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一般情況下,如果借條上的簽名是真實的,那么就推定借條上的內容就是真實的。如果我們想推翻該借條的證明效力的話,根據證據規則,那就必須提供相反的證據予以推翻,否則法院就會認定該借條的效力。
所以當債權人拿著我們簽名的借條催要借款,而我們又沒有借款時,一定要積極收集相反的證據,而不能一味以不知情為由對抗債權人。當然,根據司法實踐,如果借條是大額借款,債權人還有就借款的支付憑證提供證據,否則法院就會認定借款證據不足。
空白紙上簽名引發一系列經濟糾紛,我們應該如何規避這些糾紛
1、當然是我們不要在空白紙上簽名,即使對方要求空白紙上簽名也不能簽。
2、簽名時,一定要在紙上寫上內容,即一定寫上簽名的用途。
3、寫內容時,一定不要留下空白,特別是內容和簽名之間不要有太多空白,借款數額一定要寫大寫,小寫可以寫在大寫后面括號內注明。
經濟司法是國家運用法律手段,保障經濟建設的一個有力措施。它對鞏固社會主義經基礎,盡快實現四個現代化起著促進作用。隨著黨和國家把工作重點移到經濟建設上來,加強經濟司法,設置經濟審判機構,積極開展經濟糾紛案件的審判工作,已成為新的歷史時期賦予人民法院的一項重要任務。經濟司法工作怎樣為經濟建設服務,關健是要把案件辦好,講究辦案效果。
近四年來,人民法院審理了大量的經濟糾紛案件,通過案件的審理,對調整經濟關系,維護經濟秩序,促進生產建設,起了很好的作用。經驗告訴我們:審理經濟糾紛案件的目的,不僅是為了解決糾紛,更重要的是要通過審判活動,制裁違法行為,維護合法權益,自覺地為經濟建設服務。如有關經濟合同糾紛案件、生產流通領域中的損害賠償案件以及各種涉外經濟案件,往往涉及到國家計劃、財政、商業、供銷、銀行、稅務、商標、專利、外貿、外匯等各個方面。這些方面都同國家的社會主義建設有著密切的關系。因此,要使經濟司法更好地為經濟建設服務,首先要使經濟司法工作者樹立為四化建設服務的指導思想,這樣,才能從維護和發展生產的大局出發,嚴格依法辦事,正確、及時地審理案件。
經濟合同糾紛案件是目前經濟司法中數量較多的一種案件。這類案件情況十分復雜,有貨款糾紛、產品數量糾紛、質量糾紛、價格糾紛、貨運糾紛、交貨期限糾紛、貨損索賠糾紛等等。引起這些糾紛的原因,主要是一些企業單位管理不善,存在著制度混亂、無章可循等缺點,或者是企業管理干部,法制觀念淡薄,對工作不負責任。人民法院通過審理經濟合同糾紛案件,可以促使企業領導和財務、供銷人員學習、掌握法律知識,做到知法、懂法、守法,同時使他們及時發現工作中的問題,建立、健全制度,堵塞各種漏洞,減少經濟損失。因經濟合同不能履行而發生的糾紛,它本身已經影響了生產或造成了國家財產的損失,如果處理不及時,或采取措施不當,還有可能使這種損失擴大。為了避免發生這種情況,人民法院依照有關規定,根據具體情況,可以對不同案件分別采取訴訟保全和先行給付的措施。如由于合同糾紛造成停工停產的,就采取先行給付,恢復生產,’然后再解決雙方爭議的辦法,對季節性、時效性強以及易腐的標的物,及時采取保全措施,先行處理,然后再解決經濟合同糾紛,以減少損失。如某地一拖拉機修理廠訴某港務管理處作業區經濟賠償案:該作業區為修理廠鍋爐車間安裝一臺十噸電動葫蘆,因操作不當摔壞葫蘆,砸彎了鍋爐底座,使這個日產值二萬五千元的鍋爐車間停工,修理廠向法院。法院立即調查,認為如等葫蘆修好再生產,修理廠將損失四十萬元以上,于是法院從減少國家財產損失出發,依照先行給付的規定,裁定先由作業區購買了一臺新電動葫蘆連夜安裝好,恢復生產,然后再按合同規定解決糾紛。又如四川某縣供銷社和山東某市果品公司簽訂了柑桔購銷合同,當貨物從四川發運到山東后,由于質量爭議而果品公司拒收,使近八萬斤柑桔在倉庫中逐漸腐爛變質,該供銷社向法院要果品公司付款。法院按照有關保全程序的規定,召集雙方當事人和有關單位對柑桔進行檢驗,要果品公司組織力量按質按量發到各果品商店迅速銷售,減少經濟損失一萬四千多元,然后再按合同規定解決糾紛。
有時,人民法院處理一件經濟糾紛案件,可以救活一項工程。一次,江蘇某地建一輸油計量站,經港口建設指揮部介紹,計量站和水電設備安裝公司簽訂了安裝工程施工合同。合同規定為計量站鋪設一條三百米的室外給水管道,工程造價一萬九千五百元,施工期限為二十五天,工程所需管材由指揮部提供。結果工期拖延三個多月,經過通水試壓,出現十多處漏水,無法使用。為此引起糾紛,計量站向法院。經法院調查,查明供水管漏水是因指揮部提供的管材屬下水管不能承受送水壓力造成的。指揮部領導向法院承認了只顧本單位處理積壓管材,不顧國家工程質量的錯誤。安裝公司也向法院承認讓不熟練的農民鋪設技術要求嚴格的給水管道,因而不能達到規定的技術要求。在弄清事實、分清責任的基礎上,經法庭調解,指揮部立即以合格的管材換回不合格的管材,安裝公司迅速調集熟練工人進行施工,計量站在施工期間提供一切后勤方便,結果僅用十五天時間就全部竣工,經主管部門驗收合格,使輸油計量站及時投入正常的計量工作。
自從廣大農村逐步實行各種形式聯產計酬的生產責任制以后,基層人民法院審理農村聯產承包責任制合同糾紛案件,已成為一項很重要的任務。當前受理的農村承包合同案件,基本上是兩種類型:一種是農村社員(專業戶)和工業、商業、供銷、外貿、食品、糧食、水產、藥材等單位簽訂的各種經濟合同,另一種是農村社員和社隊簽訂的聯產承包合同,這些合同,農、林、牧、副、漁都有。發生這類糾紛案件,基本上有兩種情況:一種是有些單位或社隊干部隨意撕毀合同,以致發生糾紛;再一種是有的社員為了賣高價而不履行合同。不論屬于哪一種情況,人民法院經濟審判庭在審理中總是通過查清事實,明確責任,依法保護當事人的合法權益,維護社會主義法制的嚴肅性。這對社隊千部和社員群眾是一次很好的法制教育,對促進合同制在農村的推行,促進農村經濟的發展,起了積極作用。這也是經濟司法工作為經濟建設服務的一個重要方面。其次,在生產、流通領域中,有不少由于侵權行為引起的損害賠償糾紛案件。這類案件有的是有法律規定的,如海損油污糾紛、商標專用權糾紛、食品衛生糾紛等等;也有的是沒有單行法規規定的,但由于這類損害影響較大,因而人民法院也進行審理。在損害賠償糾紛案件中,屬于環境污染侵權行為引起的糾紛占有很大比重,人民法院近幾年來受理了不少這方面的糾紛案件。如工業廢水流入水庫、農田,把魚毒死了,把水稻、小麥毀壞了。還有一些工業廢氣、廢渣對大氣、土壤造成了污染,影響了人民的身體健康,妨礙了工農業生產的發展,都需要很好地進行審理。在實踐中,我們感到,有關“三廢”造成的危害,是比較容易覺察的,而對工業噪音造成的危害,往往不被人們所注意。
給實際處理帶來定性上的認識分歧,故很有研究、探討的必要。
案例2王某與步某原來有業務聯系,步某將承接的工程交王某施工,并按工作量結工程款給王。在2004年的一起工程中,雙方因為工作量認識不一,繼而在給付款項上發生矛盾,后經中間人調解,以步某所認可的金額一次了斷雙方債務糾紛。王某雖勉強接受,但內心堅持認為步某少付了他5000元的工錢。后王某手下工人陸續離開王某至步某處工作,更引起王某不滿。其遂于2005年的一天,糾集數人強行挾持步某至其雇來的車輛內往城外駛去。在車內,王某伙同他人向步某逼取二萬元(稱討回欠款加上利息),并對其采用輕微暴力,還威脅步某如不答應,將帶其到外地關幾天。步某無奈,同意給付款項20000元,但王某不放心,在扣押了步某的駕駛證件后才放其離開。經步某報案,王某在相約取再次談定的10000元錢時被公安人員抓獲。
案例3吳某系本市某公司經理,因經營業務需要資金,遂通過朋友向姚某商借高利貨15萬元,并約定借期為1個月。到期后,姚某向吳某催討欠款及高額利息,吳某因公司無資金歸還,在要求延期付款遭拒后,一直避債應付。姚某遂在糾集人員上門多次催討未果后,終將吳某找到,并將吳某挾持至某賓館一房間內逼其還錢,期間,還采用毆打、讓吳某洗冷水浴及裸身示眾等暴力、污辱方法施壓,并逼迫吳某打電話借錢還債,長時間限制其人身自由,直到吳某家屬帶錢來賓館并交給姚某才讓其離開。
上述案件有一個共同的特點,即均以挾持并控制他人人身的手段,進而逼取債務或者所謂的債務。在進行審查中,認定犯罪嫌疑人錢某、王某、姚某的行為構成敲詐勒索罪、綁架勒索罪、非法拘禁罪以及構成這幾個罪名的數罪爭議頗大,究竟應該如何認定上述犯罪嫌疑人行為的性質呢?一罪還是數罪呢?
但可考慮是否成立侵權類犯罪。與此同時,要注意的是行為人假借所謂的債務糾紛實施犯罪的情形,這就需要在排除經濟糾紛的前提下
原告在盧山縣城關老城大街經營一家軍需用品商店。2006年10月24日,兩個案外人來到該店稱欲向其訂購1000套迷彩服,騙取了原告的信任。2006年10月25日,案外人引誘原告在被告下屬的盧山縣西關郵政局辦理了以“衛述樺”為實名,賬號為XX2679的活期存款賬戶,同時辦理了賬號相一致的郵政儲蓄綠卡,存款10元。同日,案外人假冒原告的名字,用假身份證在被告的下屬人民路郵政支局辦理了賬號為XX2200的活期存款賬戶及相配套的郵政儲蓄綠卡,存款10元。后原告在向案外人出示辦理好的存折時,兩個存折被調換,調換后案外人以證明原告有履行合同的能力為借口,要求原告往存折上存款,結果當天原告在不知情的情況下將4萬元現金存入其所持的案外人開立并掌握密碼的存折賬戶上。同日,該4萬元存款被案外人持郵政儲蓄綠卡分四次提取,其中第一次在郵政儲蓄營業網點支取了3.5萬元,第二次跨行支取2000元,第三次跨行支取2000元,第四次跨行支取1000元。原告發現被騙后,立即向被告提出支付的請求,被告要求原告到公安機關報案,原告即向公安機關刑偵隊報了案,盧山縣公安局已立案受理,但至今未偵破。
一審法院依照《中華人民共和國商業銀行法》第六條、《個人存款賬戶實名制規定》第五條至第七條、《中國人民銀行關于加強金融機構個人存取款業務管理的通知》第一條、《人民幣銀行結算管理辦法實施細則》第九條、《中華人民共和國民法通則》第一百三十一條之規定,判決如下:盧山縣郵政局于本判決生效之日起十日內向衛述樺賠償損失20000元及利息(利息按中國人民銀行規定的同期同類存款利率計付至還款完畢之日),駁回衛述樺的其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務,應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規定,加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費825元,由原告被告雙方各自承擔一半。宣判后,盧山縣郵政局不服,提出上訴,但二審法院經審理認為,原審認定事實清楚,適用法律正確,處理結果并無不當。
爭議焦點辨析
儲蓄機構有無義務鑒別身份證真偽的責任
上訴人抗辯認為,原審判決上訴人承擔責任的主要理由是上訴人有義務審查開戶人身份證的真假,而根據中國人民銀行銀復(1999)44號《關于儲蓄存單、存折密碼更換手續有關問題的批復》(以下簡稱“批復”)規定,儲蓄機構對儲戶提供的身份證只進行形式審查,不負有鑒別身份證真偽的責任。據此,原審判決上訴人承擔責任的理由不能成立。
值得注意的是,被上訴人抗辯的理由值得關注,盡管并不完全充分。該上訴人認為,首先,“批復”是中國人民銀行對上海分行《關于辦理儲蓄存款密碼修改手續等問題的緊急請示》的一個批復文件,批復具有鮮明的針對性,該批復是針對儲蓄機構為儲戶更換存單、存折上的密碼時應履行手續的答復,并不涉及開戶問題,因此對本案不具有參考價值。其次,該批復是在1999年做出的,當時國務院實名制規定尚未出臺,銀行系統對身份證真偽的鑒別手段也不夠完備,這樣的批復在當時是可以理解的。但是本案發生在2006年底,《個人存款賬戶實名制規定》已于2000年實施,如果銀行對存款人的開戶資料只做表面上的審查,那么就無法保證國務院關于實名制的規定能夠落到實處。最后,該批復與現行法律法規的精神相違背。根據《中華人民共和國商業銀行法》第六條規定:“商業銀行應保障存款人的合法權益不受任何單位和個人的侵犯”。
即使一審法院基于以下規定的分析,也未必能夠清楚的得出銀行需對身份證進行實質性的審查:《中華人民共和國商業銀行法》第六條規定“商業銀行應保障存款人的合法權益不受任何單位和個人的侵犯”。《個人存款賬戶實名制規定》第五條明確規定“本規定所稱實名,是指符合法律、行政法規和國家有關規定,身份證上使用的姓名”。第六條規定“個人在金融機構開立個人存款賬戶時,應當出示本人身份證件,使用實名”。第七條規定:“在金融機構開立個人存款賬戶的,金融機構應當要求其出示本人身份證件,進行核對,并登記身份證件上的姓名與號碼。他人在金融機構開立個人存款賬戶的,金融機構應當要求其出示被人和人的身份證件,進行核對,并登記被人和人的身份證上的姓名和號碼。不出示本人身份證件或者不使用本人身份證件上的姓名,金融機構不得為其開立個人存款賬戶”。中國人民銀行的《關于加強金融機構個人存取款業務管理的通知》第一條規定“辦理個人存取款業務的金融機構在為儲戶開立具有通存通兌功能的賬戶(包括存戶、銀行卡戶)或基于已有賬戶申領銀行卡時,必須要儲戶出具有效身份證明(包括身份證、軍官證、護照等)和設置個人密碼”。《人民幣銀行結算管理辦法實施細則》第九條規定:“銀行應負責對存款人開戶申請資料的真實性、完整性和合規性進行審查”。
但是,作為儲蓄機構,我們應該看到,前述規定在一定程度上明確了銀行的審查身份資料真實性、合法性、有效性的義務。只是在何種程度上才可認定銀行盡職盡責,則是不夠明確。實際上,二審法院在二審裁判中也沒有辦法明確得出銀行對身份證真偽有實質性審查的義務,而是強調了有一定的“審查義務”。一旦發生有虛假身份證件的情形,法院就可能推定銀行未能盡職盡責。這也是本案法院堅持認定銀行有審核義務履行不當的根本所在。該裁決指出:“聯系上述法規、規章的規定看,《個人存款實名制規定》第七條規定的,銀行在為存款人辦理開戶時,對存款人出示的身份證件盡管使用了“核對”一詞,但銀行在辦理與存折相對應的個人銀行結算賬戶、發放銀行卡時,對存款人出示的身份證件的真偽應當有一定的審查義務。正因為上訴人沒有盡到嚴格的審查義務,為他人提取被上訴人的存款創造了條件,提供了方便。因此,上訴人存在一定的過錯,其應當承擔相應的過錯賠償責任。故上訴人上訴稱其沒有義務審查開戶人身份證的真偽,不應當承擔任何責任的上訴理由不能成立,本院不予支持。”
“先刑后民”是否合理合法
是否“先刑后民”是儲蓄類詐騙案件中非常普遍的一種爭議焦點。“先刑后民”并非本案原告獨創,也有司法解釋作為依據。最高法院頒布的《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第十二條規定:“人民法院已立案審理的經濟糾紛案件,公安機關或檢察機關認為有經濟犯罪嫌疑,并說明理由附有關材料函告受理該案的人民法院的,有關人民法院應當認真審查。經過審查,認為確有經濟犯罪嫌疑的,應當將案件移送公安機關或檢察機關,并書面通知當事人,退還案件受理費;如認為確屬經濟糾紛案件的,應當依法繼續審理,并將結果函告有關公安機關或檢察機關。”基于此,上訴人抗辯認為,本案發生是因詐騙引起,但詐騙案件未偵破,具體的案情究竟是什么,無法得到有效印證,原審法院僅憑被上訴人的訴稱就認定事實證據不足。
值得注意的是,最高人民法院《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第一條規定:“同一公民、法人或其他經濟組織,因不同法律事實,分別涉及經濟糾紛和經濟犯罪的,經濟糾紛案和經濟犯罪案應該分開審理。”被上訴人則認為本案一審將民事糾紛案和經濟犯罪嫌疑案分開,單獨審理侵權損害賠償民事糾紛案,保護當事人合法權益的行為是正確的。兩審法院均支持了被上訴人的主張。由此可見,“先刑后民”的理解并非絕對,對于是否為同一法律事實的解釋取決于法院。
類似案件的裁判可否作為抗辯依據
本案上訴人在上訴抗辯中直言不諱地指出,二審法院類似案件中曾經有不同的裁決。即平尚市中級法院作出的(2008)平民終三字第58號民事判決已判決儲蓄機構無責任,本案也應但比照該判決處理。
但是上訴人疏忽了裁決基于的事實難免有一定的差異,而這一點正好成為被上訴人抗辯的重要理由。有趣的是,上訴人的抗辯還提出了更有影響力的案件來反駁上訴人,即《大洪報》2008年5月24日B25版以案說法《存折被掉包丟錢誰負責》所分析的案例和本案更為接近。此文對案例的一審、二審判決都有詳盡的評析,是一個面向全社會的以案說法,對本案二審判決有更大的參考價值。實際上二審法院也明確指出:上訴人提供的案例,即本院作出的(2008)平民終三字第58號民事判決與本案有明顯的不同之處,故上訴人要求本案比照該案例進行判決的理由不能成立,不予支持。
從國內司法實踐來看,即使同一法院的裁判也很難用于法院的裁判依據,盡管有時此種主張可能有一定的效果,但是多數情況下不為法院所接受。
責任分配的比例如何確定
此類民事侵權糾紛的核心爭執在于責任分配如何確定,而目前尚無具體的法律或司法解釋做出規定,而是由法院基于過錯大小的分析來自由裁量。一審法院認為被告在本次事件中存在一定過錯,應對原告的存款損失承擔一定責任。原告開戶的營業網點是被告下屬的西關郵政支局,案外人開戶的營業網點是被告下屬的人民路郵政支局,由于輕信及防范意識差,原告在存折被調換后沒有核對其所持存折上的印章,將款項存入案外人的存折造成損失,其亦應承擔一定責任。具體責任分擔以雙方各承擔50%為宜。二審法院肯定了一審法院的認定,即關于責任的劃分問題,原審依據本案的事實酌定上訴人與被上訴人各承擔50%責任并無不當。從國內此類案例的裁判來看,有類似的五五分成的責任,也有三七開,四六開的案例。這種比例的確定,實無具體的標準,而主要取決于法官的自由裁量。
對儲蓄機構的啟示
應對存款詐騙的糾紛案例,儲蓄機構須注意以下幾點:
第一,儲蓄機構必須嚴格履行開戶審核職責。從目前的監管法規來看,尤其是實名制推行以來,開戶審核中的疏忽勢必導致銀行風險。從各種存款詐騙案例來看,絕大部分均系犯罪分子采取種種手段騙取儲戶信任后,利用儲戶的各種信息,偽造身份證明,騙取金融機構開立存款賬戶或結算賬戶,然后詐取儲戶在儲蓄機構的存款。為有效防范儲蓄存款合同糾紛的發生,儲蓄機構需源頭上加強防范,嚴把開戶的審核關,提高身份證明審核的技術手段。嚴格審核操作流程,為發生糾紛時積極舉證履行審核義務做好準備。
第二,不能過于依賴“先刑后民”的程序機制以及法院的既有判例。從本案來看,“先刑后民”的抗辯就被法院所拒絕接納了。銀行應該積極地抗辯,管轄的程序抗辯并不一定能夠取得法院的支持。實際上,近年來,一些理論性的探討已經明顯傾向于否認“先刑后民”的主張。盡管法院的既有判例對法官裁判有一定影響,但是銀行不宜報過高預期,不能過分依賴法院借助已有判例來裁判。
第三,及時采取有效措施應對訴訟,積極抗辯,爭取司法機關的支持和理解。存款詐騙案件已經受到社會各界的關注,法院對于此類案件的審理也比較慎重,銀行絕不可因為糾紛標的金額不高而有所疏忽。這類案例的對方往往是個人,他們會積極應對訴訟,而且法院對于個人和儲蓄機構爭議,往往有扶持弱者的天然傾向。況且,此類案件最為關鍵之處在于證據的準備以及舉證責任的分擔問題,銀行如果不足夠重視,可能被賦予難于實現的舉證義務,從而導致銀行的主張無法得到法院的支持。
D公司向乙市法院起訴B公司,要求其退還貨款,該法院認定B公司不當得利,應將款項退還D公司,并在其主持下由B、D兩公司就此達成調解協議。B公司轉而起訴A公司,在調查中發現,經其背書的支票并未進入A公司或 其乙市辦事處帳戶,而是進了乙市E公司的帳戶,遂將E公司亦列為被告,法院又將承包A公司乙市辦事處的王某追加為被告。最后,法院判決A公司與王某連帶承擔退還B公司貨款的責任,經法院執行,這起鋼材購銷糾紛遂告結束。
這起鋼材購銷糾紛雖然涉及的單位比較多,但并不復雜。然而從糾紛的產生到最終解決,卻有許多涉及物資企業經營管理中的問題值得探討。 筆者在此撇開法院的事實認定和法律適用以及當事人各方的觀點,而從法律的角度就這些問題作簡要的分析,希望讀者們特別是從事物資營銷工作的讀者能從中得到某些啟發。
一、關于合同
本案事實上涉及三個購銷行為,然而均無書面合同。因為無書面合同, 在D公司訴B公司這一訴訟中,雙方業務員就誰是合同的主體發生了爭議。我國經濟合同法明確要求經濟合同須以書面形式訂立。書面合同既是履行合同的依據,也是處理合同糾紛的最直接最有力的證據。物資購銷往往數量較大,而且涉及質量、包裝、交貨地、運輸、結算等諸多因素, 訂立書面合同是物資購銷的最基本要求。訂立物資購銷合同一般可以采用格式合同,并嚴格按照規定逐條填寫。
嚴格按照格式訂立的合同通常比較嚴密,但是還是會產生合同糾紛,為什么?缺乏必要的調查研究。資信調查是簽訂經濟合同前的一項重要的準備工作,它包括兩個方面:一是資格調查,一是信用調查。前者是指調查對方當事人的經濟合同主體資格及對方當事人的法定代表人、經辦人和委托人的資格,后者是指調查對方當事人的履約能力和履約信用,履約能力的調查包括支付能力(如注冊資金、資金來源、經營狀況等)和生產能力(如生產規模、技術水平、交貨能力等)兩個方面。特別是與沒有實業的物資經銷企業訂立大宗物資購銷合同更要謹防商業欺詐。
二、關于授權
在本案訴訟過程中,B公司提出其業務員超出了授權范圍,拒絕對其經營結果承擔責任。這是個有討論價值的問題。根據民法通則,公司只對其法定代表人以公司名義所為的行為負責,業務員從事業務活動,須有法定代表人的委托,實際上是關系,業務員須在授權范圍內訂立經濟合同。但在國內通行的做法卻并不審驗對方業務員的授權委托書,因而合同生效與否須看是否蓋有合同章(或者業務章)。因而在目前,諸如資金審批權限等限制性的規定是對本企業業務員的有效約束,但不能對抗合同對方當事人。
三、關于票據
本案涉及的支付手段有兩個,一是以支票支付,一是以匯票支付。在D公司訴B公司訴訟中,法院根據現行銀行結算制度中關于取得票據須以合法的商品交易為基礎的規定,認定B公司為不當得利,而在B公司訴A公司和E公司的訴訟中,法院則以國際通行的票據的無因性為依據,認定E公司取得票據權利是合法的。顯然我國票據制度與國際慣例不相一致,但是撇開這一點,我們會注意到B公司存在著重大過失,那就是其在支票上背書時,沒有填寫“被背書人”,致使E公司無須A公司的背書直接取得支票。因此,票據背書不填寫“被背書人”與簽發空頭支票具有同樣的危險性,任何人無論以何種方式取得該票據,均可持票向銀行結算。
在目前市場經濟秩序尚未完全建立的情況下,票據的信用出現了危機, 退票、拒付現象時有出現,接受票據的業務員應當注意票據印鑒的完備與有效,更重要的是對出票人支付能力及商業信用的把握,特別是對遠期匯票的出票人更應謹慎。
四、關于擔保
B公司向法院起訴A公司后,即申請財產保全,請求凍結A公司的帳戶或查封其等值財產,法院裁定凍結了帳戶。A公司馬上以車輛等作為擔保,法院遂解除財產保全,A公司的經營活動因之未受影響。在經營活動中,往往還有為履行合同提供擔保的,這一類擔保通常由其他公司提供,在被擔保人不能履行合同時,擔保人即負有按照擔保合同代為履行或者賠償的義務。因而一般不宜輕易對外提供擔保。對于以自有財產擔保的, 應由有資質的評估部門進行價值評估,對于第三人提供擔保的,要調查其擔保能力。此外,法律規定國家機關不得為經濟活動提供擔保,因而在經濟活動中不能接受國家機關的擔保。
五、關于調解
調解不是經濟案件訴訟的必經階段,但是法院通常要勸說當事人調解, 有些地方法院還專門成立經濟糾紛調解中心負責經濟糾紛的調解工作。當事人通常也愿意調解,這是因為:對于原告來說,調解可以縮短訴訟期限,一旦雙方當事人經調解達成協,協議即生效,不存在上訴的問題,可以減輕訟累;而且調解不傷和氣,仍然可以維持業務關系。對于被告來說,通過調解可以得到原告的一些諒解,在還款期限上有個寬限,還可以減免違約金或者賠償金等,此外不至于因敗訴而影響自己的商業信譽。當然調解應在事實清楚、責任明確的前提下進行,如果在調解中明顯處于不利地位,那就應該拒絕調解,保留上訴的權利。
六、關于訴訟第三人
本案經過兩個訴訟階段,耗時一年多,消耗了大量的人力、物力才得以最后解決。但是,若在D公司訴B公司時,法院即依法通知A公司和開具提貨單的某軋鋼廠作為訴訟第三人參加訴訟,則可以很快結案,減輕當 事人的訟累,也減少法院的工作量。從本案整體看,A公司乙市辦事處和開具提貨單的某軋鋼廠共同造成了這起購銷糾紛,處于該糾紛的中心, 應是責任的最終承擔者。根據民事訴訟法的規定,案件處理結果同第三人有法律上的利害關系的,人民法院可以通知其參加訴訟。在本案訴訟中,若法院通知A公司和軋鋼廠參加訴訟,則退還貨款或者履行合同的責任歸于A公司和軋鋼廠,這樣B 公司就無須參加兩個訴訟,無須承擔責任, 也無須承擔訴訟費用,D公司則可以更早一點追回貨款,縮短資金被占用的時間,法院則不必重復審查同一事實,不必應D公司的申請執行B公司, 再應B公司的申請執行A公司。
七、關于提貨單
本案涉及的幾方當事人都是圍繞轉讓鋼材提貨單卻因提不到貨而發生糾紛以至涉訟。前后兩個訴訟都是圍繞著購銷合同關系和票據關系而展開,而開具提貨單的某軋鋼廠卻逍遙于訴訟之外。筆者認為本案真正的責任承擔者恰恰應該是該軋鋼廠,按照國際慣例,提貨單應是貨物的物權憑證,提貨單一經開出,出單人即負有按提貨單標明的數量、質量、規格等向提貨單持有人交貨的義務,記名提貨單則應向記名者交付或者按其指示交付。出單人不能因為結算等理由拒絕交貨。
八、關于承包
A公司在乙市設立辦事處并承包給王某,根據承包協議,A公司為王某提供其公司的合同章、財務章和空白介紹信,王某每年上交利潤若干,辦事處的一切債權債務均由王某自行承擔。這是一份內部承包合同,在B 公司訴A公司訴訟中,A公司以此拒絕承擔退款責任。我們知道,承包協議是調整發包人與承包人經濟關系的,其對第三人的效力關鍵要看承包人是以其自己的名義還是以發包人的名義從事經濟活動,若以自己名義從事經濟活動,則其應對自己的行為負責,若以發包人名義從事經濟活動,則實際上是個關系,其行為的結果歸于發包人,這就又回復到上文所論及的授權問題,不再重復。本案中的王某在經濟活動中使用A公司的合同章、財務章,A公司應對其經濟活動所產生的債務負責。
九、關于帳戶
帳戶管理是企業財務管理的一項重要內容,帳戶管理不善往往造成比較嚴重的后果。有些單位出租、轉讓帳戶受到銀行等部門的處罰,根據中國人民銀行的規定,出租、轉讓帳戶的要處以發生額5%的罰款;有的不法分子使用租用來的帳戶詐騙,轉移資金或者提現后逃脫,給出租帳戶的單位留下沉重的債務,甚至使其成為詐騙犯的幫兇;有的不法分子使用租來的帳戶時偷漏稅,使出租帳戶的單位受到稅務部門的處罰。本案中承包A公司乙市辦事處的王某就是通過將支票打入E公司帳戶而實現轉 移資金的目的。
通常一個企業單位有兩個甚至更多的帳戶,使得經濟糾紛發生后,法院無法對其采取有效的財產保全措施。因為被告單位可以在不同帳戶之間轉移資金,而且即使法院知道其所有的帳戶也無濟于事,假設法院要凍結其10萬元資金,該單位有兩個帳戶,那么法院只能裁定兩個帳戶各凍足5萬元,而不能裁定兩個帳戶各凍足10萬元,因為如果這樣凍足則可能凍結了20萬元,侵害了被告的權益。但是若裁定兩個帳戶各凍足5萬元,則可能只凍結到5萬元,而且該單位還可以另外再開立帳戶。這種多頭開戶的情況是由我國金融秩序的混亂造成的,已引起有關部門的高度重視,相信不久會得到妥善解決。
十、關于上下級公司的關系
在我國,民法的調整對象是平等主體之間公民之間、法人之間,公民和法人之間的財產關系和人身關系。其中,財產既指金錢、物資、房屋、土地等物質財富,又指物權、知識產權、債權和債務。人身關系則是與人身不可分離、以人身利益為內容、不直接體現財產利益的社會關系,括人格關系和身份關系。[1]同時,我國刑法所調整的犯罪客體是我國刑法所保護的,為犯罪行為所侵害的社會關系,包括國家安全、公共安全、社會主義經濟基礎、公民的人身權利、民利和其他權利、社會主義社會管理秩序、國防利益、軍事利益等。我國民法和刑法在對人身關系和財產關系的調整上是有一定重合的。事實上,我國民法和刑法調整的都是社會關系,只是根據社會關系的重要性程度,分別運用民法或者刑法等其他規范予以調整。社會關系中的婚姻家庭、經濟秩序等社會關系一般采用民法予以調整保護,其中可能遭受嚴重侵害的,則由刑法予以保護。這樣,在婚姻關系、經濟秩序等方面的社會關系,在民法調整還是刑法調整的問題上,就可能出現法條竟合。由此可見,一個行為往往既觸犯了刑事法律,又導致民事上的損害賠償,或者行為處于民事違法與刑事犯罪的邊緣地帶。這樣,同樣的爭議事項可能既屬于民事訴訟管轄的范圍,又被納入刑事訴訟。[2]我國近年來在金融、經濟領域涌現出大量的民事違法行為,這是市場經濟發展進程中必然付出的代價。在經濟交往中,當事人往往為了實現和維護自己的經濟利益,對于一方當事人的犯罪行為很少向公安機關或者人民檢察院報案,特別是國家利益受損而當事人獲利的案件。而在其對民事解決的結果不滿意時,才會訴求刑事訴訟。[3]而由于當事人收集證據的局限性和刑事訴訟對證據要求的嚴格性,法院依據當事人提供的證據也只能判斷爭議事項屬于民事訴訟。例如以民間借貸為幌子的詐騙犯罪中,由于當事人持有借據等證據,在無法找到行為人時,從自身經濟利益考慮,往往持借據到法院,法院根據當事人提供的證據就以民間借貸糾紛予以受理,并作出缺席判決。而在判決之后,行為人繼續隱匿,判決書也無法執行。同樣從自身利益考慮,當事人向公安機關報案,公安機關受理后認為該案屬于立案范圍,遂對行為人予以追捕。行為人歸案后,對其非法占有的故意予以供認,同時供認為逃避追捕,搬離原住處、改變原通訊聯系方式。這樣,根據公安機關掌握的證據,該案就屬于典型的刑事案件。檢察機關就該案向法院時,就會面臨一個問題就是有關該爭議事項的民事裁判對隨后的刑事訴訟是否具有既判力。
二、我國現有解決民事裁判對隨后的刑事判決影響的法律淵源
1998年4月19日施行的最高人民法院《關于審理經濟糾紛案件過程中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第11、12條規定,人民法院作為經濟糾紛受理的案件,經審理認為不屬經濟糾紛案件而有經濟犯罪嫌疑的,應當裁定駁回,將有關材料移送公安機關或檢察機關。同樣,人民法院已立案審理的經濟糾紛案件,公安機關或檢察機關認為有經濟犯罪嫌疑,并說明理由附有關材料函告受理該案的人民法院的,有關人民法院應當認真審查。經過審查,認為確有經濟犯罪嫌疑的,應當將案件移送公安機關或檢察機關,并書面通知當事人,退還案件受理費;如認為確屬經濟糾紛案件的,應當依法繼續審理,并將結果函告有關公安機關或檢察機關。這些規定都是針對民事案件審理過程中發現涉及刑事案件的處理辦法。
遺憾的是,以上司法解釋只是規定了在民事裁判作出之前的作法,但是如果在民事裁判已經作出并生效后,才提起刑事訴訟,則該民事裁判在隨后的刑事訴訟中應當具有何種效力,立法和司法都沒有給出明確的答案。
三、解決民事裁判對隨后的刑事判決影響的設想
實踐中,由于缺乏明確規定,各地對民事裁判對隨后的刑事訴訟是否具有既判力的態度各不相同。根據筆者不完全調查,福建、廣東深圳地區都不承認民事裁判對隨后刑事訴訟的既判力,認為即使就同一事項存在民事裁判,只要該事項事實上屬于刑律所調整,就應當予以受理。而在某市某區,法院以上述98年的司法解釋為依據,認為既然法院已經對爭議事項的性質作出確定,這種定性就具有既判力,刑事審判庭在民事審判庭未撤銷民事裁判之前,按照“一事不再理”的原則,不予受理。筆者認可第一種作法,理由如下:
(一)從案件受理的角度看,民事案件受理時對證據的要求低于刑事訴訟
我國民事訴訟法規定,法院受理時,審查的內容包括實質要件和形式要件。所謂實質要件,就是1.原告是否是與本案有利害關系的公民、法人和其他組織;2.是否有明確的被告;3.是否有具體的訴訟請求和事實;4.爭議事項是否屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。所謂形式要件就是民事訴狀中要包括以下內容:1.當事人概況;2.訴訟請求和所根據的事實和理由;3.證據和證據的來源,證人姓名和住所。事實上,法院受理民事訴訟審查的內容中,不管是實質要件還是形式要件,都只是程序上的一種審查,不包括實體上的認定。而我國《刑事訴訟法》的86條規定,“人民法院、人民檢察院或者公安機關對于報案、控告、舉報和自首的材料,應當按照管轄范圍,迅速進行審查,認為有犯罪事實需要追究刑事責任的時候,應當立案”。顯然,由于立案往往涉及到行為人的人身自由,所以在受理時除了程序審查外,還要在實體上審查是否“有犯罪事實需要追究刑事責任”,要求明顯高于民事訴訟的案件受理。同時,民事訴訟中的證據不像刑事訴訟中的由公安司法機關主動收集、審查,而是由當事人提供,法院基于其客觀中立地位一般也不主動收集證據。這樣,一方面民事訴訟的受理門檻較低;另一方面民事訴訟中的證據來源狹窄,因此,不能夠要求民事法官對于自己所受理的每宗案件中的刑事因素都有充分考慮而予以移送,更不能以民事法官對爭議事項已作民事裁判而排除刑法的適用。
(二)從證據標準的角度看,民事訴訟奉行優勢證據,而刑事訴訟執行排除合理懷疑的原則
近年來,有些學者開始對證據標準進行比較深入的研究和務實的探索,明確了刑、民訴訟采取不同的證據標準。在刑事訴訟中,為了證明刑法所規定的犯罪構成的實體要件,應采取嚴格的證明標準,僅僅證明某人可能實施了犯罪行為是不夠的,要認定其有罪或者無罪,就必須進一步得出唯一結論,要達到排除一切可能的標準。而在民事訴訟中,如果全案證據顯示某一民事法律關系存在的可能性,明顯地大于其不存在的可能性,盡管還沒有排除其他可能,但在沒有其他證據的情況下,法官也應當可以根據現有的證據認定這一事實。[5]很顯然,沒有理由用一種證明標準較低的訴訟對一種證明標準較高的訴訟施加既判影響。
(三)從訴訟主體的角度看,民事訴訟的主體是公民、法人或者其他組織,而刑事訴訟的主體一般以國家提訟為主
在我國,民事裁判的雙方當事人都是該爭議的民事法律關系的主體,除對生效裁判的抗訴外,國家不會涉入民事糾紛。而刑事訴訟則分為公訴與自訴兩種,公訴案件由國家公訴機關代表國家的利益提訟,與之前的民事訴訟在主體上具有不一致性。因此,民事訴訟和隨后的刑事訴訟中就同一事項進行爭訟的主體是不一致的,即使在民事訴訟中作為公民的方敗訴,也不意味著在刑事訴訟中作為國家公權力代表的國家公訴機關也必然無法就同一爭議事項承擔證明責任。因此,無論前訴的結果如何,都不會影響隨后的刑事訴訟,即民事裁判對刑事訴訟沒有既判力。[6]
注釋:
[1]魏振瀛:《民法》,北京大學出版社2006年版,第9-10頁.
[2]李哲:《刑事裁判的既判力研究》,載《中國政法大學博士學位論文》.
[3]同上.
[4]李浩:《民事舉證責任研究》,中國政法大學出版社1993年版,第223頁.
一、保證合同成立的認定1.保證人與債權人就保證問題依法達成書面協議的,保證合同成立。
2.保證人以書面形式向債權人表示,當被保證人不履行債務時,由其代為履行或者承擔連帶責任并為債權人接受的,保證合同成立。
3.保證人在債權人與被保證人簽訂的訂有保證條款的主合同上,以保證人的身份簽字或者蓋章;或者主合同中雖沒有保證條款,但保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的,視為保證合同成立。
二、有效保證合同保證人的責任4. 保證合同依法成立后,被保證人不履行債務的,保證人應當按照保證合同約定的范圍、方式和期限承擔保證責任。
5.保證合同明確約定保證人承擔代為履行責任的,經債權人請求被保證人履行合同,被保證人拒不履行時,債權人可請求保證人履行。保證人不能代為履行合同,且強制執行被保證人的財產仍不足以清償其債務的,由保證人承擔賠償責任。
6.保證合同明確約定保證人承擔連帶責任的,當被保證人到期不履行合同時,債權人既可向被保證人求償,也可直接向保證人求償。
7.保證合同沒有約定保證人承擔何種保證責任,或者約定不明確的,視為保證人承擔賠償責任。當被保證人不履行合同時,債權人應當首先請求被保證人清償債務。強制執行被保證人的財產仍不足以清償其債務的,由保證人承擔賠償責任。
8.保證合同對保證范圍有明確約定的,保證人在約定的保證范圍內承擔責任;保證合同沒有約定保證范圍或者對保證范圍約定不明確的,保證人應當對被保證人的全部債務承擔保證責任。
9.向債權人保證監督支付專款專用的,作出該項保證的人,在履行了監督支付專款專用義務后,不再承擔責任。未盡監督義務造成資金流失的,應對流失的資金承擔連帶責任。
10.保證合同中約定有保證責任期限的,保證人在約定的保證責任期限內承擔保證責任。債權人在保證責任期限內未向保證人主張權利的,保證人不再承擔保證責任。
11.保證合同中沒有約定保證責任期限或者約定不明確的,保證人應當在被保證人承擔責任的期限內承擔保證責任。保證人如果在主合同履行期限屆滿后,書面要求債權人向被保證人為訴訟上的請求,而債權人在收到保證人的書面請求后一個月內未行使訴訟請求權的,保證人不再承擔保證責任。
12.債權人與被保證人未經保證人同意,變更主合同履行期限的,如保證合同中約定有保證責任期限,保證人仍在原保證責任期限內承擔保證責任;如保證合同中未約定保證責任期限,保證人仍在被保證人原承擔責任的期限內承擔保證責任。
債權人與被保證人未經保證人同意,在主合同履行期限內變更合同其他內容而使被保證人債務增加的,保證人對增加的債務不承擔保證責任。
13.債權人在保證責任期限內,將債權轉移給他人,并通知保證人的,保證人應向債權受讓人承擔保證責任。
14.被保證人經債權人同意在保證責任期限內,將債務轉移給他人,未經保證人同意的,保證人不再承擔保證責任,但保證人追認的除外。
15.債權人在保證責任期限內,尤正當理由拒絕被保證人履行債務的,保證人不再承擔保吐責任;債權人放棄抵押權的,保證人就放棄抵押權的部分不再承擔保證責任。但保證人同意繼續承擔保證責仟的除外。
16.依照法律規定或者當事人約定,免除被保證人部分或者全部債務的,保證人相應的保證責仔得以免除。
三、無效保證合同的認定及保證人的責任17.法人的分支機構未經法人同意,為他人提供保證的,保證合同無效,保證人不承擔保證責任,但應當根據其過錯大小,承擔相應的賠償責任。法人的分支機構管理的財產不足以承擔賠償責任的,由法人承擔。
金融部門的分支機構提供保證的,如尤其他導致保證合同無效的因素,保證人應當承擔保證責任。
18.法人的內部職能部門未經法人同意,為他人提供保證的,保證合同無效,保證人不承擔保證責任,但應當根據其過錯大小,由法人承擔相應的賠償責任。
19.主合同債權人一方或者雙方當事人采取欺詐、脅迫等手段,或者惡意串通,使保證人在違背真實意思情況下提供保證的,保證合同無效,保證人不承擔責任。
20.主合同無效,保證合同也無效,保證人不承擔保證責任。但保證人知道或者應當知道主合同無效而仍然為之提供保證的,主合同被確認無效后,保證人與被保證人承擔連帶賠償責任。
四、在訴訟中為當事人提供的保證2l.人民法院在案件審理過程中,決定對財產采取保全措施時,保證人為申請人或者被申請人提供保證的,在案件審理終結后,如果被保證人無財產可供執行或者其財產不足以清償債務時,人民法院可以直接裁定執行保證人在其保證范圍內的財產。
22.在案件執行過程中,為被執行人提供保證的,被執行人逾期無財產可供執行或者其財產不足以清償債務時,人民法院可以直接裁定執行保證人在其保證范圍內的財產。
五、被保證人破產后保證人的責任23.被保證人被宣告破產的,債權人參加破產程序受償后,對受償不足的部分,保證人仍應承擔保證責任。
24.人民法院已審理終結的設有保證的合同糾紛案件,在執行終結前被保證人被宣告破產的,債權人可以生效法律文書確認的債權數額作為破產債權申報;債務已部分償還的,以未償還的部分作為債權申報。對經破產程序未受清償的部分,保證人們應承擔保證責任。
25.保證人代被保證人償還債務后,尚未從被保證人處獲償被保證人即宣告破產的,保證人可以其代為清償的數額作為破產債權申報。
26.被保證人被宣告破產,債權人不申報債權的,在確認保證人的責任時,應當扣除債權人可以在破產程序中得到清償的部分。
六、保證合同的訴訟時效27.保證合同約定有保證責任期限的,債權人應當在保證責任期限屆滿前向保證人主張權利。保證人拒絕承擔保證責任的,債權人向人民法院請求保護其權利的訴訟時效期間,適用民法通則的有關訴訟時效的規定。
28.保證合同約定有保證責任期限,但在保證責任期限內,債權人僅向被保證人主張權利而未向保證人主張權利的,主債務訴訟時效中斷,保證債務的訴訟時效不中斷。
29.保證合同未約定保證責任期限的,主債務的訴訟時效中斷,保證債務的訴訟時效亦中斷。
30.依照《中華人民共和國民法通則》第一百三十九條的規定,主債務訴訟時效中止的,保證債務的訴訟時效同時中止。
七、其他3l.本院以前關于保證問題的司法解釋與本規定不一致的,以本規定為準,但已審結的案件,不得適用本規定進行再審。
[關鍵詞]企業間借貸 利息支出 法律效力 風險 影子銀行
一、企業間借貸有別于民間借貸
民間借貸,尤其是司法系統中所稱的民間借貸,都是與自然人有關的借貸,是指自然人與自然人之間、自然人與非金融企業之間的借款行為。也就是說,民間借貸必然有一方當事人為自然人,因此民間借貸并不包括企業間借貸。
民間借貸一般受法律保護。根據1991年8月13日最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》(法(民)[1991]21號)規定,民間借貸的利息可適當高于銀行利率,但最高不得超過同期銀行貸款利率的4倍,超出部分的利息法律不予保護。
企業間借貸是指非金融企業之間的借貸行為,比如兩個制造企業之間的借貸。對企業間借貸,人們往往只關心稅務風險,沒有意識到這里還存在著一定的法律效力風險。因為企業間借貸,在中國一直有著合法性問題的爭議。這個合法性的風險,對資金出借方尤為不利。
二、企業間借貸利息支出的稅前扣除問題
我國《企業所得稅法實施條例》第三十八條規定,非金融企業向非金融企業借款的利息支出,不超過按照金融企業同期同類貸款利率計算的數額的部分,準予稅前扣除。另外,關聯企業間借貸資金,對借入方還有著接受債權性投資和權益性投資結構比例的限制,以防止企業利用資本弱化方式降低稅負。非金融企業實際支付給關聯方的利息支出,其接受關聯方債權性投資(即賴以計息的本金)與其權益性投資比例不得超過2:1,超過的部分不得在企業所得稅前扣除。
三、企業間借貸行為的法律效力
(一)有權部門的相關規定
企業間借貸行為的法律效力風險,主要來自最高人民法院和中國人民銀行的有關文件規定。(1)1996年9月23日最高人民法院《關于對企業借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理問題的批復》(法復[1996]15號)指出,企業借貸合同違反有關金融法規,屬無效合同。(2)中國人民銀行《貸款通則》(中國人民銀行1996年第2號令)規定,企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務。(3)1998年3月16日中國人民銀行《關于對企業間借貸問題的答復》(銀條法[1998]13號)明確,非金融機構的企業之間不得相互借貸,企業間訂立的所謂借貸合同(或借款合同)應認定為無效。因此,企業間借貸不受法律保護,企業間借貸糾紛在司法審判實踐中一般以無效來認定借貸的合同效力,要求資金借入方返還本金,并將已支付利息和應支付利息收繳國庫。
(二)企業間借貸存在的合理性
企業間借貸存在著巨大的市場需求,往往一方企業有著大量的閑置資金,亟須盤活資金,因為資金只有在運動中才能增值,另一方企業卻資金嚴重短缺,亟需資金“救急”。尤其是一些中小民營企業總是難以從金融機構獲取貸款,于是民間借貸和企業間借貸就成為亟需資金“救急”企業的必然選擇。
借貸關系實為合同關系,企業間借貸行為效力問題,在法律界一直存在爭議。尤其是在《公司法》和《合同法》施行以后,對于無效合同的認定,與以前的司法解釋以及金融規章之間存在沖突。理論界和實務界一般認為,企業間借貸是正規金融有益和必要的補充,承認部分企業間借貸合同的合法性,并不等同于完全放棄對企業間借貸的管制,企業間借貸的合同關系在不違背《公司法》和《合同法》的情況下應當有效。
(三)為企業間借貸適度“松綁”甚為必要
企業間借貸自有其存在的合理性,因此如果不發生經濟糾紛,法院就會“視而不見”。2010年6月29日,最高人民法院《關于為加快經濟發展方式轉變提供司法保障和服務的若干意見》(法發[2010]18號)要求,妥善審理非金融借貸糾紛案件,正確認定非金融借貸合同效力;依法保護合法的民間借貸和企業融資行為,維護債權人合法權益,拓寬企業融資渠道。可見,最高人民法院對非金融企業借貸已表現出謹慎且適度寬容的態度,但仍然擔心“各種以合法形式掩蓋的非法集資等違法犯罪活動”。各級地方人民法院也在適度放寬對企業間借貸的管控。比如,浙江省高級人民法院2010年出臺的《關于為中小企業創業創新發展提供司法保障的指導意見》(浙高法發[2010]4號)規定,企業之間自有資金的臨時調劑行為,可不作無效借款合同處理;必須是自有資金出借,利率不超過合法的范圍。又如,2009年江蘇省高級人民法院出臺的《關于當前宏觀經濟形勢下依法妥善審理非金融機構借貸合同糾紛案件若干問題的意見》(蘇高法審委[2009]45號)規定,企業之間借貸合同糾紛案件的審理:企業將自有資金出借給其他企業幫助其解決生產經營所急需資金的,孳息按照銀行同期同類貸款基準利率計算。2011年,江蘇省高級人民法院《關于當前宏觀經濟形勢下依法妥善審理非金融機構借貸合同糾紛案件若干問題的意見》(蘇高法審委[2009]45號),規定企業以自有資金向其他企業出借,如確系解決暫時資金困難,且約定利息在銀行同期貸款利率以內的,可予以承認。
目前,企業間借貸的司法環境正在改善,地方法院不再簡單地認定企業間借款合同無效,但企業間借貸仍存在著法律效力風險。筆者認為,在一般情況下,企業間借貸合同關系可以認定為有效,而對于可能損害社會利益均衡的“高利貸”以及“以借養借,賺取利價”等變相向房地產市場和股市輸送資金的企業間借貸行為,則應堅決認定為合同關系無效。
四、企業間借貸與影子銀行
(一)仲裁協議約定了一個仲裁機構,能夠確定仲裁機構的,仲裁協議有效。人民法院或仲裁機構在審查仲裁協議的效力時,應該審查仲裁協議是否隱含了可以仲裁的基本內容,能夠確認由仲裁機構仲裁的,就應當尊重當事人,不可因細節的缺陷而忽視訂立仲裁協議時的本來意愿。不少仲裁條款約定的仲裁機構名稱并不準確,但是經分析判斷是能夠確定仲裁機構的。對此不應隨意認定協議無效而否認仲裁解決方式。
(二)仲裁協議既選擇了確定的仲裁機構又選擇訴訟的,仲裁協議有效。當事人最先選擇的機構(人民法院或仲裁機構)對案件有管轄權。
仲裁和訴訟是解決經濟糾紛的不同方式,二者并無矛盾也無優劣之分。先提出訴求的當事人一方有優先選擇權,根據一事不再理的原則,選擇了一種方式就自動排除了另一種方式……無論是選擇仲裁抑或訴訟,都符合當時訂立協議時的意思,因此另一方無權對該案在管轄權的選擇問題上再提出異議。這也會避免當事人在法律程序上耗時過多。否則隨意、武斷的排除仲裁方式既有違當事人本意,也無法律依據。
(三)仲裁協議選擇了兩個以上仲裁機構或者協議內容包含了兩個以上仲裁機構的,仲裁協議有效。當事人首先選擇的仲裁機構對案件享有處理權。
仲裁是一項給予當事人諸多選擇權的糾紛處理方式,這是它的特征,也是它的優勢。而選擇仲裁機構是屬當事人的基本選擇權。既然法律給予了當事人寬泛的選擇權,另一方面卻對這種選擇結果給予了嚴格的限制,必然會導致選擇權的落空或者置選擇結果于不確定狀態,結果反而大大限制了當事人的選擇權。