學定量，實際執行中尺度不易把握，可操作性不強。如上所述，我國的金融法律法規尚有不足，其完善當從以下幾方面進行：盡快完善主體法律，加快制定相關金融法律法規的步伐。同時，制定與金融法律相配套的實施細則，并對原頒布的有關法律制度進行清理，對不適應的條款進行廢除或修訂。

綜上所述，面對風云變幻的國際金融形勢，面對金融危機教訓，面對建立社會主義市場經濟對金融體制的要求，可以看出，如何防范金融風險、預防金融危機，完善金融監管體制，保持我國金融市場健康、穩定發展任重而道遠。我們一方面要堅定信心——“面對危機，關鍵是要鼓起勇氣和信心，這比黃金更重要。”一方面，要堅決貫徹法制化金融建設方針，厘清相關法律問題，邊借鑒邊反思，用理性的思維和務實的精神，力爭將一切金融活動納入規范化、法制化軌道，從而使我國金融市場健康穩定地發展。

此次美國次貸危機的導火索應該是金融債務信用基礎遭到了摧毀性的破壞，客觀地評價，美國作為高度發達的資本主義國家，有著極其牢固、自身修復性很強的金融債務信用體系，同時，還有嚴密的法律機制對其進行全方位保護。但是，在此次危機中，我們可以清晰地觀察到，其金融債務信用基礎以及相關的法律制度仍然沒有抵擋住自由金融市場負面作用的巨大沖擊。其整個邏輯過程其實非常簡單，就公司金融債務而言，公司企業從商業銀行大量借款，再將借來的錢從事證券業或房地產業的投資。這時股票市場和房地產市場高漲。但是，當過熱的股市或房地產市場高漲到一定程度，必然發生崩潰，此時公司的資金都壓在股票或房地產上，無法套現償還銀行的貸款。這就會導致銀行的信用基礎出現問題，銀行的資金不具有流動性，就會引發銀行對存款客戶的支付的危機。此外，借款公司，如果不是從事股票業或房地產業這些高風險的投資，而是從事出口貿易或制造業投資時，也可以從銀行大量貸款。但是，因為市場情況的突然變化，由于對市場估計的錯誤等各種原因，產品壓庫滯銷，也可能導致公司到期不能償還貸款。這也會影響銀行對存款客戶的支付能力。銀行對存款客戶的支付信用出現問題時，公眾存款人便對銀行進行大規模的擠兌。擠兌必然導致銀行倒閉。一家銀行倒閉還會引起數家銀行接連發生擠兌，金融危機就爆發了。

二、爆發金融危機的外因分析——國際金融法方面存在的缺陷

金融危機自美國肇始，而后以極快的速度蔓延到其他國家，其原因，除了已經分析過的國內因素外，對于外在因素也不能忽視。就法律角度講，外在因素，其實質就是國際金融法方面存在的不足和缺陷。

一方面，國際金融法對各國以及經濟實體的制約性不強。這是各種國際金融關系沖突與協調的結果，具體表現在：第一，在維護國際金融秩序與安全方面功效最為突出的公法性金融條約數量稀少、內容抽象，不能為金融危機治理提供有力的法律支持。例如，《國際貨幣基金協定》雖然規定了國際貨幣基金組織(IMF)促進國際貨幣穩定的宗旨和監督國際金融運行的職能，但對于IMF如何促進國際貨幣穩定、如何實施金融監管、是否有處理金融危機的權能等，并未作出具體的規定，致使金融危機治理實踐中產生有關IMF越權、救助時機延誤、救助資金不足、救助措施失當等種種紛爭和問題。第二，與金融危機治理密切相關的金融監管雙邊文件的強制力有限。其主要形式——“諒解備忘錄”不具有法律拘束力，僅僅是各國金融當局之間簽署的一種意向性聲明，因而在實施時缺乏有力的法律保障。另一種文件形式是相互法律協助條約，其雖有法律拘束力，但并不是關于國際金融監管合作的專門性文件，且它們大多在發達國家之間簽訂，處于金融危機震中地帶的發展中國家反而較少簽訂，因此在金融危機防范與控制方面的作用也大打折扣。第三，非政府組織的國際金融監管規則缺少法定拘束力。巴塞爾銀行監管委員會、國際證券業監管者組織和國際保險業監管者為代表的非政府組織所的一系列國際金融監管規則不具有法定拘束力，它們主要是國際非政府組織向各國監管當局推薦采用的一些金融監管原則、標準、建議和做法，同時，這些規則更適合于發達國家及其活躍銀行的監管，在金融監管體制和監管水平各不相同的國家事實上很難得到確定的和同步的實施。

另一方面，現行國際金融法律制度的內容也不同程度地存在漏洞或問題：第一，缺乏維系國際監管合作機制的懲戒制度。第二，缺乏明確而權威的國際金融監管者。第三，缺乏有效的國際金融政策與制度的協調機制。第四，缺乏對資本跨國流動的有效監管。第五，缺乏針對金融危機的一整套彼此聯系的法律應對機制。

三、應對金融危機的法律手段

(一)加強對金融衍生產品的法律監管

此次金融危機使我們必須認識到金融衍生工具的兩面性，在金融衍生產品交易的電子化、自由化、國際化趨勢不斷加深的形式下，風險也在逐步增強。據有關人士統計，在過去10年內，因衍生交易產生的虧損有一半涉及到法律風險。對金融衍生品缺少必要的監管，使得虛擬經濟與實體經濟嚴重脫軌，這是西方輿論公認的催生美國次貸危機的重要原因。我國目前對金融衍生交易仍缺乏較為明確的法律規范。有關交易的主體資格和授權、交易的、交易的避險性規定及其認定、交易的凈額結算在破產程序中的有效性等法律風險，應該引起我們的高度重視。

具體的建議主要是：首先，要進一步建立起有效的監管體制。我國應當立足本國國情，建立政府監管、行業自律和交易所自我管理三級監管模式。這種三級監管結構可以實現對交易事前、事中和事后的全程監管。其次，應當制定并完善相關法律制度，對市場準人條件、信息披露、交易主體作出明確規定，并及時準確地向社會公眾公布與衍生交易有關信息。在監管立法中，可以參考國際組織指導性文件，將其納入國內法律體系中，使風險監管與國際社會接軌。最后，進一步加強與國際金融機構的深度合作。

(二)進一步加強國際間金融法律領域的協作，切實提高有關法律制度的效力

首先，要對現行國際金融法律制度進行整合、查漏補缺。以國際貨幣基金組織、世界銀行集團、巴塞爾委員會等重要國際金融機構為中心，充分利用其各自資源并促進資源的優勢互補，通過加強其相互間金融信息及技術的交流與合作，促進金融監管標準的法制化和統一化，建立包括跨國資本流動監督機制在內的有相當約束力的國際金融安全機制。其次，圍繞當代金融危機的主要特征進行有關制度設計。例如：針對當前金融危機的復合性，加強國際金融法制的協調性建設，包括國際貨幣法制、國際銀行監管法制、國際證券監管法制等國際金融法制的內部協調及其與國際貿易法、國際投資法、國際刑法等的外部協調，使世界貿易組織、貨幣基金組織、歐盟等各類國際經濟組織的政策制度實施或其國際行動產生正向疊加效應，而非反向抵消效應。針對當前金融危機的突發性，各國監管當局和國際組織可以考慮相互借鑒與交流經驗，建立反應靈敏的危機預警機制和應急機制，改革和完善IMF貸款條件，建設危機救援的綠色通道。針對當前金融危機的系統性，應開發和利用國際金融法制的救濟功能，賦予IMF金融危機救助職能，強化其制裁能力，依據權利義務一致原則建立發達國家在金融監管和危機救助中的責任制度，嚴格并完善危機處理的國際紀律和程序，研究和發展存款保險制度、國家債務重組制度等危機處理制度，有效地控制金融危機的蔓延和升級。

(三)進一步完善金融危機情況下的公共資金援助法律制度

如果說我們應當將主要的注意力放在如何防止金融危機的爆發、蔓延的話，與此同時，對于危機爆發后的補救措施的探討也顯得極有必要。目前，包括美國在內的不少國家正在積極采取措施，力圖控制和盡快擺脫危機困擾。而其中較為直接的補救方式就是公共資金援助制度。不幸的是，臨時抱佛腳時，大家才發現，自己的制度設計存在如此之多的問題致使具體實施時困難重重。綜合考量后，我們認為，應當從以下幾個方面著手對公共資金法律援助制度進行改進：首先，從指導思想上，主管當局應當明確，所謂的公共資金援助不是萬能的，其授予條件必須建立在客觀標準之上，政治因素絕不能作為救助破產金融機構的借口和理由；金融機構應盡可能采取自我挽救措施，綜合運用多種救助手段，充分調動股東、高級管理人員及其他金融機構等相關主體的積極性；主管當局要敢于讓金融機構破產，讓失敗者自負責任，讓市場發揮配置資源的作用，而不能完全倚重央行的貸款救助。

至于具體的制度設計方面，主要是：第一，立法中必須明確國家提供公共資金援助的條件，具體包括：該金融機構的償債能力受到威脅，如果不提供資金援助就難以支付到期債務；救助資金主要用于減輕系統性風險的影響等。第二，公共資金救助形式可多樣化，除了央行緊急貸款外，還應建立與地方財政、其他商業銀行等金融機構的多頭救助機制，尤其應積極提倡并引導私人主體參與救助重整，如由金融機構股東、其他私人投資者注入新的資本等形式。第三，積極完善相關配套措施，如建立存款保險制度、設立金融穩定專項基金，使公共資金救助成本分擔社會化等。

(四)加強金融監管國際合作法律制度的構建

結合我國的實際情況，在促進金融監管國際合作法律制度的構建時，應該著重考慮以下幾個方面：

第一，要重點明確確立金融監管的原則。金融監管權的行使是一國的反映，在我國金融監管法律制度的調整過程中，應針對金融活動國際化的趨勢，明確金融監管的原則，以維護我國的國家利益、公共秩序及公共利益。

第二，確保金融機構的穩健和審慎經營，化解風險隱患，杜絕不良經營行為。要把對金融風險的防范和化解作為監管工作重點，以維護本國和世界金融體系的穩定。

第三，貫徹WTO下的互惠原則及國民待遇原則，增強法律的透明度，增強法律在適用上的權威性，同時也要善于運用WTO規則中的保障措施、國際貿易收支平衡等條款及原則，維護我國的經濟利益。

第四，加強對外國金融機構的謹慎監管。在金融機構市場準入方面，既要切實履行人世的承諾，也要以金融機構的母國對該金融機構有無足夠的監控手段、能否獲取其經營信息、能否對該金融機構實施檢查、審計等作為市場準入的條件。以雙邊、多邊條約等方式建立金融機構母國、東道國協調監管機制，在制度設立上既要包括對外國金融機構在我國金融活動中的監管，也要涵蓋我國金融機構在外國從事金融活動的監管。

第7篇：法律體系論文范文

論文關鍵詞：地上權 債權 物權

一、地上權的概念

地上權是指支付地租利用他人的土地建筑房屋而使用的權利。地上權是對于土地之上的建筑物的權利，權利人占用、使用、出租、轉讓、繼承、抵押、設定役權等權利。權利人雖然對于土地之上的建筑物擁有諸多權利，但是并不對于建筑物之下的土地擁有權利。地上權最初是以債權的形式出現的，后來為了適應社會生活的需要，出現了地上權令狀，即通過授予地上權令狀的保護，地上權人不僅有權長期對地上之建筑物使用收益，加以處分和繼承，并且能夠直接對侵害第三人提起對物之訴而不必再向所有權人轉讓訴權。此時地上權已經不單單是—種債的關系，而具有了物權的性質。

二、各國對地上權制度的規定

（一）意大利

這主要以意大利民法典為代表。1942年《意大利民法典》在第二編第三章以一章的內容規定了地上權。在952條規定：“土地的所有人可以允許他人在自己的土地上建造保留建筑物并且取得建筑物的所有權。”在956條規定：“禁止將地上植物的所有權與土地的所有權分開，進行權利的設定和轉移”。可見在意大利民法典當中，是比權嚴格的遵守了羅馬法中關于地上權的規定。地上權的設立僅存在于土地之有建筑物和建造建筑物的情形，規定禁止地上植物與其土地的所有權分開，也就排除了因竹木等植物的存在而設立地上權。

（二）法國

法國民法典當中并未規定地上權制度。在法國古代法中，地上權是“復合所有權”的典型，允許不同的人對同一物享有不同性質的所有權。但在法國民法典中并沒有地上權的規定，在第552條規定：“土地所有權包括地上及地下的所有權。”法國民法典奉行所有權絕對的原則，就法國民法典編纂者的指導思想而言，他們認為：“或者人們對財產擁有完全所有權，他同時包括使用權和處分權；或者人們只擁有單純的用益權而無從根本上對財產進行處分的權利。

（三）德國

德國物權法中關于地上權制度的法律淵源比較特殊。起初，《德國民法典》在第三編第四章專用一章規定了地上權制度，在L919年頒布了《地—亡權條例》，同時廢止民法典中地上權一章的條文，但是由于地上權期限一般都很長，并且可以進行轉讓繼承等，因此在1919年1月22日以前設立的地上權仍然適用原第四章的規定，因此第四章仍然具有一定的效力。由于民法典中關于地上權的規定過于簡單，不能適應現代的需要，因此特設地上權條例加以規定。該條例中創設了許多有重大意義的制度，比如將地上權與土地所有權同等對待的原則、設立次地上權、地上權轉讓抵押等。此外在《住宅所有權和永久居住權法》中也攻關于住宅地上權的規定。

三、不同模式地上權的比較

（一）從對添附原則的例外到重土地之利用

從地上權歷史發展的分析可以看出，地上權從最初一種對既存的現實狀況加以確認發展到了一種當事人之間積極利用此項制度。因為社會的發展要求對土地加以充分的利用，而羅馬法中產生的這樣一種制度恰好能夠用來滿足這樣一個需求。因此對此制度加以利用并對之進行所需的改造便成為自然而然的選擇。與此同時制度的運用所體現山的價值取向上也發生著變化，從被動的創設制度加以承認到主動利用制度。以地上權中地上權消滅的原出來看，羅馬法中地上建筑物滅失，地上權當然消滅。而在現代各國民法當中，地上建筑物滅失并不當然導致地上權滅失。也就是說在羅馬法中地上權依附于建筑物，而在現代民法中建筑物依附于地上權。

（二）對于地上權利認定的不同觀點

注釋法學派和評注法學派都認可了地上權類似于所有權的效力，稱為“準所有權”或“使用所有權”，而地上建筑物的所有權則被稱為“直接所有權”。土地所有權因添附原則仍然享有地上建筑物的“直接所有權”，而地上權人則擁有“實用所有權”。值得注意的是，法國的庫爾塔學派將地上權作為在他人之物上的物權。這雖然與羅馬法中的地上權的性質發生了根本性的變化，使得地上權成為了一種對土地擁有的權利，這一點頗接近于現代地上權理論到了法國民法典，并沒有規定地上權，其物權法中的地上權制度也是經歷了一個從近乎死亡的狀態到重新蓬勃發展。其發展的軌跡也與羅馬法中的地上權制度如此相似。首先是出于對利用公地的狀態的確認，此后由于現實的需要逐漸加以利用。不僅發展的軌跡相似，甚至法國物權法中的地上權制度與羅馬法中也基本相同，地上權人對于土地并不享有權利，而僅僅是對于土地之上的建筑物的權利。

第8篇：法律體系論文范文

一、提單債權關系的確立

提單使用已經有幾百年的歷史。但并非提單一產生，提單持有人和承運人之間就存在固定的權利義務關系。提單債權關系經歷了一個從無到有、逐漸確立的過程。這個過程在英國法的發展中體現得尤為清楚。

早期英國法不承認提單能賦予其持有人對承運人的直接權利。在1845年Thompsonv.Doming一案中，Parke法官指出：“我從未聽說過除商人法外一份合同可以轉讓。而沒有什么能證明提單在任何商業習慣下是可轉讓的。提單只轉讓物權，它不轉讓合同。”（注1）這一判決被作為先例廣泛援引，而在當時的英國法下，否認提單轉讓合同就等于否認了提單持有人和承運人之間有直接的債權債務關系。

但是提單持有人如果不能取得可以直接對承運人主張的權利，實踐中會有很多困難。在發生貨損貨差，或承運人錯誤交貨等情況時，真正受到損失因而有動力承運人的人一般是提單持有人。如果否認提單持有人和承運人之間有直接的權利義務關系，則他唯一的選擇是以侵權訴承運人。但是侵權之訴首先要證明權利存在，在英國法下主要指有提單項下貨物的所有權。如果提單持有人因為沒有所有權或其他原因不能完成證明任務，就不能取得對承運人的訴權。這時托運人作為運輸合同一方雖然有權，但往往沒有動力為提單持有人的利益，結果導致無人，使承運人逃脫責任；而一旦提單持有人能證明對承運人的侵權訴權，承運人在侵權之訴中就不能享受運輸合同規定的責任限制和免責等權利，結果加重了承運人的責任。另一方面，由于提單對國際貿易的重大作用之一就在于可賦予買方對承運人的權利以避免買方到異地賣方，如果這種權利不能得到保障，勢必降低提單的商業價值。因此，否認提單持有人與承運人之間的直接關系，對當事人雙方可能都不利，對提單的推廣使用更不利。

由于意識到讓提單持有人直接享有對承運人的權利的重要性，英國通過了1855年提單法。該法序言即說明制定該法的原因之一是：鑒于根據商業習慣提單背書轉讓時貨物的所有權可能也隨著轉讓給被背書人，但提單包括的合同的權利仍留在最初的托運人或貨主處，而這些權利應該與所有權一起轉讓。為此，1855年提單法法規定提單持有人如果在受讓提單時同時取得提單項下貨物的所有權，則提單所證明的運輸合同的訴權也轉讓給他。這一法規在提單持有人和承運人之間建立了直接的權利義務關系，避免了上述不利狀況，但是遺憾的是它對問題的解決只是局部的，因為它在提單持有人和承運人之間建立的關系有一定前提條件，就是提單轉讓與貨物所有權轉讓同步，而在實際業務中這種同步只是可能的而不是必然的，這就使提單持有人能取得的權利也只能是可能的而不是必然的。在沒有取得時，提單持有人的狀況依然如故。而且，法律的這一規定還帶來了更多的混亂，因為提單持有人很難確知他有沒有取得對承運人的權利，在確知以前，他的權利義務始終處于不穩定狀態。1855年提單法在實行一百多年以后，終因這一問題不能解決以及其他一些問題而被1992年海上貨物運輸法所取代。新法取消了對所有權的要求，而規定只要是合法提單持有人就有權承運人。直到此時，提單持有人才算是最終取得了對承運人的確定的權利。

英國是傳統上的海運大國，其海商立法有很強的代表性，而且對世界各國的海商法有很大影響。現在幾乎所有國家的法律都通過不同途徑承認了提單持有人有權對承運人直接主張權利。如前蘇聯《海商法典》第121條規定：“承運人和收貨人之間的權利關系，根據提單確定。凡提單內沒有記載的海上運輸合同的條件，只有在提單內載明引用上述條件時，對收貨人才有約束力。”德國《海商法》第656條“提單的法律效力”第1款規定：“提單制約承運人與收貨人之間的法律關系，”第3款規定：“承運人與托運人間的法律關系受運輸合同的制約。”臺灣學者則普遍認為提單是一種債權證券。在我國法下，提單持有人也可以直接向承運人主張權利，因為《海商法》第78條規定：“承運人同收貨人、提單持有人之間的權利、義務關系，依據提單的規定確定。”但關于提單的三個國際公約（海牙、海牙/維斯比、漢堡規則）回避了這個問題，而把它留給各國國內法去處理。

二、提單債權關系的性質

對提單債權關系的存在，現在一般已經沒有異議。但對這種關系何以會存在，或這種關系的性質如何，卻眾說紛紜，迄今沒有定論。

總結起來，對提單債權關系性質的看法大致有三種。

第一種看法認為提單債權關系來自于運輸合同，是一種合同關系。“提單合同”的提法經常見于海商法著作。這種觀點又可分為以下三種：

1.說即認為運輸合同是承運人和收貨人訂立的，具體簽訂合同的托運人只是收貨人行事。在1855年前，收貨人為了能夠向承運人進行追償，他必須證明托運人是作為他的人簽訂運輸合同。英國學者ChrisCashmore在其著作中寫道：“承運人的合同推定是和收貨人（推定他是貨物所有人）簽訂的，托運人是收貨人的人。”（注2）權威著作Carver‘sCarriagebySea中也寫道：“當貨物交與承運人運送時，除非另有約定，以違約訴承運人的權利歸屬于托運時貨物所有權人，或承擔海運風險的人。如果實際托運人是按所有人的指示行事，后者得視為訂立合同的人，有權并承擔支付運費的義務。但有特殊約定時，應考察約定的內容，如果顯示出托運人是合同一方，則托運人享有權利，承擔義務，即使他是為另一方利益行事，可能對貨物毫無利益。”（注3）在國際貿易的初期，說是被普遍接受的理論。

2.合同讓與說按照一般民法原則，合同主體可能發生變更。大陸法系稱之為“債權更改”，而我國法律稱之為“合同讓與”。合同讓與或債權變更的后果是債權債務的內容不變，但債的主體發生變化。有人主張提單轉讓使托運人和收貨人之間也進行了一次“合同讓與”，收貨人因讓與成為運輸合同下新的主體。司玉琢教授主編的《新編海商法學》即持這種觀點。該書認為：“嚴格地說，收貨人不是海上貨物運輸合同的當事人。但當提單轉讓到他手里而使其成為提單受讓人時，提單所證明的債權債務關系發生轉移，即收貨人享有提單賦予托運人的權利，并承擔提單加予托運人的義務。可見，提單的轉讓，使提單所證明的海上貨物運輸合同中規定的部分托運人的權利和義務發生轉移，屬于合同當事人變更的一種情況。”（注4）

合同讓與說在有的國家如英國被立法所采納。英國1855年提單法在認定提單持有人權利義務時即使用了合同轉讓的原理，取代1855法的1992年法也是沿用這一原理，規定“提單合法持有者、海運單收貨人、交貸單收貨人受讓運輸合同下的一切訴權，就如他本來就是合同一方。”。英國法的一般原則是認為債權債務關系是人與人之間的一種十分密切的關系，除非法律另有規定，任何一方當事人都不能把他的合同權利或義務轉讓給第三者。而在提單問題上是以成文法為普通法原則創設了一個例外。

3.第三方受益人說此說認為當托運人與收貨人不是同一人時，托運人是為收貨人利益訂立的運輸合同。收貨人作為第三方受益人，根據民法理論可取得以自己的名義直接請求承運人履行運輸合同，以及承運人違約時請求損害賠償或申請法院強制執行等權利。我國不少教科書持這種觀點，如《民法新論》稱“在某種情況下，訂約當事人并不為自己設定權利，而是為第三人利益訂立合同，這種合同即是為第三人利益訂立的合同。例如，在托運人和收貨人不一致時，托運人與承運人訂立的合同就是為第三人利益的合同。”（注5）而

《海商法基礎》也認為：“海上貨物運輸合同，通常都是為第三人（收貨人）的需要而訂立的合同。……收貨人雖未參與合同的簽訂，但在合同成立后，便享有一定的權利，承擔一定的義務。”（注6）

以上三種觀點在我國都不完全適用。說對國際貿易初期的情況也許是適用的，現在這種理論在有限的范圍內也許仍然適用，如記名提單情況下，可以認為記名收貨人是真正與承運人簽訂運輸合同的人，托運人只是收貨人的人。又如在FOB合同的三種形式中，“傳統型”中賣方被視為代收貨人簽約，而收貨人實際享有運輸合同下的權利，承擔運輸合同下的義務。但除此之外，“說”與實際情況已完全不相符合。現在往往是賣方而且只是賣方與承運人訂有運輸合同，買方只對取得的提單有興趣而不關心運輸合同的締結過程，與賣方不存在任何的意圖。

“合同讓與說”不能解釋合同義務如何能在不通知債權人時就讓與，而且收貨人得到的權利義務又可能與托運人的權利義務不完全相同。我國《民法通則》規定除非法律另有規定或原合同另有約定，合同一方將合同的權利、義務全部或者部分轉讓給第三人的，應當取得合同另一方的同意。《海商法》對這一原則并沒有另作規定，但實踐中提單的轉讓一般都并不征求承運人的意見。法律規定收貨人的權利義務依據提單記載確定，但提單記載可能與托運人簽訂的運輸合同并不完全一致，這時很難說收貨人是受讓了原運輸合同。另外在租船合同下，承運人簽發提單給托運人，托運人又轉讓給第三方受讓人時，由于承托雙方之間的運輸合同是租船合同，提單只是收據，而不是合同，甚至不是合同的證明，這種不是合同或合同證明的提單轉讓給第三方提單持有人后，承運人和提單持有人之間何以就能因提單轉讓而產生運輸合同關系實在難以解釋。最后，“合同讓與說”也不符合某些提單持有人的希望，如銀行在接受提單時往往只關注提單可能提供的擔保，而不希望自動進入與承運人的運輸合同關系。但“合同讓與說”使他不能不成為合同一方。而對承運人而言，合同讓與后托運人就不再是運輸合同一方，不再承擔本應承擔的一系列義務，這是承運人很難接受的。采用合同讓與理論的英國法是通過強制性法律規定解決了以上的某些問題，但也不能避免某些情況下難以自圓其說的尷尬處境。

“第三方受益人說”的問題是收貨人作為第三方受益人，其權利義務完全取決于承托雙方的約定；而且收貨人的權利不是獨立的債權，能被承運人對托運人的一切抗辯，包括托運人的違約所對抗。這不利于對收貨人的保護，也不符合收貨人憑清潔提單即可提貨的航運習慣。

第二種觀點也認為提單債權關系是一種合同關系，但與第一種觀點不同，它不認為提單關系是運輸合同的派生，而認為是一種新產生的合同，這就是“默示合同說”。該說認為雖然運輸合同是承運人與托運人簽訂的，但當收貨人憑提單向承運人提貨，承運人放貨時，在收貨人與承運人之間就形成了一份新的合同。收貨人提示提單構成要約，而承運人放貨則構成承諾，運費是收貨人支付的對價。新合同的內容與提單證明的運輸合同的內容完全一致，并有追溯到運輸開始時的效力。這種理論自1924年Brandtv.Liverpool一案中適用以來，在英國時常被引用。

默示合同說的缺陷在于實際上是否能夠默示出一個合同要視每一案件的具體情況而定，缺乏法律應有的確定性和穩定性。而且雖然英國法院常在需要時找出一個“默示”合同，這種在根本不存在合同時創造出一個合同的作法與我國的法律習慣并不相符。從法律原理來看，合同成立所需的雙方合意，以及英美法下合同成立所必須具備的“對價”，在“默示合同”時都很難得到滿足。

第三種觀點認為提單債權關系并非合同關系。這種觀點的代表有“法律規定說”和“證券權利說”等。臺灣學者張東亮在其編著的《海商法新論》中指出：“載貨證券乃指海上運送人與載貨證券持有人為確定運送之特定關系之債權證券。……為何載貨證券具有此種債權之效力，作為運送權義的根據，其基礎乃因載貨證券之具有要因證券性及文義證券性之兩面特性。細析之，其所以影響債之效力，學說有下列三種：（1）要因說，（2）證券權利說（3）折衷說”（注7）。該書所說的要因說與前述合同讓與說或第三方受益人說近似，折衷說則是要因說與證券權利說的折衷。證券權利說強調提單的文義性，因此又稱為文義說，它認提單簽發后，承運人與提單持有人關于運送事項應依提單記載，這是因為文義性是證券流通的基礎，因此當事人權利義務的范圍都應依提單文義來確定。這里的證券權利說提出了提單作為一種文義證券的性質是承運人和提單持有人之間關系依提單確定的基礎，但對于提單債權關系的具體性質還是分析不夠透徹。

“法律規定說”也是由臺灣學者提出：“受貨人之所以取得權利，其法律上之根據，固有說、無因管理說、新契約說、轉讓說、第三人契約說之爭。惟吾人以為受貨人之取得權利，系基于法律之規定，受貨人之取得權利，既非受讓‘托運人’之權利，亦非出于契約之約定，故應以‘法律規定說’為是。……其實，托運人因運送契約所生之權利，與受貨人因法律規定所取得之權利，并非兩個權利，而是一個權利，僅受貨人取得權利時，托運人對于運送人依運送契約所得行使與之有關之權利，處于休止狀態，不能再予行使而已。”（注8）這種觀點的問題在于認為受貨人因法律規定取得的權利與運輸合同所生的權利為一個權利。

總之，以上各學說雖然都能一定程度上說明收貨人權利義務的來源和性質，但都不能與海運實際情況、當事人意圖及我國現行法律結構完全符合。問題的根源在于收貨人的權利義務是隨著提單的流轉性這一海運的特殊現象發展起來的，具有海商法的特殊性，不能套用民法中的一般原理來解釋收貨人權利義務的性質。因此，筆者認為提單持有人對承運人主張的債權關系不應該用運輸合同關系來解釋，而應認為是因提單簽發而成立的異于運輸合同的獨立的債權關系，這種關系的性質在我國用證券關系說來解釋較為妥當。

這里所謂的“證券關系”，是指這種關系是基于證券簽發而產生，和證券本身結合在一起的。提單關系作為一種證券關系既包括物權關系，又包括債權關系。就債權關系而言，它主要指提單持有人對承運人的直接權利是基于持有提單的事實而產生的，要求承運人依提單記載的條件交付特定物的權利。這種權利不是來自于承、托雙方在運輸合同中對第三方受益人權利的約定，而是來自法律規定，托運人不能隨意取消；這種權利的轉讓也不是運輸合同的轉讓，而是依據提單的可轉讓證券性進行的轉讓，提單持有人取得提單即取得權利，不用通知承運人，也不受托運人權利缺陷的影響。與上述臺灣學者主張的“證券關系說”不同，筆者認為這種提單權利和托運人在運輸合同下的權利是兩個權利而不是一個權利。它和提單本身結合在一起，在提單簽發時產生，注銷時終止，持有提單才享有權利，喪失提單就喪失權利，除非依正當途徑得到提單的補發或其他補救。

雖然各國立法很少直接規定提單債權關系是一種證券關系，但這種提法也并非毫無根據。韓國《商法》第820條明確規定提單準用提貨單的提貨證券性、當然指示證券性、文義證券性、處分證券性、交付的物權效力等的規定；希臘《海事私法典》第170條規定：“在指示提單情況下，現行有效的有關匯票的法律類推適用于對提單持有人的抗辯。”這些都表明各國法律對提單證券性的一定程度的確認。我國臺灣地區和大陸部分學者一直將提單稱為一種債權證券，

而債權證券本身的含義即表彰債權，以債權為證券權利內容：提單持有人持有這種債權證券即得主張證券所表示的債權，無需再借助于“第三方受益人”、“合同轉讓”等學說證明權利來源。

將提單關系視為一種證券關系不僅可以完善地解釋提單持有人的權利，而且符合權利證券化的大趨勢，有利于確認提單關系的獨立性，保障提單的正常流通，最大限度地發揮提單的商業價值。

提單作為一種證券不是證權證券而是設權證券。正如提單表彰的物權不是貨物所有人的間接占有權，提單表彰的債權也不是運輸合同當事方的權利或合同第三方受益人或合同受讓人的權利。提單的物權和債權都是基于提單行為而產生的新的權利，和原有的權利的性質和內容都不同。

提單證券關系和票據關系一樣都屬于證券關系，但彼此之間又有很大區別。票據關系的內容可分為兩類，一類是債權人的付款請求權與債務人的付款義務，另一類是債權人的追索權與債務人的償付義務。提單關系則主要是債權人的交付貨物的請求權和債務人的交貨義務，追索權在提單上是否存在法無定論，但一般認為提單上的被背書人并不在承運人拒絕或不能交付貨物時有向其前手或其他提單上的背書人追索的權利。美國《統一商法典》第7—505條規定：“對貨物保管人簽發的所有權憑證作出背書，不使背書人對貨物保管人或前手背書人的違約承擔責任”，美國1916年《提單法》第175條也規定提單背書人不為承運人或其前手的違約負責。我國《海商法》第78條規定提單持有人和承運人的關系依提單確定，但沒有規定提單持有人和提單上其他背書人的關系也這樣確定，因此應認為和美國法是一致的。從這一點來看，提單債權關系的確立使提單受讓人及提單價值的保護得到了更多的保障，但提單的信用畢竟還沒有發展到票據的程度。

三、提單債權關系與運輸合同關系

要正確理解提單債權關系，必須分清提單債權關系與運輸合同關系。

提單債權關系與運輸合同關系首先是不同的兩種法律關系。提單債權關系的主體是承運人（提單簽發人）和提單持有人，運輸合同關系的主體則是承運人和托運人。提單債權關系從提單簽發時產生，到提單注銷時結束，運輸合同關系則一般在提單簽發前，在托運人和承運人就運輸條件達成一致，租船定艙時就產生了。提單債權關系下承運人的義務是向持有提單者交付特定的物，運輸合同下承運人義務是履行貨物運輸任務。提單債權關系的內容完全由提單記載確定，運輸合同的內容則不僅體現在提單記載中，提單記載只是運輸合同內容的初步證據，承托雙方之間在提單簽發前的約定永遠可以提單記載。提單內容和運輸合同內容不能

混淆，如在TheArdennes案中（注9），英國法院判決托運人不受未經其同意的提單上的繞航條款約束，而在另一案中，托運人知道提單記載不實，承運人卻不能以此抗辯提單持有人。當然提單中也可載入一條“替代條款”，說明運輸合同內容以提單記載為準，對這種條款效力如何，法院有不同判決。

但提單債權關系與運輸合同關系雖然不同，卻又并非毫不相干。提單關系是一種形式的或抽象的關系，即僅由承運人簽發提單，提單持有人取得提單而形成。承運人之所以簽發提單，提單持有人之所以取得提單，在經濟和法律上必有一定的原因，這些原因包括運輸、買賣、抵押等。運輸合同是承運人簽發提單的原因，因此，運輸合同關系可視為作為證券關系的提單債權關系的原因關系之一。

提單簽發后，提單法律關系成立，這種關系的存在不依賴于運輸合同的存在而有效，但它并不總是發生作用，它的效力和運輸合同效力相互影響。這種牽聯關系首先表現在運輸合同對提單關系的影響上，當運輸合同當事人同時又是提單關系當事人時，運輸合同而不是提單關系發生作用。

當提單持有人是托運人時，承運人和托運人之間的關系依運輸合同而非提單決定。關于這一點英國法有大量判例，還有的國家法律有明確規定，如德國《海商法》第656條規定：“提單制約承運人與收貨人之間的法律關系。承運人與托運人之間的法律關系由運輸合同制約。”在我國，《海商法》第78條第1款規定，承運人和收貨人、提單持有人之間的關系依提單的規定確定；第2款接著規定，除非提單另有規定，收貨人、提單持有人不承擔在裝貨港發生的滯期費等與裝貨有關的費用，而這些費用托運人往往是應該負擔的。因此從第2款的規定可推出這一條的提單持有人不包括托運人，托運人和承運人的關系仍應依運輸合同確定。

船舶可能是承運人自有的，也可能是從其他船東或租船人處租入的。一般情況下租船合同的存在并不影響提單關系，但當提單持有人是租船人時，不論他是作為托運人直接接受提單簽發，還是作為托運人以外的人后來受讓提單，它和承運人的關系都依據租船合同而非提單決定，當提單持有人是租船人以外的第三方時，則受提單約束。英國法曾對租船人受讓提單和作為托運人直接接受提單的地位是否有不同有爭議。如Carver‘s第11版認為租船人受讓提單后就和一般托運人以外的提單持有人一樣，與承運人的關系依提單決定。但該書第13版否認這種觀點而認為只要租船人持有提單，不管是直接取得還是受讓，他和承運人的關系都依租船合同決定。后一種觀點現在是通說。其他許多國家的法律也有類似規定。對租船合同下簽發的提單，我國《海商法》第95條規定：“對按照航次租船合同運輸的貨物簽發的提單，提單持有人不是承租人的，承運人與該提單持有人之間的權利、義務關系適用提單的約定。但是，提單中載明適用航次租船合同條款的，適用該航次租船合同的條款。”當提單持有人是承租人時，承運人與提單持有人之間的關系顯然應依租船合同確定。這里對“承租人”沒有限制規定，提單持有人只要是承租人就要受租船合同約束，而不管他是直接從承運人處因簽發而取得提單還是從其他提單持有人處因轉讓而取得提單。

提單債權關系既然是法定的獨立存在的關系，本應與運輸合同互不相干。但法律規定提單債權關系獨立存在的理由是保護第三方提單持有人，從而保護提單的價值。而當提單由和承運人簽訂運輸合同的人持有時，這條理由顯然不成立。相反，對簽訂了運輸合同的人來說，他既然簽訂了合同，就應該受“合同必須遵守”這一基本原則的約束，提單的存在不應改變他的地位。

當提單是在托運人以外的第三方提單持有人手中時，提單法律關系發生作用，提單持有人依據提單享有對承運人的直接債權，不受與提單記載不同的運輸合同的規定的影響。

提單關系發生作用后，對運輸合同是否有影響，各國看法不同。有人認為運輸合同依然成立而且不受影響，承運人向提單持有人交貨正是履行了運輸合同，如果在交貨中有什么問題，不僅提單持有人可以訴承運人，托運人也可以依據運輸合同訴承運人；反之，承運人也可以向提單持有人或托運人分別主張權利。也有人認為運輸合同在提單關系起作用后就暫時中止了，承運人的一切權利義務都只能針對提單持有人，承運人與托運人之間不再有直接關系。還有人認為提單關系對運輸合同有影響，但是是局部的，即提單關系生效后托運人不可再向承運人主張權利，但承運人仍有權要求托運人履行運輸合同下的義務。

從各國立法情況來看，英國1855年提單法規定提單持有人如果在受讓提單時同時取得提單項

下貨物的所有權，則提單所證明的運輸合同的訴權也轉讓給他。學者解釋既然是轉讓，則受讓人取得權利之時也就是出讓人喪失權利之時，因此托運人在提單轉讓后不再有運輸合同的訴權。取代1855年法的1992年海上貨物運輸法把這個問題規定得更明白，該法第2條第5款明文規定，提單權利轉讓后，則一方因為是運輸合同的最初締約方而取得的任何權利也因而被消滅。該條未提及運輸合同當事方的義務，學者認為應解釋為義務繼續存在。這是提單關系對運輸合同關系有部分影響的立法的例子。德國《海商法》第656條規定承運人和托運人的關系由運輸合同制約，但625條規定承運人不得向托運人請求可向收貨人主張的運費，除非托運人從中得益。這是提單關系對運輸合同下托運人義務的影響。而前蘇聯《海商法典》第296條直接規定了哪些人可對承運人索賠和訴訟，其中對貨損貨差索賠的是出示提單的人，似乎提單關系排斥了運輸合同關系，但該法接著又規定，提出索賠和訴訟的權利在收貨人和托運人之間可以相互轉讓。法國1966年12月31日法令第41條規定：“托運人應交付運費。在到付運費的情況下，如收貨人接受交付的貨物，收貨人也同樣是債務人。”“同樣”二字證明了提單關系不影響運輸合同下托運人的義務存在。

臺灣海商立法沒有對這一問題進行規定，司法實踐中做法似乎也不一致。臺灣“最高法院”1977年度臺上字第1615號民事判決指出，提單轉讓后，僅提單持有人與運送人間發生關系，“被上訴人系托運人，似無牽涉之余地”（注10），因而托運人無訴權。但此前“

最高法院“1974年度臺上字第1417號民事判決則指出：”依民法第644條規定，于一定條件之下，固許受貨人取得托運人因運送契約所生之權利，但受貨人取得此項權利，為由于法律所賦予，非由托運人所移轉，故托運人之權利，與受貨人之權利，可同時并存，不因受貨人之取得權利后，托運人關于運送契約之權利，即因而消滅。“〔11〕

第9篇：法律體系論文范文

論文摘要：學生在學校發生了傷害事故，尤其是體育傷害事故，學校是否應承擔責任，承擔何種責任等等，這些問題直接關系到學校和師生合法權益的保障。妥善處理學生體育傷害事故，正確認定事故責任，對于全面保障師生人身安全，維護正常體育教學秩序是非常重要的。

1　問題的提出

我國的大中小學共有2億多名在校學生，這是一個相當大的社會群體。學校體育是學校教育的重要組成部分，在以“健康第一”為指導思想，全面發展學生素質的同時，學校體育更加受到重視，學生的體育活動更加豐富多彩。但是，近年來，隨著學校招生規模的不斷擴大，參加體育課內外活動和鍛煉的學生人數越來越多。同時，社會的迅速發展和學校體育改革的不斷完善使體育選項課日漸增多，學校體育教學活動日趨豐富，而體育教學經費投入卻相對不足，導致了學校體育場地、設施缺乏、器械陳舊，難以滿足教學的需求。加之教師責任心不強，或者專業水平偏低、教法不得當，或是課堂組織紀律松散等。使學校體育傷害事故日益增多，由此引發的糾紛及其索賠與日俱增，其事故不僅給學生及其家長帶來不幸，也影響到學校教育教學工作的正常開展，不利于學校素質教育向更深層次推進，將會影響一代人的成長。因此，學校為避免傷害事故的發生，采取?肖極措施：縮小學生參加課外體育活動的空間、時間，拆除部分體育設施，禁止學生參加劇烈的體育活動，取?肖有難度、有危險的體育項目等，學校進行“自我保護”的短視行為，對青少年學生的健康成長造成諸多不利影響。為此，2002年9月1日教育部頒布實施了《學生傷害事故處理辦法》，以下簡稱《辦法》，該《辦法》的實施無疑將會有利于保障師生雙方的利益，從而有利于教學的順利進行和素質教育的順利實施。開展學校體育傷害事故的研究與探討，特別是有關法律責任方面的研究，對于澄清一些人的模糊認識，防范和處理學校體育傷害事故，消除負面影響具有重要的現實意義。

2　學校體育傷害事故的概念、范圍、類型與原因

2．1學校體育傷害事故的概念

學生體育傷害事故，是指學生在學校體育活動中(包括體育教學、課余訓練、運動競賽和課外體育活動)，所發生的學生實質性的人身傷害或死亡事故。

2．2學校體育傷害事故的范圍

2002年出臺的教育部《學生傷害事故處理辦法》第2條明確了學生傷害事故的范圍：在學校實施的教育教學活動或學校規定組織的校外活動中，以及在學校負有管理責任的校舍、場地、其他教育教學設施、生活設施內發生的，造成在校學生人身損害后果的事故。學校體育傷害事故也適用這一范圍。學校體育是學生體育傷害事故的重災區，這是由于學校體育本身所特有的活動性、對抗性、冒險性等特點所決定的。作為學校，在體育活動組織、管理過程中正確履行了職責，合理注意應盡的義務，與學生發生的傷害沒有因果關系。一般來講，輕微扭傷、搓傷、拉傷、碰傷、摔傷等體育運動中常見的損傷，若非他人故意侵犯所致，都不應列入學生體育傷害事故的討論和研究范疇。

2．3學校體育傷害事故的類型

學校體育傷害事故主要有以下幾種類型：(1)在學校正常的體育教育教學活動中發生的傷害事故；(2)非授課時間(即課問休息或課外活動時)學生在校園內進行身體活動時的傷害事故；(3)由于學校管理不善造成的學生身體傷害事故；(4)由于教師的不當教育行為對學生身體造成的傷害事故。

2．4學校體育傷害事故的原因

對于學校體育傷害事故發生的原因，專家學者從不同的視角進行了分析和研究。

第一，從觀念層面來看，體育教學事故的發生往往是由于學校體育管理人員，有關的教學人員，以及學生自身對這類問題的重視不夠從而出現思想上的麻痹和疏忽，造成對教學中的一些關鍵環節的忽視，從而誘發事故發生。從大量的實例來看，很多體育教學傷害事故都與思想觀念上的麻痹松弛有關。

第二，從制度層面看，目前我國針對學校體育傷害事故所制定的法律規范尚不夠完善，現實的針對性還不夠。從目前體育教學中可以作為規范的法律法規來看，可以引以為據的僅有《學校體育傷害事故的處理辦法》。其他相關法律規定，如中華人民共和國《教育法》、《體育法》、《未成年人保護法》、《民法》、《憲法》等，雖然有部分條款與我們所關注的問題有關，但畢竟缺乏直接的現實針對性。這就造成了一旦發生體育教學傷害事故，很難找到強有力的法律法規的依據。這種狀況，不僅對學術體育教學不利，而也對事故中受傷害者不利。此外，在學校體育事故的管理體制方面。仍然存在一些值得注意的不完善之處，還跟不上時代的要求。這在客觀上為防范和處理傷害事故造成了障礙。

第三，從器物層面看，我國經過了20幾年的改革開放，經濟得到了較大發展，國家對教育投入不斷增加，教學的條件也得到了很大的改善。但是，隨著各個大專院校不斷擴招，有關方面對學校體育教學方面的投入就顯得相對滯后，跟不上形勢發展的需要。體育教學經費投入的不足，導致了學校體育場地、體育設施缺乏，器械陳舊，難以滿足教學的需求。在客觀上，這形成了誘發事故的潛在因素。

3　過錯責任原則是認定學校體育傷害事故責任基礎

在我國民法理論中，民事責任的歸責原則體系是由過錨責任原則、無過錯責任原則、公平責任原則所構成的。過錯責任原則是以行為人的過錯承擔民事責任要件的歸責原則。《中華人民共和國民法通則》第106條第2款規定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產、侵害他人財產、人身的應當承擔民事責任。”這是我國民法關于民事責任的一般規定，是行為人因過錯而承擔民事責任的依據。《辦法》第8條第2款規定：“因學校、學生或者其他相關當事人的過錯造成學生的傷害事故，相關當事人應當根據其行為過錯程度的比例及其與損害后果之間的因果關系承擔相應的責任。”可以看出，目前學生傷害事故責任采用的是過錯原則。也就是說，只有學校對學生體育傷害事故的發生有過錯，才能負損害賠償責任。那么，目前學生體育傷害事故的法律、法規的界定，應根據民法及《辦法》的有關規定，以其過錯責任原則為基礎，來認定事故的責任歸屬，不能簡單地認為只要發生體育傷害事故，都一律由學校承擔，這顯然既不合理，也不合法。對事故的發生，學校如有過錯，應承擔過錯責任。如沒有過錯，一般情況下，不承擔責任或分擔責任。如因學生本人的過錯，或其他學生對該學生的傷害有過錯，而且學校不存在管理、教育不當的問題，學校也不承擔責任，而由過錯者承擔。這符合民法的公平、公正的原則。

4　學生體育傷害事故的責任認定

因學校在人員構成上有群體性，在教育活動安排上具有多樣性，在教育時間上具有相對持久性，在教育群體構成上具有復雜性。學校教育的這些特點決定了學生體育傷害事故的不可避免性。根據民法和《辦法》的有關規定，學生體育傷害事故的責任認定，一般情況下大體有以下3種：

4．1學校直接責任事故

學校的過失行為與損害事實之間存在因果關系，是學校承擔責任的客觀依據。對于這類事故，學校要承擔主要甚至全部責任：(1)學校有關人員玩忽職守，致使運動場館、房屋倒塌；(2)體育教師體罰學生或變相體罰學生；(3)在體育教學過程中，學校未能落實安全保護措施，或教師違反教學大綱、教學常規；(4)在學校課外活動或組織的社會體育實踐活動中，指導教師實施了錯誤的指導；(5)學校體育設備、設施陳舊老化，或處置使用不當；(6)學校體育物品堆放或懸掛不當；(7)在正常體育教學時間內，教育人員撤離工作崗位；(8)在學校組織的課外體育活動中，有關人員玩忽職守，沒有履行教育管理職責；(9)學校體育活動中，組織者衛生工作不力，造成食物中毒。

4．2學校間接責任事故

這類事故一般不在學校內發生，而是在學生之間，或學生本人，或其它一些非學校因素等，但在事故發生過程中，學校由于某些過錯或措施不力，客觀上為事故的發生或傷害程度的加重提供了條件，對于這類事故，主要應由肇事方的法定監護人或肇事方承擔主要責任，學校可視具體情況承擔責任：(1)學校或有關教育人員在教育過程中有某些過失，但不直接導致學生傷害；(2)在正常的體育教學時間內，教師隨意讓學生中途離開；(3)在課外活動或學校組織的體育活動中，學校未安排有關人員值班．或有關人員不負責任，撤離崗位，這期間學生相互打鬧、游戲失手或活動不慎引起傷害；(4)在學校組織的校外體育活動中，事故的直接責任為校外部門，但學校組織管理措施有不完善之處；(5)傷害事故發生后，學校沒有及時將受傷學生送往醫院，或采取其他必要的醫療救護措施，由此延誤病情或導致傷害加重；(6)有關人員對活動場所內已發生的打架斗毆事件沒有及時制止，致使傷害程度加重。

4．3學校無責任事故

學校在事故發生過程中，沒有任何過錯，因此不承擔任何責任：①活動中不能預見、不可避免并不能克服的情況；②學生體質特殊或疾病復發，學校事先又未得到家長和學生的通知；③學校和有關教育人員的教育方法完全正確合理，學生卻在活動場所內自傷、自殺；④事故盡管發生在校內，但純屬學生違犯紀律引起．并在此事件中學校能證明沒有任何過失；⑤學生在往返活動場所的路t：發生交通事故；⑥在學校組織的校外活動中，肇事原因純屬學校以外的其他因素，并且學校組織措施得力，有關人員盡到教育管理責任；⑦事故盡管發生在活動場所，但純屬校外人員私自闖人尋釁鬧事，擾亂正常教學秩序。

4．4學生的責任認定

依照《民法通則》的規定，在我國年滿l8周歲的公民為完全民事行為能力人，可以建立從事民事行為，承擔民事責任。未滿18周歲的公民為未成年人，未成年人的父母是其法定監護人，由其代替未成年人行使民事權利、承擔民事責任。因此，學生的責任承擔者可分為未成年人學生監護人與成年學生兩類。

學生在學校應遵守的規則，教育部《學生傷害事故處理辦法》第6條規定：學生應當遵守學校的規章制度和紀律；在不同的受教育階段，應根據自身的年齡，認知能力和法律行為能力，避免和消除相應的危險。第7條第1款規定：未成年學生的父母或其他監護人應當依法履行監護職責，配合學校對學生進行安全教育、管理和保護工作。學生若未履行應盡的職責，違反了學校規定的“注意義務”，或未成年學生監護人未依法履行監護職責，未盡“配合義務”，則認為學生或其監護人有過錯，應承擔民事責任。學校若無過錯，則不承擔責任。未成年學生的責任由其監護人承擔，成人學生的責任則應由本人承擔，但考慮到學生的特殊性，依照最高人民法院《關于貫徹執行(中華人民共和國民法通則)若干問題的意見》第161條規定，學生致人損害時年滿18歲的，應當有本人承擔民事責任，沒有經濟收入的，由扶養人墊付，墊付有困難的也可以判決或調解延期給付。

在學生的責任范圍里，如果學生和學校雙方都存在過錯，也應按各自的過錯程度承擔相應的責任。雙方都無過錯的意外傷害事故，也同樣適用公平責任原則，由雙方分擔相應的責任。

5　結論與建議

5．1體育活動本身存在的危險性、對抗性，教師和學生的安全意識不強，場地器材條件差，缺乏必要的義務監督等等都是造成體育傷害事故的原因。

5．2學校不能以犧牲大多數學生參加體育活動的權利來避免個別學生發生一些正常的意外事故，這樣得不償失，對提升學生的素質水平毫無益處。

5．3學生參加體育活動應堅持因地制宜、因人制宜、量力而行、科學鍛煉的原則，學校應真正加強對體育活動的醫務監督和嚴密有效的組織管理，提高學生對運動危險的預見性，做到防患于未然。