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當前,我國稅收誠信總體狀況堪憂,納稅誠信缺失現象普遍,各種涉稅案件層出不窮,稅收流失現象嚴重,如2004年7月發生的黑津冀系列虛開發票案,僅黑龍江一省就有39戶企業通過注冊虛假的廢舊物資經營企業,虛開稅額高達8.1億元;2007年,在山東的國稅部門對大型企業、行業稅收的專項檢查中,檢查涉及納稅人4.5萬戶,查補稅收收入竟超過27億元。這些稅案的發生,有利益驅使的原因,有稅務監管不到位的原因,更有誠實信用缺失這一深層次的原因。
誠實信用原則起源于羅馬法,其最初的涵義是,債務人要依循內心的誠信觀念完成契約規定的給付,而不是僅僅依照契約的書面條款完成契約。誠實信用原則從調整商人日常行為的道德準則,發展為民法的“帝王條款”,經歷了漫長的過程。現代私法領域的誠實信用原則一般有三個基本要求:善意、信用和利益平衡。善意要求民事主體從事民事活動時應遵從善意的內心,將自身利益與他人利益視為同等重要;信用要求民事主體積極兌現自己先前承諾,守信不欺;利益平衡要求民事主體在追求自身利益時不得損害他人和社會的利益。誠實信用原則的利益平衡要求實現了立法者追求法律實質正義的需求。將道德規則與法律規則合為一體,賦予了誠實信用原則道德調節和法律調節的雙重功能,使法律具有更大的彈性,法官享有較大的公平裁量權。近現代特別是近一個世紀以來,誠實信用原則呈現出向公法領域擴張的趨勢,尤其在行政法領域得到了廣泛的認同和接納。
誠實信用原則適用于稅法的理論基礎
現代國家,政府職能逐步從政治統治職能向社會管理職能轉變,政府職能以及社會管理理念發生了重要變化。提供社會福利和公共服務,以及為權利受到侵犯的公民提供公力救濟成為當代政府的重要職能。國家與公民之間的關系逐步演變為一種近似于私人契約性質的法律關系。基于選舉產生的現代政府,決定了政府與人民之間的委托關系。政府需忠誠地代表人民的利益,積極、恰當地履行與人民的“契約”,完成其所承擔的社會責任,從而獲得人民的信任,維護政府的持續發展。
稅收作為國家機器得以正常運轉的經濟基礎,其本質是在履行國家與選舉它的人民之間簽訂的“社會契約”。該“社會契約”的內容為:人民通過選舉產生政府,政府代表人民為全社會成員提供公共服務及公共產品,作為代價,人民需要繳納稅款。這就決定了稅收法律關系實質上是一種公法上的債權債務關系。根據稅收法定原則,國家和納稅人之間建立起以征稅、納稅為外在表現形式,以維護社會正常運轉為實質需求的權利義務關系。稅收法律關系是一種公法上的債權債務關系理論,奠定了誠實信用原則適用于稅法的理論基礎。
誠實信用原則適用于稅法的現實需求及原因分析
全國稅收宣傳月活動從1992年起至今已愈20年,但是,自2002年以來,我國稅收宣傳活動的主題始終是“誠信納稅”,這一現實表明,誠信缺失仍是我國稅收領域難以破解的難題。納稅人納稅意識淡薄,納稅誠信缺失普遍,稅收流失嚴重,涉稅違法案件時有發生,而且公民逃避繳納稅款的手段也日趨多樣化。由此可見,我國稅收誠信總體狀況令人堪憂。根據稅收現狀,重新檢視我國稅收法律關系,我們發現稅收誠信缺失存在以下原因:
治稅理念落后。長期以來,在我國稅收征管中存在著重義務、輕權利的誤區。片面強調征納雙方身份地位的不平等,夸大納稅環節的強制性和無償性,使納稅人認為稅收是國家對私人財產的合法“剝奪”,導致納稅人抵制納稅情緒的積蓄,而且在相當程度上模糊了政府稅收“取之于民,用之于民”的目的,助長了各種不誠信納稅行為的頻繁發生。
稅收主體信息不對稱。在稅收領域,納稅人掌握自身全部的納稅信息,是納稅信息的“強勢方”。但出于維護自身經濟利益最大化的目的,納稅人可能會向征稅機關隱瞞這些信息,使征稅機關成為納稅信息的“弱勢方”;同時,代表國家的征稅機關能更準確地掌握國家關于稅收的政策法規以及稅款使用方向等信息,但為“方便”執法,征稅機關對納稅人傾向于選擇隱瞞政策信息的行為,從而成為征稅信息的“強勢方”。這種追求自身利益最大化目的下的行為選擇結果就是稅收不誠信。不誠信的結果進一步促進了逆向選擇及失信行為的發生。
稅收失信成本低。稅收失信成本是指稅收法律關系中征納主體因失信行為所付出的代價,包括道德成本、法律成本、經濟成本。由于我國稅收權利本位的觀念還沒有形成,對偷稅漏稅行為進行道德斥責的社會氛圍還沒有形成,同時法律法規的現行規定對稅收失信行為的處置不及時不到位,導致稅收失信的道德成本和法律成本偏低。納稅人通過稅收失信行為獲得的收益遠遠大于成本,因此巨大的經濟利益驅使越來越多的納稅人放棄了誠實納稅的做法。
誠實信用原則適用于稅法的制度設計
稅收法律關系的實質是,一種公法上的債權債務關系理論決定了將傳統私法領域的誠實信用原則引入稅法的立法可能性。而且,筆者認為將誠實信用原則納入稅法會起到彌補稅收法定原則在個案中公平偏差的作用,從而與稅法的最高原則—稅收法定原則相互協調、共同促進稅法理論的進步與發展。
誠實信用原則引入稅法即要求納稅人依稅法規定積極、主動、全面納稅,誠實守信地履行納稅義務。但誠實信用原則作為一項法律原則,只提供了稅收立法和適用的設計理念和思想,不等于誠信納稅意識的普遍養成,亦不等于誠信納稅行為的自覺實現。誠實信用原則真正在稅法中發揮功效還需具體制度加以體現,需將該問題上升到制度層面去設計。
加快以納稅人“權利本位”為基礎的法律修訂。首先,必須在憲法中補充有關納稅人權利保護的原則性規定,使納稅人權利的維護獲得直接的憲法根據。其次,在稅收實體和程序法中加快建立稅法體系從“義務本位”向“權利本位”的轉變,在稅收法規中充分體現對納稅人權利的關懷,從實體和程序上保障稅務機關權力與納稅人權利的平衡。同時規定納稅人權利受到侵害后的救濟途徑,并對這種救濟途徑進行保護。納稅人的權利得到應有的尊重和保護,才會培養納稅人的誠信納稅意識和習慣,從而構建起誠信納稅的稅收征管體系。
完善稅收服務體系,“陽光”用稅。誠實信用不僅是對納稅人的要求,同樣也是對征稅機關的要求。稅收法律關系本身是一對博弈關系。在誠信方面,要求納稅人誠信繳稅,必然要求稅務機關誠信征稅、用稅;稅務機關誠信征稅、用稅,才會促進納稅人誠信繳稅。稅務機關應該按照現行稅法的相關規定公平合理地確定納稅人的稅負,避免不合理的稅收給納稅人帶來額外負擔。在征稅程序方面,稅務部門應嚴格依據法定程序征稅,克服程序虛無主義的影響,避免濫用權力給納稅人的利益造成損害,同時進一步優化稅收程序,運用信息化手段推行多元化的納稅申報方式,精簡稅務檢查,為納稅人提供優質、文明、高效、便捷的辦稅服務。
根據稅收“取之于民,用之于民”的理念,各級政府作為稅款的最終使用者,其使用稅款的行為直接影響著納稅人繳納稅款的積極性。眾所周知,稅款在我國國家財政收入中占有很大比重,但目前財政預算和支出的粗放化公布狀況,難以取得廣大納稅人的信任。廣大納稅人關心的養老、住房、醫療、上學等問題的解決很大程度上影響著納稅人的繳稅熱情。因此,政府應該更加“陽光”地用稅,建立財政公開制度,增加財政預算、支出的透明度,保障納稅人及時掌握自己繳納稅款的使用情況。對稅款使用過程中的違法現象積極處理,維護納稅人的合法權益,從而刺激納稅人提升誠信度,積極納稅。
完善誠信納稅監管體系。稅務機關應建立納稅人誠信檔案,實行稅收信用公示制。加強與金融、工商、保險等部門的合作,以掌握納稅人經濟行為的全過程,及時采集納稅人的全部納稅信息,將納稅人自覺繳納稅款抑或偷、逃稅等不良行為記錄在案并向全社會公布。利用信息網絡建立起以身份證和組織機構代碼證為基礎的實名制資源共享平臺,方便包括銀行、工商在內的全部社會成員查詢。使稅收信用低下者在經濟生活中很難從銀行獲得貸款,無人愿意與其發生經濟往來。通過這種對失信者民事、經濟行為進行限制的方式,有效遏制偷、逃稅行為的發生,促進誠信納稅。
同時稅務部門應根據納稅人的誠信檔案構建相應的獎懲機制。對積極、自覺繳納稅款的納稅人提供便利條件,對信用等級差的納稅人實行更加嚴格的管理甚至采取懲罰措施。通過這種放大失信成本的方式,使納稅人從自身利益最大化的目的出發選擇誠信納稅。
總之,誠信納稅體系的建立既需要完善的稅收法律體系,又有賴于社會誠信體系的建立和社會誠信觀念的普遍養成。構建誠信納稅體系應堅持系統性原則,將誠信納稅體系置于我國社會信用體系建設的宏觀系統中,為納稅人誠信納稅提供良好的社會氛圍和制度土壤,使誠實信用原則在稅法中真正發揮作用。
誠實信用原則是指在行使權利和履行義務時,應信守承諾并誠實為之,不得違背對方的合理期待和信賴,不得以已經完成的言行是錯誤的為由而反悔。誠實信用原則能否適用于稅法,目前學說上有肯定否定二說,分述如下:
1.肯定說。肯定誠信原則適用于稅法的主要理由多基于租稅法律關系系采租稅債務關系說所得的結論。租稅債務關系說系主張國家處于租稅債權者地位,有請求給付的權利;人民處于租稅債務者的地位,有履行給付的義務,租稅實體法的租稅法律關系,即為公法上的租稅債權債務關系,國家與納稅者處于對等的地位,這與私法上債權債務關系相似。基于同一性質的法律關系,必須服從同一的規律,才能達到公平、公正之法律目的,從而誠實信用原則在稅法上得以適用。換言之,租稅債權的行使及租稅債務的履行,與私法上權力的行使及義務的履行,本質上并無不同,都要合乎公平正義,為謀個人與個人間利益的調和,并求個人與團體間利益的衡平,任何權力的行使及義務的履行,均需適用誠信原則。
誠信原則應否適用于稅法領域,在德國一直是租稅法學界的問題,但是大約從1927年左右開始德國聯邦財政法院(BFH),即不斷地加以適用,然而在20世紀30年代,誠信原則與國庫主義(indubioProfisco)、即“有疑則課稅”之意相結合,直到第二次世界大戰后,國庫主義、反民主主義的思想沒落,信賴保護原則、權利保護思想抬頭,以非國庫主義,即民主主義(indubiocontrafiscum)有疑則不課稅之意的觀點來解釋租稅法的目的成為了潮流,誠信原則開始為判例學說所肯定,促使租稅法目的的進步。
瑞士雖然在聯邦稅法中并沒有加以明文規定,然而在實務上瑞士聯邦法院(BG),很早就承認了誠信原則在稅法上的適用。在州稅法中已有明文規定,1944年3月14日關于國稅及地方稅法第二條第一項規定:“本法的規定,應依誠實信用而加以適用和遵守。”1945年12月16日的州稅法亦設有同一旨趣的規定。1947年瑞士租稅基本法草案,第五條第一項規定:“租稅法依誠信原則加以適用和遵守,當解釋租稅法時,應考慮所有瑞士國民的法律平等性。”前述瑞士的州稅法及租稅基本法草案的規定,比德國的更為優越,因其已明文規定誠信原則,而并非只是法律解釋原則而已。
日本多數學者對誠信原則是否適用于租稅法多持肯定的態度,如田中二郎在其租稅法一書中寫道:“當做解釋原理的誠信原則和禁反言原則,主要系在私法領域發展而成,是否在租稅法領域中加以適用,其又是否與稅收法定主義相抵觸,有各種不同的意見,關于這一點,筆者認為稅收法定主義實不能作為否定以誠信原則解釋租稅法的理由,因為這個原則是作為一種普遍的法理存于所有法律領域中的,因此很難以此做為在租稅法上排斥其適用的根據。”
我國臺灣行政法院的判例也曾明確誠信原則在公法上應有其類推適用,進而將誠信原則引用于租稅法。該法院五十二年判字第三四五號判例稱:“公法與私法,雖各具特殊性質,但二者亦有其共通之原理,私法規定之表現一般法理者,應亦可適用于公法關系。依本院最近之見解,私法中誠信公平之原則,在公法上應有其類推適用。”“對于各該法令公布施行前已發生之同樣情形之事業,其課稅處分尚來確定者,若棄置不顧,任其負擔不合理之稅捐,不予救濟,當非政府制訂各該法令之本意,而與各該法令施行以后之同樣情形事件相比較,亦顯有違稅法上公平之原則,原處分未考慮物價上漲幅度,以重估原告三十九年購進之該兩輪賬面上殘余價值,不能不認為有違誠信公平之原則,亦即難謂適法。”這個判例明確表明租稅法上也有誠信原則適用的余地。
2.否定說。否定誠信原則適用于租稅法之理由者,多基于租稅法律關系系采租稅權力關系說所得的結論。主張租稅權力關系說的認為國家與納稅義務人的關系為權力服從關系。而且德國租稅法學者Longhorst認為誠信原則為民法所規定,僅為直接當事人之間的信賴保護,而租稅法卻是規范國家與國民間的關系,因而其不能加以適用,同時在租稅法上適用誠信原則,特別是在租稅程序法上,尚欠缺一種獨立的判斷標準。
此外,德國學者Geerlng認為對于侵害國民財產的課稅處分,從合法性的觀點而言,國家是直接由法律而取得權利,無須援用對方的誠實義務,而且也無須援用關于權利內容的信賴,因此在租稅法上從法理及法律解釋原則的角度來看,實在沒有適用誠信原則的余地,如果租稅法必須在法律規定的領域上藉誠信原則這不明確的標準以決定課稅與否,顯然違背了稅收法定主義的精神,容易因租稅法解釋而擴大納稅義務的危險,綜上所述,Geerlng不愿因誠信原則的適用而引起納稅義務人的不利益。
私法上誠信原則的成立根據是導源于對契約當事人間的信賴保護,其信賴是出于當事人間的約束。規范當事人間法律關系的是契約,雙方當事人形成契約前必須充分考慮交易上的習慣,而保護對方的信賴;而在租稅法上,國家的課稅權行使與納稅義務人間并非出于當事人間的契約或協定所成立,僅僅是因為法律規定而形成,依憑租稅法來明晰其是否應課稅,課稅權的行使僅基于法律,納稅義務人不過依法納稅,如果利用誠信原則將租稅法的解釋擴大,實際上是假借租稅法解釋之名,行租稅立法之實,顯然有違稅收法定主義,因此,在租稅法中并沒有適用誠信原則的必要。
3.針對以上兩種意見的評述。就我國而言,我國《民法通則》第四條規定:“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。”這里所規定的誠實信用原則,能否適用于租稅法,目前國內外通說皆采肯定的觀點。
就我國的租稅法律關系而言,依我國通說采二元論,在租稅實體法上采租稅債務關系說,此說認為租稅關系雖然具有公法性質,但并不是非常濃厚,系在對等的關系上,依法律的規定,當然成立公法上之債權債務關系。國家與納稅者處于對等的地位,公法上的債權債務關系與私法上債權債務關系有許多共通的地方,因而基于同一性質的法律關系,必須服從同一的規律,因此誠信原則于租稅實體法上有其適用的余地。而租稅程序法系采租稅權力關系說,認為國家與納稅義務人的關系為權力服從關系,國家是直接由法律取得權利,無須援用對方的誠實義務,而且也無須援用關于權利內容的信賴,若租稅程序法依其租稅法律關系的性質,將產生不適用誠實信用原則的結論,但須注意在適用誠信原則時,如果這個法律行為符合誠信原則的下位概念,也就是符合依誠信原則而已類型化的“權利濫用禁止原則”、“情更原則”、“禁反言原則”、“附隨義務原則”及“詐欺及不正當方法之禁止”等的下位概念,應依據各該下位概念的內容,決定其法律效果,因而如果符合下位概念的內容,應該仍然可以適用誠信原則。國內也有學者大多主張誠實信用適用于租稅法,而我國臺灣學者也有持相同意見的,如施智謀教授曾說:“誠信原則為公法與私法應行共同遵守之原則,無庸吾人置疑,故租稅法之適用,亦同樣遵守誠信原則,換言之,無論納稅義務人或稅捐稽征機關,均應受誠信原則之拘束。”
遠在羅馬法時代,誠信原則已露其端倪,后來法國民法擴充它的內涵,以誠信原則為契約上的原則;德國民法更進一步,以誠信原則為解釋契約與履行債務的原則;直至瑞士民法承認誠信原則為權利義務的基本原則,其適用的范圍也更加得以擴充;各國學說與法例,均承認其為民法上的“帝王原則”。然而誠信原則在私法上較早得到適用,再加上受條文主義的影響,以為成文法沒有做出規定的,不能視為法律上的根據,而誠信原則僅在私法上有明文的規定,因而長久以來只認可誠信原則為私法的原則。然而法律的任務在于實現正義,私人與私人間要實現平均正義,固然有適用誠信原則的必要;個人與國家間為實現分配正義,同樣有適用誠信原則的理由。要實現社會財富的平均,預防發生貧富懸殊的現象,以求國計民生的均衡發展,實現分配正義,可見誠信原則在公法上、尤其在稅法上是不可或缺的。
二、誠信原則與稅收法定原則間的衡平
誠實信用原則的適用,可能造成對稅法的解釋或擴大或縮小,這顯然與稅收法定主義精神相背,將對稅收法定主義產生挑戰,因此,租稅法適用誠信原則之下,應如何與稅收法定原則間取舍與調整亦為重要問題。
稅收法定原則,指的是征稅與納稅都必須有法律依據,并且依法征稅和納稅。稅收法定原則的建立,系以“無代表不納稅”(notaxationwithoutrepresentation)的思想為基礎,始于1215年英國所頒布之大,現代各國大多以其作為憲法原理加以承認。其主要包括課稅要素法定原則、課稅要素明確原則和課稅程序合法原則。根據稅收法定原則,不僅課稅要素的全部內容和稅收的課征及其程序等都必須由法律規定,而且規定的內容要盡量明確不產生歧義,還要嚴格遵循法定程序。這一切都意味著稅收法定原則強調和追求的是形式上的法定性。而誠實信用原則追求的是具體的妥當性與實質的合理性,基于這些不同,在協調二者的關系時,可從以下方面努力:
1.稅收法定原則應作為稅法的首要原則。稅收法定無疑是稅法的基本原則之一,但其在稅法的原則中處于什么地位,與稅法其他原則的關系如何,學界上有分歧。筆者認為稅收法定原則應作為稅法的首要原則。主要基于以下兩點考慮:首先正如上文提及,稅收法定原則系以“無代表不納稅”(notaxationwithoutrepresentation)的思想為基礎,始于1215年英國所頒布之大,這是最早的稅收原則,并為現代各國憲法與法律(稅法)加以承認,因而是現代法治國家的重要表現,是地位最高的稅法原則;第二,形式主義的法是可以預計的。稅收法定原則強調嚴格的程序、形式和制度的確定性,最易于執法和司法。
2.適用誠實信用原則解釋稅法時,應把誠實信用原則看作是對稅收法定原則的有益補充。稅法的對納稅人財產權限制的性質決定了在對稅法進行解釋適用時,須嚴格按照法律文本進行。我國臺灣地區學者林進富認為,涉及租稅事項之法律,其解釋應本于租稅法律之精神,依法律之目的,衡酌經濟上的意義及實質課稅之公平原則為之。但是,畢竟租稅法律主義是一切租稅法解釋所奉行的第一原則,且不容輕易地以租稅公平原則或實質課稅原則為由來加以動搖。因此,在適用誠實信用原則對稅法進行解釋時,應堅持稅收法定原則,不能輕易以誠實信用為由加以動搖。
3.以上兩點是在一般情況下對稅收法定原則的維護。然而這并不是絕對一成不變的。主要滿足一定的條件即可優先適用誠實信用原則,這些條件主要有:第一,稅收行政機關對納稅人表示了構成信賴對象的正式主張;第二,其是值得保護納稅人信賴的情況;第三,納稅人必須信賴稅收行政機關的表示并據此已為某種行為。這主要是因為稅法的合法性和穩定性是稅收法定原則應兼顧的價值目標,而誠信、公平、正義亦是征納稅需要考慮的內容。稅法以限制征稅權力、保護納稅人合法權益為取向。如果稅收行政機關錯誤地作了減輕納稅或免稅義務的決定,而納稅人基于此種決定的正確性和合法性的信賴行事,因此獲得了利益,就應得到保障。如果這一信賴結果被糾正,勢必影響到法的安定性,進而影響到納稅人因信賴而產生的稅收利益,實際上是一種對其稅負的加重,從而導致不公平的結果。因此,不應堅守機械的形式主義,而應體現實質合理性和公平性,使納稅義務人基于信賴產生的稅法地位不至于因溯及既往而動搖,即便在某些方面與法律沖突,亦應保護納稅人的信賴利益。“按利益情況在法的安定性和合法性原則兩種價值的較量中,即使犧牲了合法性原則也還需要對納稅人信賴加以保護的情況下,適用于個別救濟法理的誠信原則是應該被肯定的”。
摘要]誠實信用原則能否適用于稅法中存在爭議。本文持肯定態度,認為不僅十分必要,而且符合法理。同時誠實信用原則與稅收法定原則的二者間存在一定的沖突,本文就如何協調進行探討。
[關鍵詞]誠實信用原則稅收法定原則
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【關鍵詞】實質課稅原則,立法確認,稅收征收
【正文】
一、 問題的提出
憲法保障的最重要的基本權利,除了自由權之外,便是財產權。財產權保護法律制度的建立,為人類財富的積累和人類文明的發展做出了重要貢獻。國家的稅權必然會對納稅人自由權和財產權形成一定的干預和介入。惟其如此,稅收必須遵循嚴格的法律程序。政府可以利用公共利益來侵犯公民的財產權;公民也可以援引憲法的規定來保護自己的財產權。稅收制度的各個層面,都應該是立法的產物,同時也都受到憲法財產權保護這個“上位概念”的約束。“稅捐之課征,會深刻介入納稅義務人之財產權及工作權,影響其自由發展的機會。因此,現代國家莫不肯認稅捐法定主義,認為沒有法律依據,并沒有納稅義務。”①
因此,稅收法定主義構成稅法的基本原則。只有經過特定的立法程序,納稅人抽象的納稅義務才能轉化為具體的納稅義務。
“依據課稅要素理論,納稅義務是否成立,取決于相關主體的行為和事實是否滿足稅法規定的課稅要素。”②稅法的規范的生活事實稱為應稅事實,應稅事實屬于法律事實的范疇,連結應稅事實與納稅人的生活事實的是私法規范。應稅事實的準確認定和稅法規范的正確適用,是對納稅人課以合理的征稅決定的兩大基礎。由于現實生活豐富多彩,根據“私法自治”精神所為的法律行為形式各樣。稅法規范的生活事實,首先在私法當事人之間應先受民法規范。是以同一法律事實,先后受民法及稅法規范。問題在于自由市場經濟國家,民法受“私法自治原則”所拘束,當事人有權依經濟理性或其偏好,選擇非典型與民法所未規范之契約類型。只要雙方合意。民法承認其私法效果并且予以法律保障。然而,如果納稅人濫用法律形式而使得法律形式與其經濟實質不相符,多數國家認為應就其經濟實質課稅。是為實質課稅原則。
實質課稅原則是稅法解釋和適用的重要原則。就制定法而言,我國法律并未明文規定實質課稅原則,但在諸如《特別納稅調整實施辦法(試行)》、《稅收減免管理辦法》以及2006年修訂的《企業會計制度》等部門規章、規范性文件中明確提出了“實質重于形式”的原則及其適用。并且,稅務機關經常根據實質課稅原則賦予納稅人具體的納稅義務。在稅務實踐中,稅務機關也經常借實質課稅之名,行擴張課稅之實。如何通過立法確定實質課稅原則的內涵和外延,明確在實質課稅原則爭議中舉證責任的分配,并據此限制稅收稽征機關自由裁量權,保護納稅人的合法權益便成為一個重要的現實問題。
二、 實質課稅原則的起源與域外立法實踐
“實質課稅原則,又稱實質課稅法、實質課稅主義、經濟觀察法,是指對于某種情況不能僅根據其外觀和形式確定是否應予課稅,而應根據實際情況,尤其應當注意根據其經濟目的和經濟生活的實質,判斷是否符合課稅要素,以求公平、合理和有效地進行課稅。”③簡言之,納稅人的納稅義務應當根據其實際的負擔能力決定。實質課稅原則是稅法適用的重要原則,也是補充稅法漏洞的重要方法和形式課稅原則的重要補充,并不違背稅收法定原則。它是在稅收法定主義的框架內實質課稅,是為了彌補機械適用稅收法律形式,而對納稅人造成實質損害,遵循特定的稅法解釋方法和目的,實現稅收公平和正義的價值。
日本著名稅法學者金子宏對實質課稅原則作了很好的詮釋:“賦稅是經濟的負擔,故賦稅法規的解釋,與其重視行為的方式,不如重視其實質;與其重視法的評價,不如重視其實現的經濟結果。”④然而,也有學者并不認同實質課稅原則是特定的原則。例如,德國Tipke教授認為:“經濟解釋不是一種特別的解釋方法,而僅是一個取向于經濟的規范目的之目的解釋。蓋稅捐法既然受或應受按經濟上負擔能力課稅原則(量能課稅原則)制約,則其本來自當使用在目的上適合實踐該原則的概念。”⑤
實質課稅原則,主要起源于德國,繼而日本繼受德國經濟觀察法的思想,提出“實質課稅原則”的概念,并在韓國和我國的臺灣地區發揚光大。在德國,經濟觀察法由1919年《帝國稅收通則》的起草人貝克爾率先確認。《帝國稅收通則》第4條規定,稅法的解釋應當考慮其經濟意義。1934年制定《稅收調整法》時,該條內容從《帝國稅收通則》中刪除,成為《稅收調整法》第1條第2項:“稅法的解釋應考慮國民通念、稅法的目的與經濟意義及各關系的發展。”并增設“對構成要件之判斷同其適用。”其后,經濟觀察法在德國稅法理論界和實務界經歷了曲折的歷程。現今德國有關經濟觀察法的規定,集中體現在1977年《德國稅收通則》第39條關于稅收客體的歸屬,第40條關于無效行為和第41條關于虛假行為稅收客體的有無,特別是第42條關于一般反避稅條款的規定。⑥
日本稅法學界全面吸收了德國經濟觀察法理論,并正式提出實質課稅之概念。雖然如此,日本只是在所得稅法和法人稅法中最早使用“實質課稅原則”作為法律條文標題,相當于現行法律中的“實質所得者課稅原則”,難以覆蓋整個稅法領域。韓國《國稅基本法》第14條規定:“課稅的具體對象如果僅在名義上歸屬于某主體而在事實上實質歸屬于其他主體時,則應以實質的歸屬人為納稅人并適用稅法;同時,在計稅標準上也不應拘泥于稅法上關于所得、財產、收益等各類課稅對象名稱或形式的規定,而應按其實質內容適用稅法。”
我國臺灣地區行政法院每年受理脫法避稅案件眾多,但大多數仍支持稽征機關以實質課稅原則或脫法行為應予否認的見解。⑦臺灣地區《稅捐稽征法》自1976年以來已歷經15次修訂,最近2009年5月修訂的版本第12條之1第1款規定:“涉及租稅事項之法律,其解釋應本于租稅法律主義之精神,依各該法律之立法目的,衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。”該款主要參照“司法院”大法官會議釋字第420號的解釋以及“最高行政法院”1992年判字第2124號判決的意旨而設計的。最高行政法院1992年判字第2124號判決稱:“然租稅法所重視者,應為足以表征納稅能力之經濟事實,而非其外觀之法律行為,故在解釋適用稅法時,所應根據者為經濟事實,不僅止于形式上之公平,應就實質上經濟利益之享受者予以課稅,始符實質課稅及公平課稅原則。”《稅捐稽征法》第12條之1第2款規定:“稅捐稽征機關認定課征租稅之構成要件事實時,應以實質經濟事實關系及其所生實質經濟利益之歸屬與享有為依據。”
英美法系國家注重判例法傳統,雖然在成文法上并沒有太多規定,但由法院判例形成“實質高于形式”等原則。該原則與大陸法系的實質課稅原則殊途同歸。“英美法系國家稅收司法形成了反避稅的兩大指導原則:其一,目的標準:商業目的原則;其二,人為標準:實質重于形式原則。”⑧
三、 實質課稅原則在中國的法律實踐
由于我國尚未出臺《稅收通則》,而《稅收征管法》等稅收立法中缺乏對實質課稅原則的一般規定,故法學界以制定法的缺失質疑實質課稅原則的存在,是有一定的道理的。在2008年1月1日施行之中國企業所得稅法,首度在第六章專章規范反避稅條款,除個別反避稅條款如轉讓定價(第41條至第44條)、避稅港避稅(第45條)、資本弱化(第46條),并有一般反避稅條款(第47條)。⑨在稅收規避中,為了保護國家稅權的實現,同時也為了保護其他納稅人的權利,在個別反避稅條款外又加上一般反避稅條款,實際上賦予了稅務機關實質課稅的權利。同時,也產生了稅務機關自由裁量權過大的風險。應稅事實的認定,是判斷納稅人納稅義務的重點,也是《稅收征管法》的核心。確認應稅事實離不開實質課稅原則的指引,在我國稅收法律性文件和稅收規范性文件中,體現實質課稅原則精神的,還占了不少比重。
概括而言,實質課稅原則在我國法律法規、各種規范性文件中的表現形式有如下幾種:首先,確定納稅主體。由于經濟交易的復雜性和立法者預見能力的局限性,制定法不可能準確地對納稅主體的確認做出完整的、全面的規定,而應秉持實質課稅原則來找到實質的納稅人。《稅收征管法》第49條規定:“財務上獨立核算的承包人或者承租人應當就其生產、經營收入和所得納稅。”其次,關聯企業納稅調整。《企業所得稅法》明文規定了“關聯企業非獨立往來納稅調整”。再次,特別納稅調整。特別納稅調整制度主要由反避稅的系列稅法規范組成,單單反避稅本身不是特別納稅調整存在的法理基礎。實質課稅原則的核心價值理念,能證成反避稅規則和制度的合法性,可以說,特別納稅調整制度背后的理論支撐和存在依據就是實質課稅原則。《特別納稅調整實施辦法(試行)》規定的避稅安排有:濫用稅收優惠、濫用稅收協定、濫用公司組織形式、利用避稅港避稅以及其他不具有合理商業目的的安排等。稅務機關應按照實質重于形式的原則審核企業是否存在避稅安排,并綜合考慮安排的形式和實質,訂立的時間和執行期間、實現的方式、各個步驟或組成部分之間的聯系,涉及各方財務狀況的變化以及稅收結果。同時,我國現行的稅收規范性文件還根據實質課稅原則對交易性質、所得數額、稅收減免資格、稅前扣除額、銷售收入的性質、銷售收入的實現時間點、銷售收入的數額等反面賦予了稅收稽征機關根據經濟實質確定征收額度。財政部的部門規章《企業會計制度》2008年修訂時,在原有12項基本原則之上也增加了“實質重于形式原則”:“企業應當按照交易或事項的經濟實質進行會計核算,而不應當僅僅按照它們的法律形式作為會計核算的依據。”可見,我國稅收執法實踐已經確立了實質課稅原則,藉以否認法律形式與其經濟實質不相符的避稅安排,從而形成了否認避稅安排、進而依據經濟實質認定應稅事實的稽征規則。⑩
及其產生的原因。研究稅務會計原則與財務會計原則的差異,旨在探討如何構建符合國際化發展趨勢的稅務會計與財務會計的關系模式。
【關鍵詞】稅務會計原則 財務會計原則 比較
不論在稅收學中、還是在(財務)會計學中,有關“原則①”問題,都是其學科理論的核心內容,因為它是構建最優稅收制度、最優(財務)會計制度的法則或標準。換言之,如果沒有“原則”,也就沒有靈魂;而介于稅收學與(財務)會計學之間的、或者說兩者交叉的邊緣學科——稅務會計,其“原則”應該是稅收原則與(財務)會計原則的“結合”。但因“稅法至上”,稅務會計原則以稅法為主導,凡符合其要求的(財務)會計原則,它就承認;不完全符合其要求的(財務)會計原則,它就有限承認或有條件承認;不符合其要求的(財務)會計原則,它就不予承認。經過“篩選”與“甄別”后,逐步形成了稅務會計原則。本文在探討稅務會計原則、并與(財務)會計原則對比分析后,提出如何構建符合國際化發展趨勢的稅務會計與財務會計關系。
一、稅務會計原則
國家為了實際有效地對納稅人稽征稅款,在稅收原則指導下,通過稅法體現并逐步形成了稅收核算原則。如果站在納稅人的角度,稅收核算(稅款稽征)原則就是稅務會計原則。稅務會計雖然要遵循(財務)會計的一般程序和方法②,但它必須以稅法為導向,因此,美國學者認為,美國的國內收入法典(IRC)既是聯邦稅收的最高法律,也是稅務會計(Federal Tax Accounting)的理論與方法指南(凱文.E.墨非等,2001),如是,稅務會計原則也就隱含在國內收入法典之中。我認為,包括我國在內的世界各國,其稅務會計原則都隱含在稅法中,它雖然遠遠不如(財務)會計原則那么明確、那么公認、那么耳熟能詳,但其剛性、其硬度,卻要明顯高于(財務)會計原則,納稅人一旦違反,就要受到稅法等相關法律的懲處。
我國臺灣學者認為,稅務會計原則一般包括③:1.租稅法律主義原則;2.命令不得抵觸法律原則;3.法律不追溯既往原則;4.新法優于舊法原則;5.特別法優于普通法原則;6.實體從舊程序從新原則;7.從新從輕原則;8.實質征稅原則;9.不妨礙財務會計原則(指財務會計處理應依據公認會計原則,企業依稅法進行的所得稅計算調整,不能影響財務會計的賬面記錄);10.賬證適法原則。這些闡述主要是從稅款征收核算(計算)的特點進行的系統歸納和概括,這些特點或原則,在我國大陸的稅法中也多有體現④;但站在納稅主體的角度,根據稅法規定和稅收原則,并借鑒(財務)會計原則,如何抽象出稅務會計應遵循的法則或標準,可能更加體現稅務會計的要求。
在(財務)會計中,反映會計信息質量特征(要求)原則、會計要素確認與計量原則及其修正原則,其基本精神大多也適用于稅務會計,但因稅務會計與稅法的特定聯系,稅收原則理論和稅收立法原則會非常明顯地影響、甚至主導稅務會計原則,此外,還應體現稅務會計主體的稅收利益,這就逐步形成了稅務會計原則。筆者認為,稅務會計原則主要應有:
(一)稅法導向原則
稅法導向原則亦稱稅法遵從⑤原則。稅務會計應以稅法為準繩,在財務會計確認、計量的基礎上,再以稅法為判斷標準(或以稅務籌劃為目標)進行重新確認和計量,在遵從或不違反稅法的前提下,履行納稅義務,尋求稅收利益。該原則體現“稅法至上”,稅法優先于會計法規等其他普通法規。
(二)以財務會計核算為基礎原則
該原則適用于稅務會計與財務會計混合的會計模式。只有當某一交易、事項按會計準則、制度在財務會計報告日確認以后,才能確認該交易、事項按稅法規定確認的應課稅款;依據會計準則、制度在財務報告日尚未確認的交易、事項可能影響到當日已確認的其他交易、事項的最終應課稅款,但只有在根據會計準則、制度確認導致征稅效應的交易、事項之后,才能確認這些征稅效應,其基本含義是:(1)對于已在財務報表中確認的全部交易事項的當期或遞延稅款,應確認為當期或遞延所得稅負債或資產;(2)根據現行稅法的規定計量某一交易事項的當期或遞延應納稅款,以確定當期或未來年份應付或應退還的所得稅金額;(3)為確認和計量遞延所得稅負債或資產,不預期未來年份賺取的收益或發生的費用的應納稅款或已頒布稅法、稅率變更的未來執行情況。
(三)應計制原則與實現制原則
由于收付實現制不符合財務會計要素的確認、計量原則,不能用于財務會計報告目的⑥,為了更多的借助于財務會計記錄,降低稅收征管成本,目前大多數國家的稅法都接受應計制原則。但在其被用于稅務會計時,與財務會計的應計制還是存在明顯差異:第一,應該考慮稅款支付能力原則,使得納稅人在最有能力支付時繳納稅款。第二,確定性的需要,要求收入和費用的實際實現具有確定性。例如,在收入的確認上,應計制的稅務會計由于在一定程度上被支付能力原則所覆蓋而包含著一定的收付實現原則,而在費用的扣除上,財務會計采用穩健原則列入的某些估計、預計費用,在稅務會計中是不能夠被接受的,后者強調“該經濟行為已經發生”(在費用發生時而不是實際支付時確認扣除)的限制條件,從而起到保護政府稅收收入的目的。第三,保護政府稅收收入。由此可見,稅務會計(實質是稅法)是有條件地接受應計制原則,體現的是稅收實用主義。
各國早期的稅法都是按收付實現原則計稅,因為它體現了現金流動原則(具體化為公平負稅和支付能力原則),該原則是確保納稅人有能力支付應納稅款而使政府獲取財政收入的基礎。目前,實現制原則一般只適用于小企業、非營利組織和個人的納稅申報。如果稅法明確規定某些涉稅事項采用收付實現制原則,稅務會計則應以實際收付現金為標準確認、計量應稅收入與可扣除成本、費用。
(四)歷史(實際)成本計價原則
按歷史成本計價原則進行會計處理,既有利于對資產、負債、所有者權益的存量計量,也有利于對收入、費用、利潤的流量計量,因此,能夠客觀、真實地反映企業的財務狀況和財務成果。在財務會計中,該原則有一定的局限性,為糾正其不足,可以根據判斷標準,對資產計提減值準備等,從而對歷史成本計價原則進行修正。但在稅務會計中,除稅法另有規定外,納稅人必須遵循歷史成本計價原則,因為它具有確定性與可驗證性。
(五)相關性原則
與財務會計的相關性原則不同,稅務會計的相關性體現在所得稅負債的計算,是指納稅人當期可扣除的費用從性質和根源上必須與其取得的收入相關。
(六)配比原則
配比原則是財務會計中對某一會計期間的收入與其相關的費用相配比,以正確計算當期損益并據以進行收益分配。稅務會計的配比原則是在所得稅負債計算時,應按稅法確定收入(法定收入)并界定同期可扣除費用,即納稅人發生的費用應在費用應配比或應分配的當期申報扣除。
(七)確定性原則
確定性原則是指在所得稅會計處理過程中,按所得稅稅法的規定,在應稅收入與可扣除費用的實際實現上應具有確定性,即納稅人可扣除的費用不論何時支付,其金額必須是確定的。該原則適用于所得稅的稅前扣除,凡稅前扣除的費用,如財產損失等,必須是真實發生的、且其金額必須是可確定的。
(八)合理性原則
合理性原則是指納稅人可扣除費用的計算與分配方法應符合一般
的經營常規和會計慣例。該原則屬于定性原則而非定量原則,具有較大的彈性空間。對同一交易事項的認定和會計處理,征納雙方角度不同、利益不同,對是否“合理”會有不同的解釋。稅務會計信息應該具有“合理性”的充分說服力。
(九)劃分營業收益與資本收益原則
營業收益(經營所得)與資本收益(資本利得)具有不同的來源、擔負著不同的納稅責任。營業收益是指企業通過其日常性的經營活動而獲得的收入,通常表現為現金流入或其他資產的增加或負債的減少,其內容包括主營業務收入和其他業務收入兩個部分,其稅額的課征標準一般按正常稅率計征。資本收益是指在出售或交換稅法規定的資本資產⑦時所得的利益(如投資收益、出售或交換有價證券的收益等),資本收益的課稅標準具有許多不同于營業收益的特殊規定。因此,為了正確地計算所得稅負債和所得稅費用,應該遵循兩種收益的劃分原則。這一原則在美、英等國的所得稅會計中有比較詳盡的規定⑧,我國現行稅法對兩類收益尚未制定不同的稅收政策。
(十)稅款支付能力原則
稅款支付能力與納稅能力有所不同。納稅能力是指納稅人應以合理的標準確定計稅基數(稅基),有同等計稅基數的納稅人應負擔同一稅種的同等稅款。因此,納稅能力體現的是合理負稅原則。與企業的其他費用支出有所不同,稅款支付必須全部是現金支出,因此,在考慮納稅能力的同時,也應考慮稅款的支付能力。稅務會計在確認、計量、記錄收入、收益、成本、費用時,應盡可能選擇保證稅款支付能力的會計處理方法(包括銷售方式、結算方式的選擇等)。
(十一)籌劃性原則
稅務會計既要保證依法計稅、納稅,又要盡可能地爭取納稅人的最大稅收利益。因此,選擇什么樣的會計政策、采用何種稅務籌劃方案,必須事先進行周密地謀劃。“稅務會計的目標不是會計,而是收益。”(漢弗萊.H.納什,1997)因此,它還具有財務職能,具有預測性。
由于目前我國尚未制定《稅收基本法》,稅制正處于轉型期,很難完整系統地體現稅收核算原則——稅務會計原則⑨。因此,探討稅務會計原則,既是學科理論建設的需要,也是會計實務的需要。
一、引言
任何一個法律部門都應有其基本原則,沒有基本原則的法律不可能作為法律存在。[1]國際稅法是一獨立的法律部門,當有其自己的基本原則。但至于國際稅法究竟包含哪些基本原則,則是眾說紛紜,仁智相見。概括起來這些學者的主張可分為以下幾種:1.一元說,即征稅公平原則。高爾森教授在由其主編、法律出版社出版的《國際稅法》一書中是這樣認為的。但他是把征稅公平原則作為國際稅法最重要的原則[2]來認識的,根據其含義可能還有其它一些重要原則,只是沒有列出來而已。盡管如此,我們暫且稱其為一元說;2.二元說,即國家稅收管轄權獨立原則和公平原則(包括國家間稅收分配關系的公平和涉外稅收征納關系的公平);[3]3.三元說,即國家稅收管轄權獨立原則、國際稅收分配的平等互利原則和稅收無差別待遇原則。[4]4.四元說,即國家稅收管轄權獨立原則、避免國際重復征稅原則、消除對外國人稅收歧視原則和防止國際逃稅和避稅原則。[5]
筆者認為上述著者均從一定的角度對國際稅法的某些基本原則進行了較好的說明,但也都在一定程度上存在著這樣或那樣的問題,有的是對基本原則的概括不夠全面,遺漏了某些基本原則,也有的把一些具體原則作為基本原則,還有的把更具體的問題作為基本原則來對待,而且他們也均未對其觀點進行具體論述。
為了能夠更好地推進國際稅法基本理論問題的研究,以及有利于較好地解決現實中的有關問題,本人在此謹根據近年來對國際稅法的研究,提出對國際稅法基本原則的看法,以求教于同仁。
二、國際稅法基本原則的含義
所謂原則是指人們對某一事物、事物發展的因果關系以及如何進行判斷的信念或理念。[6]這種信念或理念往往是指導人們行動的理論基礎或指南。作為規范人們行為的法律,必須要有人們可以遵循的信念或理念。
一般地說,原則有大原則和小原則之分,或者基本原則與具體原則之分。在大原則下有小原則,在小原則下還有更小的原則;或者在基本原則下有具體原則,在具體原則下還有更具體的原則,等等。而所謂基本原則,顧名思義,是指構成某一制度基礎的原則,其貫穿指導這一制度的各個方面和整個過程。基本原則往往要通過具體的原則、規范和標準等表現出來。因此,我們對國際稅法基本原則的含義可以這樣去理解:普遍適用于國際稅法的各個方面和整個過程,構成國際稅法的基礎,并對國際稅法的立法、守法、執法等均具有指導意義的基本信念。那些只適用于國際稅法的某些方面或某些階段的原則,則是國際稅法的具體原則。本人認為國際稅法的基本原則有:國家稅收原則、國際稅收分配公平原則、國際稅收中性原則和跨國納稅人稅負公平原則。至于其它一些原則,則是這些基本原則下的具體原則。比如國家稅收管轄權獨立原則就是國家稅收原則的具體原則,等等。
國際稅法是國際經濟法的一個分支。因此,國際稅法的基本原則與國際經濟法的基本原則存在密切關系。但它們之間又有所不同,其關系是一種一般與個別、普遍與具體的關系。國際經濟法的基本原則,包括國家經濟原則、平等互利原則等,[7]是普遍適用于國際經濟法各個分支的一般原則;而國際稅法的基本原則,則只是僅適用于國際稅法而不能適用于國際經濟法其它分支學科的國際經濟法的具體原則。國際稅法的基本原則,對于國際經濟法而言是具體原則,是國際經濟法基本原則在國際稅法領域里的具體運用。因此,我們在研究國際稅法的基本原則時,應注意與國際經濟法的基本原則區別開來,不能把國際經濟法或其它分支的基本原則作為國際稅法的基本原則進行研究。
此外,我們也必須注意,原則總是與例外相對而言的,有原則就必然會有例外,沒有例外也就無所謂原則了。在研究的過程中,我們不能因為某些例外的存在就否定基本原則的存在。比如,我們不能因為涉外稅收優惠的存在而否定國際稅收中性原則,也不能因此而否定國際稅收分配公平原則,等等。其實,例外的出現往往正說明了原則的存在。
三、國家稅收原則
所謂國家稅收原則,是指在國際稅收中一國在決定其實行怎樣的涉外稅收制度以及如何實行這一制度等方面有完全的自,任何人、任何國家和國際組織都應尊重他國的稅收。
國家稅收原則一個最重要的表現是涉外稅收的立法。一個國家可以任意地制定本國的涉外稅法,包括稅收管轄的確定,稅基與稅率的確定,以及避免雙重征稅、防止避稅與逃稅的措施的確定等。任何一個國家不能要求他國必須實行某種涉外稅收法律制度。在國際稅法領域,不存在對國家稅收管轄權產生限制的法律,[8]也不存在對國家稅收其它方面產生影響的法律。尤其是在美國等一些國家,國際稅法被理解為特定國家稅法的國際方面。[9]國際稅法都是國家立法的產物,而不是來自于國家的習慣,也不是來自于國際組織的立法。國際稅收協定雖然對締約國有約束力,但如不經國內立法,則不對納稅人產生任何效力。[10]
國家稅收的存在,導致了各國在稅收立法方面各行其是,使各國稅收法律制度之間存在諸多重大差異。例如,在稅收管轄權方面,有的國家只實行來源地稅收管轄權,有的國家同時實行來源地和居民二種稅收管轄權,還有的國家同時實行三種稅收管轄權,即來源地稅收管轄權、居民稅收管轄權和國民稅收管轄權。[11]又如,在解決國際雙重征稅方面,有的國家對外國來源所得實行免稅制,而有的國家只對來源國根據來源地稅收管轄權而收取的稅額進行抵免;在實行抵免制的國家中,有的實行饒讓抵免,有的則不實行饒讓抵免等等。[12]而且即使在產生雙重征稅的情況下,一國是否要采取措施對其進行消除,也完全取決于本國的法律規定。稅收協定也不要求一國必須采取措施以消除雙重征稅。[13]總之,各國究竟實行怎樣的稅收法律制度,對什么人進行征稅、征什么稅,以及實行怎樣的稅率等,國際上并不存在具有約束力的統一法律規范或標準,完全由各國根據本國經濟發展的需要而定。
國際稅收協定是國際稅法的重要淵源。為了避免雙重征稅和防止避稅與逃稅,各國通常都通過簽訂稅收協定進行合作。但由于各國在稅收法律制度方面存在重大差異,這種國際合作無法達成一個像關貿總協定這樣一個多邊協定或公約,也更無法成立一個像世貿組織這樣的協調各國稅收法律制度的國際組織。雖然經合組織(OECD)和聯合國都分別制定了一個稅收協定范本,但這種范本并不具有約束力,只是為各國在締結雙邊稅收協定時提供一個參考和方便。目前,各國在稅收合作方面主要是基于互惠原則,通過雙邊協定的方式進行合作。據統計,目前世界上已有近二千個雙邊協定。由于這些協定都是各國根據本國稅法在互惠基礎上達成的,因此,它們在諸多重要內容上都存在一定差異,比如常設機構的范圍、居民的定義、預提稅率的高低等。這些差異都充分地體現了國家稅收原則。
在國際稅法的執法與守法方面,也充分體現了國家稅收原則。一國在執行本國稅法方面,不受他人或他國的干涉,也不受任何國際組織的干涉。一納稅人既要遵守居住國的稅收法律制度,服從居住國的居民稅收管轄,又要遵守來源國的稅收法律制度,服從來源國的來源地稅收管轄。一國稅收管轄權的行使不受他國稅收管轄權的影響。
此外,在國際稅收爭議的解決方面,國家稅收原則也得到了充分體現。比如,一國所作出的稅收裁決,并不能在另一國得到必然執行。再比如,在涉及到關聯企業轉讓定價的相應調整時,協定一般只是規定,“如有必要,締約國雙方主管部門應相互協商”,但并不要求該協商一定要達成一個解決雙重征稅的協議。在相互協商程序中,協定一般也只是規定應“設法相互協商解決”等,而沒有強制要求。在國際貿易和國際投資等領域,一般都有一個專門解決有關爭議的機構,比如世界貿易組織(WTO)的爭端解決機構(DSB)和華盛頓公約的“解決投資爭端國際中心”(ICSID)等。這些機構所作出的決定,對有關國家一般都具有一定的約束力。但在國際稅收領域,就不存在任何類似的組織或機構。如果二國之間產生了稅務糾紛,二國只能通過相互協商的途徑進行解決,即使協商不成也別無他途。[14]總之,在國際稅收爭議中,就是存在雙重征稅,一國也不能被要求放棄其征稅權。
國家稅收原則是國際經濟法經濟原則在國際稅法領域里的具體運用。但它與國際經濟法其它法律部門的原則又有所不同。在世界經濟一體化的今天,國家在其它國際經濟活動方面的都或多或少地受到某些限制,或者在國際經濟合作的過程中,都普遍作了或多或少的讓步。比如,在國際貿易領域,各國所采取的關稅和非關稅措施,對外國產品的待遇等,都受到了世貿組織(WTO)的嚴格約束。在國際投資或國際金融領域也都有類似的情形。但在國際稅法領域,這種情形卻鮮有存在。國民待遇和最惠國待遇是當今國際經濟領域,尤其是國際貿易領域里的二個基本原則。而這二種待遇從一定意義上說都是對國家經濟的某種削弱,或者說是國家在國際經濟合作中對經濟權力的一種讓與。但在國際稅法領域,無論是國民待遇還是最惠國待遇都不構成一項原則。稅收協定中“無差別”條款的否定表達方式,也不能成為國民待遇作為一項原則存在的依據,[15]而且澳大利亞、加拿大、新西蘭對“無差別”條款均提出保留,[16]法國和英國對該款的第一項也提出了相應的保留。國民待遇和最惠國待遇原則的排除,高度地維護了國家的稅收。
四、國際稅收分配公平原則
國際稅收分配公平是指國家在其稅收管轄權相互獨立的基礎上平等地參與國際稅收利益的分配,使有關國家從國際交易的所得中獲得合理的稅收份額。這樣的一種信念,也就是國際稅收分配公平原則。國家間的稅收分配關系是國際稅法的重要調整對象之一。各國的涉外稅收立法及其所簽稅收協定的一個重要目的就在于確保公平的稅收分配。經合組織1995年《多國企業與稅務當局轉讓定價指南》在序言中宣稱,名成員國均把各國獲得適當的稅基作為國際稅收的基本目標之一。[17]沒有公平的稅收分配便沒有稅收的國際合作。
國際稅收分配公平原則是國際經濟法中公平互利原則在國際稅法領域里的具體運用與體現。《各國經濟權利和義務》第10條規定,“所有國家在法律上一律平等,并且作為國際社會的平等成員,有權充分地和切實有效地參加解決世界性的經濟、財政金融以及貨幣等重要問題的國際決策過程,……并且公平地分享由此而來的各種效益。”將上述“公平地分享由此而來的各種效益”運用到國際稅法領域,必然要求國際稅收利益分配的公平。
實現國際稅收分配的公平最關鍵的因素在于合理地確定各國之間稅收管轄權的劃分。在一項跨國所得中,一般至少要涉及二個國家,即所得來源國和所得納稅人居住國。該二國可分別根據來源地稅收管轄權和居民稅收管轄權對同一跨國所得進行征稅。為了避免雙重征稅的發生,就必須對他們的稅收管轄權進行劃分。但如何進行劃分,則涉及到二國稅收利益的分配問題。稅收管轄權的劃分是確定國家之間稅收分配關系的基礎。強調來源地稅收管轄權對所得來源國或資本輸入國較為有利,而強調居民稅收管轄權則對居住國或資本輸出國較為有利。當二個或二個以上國家之間的資本相互輸出和輸入能保持平衡時,那么無論實行怎樣的一種稅收管轄權,他們都可以實現稅收的分配公平;但當二個或二個以上國家之間的資本相互輸出與輸入并不能保持平衡時,就要對來源地稅收管轄權和居民稅收管轄權進行合理的劃分,才能實現稅收分配的公平。
一般地說,發達國家與發達國家之間的資本輸出入基本上是平衡的,但發展中國家與發達國家則不然,前者處于資本凈輸入地位,而后者處于資本凈輸出地位。因此,由發達國家組成的經合組織所頒布的稅收協定范本在強調居民稅收管轄權時,聯合國卻頒布了另一范本,用以指導發展中國家與發達國家間稅收協定的簽訂。因為經合組織的協定范本若適用于發展中國家與發達國家之間,必然會造成發展中國家的稅收利益較少,而發達國家的稅收利益較大,從而造成一種不公平。聯合國范本雖然也對來源地稅收管轄權進行一定的限制,但與經合組織的范本相比,來源地管轄權明顯擴大,而居民管轄權則相應縮小,從而有利于實現居住國與來源國間真正的稅收分配公平。比如在建筑安裝工程構成常設機構的時間限定上,經合組織范本規定為12個月以上,而聯合國范本為6個月以上;在特殊情況下還可以縮短為3個月;另如,經合組織范本把“交付”貨物的設施排除在常設機構之外,而聯合國范本則規定,經常交付貨物或商品的固定營業地點也可構成常設機構;此外,聯合國范本還規定,在另一國從事保險業務的雇員也可構成常設機構,等等。總之,聯合國范本對二種稅收管轄權等作了與經合組織范本不同的規定與協調,從根本上反映了國際稅收分配公平這一原則。
在國際稅收協定中,預提稅率的規定也反映了稅收分配公平原則。[18]目前幾乎所有的稅收協定都有對消極投資所得的預提稅率進行限制的條款。經合組織稅收協定范本將預提稅率限制在15%以內,聯合國范本雖然沒有規定具體的預提稅率,但也主張對預提稅率進行限制。對預提稅率進行限制,其目的就是要使居住國也能分享到一定的稅收利益,而不致于使消極投資所得的稅收利益被來源國獨占,從而使來源國和居住國有一個合理的稅收分配。
此外,關聯企業轉讓定價的公平交易原則也在一定程度上反映了國際稅收分配公平的原則。關聯企業之間通過轉讓價格進行交易,其目的固然是以減少關聯企業集團總稅負為目的,但其客觀上卻減少了有關國家的稅基,損害其稅收利益,并擾亂了國家與國家之間的稅收分配關系。當關聯企業之間進行轉讓定價時,有關國家便可根據公平成交價格標準對關聯交易進行定價,使該國從關聯交易中得到應該得到的合理的稅收份額。
五、國際稅收中性原則
所謂國際稅收中性原則是指國際稅收體制不應對跨國納稅人跨國經濟活動的區位選擇以及企業的組織形式等產生影響。一個中性的國際稅收體制應既不鼓勵也不阻礙納稅人在國內進行投資還是向國外進行投資,是在國內工作還是到國外工作,或者是消費外國產品還是消費本國產品。[19]
稅收中性是國內稅法的一項基本原則。它要求政府的稅收活動不影響企業的經營決策,包括企業的組織形式、稅基的分配、債務的比例以及價格的制定等。即使企業的決策不具有經濟合理性,也不應通過稅收施加影響。在通常情況下,是否具有中性往往成為衡量國內稅法是否為良法的一個標準。[20]在國際稅法領域內,稅收中性仍具有同樣的重要地位。一個好的國際稅法就不應對資本、勞動和貨物等在國際間的流動產生影響,從而有助于實現資源在世界范圍內合理利用。事實上,目前各國簽訂稅收協定,進行國際稅收合作的一個重要目標也就是要促進貨物、勞動和資本在國際間的流動。[21]
國際稅收中性原則可以從來源國和居住國二個角度進行衡量。從來源國的角度看,就是資本輸入中性,而從居住國的角度看,就是資本輸出中性。資本輸出中性(capitalexportneutrality)要求稅法既不鼓勵也不阻礙資本的輸出,使得在國內的投資者和在海外的投資者的相同稅前所得適用相同的稅率;資本輸入中性(capitalimportneutrality)要求位于同一國家內的本國投資者和外國投資者在相同稅前所得情況下適用相同的稅率。稅收協定中的資本無差別,實質上就是資本輸入中性。
但資本輸出中性與資本輸入中性在內容上卻存在著一定的對立或矛盾,比如前者要求居住國對其居民的全球所得進行征稅,并對外國來源所得的外國稅收實行抵免,而資本輸入中性則要求居住國對所有的外國來源所得實行免稅。因此,資本輸出中性與資本輸入中性在理論上本身即存在著矛盾,而且難以統一。一國若強調資本輸出中性,他就可能偏離資本輸入中性;反過來,一國若強調資本輸入中性,則又可能偏離資本輸出中性。因而,一個國家究竟應實行怎樣的稅收政策才能既堅持資本輸出中性又符合資本輸入中性,目前尚沒有一個適當的答案。這也就為一個國家選擇符合其自身利益要求的稅收政策提供了充分的理由。所以國際稅收中性原則往往難以得到嚴格的執行,偏離國際稅收中性的做法可謂比比皆是。
在實踐中,一個國家在制定稅法時,資本輸出中性往往并不是首要標準,而資本輸入中性也常常被一些國家為了吸引外資而采取的稅收優惠措施所扭曲。一般地說,發達國家的稅法比發展中國家的稅法更趨向于中性,比如,美國對內資和外資基本上采取的是同等的稅收政策,對外資沒有稅收優惠,實行資本輸入中性;而對海外投資,一般也不實行稅收饒讓制度,堅持資本輸出中性。而發展中國家由于資金缺乏,其所制定的稅收政策往往總是鼓勵外資的輸入而限制資本的輸出。
盡管由于資本輸出中性和資本輸入中性的本身所存在的內在矛盾,使得在國際稅收實踐中偏離稅收中性的做法較為常見,但堅持稅收中性的做法也更為普遍,國際稅收中性作為一個基本信念或一項原則仍然存在。避免雙重征稅和防止避稅與逃稅這一國際稅法的重要目標,總體上就體現了國際稅收中性原則。一旦允許雙重征稅或避稅與逃稅,企業投資區位選擇的決策必然會受其影響。另外常設機構原則的確定,其中也包含了避免因投資區位和企業組織形式等的不同而承擔不同的稅負,因而也是稅收中性原則的體現。
六、跨國納稅人稅負公平原則
所謂跨國納稅人稅負公平原則是指跨國納稅人所承擔的稅收與其所得的負擔能力相適應的原則。其有橫向公平與縱向公平之分。所謂橫向公平是指經濟情況相同的納稅人承擔相同的稅收,而縱向公平是指經濟情況不同的納稅人應承擔與其經濟情況相適應的不同的稅收。在各國所實行的個人所得稅中,累進稅率就被認為體現了稅負公平的原則,其不僅使得相同的所得承擔相同的稅收,不同的所得承擔不同的稅收,而且使得所得越高,稅率還越高。一般地說,一項國際稅法只有符合稅負公平原則,才能使跨國納稅人自覺納稅,從而使國際稅法有效實施。
在現行國際稅收制度中,有很多內容都反應了跨國納稅人的稅負公平原則。比如,避免雙重征稅和防止避稅與逃稅就反映了跨國納稅人稅負公平的原則。其實,避免雙重征稅和防止避稅與逃稅在一定意義上說就是稅負公平原則的一個直接要求。因為雙重征稅或由避稅或逃稅引起的征稅不足都會造成一種稅負不公。前者使雙重納稅人自己處于不利的不公平地位,而后者使守法足額交稅的納稅人處于不利的不公地位。因此國際稅法中涉及到避免雙重征稅和防止避稅與逃稅的眾多制度與規范都反映了跨國納稅人稅負公平的原則。
稅負公平是國內稅法的一項基本原則,[22]但是國際稅法領域里的稅負公平要比國內稅法的稅負公平復雜得多。公平是相對而言的。在國內稅法中,納稅人的稅負公平是以國內納稅人為參照對象。參照對象單一,公平較易得到實施。而在國際稅法領域,情形則有所不同。因為一個跨國納稅人通常都要既受到來源國的優先稅收管轄,又要受到居住國的最終管轄,有可能要分別在來源國和居住國二次納稅。這樣一來,納稅人稅負公平就會有二個標準,即來源國的標準和居住國的標準。因此,當以上二個標準不同時,納稅人只能在其中一個國家實現稅負公平,而不能同時在兩個國家實現稅負公平。比如,當居住國對納稅人在來源地國的所得實行免稅時,納稅人在來源國境內的稅負是公平的,但與居住國的納稅人相比就不一定公平,因為在居住國的稅率高于來源地國的稅率時,與該納稅人所得相同的居住國納稅人所負擔的稅收則要相對較高;當居住國對納稅人的來源國所得不予免稅,而其稅率高于來源國的稅率時,納稅人根據稅法在居住國補交相應稅款,這時該納稅人與居住國的納稅人相比實現了稅負公平,但卻與來源地國的納稅人相比又不公平了。因此,當一個國家制定涉外稅法時,究竟是只把居民納稅人納入公平的考慮范疇之內,還是把非居民也納入考慮范疇之內,則是二種不同的公平標準。
事實上,一個國家很難對在本國境內的非居民制定一個公平標準。而對一個納稅人的稅負是否公平進行衡量,則需要對所有有關國家的稅法進行綜合累積評估,而不能僅從一國的稅法進行判斷。
七、結語
國際稅法的上述四項基本原則互相聯系,又相互區別。其中國家稅收原則與國際稅收分配公平原則的聯系較為緊密,而國際稅收中性原則與跨國納稅人稅負公平原則的關系更為密切。國家稅收原則是國際稅收分配公平原則的基礎,而后者是前者的必然要求;在國際稅收中性原則和跨國納稅人稅負公平原則的關系中,前者強調稅法對納稅人經濟活動區位選擇及其它決策不產生影響,后者著眼于納稅人與納稅人之間的地位公平。但是,我們應當注意國際稅法的每一制度或原則往往都同時反映了上述四項原則。比如,關于關聯企業之間交易的公平定價制度,就同時反映了國家稅收原則、國際稅收分配公平原則,也反映了國際稅收中性原則和國際納稅人稅負公平原則。
「注釋
[1]王貴國:《理一分殊——芻議國際經濟法》,載《國際經濟法論叢(第3卷)》,法律出版社1999年版,第96頁。
[2]高爾森主編:《國際稅法》,法律出版社1992年版,第10-11頁。
[3]劉劍文主編:《國際稅法》,北京大學出版社1999年版,第16-20頁。
[4]陳大鋼主編:《國際稅法》,上海財經大學出版社1997年版,第11-24頁。
[5]廖益新主編:《國際稅法學》,北京大學出版社2001年版,第20-22頁。另見余勁松、吳志攀主編:《國際經濟法》,北京大學出版社、高等教育出版社2000年版,第378-380頁。
[6]LorraineEden,TaxingMultinationals:TransferPricingandCorporateIncomeTaxationinNorthAmerica,UniversityofTorontoPress,1998,p.64
[7]陳安教授認為,國際經濟法的基本原則包括經濟原則、公平互利原則、全球合作原則和有約必守原則。參見陳安主編:《國際經濟法總論》,法律出版社1991年版,第156-210頁。
[8]加拿大著名經濟學家和國際金融專家Bird是這樣認為的。SeeLorraineEden,TaxingMultinationals:TransferPricingandCorporateIncomeTaxationinNorthAmerica,UniversityofTorontoPress,1998,p.101.
[9]BrianJ.Arnold&MichadJ.McIntyre,InternationalTaxPrimer,KluwerLawInternational,1995,p.3.
[10]BrianJ.Arnold&MichadJ.McIntyre,InternationalTaxPrimer,KluwerLawInternational,1995,p.3.
[11]王傳綸主編:《國際稅收》,中國人民大學出版社1992年版,第34-38頁。
[12]王傳綸主編:《國際稅收》,中國人民大學出版社1992年版,第64-68頁。
[13]根據聯合國《關于發達國家與發展中國家間避免雙重征稅的協定范本》第25條和我國與有關國家所簽定的稅收協定的第25條“相互協商程序條款”的規定,就解釋和實施稅收協定時發生的困難和疑義,包括雙重征稅等,“締約國雙方主管當局應相互協商設法解決”,而不要求必須解決。
[14]近年來,在個別稅收協定中,出現了稅收爭議的仲裁解決條款,如歐盟針對轉讓定價的雙重征稅問題于1990年通過的《關于避免因調整聯屬企業利潤而引起的雙重征稅的協定》就已于1995年生效;此外,美國與德國、墨西哥,德國與法國、瑞典等簽定的稅收協定也針對稅收協定的解釋與適用問題規定了仲裁條款,但其卻未得到過適用,而且也沒有得到更多國家的采用。
[15]聯合國《稅收協定范本》和經合組織《稅收協定范本》均在第24條規定了“無差別待遇”條款,根據該條規定,締約國一方國民、居民、常設機構和資本在締約國另一方負擔的稅收和有關條件,不應比締約國另一國國民、居民、企業和資本在相同情況下負擔或可能負擔的稅收或有關條件不同或比其更重。其與通常的國民待遇的表達或概念存在明顯不同,尤其是“在相同情況下”限制,使得該條的規定更加模糊。比如外國居民和本國居民本身就被認為是在“不同的情況”下。正因為如此,一國對外資和外國企業等的稅收優惠制度才被普遍實行。
[16]經合組織:《稅收協定范本注解》第24條第64、66、67段。
[17]OECD,TransferPricingGuidelinesforMultinationalEnterprisesandTaxAdministrations,preface7.
[18]LorraineEden,TaxingMultinationals:TransferPricingandCorporateIncomeTaxationinNorthAmerica,UniversityofTorontoPress,1998,p.82.
[19]LorraineEden,TaxingMultinationals:TransferPricingandCorporateIncomeTaxationinNorthAmerica[M],UniversityofTorontoPress,1998,p.74.
[20]稅收中性原則最早可以追溯到亞當?斯密的自由經濟學說。亞當?斯密極力主張經濟的自由放任和自由競爭,反對政府干預經濟,并認為稅收應盡量不使財富分配的原有比例發生變化,盡量不使經濟發展受影響。
國際稅收協調是指相關國家或地區為了建立共同市場,實現經濟一體化,消除稅收上對商品、資金、技術、勞務、人員自由流動的障礙,采取措施使集團內不同國家和地區的稅收政策、稅收制度(如稅種、稅率)互相接近或統一,以減輕彼此之間的沖突和摩擦的行為。[1]國際稅收協調是國際經濟一體化,國際稅收競爭越來越激烈的現實背景下,加強國際合作,增進全球整體利益的必然選擇。
目前國際稅收協調主要有三種形式:WTO框架下的國際稅收協調、國際稅收協定約束下的國際稅收協調和區域經濟一體化下的國際稅收協調。區域經濟體一體化下的稅收協調是目前最高水平的國際稅收協調(將來的發展方向是全球性的國際稅收協調),而歐盟則代表了區域經濟一體化的最高水平,因此,研究歐盟的國際稅收協調對于各國發展國際稅收協調具有重要參考價值和借鑒意義。
歐盟(包括作為前身的歐共體)的稅收協調主要包括對關稅、增值稅、消費稅和個別財產稅的協調,另外也包括對所得稅領域的協調。關稅領域的協調是歐盟稅收協調的主要內容,并已經取得了實質性的成果。其關稅協調主要包括對內關稅協調和對外關稅協調兩個方面。根據1957年《歐洲經濟共同體條約》(《羅馬條約》)第9條的規定,歐盟的關稅協調采取的是關稅同盟的形式,即建立一個各成員國統一的關稅,一方面完全廢止成員國相互之間涉及一切商品交換的進口稅與出口稅,另一方面,在同第三方國家的相互關系上,采取共同的關稅稅率。在增值稅和消費稅領域則是根據共同體條約第90—93條禁止采用歧視性國內稅保護國產品的相關規定來達到協調的目的。歐共體于1977年5月提出了統一增值稅計稅依據的意見。1996年7月又公布了新的增值稅方案,基本內容為實行單一征稅地和單一稅率。關于統一消費稅的征收范圍和適用稅率的問題,已由歐共體在80年代分批陸續協調完成。[2]但增值稅與消費稅領域的一體化程度遠不及關稅領域,歐盟15國仍根據各自的國內法征收。在所得稅領域,歐盟各國稅法的差異仍很大,依然阻礙成員國間服務、資本和人員的自由流動。在所得稅領域的協調主要是根據歐共體法第293條關于消除雙重征稅的規定,以及第94條關于理事會可以頒布協調成員國法律、法規或行政措施的指令的規定,通過頒布指令的方式來進行所得稅領域的協調。目前所頒布的指令主要包括成員國主管機構在直接稅領域相互協助的指令、關于公司合并的指令和關于母子公司的指令。另外,在1990年7月,共同體還通過了《消除關聯企業利潤調整中的雙重征稅的公約》(ConventionontheEliminationofDoubleTaxationinConnectionwiththeAdjustmentofProfitsofAssociatedEnterprises),也稱為《仲裁公約》以避免一個共同體成員國的稅務當局根據正常交易原則(arm‘slengthpricingprinciple)對在另一成員國的關聯企業的利潤進行調整時所可能導致的雙重征稅。
歐盟的稅收協調對于歐盟內部商品、資本、人員的自由流動起到了重要的推動作用,有力地促進了歐盟經濟一體化的進程。對于全球性的國際稅收協調也起到了重要的示范作用。
二、歐洲法院在稅收協調中的作用
在歐盟的稅收協調中,歐洲法院起到了不可低估的推動作用。歐洲法院(CourtofJustice)設在盧森堡,是歐盟的司法機構,其基本職能是:對歐盟法律作出解釋,監督和保證各成員國的法律與歐盟的法律相一致,監督和保證歐盟的組織機構和官員遵守歐盟條約所規定的法律,同時,為各成員國的法律機構執行歐盟的法律法規提供指導和幫助。[3]由于各成員國都有自己的法律制度和運作方式,特別是歐盟包括了西方兩大法系的主要代表國家:英國、法國和德國,因此,統一執行歐共體和歐盟的法律法規是一個緩慢而困難的過程。在這一過程中,歐洲法院的作用是不容低估的。
歐洲法院的職權可以歸納為兩個:訴訟管轄權和先行裁決權。其所管轄的訴訟形態包括成員國之間的訴訟、成員國與委員會、理事會之間的訴訟、委員會與理事會之間的訴訟和個人與共同體(歐盟)之間的訴訟等,訴訟的形式主要包括撤銷之訴(ActionforAnnulment)、不作為之訴(ActionAgainstFailuretoAct)、違約之訴(PleaofIllegality)和關于非契約性責任(Non-contractualLiability)與罰款抗辯之訴(ActionAgainstPenalties)。先行裁決權是基于歐盟法律的解釋與適用相分離的原則所設計的制度,也就是在某些方面,歐盟法的解釋權歸于歐洲法院,而其適用權則歸于成員國法院。當成員國法院發生的訴訟與歐盟法的解釋或者效力有爭議時,可以由條約所規定的人向歐洲法院申請裁決,以確保歐盟法在各成員國的統一解釋和適用。[4]依據《羅馬條約》第177條規定,歐洲法院對于下列事項有權進行先行裁決:對本條約的解釋;對共同體機關制定的法令效力的解釋;根據理事會制定的法令而設置的機關章程中已規定其宗旨的章程的解釋。
歐洲法院對歐盟(共同體)稅收協調所起的作用主要體現在兩個大的方面:一是通過判例確立了歐盟法的直接效力原則和最高效力原則。直接效力原則,是指共同體法律規范能夠直接為個人創設可在成員國法院執行的權利。共同體條約所規范的是國家行為,所設定的是國家的權利和義務,因此,共同體條約中找不到直接效力原則的依據,這一原則是通過歐洲法院判例確定的。[5]
在VanGendenLoose案[6]中,歐洲法院第一次闡述了直接效力原則的含義。認為,共同體創立了新的國際法律秩序,成員國的因此受到限制。該法律秩序的主體不僅包括成員國,還有成員國國民。獨立于成員國立法的共同體法不僅為個人施加義務,還為個人創設權利。這些權利不僅產生于共同體條約的字面上,還存在于條約所明確施加于個人、成員國、共同體機構的義務中。[7]在該案之后,歐洲法院還通過一系列案例發展了直接效力原則和條約條文具備直接效力的條件。
最高效力原則是指共同體法的效力優于共同體成員國的國內法。最高效力原則在VanGendenLoose一案中就已經被提出,歐洲法院認為,共同體創立了新的國際法秩序,成員國的因此受到限制,成員國不能通過國內法來改變共同體法。在FlaminioCostav.ENEL案[8]中,歐洲法院指出,共同體條約創立了新的法律秩序,也是成員國法律制度中不可分割的組成部分。成員國法院在訴訟中有義務適用共同體法。當成員國法與共同體法不符時,共同體法優先,不論國內法是在共同體條約生效之前或之后頒布的。總體來說,共同體法的最高效力是無條件的和絕對的。共同體條約、二級立法(規則、指令、決定)、共同體法的一般原則、共同體與第三方簽訂的國際協定,不論它們是否有直
接效力,都優先于成員國國內法而適用。[9]
歐洲法院所確立的這兩個基本原則,為歐盟進行稅收協調奠定了法律基礎。歐洲法院在歐盟稅收協調中所起的第二個大的作用就是在關稅、增值稅、消費稅和所得稅協調方面所起的作用。
歐盟關稅協調的依據主要是共同體條約第23條和第25條,第23條規定建立關稅同盟,適用于所有貨物,第25條強調“禁止在成員國之間征收進口關稅和與關稅具有相同作用的捐稅。這種禁止也應適用于具有財政性質的關稅。”這里的“貨物”、“關稅”以及“捐稅”的具體含義是由法院通過判例予以明確的。在Commissionv.Italy案[10]中,意大利對文物出口征收關稅,并認為文物不屬于“貨物”。歐洲法院認為,“貨物”應理解為可用金錢標明價值并用于商業交易的物品,文物具有這樣的特征,屬于貨物。在SociaalFondsvoordeDiamantarbeidersv.SACh.Brachfeld&Sons案[11]中,比利時要求進口鉆石繳納相當于其價值0.33%的款項到一個為工人設立的社會基金中。歐洲法院認為,雖然該基金的目的既不是為財政獲取收入,也不是保護國內產業,但這并不能使其規避第25條的管轄,其對進口貨物征收這一事實本身就足以說明問題。
在禁止征收關稅或類似稅收問題上,也存在例外,包括(1)成員國為進口國提供服務而就此收費;(2)作為成員國國內法的一般制度,對進口產品和國產品基于相同的標準都征收的稅費;(3)履行共同體法所施加的檢驗義務而就此征收稅費。[12]歐洲法院雖然原則上同意這些例外,但在審查時非常嚴格。在Brescianiv.AmmisintrazioneItalianadelleFinanze案[13]中,意大利對進口的生牛皮實施強制衛生檢驗并為此收費。歐洲法院認為,成員國政府實施衛生檢驗是為了公眾利益,不是為進口商提供服務。在Commissionv,Germany案[14]中,德國政府對進口的活動物收費,這種收費是為了彌補履行共同體第81/389號指令下檢驗義務的成本。歐洲法院認為,該案中的收費是履行共同體法施加于成員國義務的經濟性補償,不能視為與關稅具有相同作用的捐稅。法院判斷問題的關鍵所在是看其是否阻礙了商品在共同體內的自由流動。
共同體條約第90條還禁止成員國采取歧視性的國內稅保護國產品,其目的是為了防止第23—25條的規定被成員國的歧視性國內稅所破壞,因為歧視性國內稅同樣可以增加進口商品的成本,從而達到和征收關稅相同的效果。第90條的規定是這樣的:“成員國不得直接或者間接對其他成員國的產品征收任何超過對類似國產品直接或間接征收的國內稅。成員國不得對其他成員國的產品征收任何具有間接保護其他產品作用的國內稅。”在FirmaFruchtGmbhv.HauptzollamtMunchen案[15]中,歐洲法院對“類似”(similarity)產品解釋為,屬于財政、關稅或統計上的相同分類的產品。在AmministrazionedelleFinanzev.EsseviSpAandCarloSalengo案[16]中,意大利政府對一種酒給予稅收優惠,但其條件是該酒在生產過程中應當能在意大利境內檢驗。這樣,意大利境外生產的酒由于不能滿足這一條件而不能享受稅收優惠,歐洲法院認為這種做法是歧視性的,違反了第90條的規定。在Commissionv.KingdomofDenmark案[17]中,丹麥法律對白蘭地酒(Aquavit)和其他酒采用不同的從量稅率。由于Aquavit酒的銷量遠較其他酒大,而且該酒大部分為丹麥生產,因此,歐洲法院認為Aquavit酒和“其他酒”屬于競爭產品,丹麥的稅收安排具有歧視和保護作用。
歐洲法院在所得稅領域的協調方面所起的作用更加明顯。由于共同體條約缺乏協調成員國稅法的直接和具體的規定,因此,歐洲法院就借助于共同體條約關于服務、人員和資本自由流動的規定和原則來消除成員國內直接稅法對共同市場的阻礙。其核心在于消除對成員國國民國籍的歧視。[18]共同體條約第39、43、48、49、56條分別規定了人員、開業、服務和資本等方面的自由流動和限制禁止。Commissionv.France案[19]是歐洲法院處理的第一個所得稅案件。歐共體委員會認為,法國不給予另一成員國的保險公司在法國的分支機構以股東歸集抵免(avoirfiscal)優惠的做法違反第52條。歐洲法院認為法國稅法的規定構成了在其他成員國注冊的保險公司開業自由的限制,違反了第52條的規定。在FinanzamtKoln-Altstadtv.Schumacker案[20]中,歐洲法院認為,在另一成員國居住的該國居民,在一成員國工作并獲得其幾乎全部所得,但在其居住國沒有足夠所得使其個人和家庭情況為居住國考慮,如果工作國對其征收比從事相同工作的居民為重的稅收,就為第48條所禁止。在Wielockxv.InspecteurderDirecteBelastingen案[21]中,歐洲法院認為,盡管直接稅的調整屬于成員國的權限,但這種權限的行使應不違背共同體法并避免任何形式的基于國籍的歧視。由此可見,歐盟成員國之間的所得稅遠沒有統一,當前仍然主要借助四大自由來逐步消除這方面的障礙。在這一過程中,歐洲法院顯然發揮了不可低估的作用。
三、對我國的啟示
歐洲法院在歐盟稅收協調中所發揮的作用說明了,稅收協調并不僅僅是政府及其稅務主管當局的事情,各國法院在稅收協調中也能起到非常重要的推動作用。稅收協調只是稅收法治建設中的一個很小的方面,在整個稅收法治建設中法院所起的作用更是不容忽視。歐洲法院之所以能在稅收協調中發揮重要的作用,一個非常重要的前提性條件就是歐洲各國法院在稅法實施中的地位是非常重要的,法院在稅法的貫徹執行、稅法的完善和稅收法治建設的進程中都具有重要的地位,也起到了重要的作用。因此,對我國而言,研究歐洲法院在稅收協調中所發揮作用的意義,就不是簡單地說,應當發揮法院在我國稅收協調中的作用,而是要從根本上提高我國法院在稅收執行、稅收司法、稅法的完善以及稅收法治建設進程中的地位與作用。
在我國目前的稅收法治建設中,法院的作用似乎被忽視了,稅收司法已經成為一個被遺忘的角落。稅法的解釋與適用似乎僅僅是稅務機關的事情,而稅法也似乎很難進入法院的視野之中,稅法的可訴性問題受到了嚴重的挑戰。在世界各主要發達國家,稅務訴訟都是非常重要的訴訟,在把稅務訴訟歸入行政訴訟的國家,也是占據行政訴訟案件比重非常大的訴訟。[22]更有眾多的國家專門設置了解決稅務案件的稅務法庭、稅務法院等。而在我國,稅務案件的數量還很少,而且絕大多數都是簡單的行政案件,真正具有“法律味”的案件很少,具有示范意義的典型案例更是鳳毛麟角。法院在我國的稅收法治建設中基本上被擱置了。而發達國家稅收法治建設的實踐充分表明,不充分發揮法院的作用,要想實現稅收法治是根本不可
能的。
我國法院在稅收法治建設中的被動地位主要是由以下幾個因素造成的:
(1)缺乏真正的司法審查制度,我國目前的行政訴訟制度只能對規章及其以下的抽象性文件進行審查,而且只有不予適用的權力而沒有撤銷的權力。我國法院在法律解釋中的地位也非常弱,特別是稅法領域,法院幾乎沒有進行什么解釋工作。[23]歐洲法院之所以能在稅收協調中發揮那么大的作用,一個非常重要的原因是具有解釋法律和監督法律統一實施的職權。歐洲法院有權審查各成員國法律是否違反歐盟法,對于違反歐盟法的成員國法律可以拒絕適用,從而間接廢止了相關成員國的法律。其實,如果我國法院能充分利用目前的行政訴訟制度也能對我國稅收法治建設的進程起到一定的推動作用。比如,法院在行政訴訟中有權審查規章及其以下的規范性文件,國家稅務總局制定的大量的規范性文件都屬于規章或者規章以下的規范性文件,因此,法院都有權予以審查,并決定是否違反法律、法規,如認為違反,就可以不予適用,從而對稅法的修改和完善起到推動作用。但目前尚未有法院否定國家稅務總局規范性法律文件效力的判決,可見,法院尚不敢挑戰國家稅務總局的權威。
(2)缺乏專業的稅務法官,法院處理稅務案件的能力不足。稅法是專業性和技術性很強的部門法,沒有經過專門的稅法訓練很難勝任處理稅務案件的工作。[24]我國目前的法官大多都沒有專門學過稅法,即使在本科學過一點稅法的基礎知識,也是非常有限的。因此,法院在處理稅務案件的過程中往往求助于稅務部門的解釋也就不足為怪了。對稅法一知半解的法官如何敢挑戰國家稅務總局的權威?提高法官稅法素質的重要途徑就是設置稅務法庭,培養專門的稅務法官。有了專門的稅務法庭對稅法的立法、執法和守法進行最后的監督,相信一定會促進我國稅收立法(包括國家稅務總局的立法)、稅收執法的水平不斷提高,也一定會對我國稅收法治建設做出重要的貢獻。[25]
(3)稅收憲法、稅收基本法的缺失。歐洲法院之所以能在稅收協調中發揮重要作用,另一個重要條件是歐盟法或共同體法的存在,而且它們的效力是高于各成員國的國內法的。而我國稅法領域缺乏一個高層次的法律,在憲法中只有一條涉及到稅收的條款,而且是規定人民納稅義務的條款,憲法沒有賦予法院進行司法審查的依據。除此之外,我國也沒有稅收基本法或稅法通則,稅法領域的法律目前只有四部,[26]《稅收征管法》在某種意義上起到了一點稅收基本法的作用,但遠遠不夠,而且稅收征管法是定位于稅務機關征稅的法律,而不是定位于法院監督稅務機關征稅的法律,稅收征管法也很難為法院的司法審查提供依據。在缺乏足夠依據的情況下,法院不敢對稅務部門的規范性法律文件予以審查也就不足為怪了。扭轉目前的狀況必須進行稅收立憲,[27]將稅收法定主義明確規定在憲法之中,同時通過加快稅收立法步伐,盡快制定稅收領域的幾部主要稅法,為法院的司法審查提供依據,推動中國的稅法建設和稅務行政盡快步入法治化的軌道。
將來隨著我國加快國際稅收協調的步伐,我國所簽訂的雙邊稅收協定會越來越多,我國稅務主管當局與其他國家的稅務主管當局之間的稅務合作也會越來越深入,單邊預約定價(APA)和雙邊預約定價也會越來越頻繁,相應的,國際性的稅務糾紛也會越來越多,這些糾紛的一部分將有可能進入司法解決的軌道。因此,我國法院在將來的國際稅收協調中也是大有作為的,但這種大有作為必須以我國法院在我國國內稅收法治建設中的地位和作用的提高為前提,就目前我國法院處理稅務案件的水平來說,即使有國際稅收協調中的案件進入法院,法院恐怕也難以發揮應有的作用,甚至難以勝任處理案件的需要。因此,當務之急是盡快提高法院在稅收法治建設中的地位和作用,讓法院成為推動我國稅收法治建設的中堅力量,而不是一個旁觀者。
「注釋
[1]參見苑新麗:《國際稅收協調的發展趨勢》,載《財經問題研究》002年第10期。
[2]參見葛惟熹主編:《國際稅收學》,中國財政經濟出版社1999年版,第482—491頁。
[3]參見張薦華:《歐洲一體化與歐盟的經濟社會政策》,商務印書館2001年版,第44頁。
[4]參見朱淑娣主編:《歐盟經濟行政法通論》,東方出版中心2000年版,第61—64頁。
[5]SeePavlosEleftheriadis,TheDirectEffectofCommunityLaw:ConceptualIssues,YearbookofEuropeanLaw1996(10),p205.[6]Case26/62,NVAlgemeneTransportenExpeditieOndernemingvanGendenLoosev.NederlandseAdministratiederBelastingen[1963]ECR1.[7]譯文參見張智勇:《國際稅法》,人民法院出版社2002年版,第256頁。
[8]Case6/64,[1964]ECR585.[9]SeeAlisaKaczoroska(edited),EuropeanLaw:150LeadingCases,OldBaileyPress2000,p130.[10]Case7/68,ECR[1968]423.[11]Case2and3/69,ECR[1969]211.[12]參見張智勇:《國際稅法》,人民法院出版社2002年版,第269頁。
[13]Case87/75,ECR[1976]129.[14]Case18/87,ECR[1988]5247.[15]Case27/67,ECR[1968]327.[16]Case142and143/80,ECR[1981]1413.[17]Case171/78,ECR[1980]447.[18]參見張智勇:《國際稅法》,人民法院出版社2002年版,第288頁。
[19]Case270/83,ECR[1986]285.[20]CaseC-279/93,ECR[1995]I-225.[21]CaseC-80/94,ECR[1995]I2493.[22]比如臺灣地區,行政訴訟百分之六十以上為稅務案件。參見葛克昌:《行政程序與納稅人基本權》,(臺)翰蘆圖書出版有限公司2002年版,第4頁。
[23]我國臺灣地區大法官會議近十年來所解釋的案件,以稅法案件為最多,所占比例還有逐漸升高的趨勢。參見葛克昌:《稅法基本問題(財政憲法篇)》,(臺)月旦出版社股份有限公司1996年版,第58頁。
[24]臺灣著名稅法學家葛克昌先生認為,財稅法庭的設
置是財稅法改革的當務之急。參見葛克昌:《稅法基本問題(財政憲法篇)》,(臺)月旦出版社股份有限公司1996年版,第15頁。
[25]關于設立稅務法庭的設想,參見翟繼光:《試論稅務法庭在我國的設立》,載《黑龍江省政法管理干部學院學報》2003年第4期。
關鍵詞 國際避稅 避稅方式 反避稅措施
1 跨國納稅人避稅的趨勢
隨著商品、資本和勞動力在國際間流動的加快,跨國納稅人在國際經濟活動中利用各國稅法差異和漏洞進行國際避稅手法不斷翻新,且愈來愈復雜愈隱蔽,并將隨著國際貿易伙伴的大量涌入而在中國滋生蔓延。其主要方式有:
(1)利用轉讓定價避稅。轉讓定價方式避稅是指跨國納稅人人為的壓低中國境內公司向境外關聯公司或有意提高境外公司向中國境內關聯公司銷售貨物、貸款、服務、租賃和轉讓無形資產等業務的收入或費用分配標準,使中國關聯公司的利潤減少,轉移集中到低稅國家(地區)的關聯公司。這種轉讓定價避稅方式自中國改革開放以來即已存在,但至今仍是方興未艾。
(2)利用國際避稅地避稅。國際避稅地是指為跨國投資者取得所得或財產提供免稅和低稅待遇的國家或地區。在我國加入世貿組織后,跨國投資者將可能進一步運用避稅地功能,通過在避稅地建立不同形式的各類公司,分別處理其不同的業務和收入,通過一系列主體的非移動和客體的轉移相結合進行資財信托避稅等等。
(3)利用國際稅收協定避稅。國際稅收協定是兩個或兩個以上國家為解決國際雙重征稅問題和調整國家間稅收利益分配關系,經由政府談判所簽訂的一種書面協議。為達到消除國際雙重征稅目的,締約國間都要作出相應的約束和讓步,從而形成締約國居民適用的優惠條款。
(4)利用電子商務避稅。目前全球已有52%的企業先后進行電子商務活動。電子商務活動具有交易無國籍無地域性、交易人員隱蔽性、交易電子貨幣化、交易場所虛擬化、交易信息載體數字化和無形化、交易商品來源模糊性等特征,而這些特征使得國際稅收中傳統的居民定義、常設機構、屬地管轄權等概念無法對其進行有效約束,無法準確區分銷售貨物、提供勞務或是轉讓特許權,因而電子商務的迅速發展既推動世界經濟的發展,同時也給世界各國政府當局提出國際反避稅的新課題。
2 避稅行為界定與反避稅原則
跨國納稅人避稅手段的多樣性、避稅活動的跨國性、避稅成因的復雜性,決定了中國政府未來所面臨的仍是棘手、復雜、艱巨的反避稅斗爭。
(1)國際避稅、逃稅、節稅是性質不同的概念。避稅是指跨國納稅人利用各國稅法的差別和漏洞,通過人或資財的國際流動或不流動,減輕或規避納稅義務的行為。逃稅是指跨國納稅人利用國際稅收管理合作的困難和漏洞,故意違反稅收法規,采取種種隱蔽的欺詐的手段,偷漏國家稅收的違法行為。由此可見,避稅與逃稅是兩個性質不同的概念。此外,避稅與節稅也是一對內涵不同且易混淆的概念。節稅指的是在稅法規定的范圍內,當存在多種納稅方案的選擇時,納稅人以稅收負擔最低的方式來處理財務、經營、交易事項,其前提是符合國家稅收政策導向;而避稅是納稅人鉆稅法漏洞,通過經營活動和財務活動安排來達到規避或減輕稅收負擔的目的,其行為雖沒有直接觸犯稅法,但與國家稅收政策導向相悖,且破壞公平競爭的賦稅環境。
(2)反避稅斗爭應遵循的原則。借鑒國際反避稅經驗,我國反避稅斗爭應遵循的原則是:第一,有理有據的原則。即必須建立一套完整的、行之有效的反避稅法規,在處理避稅案件時必須注重確鑿的避稅證據,并按國際慣例及法規規定調整應稅所得。第二,國民待遇的原則。即對同一性質的避稅活動應同等處理,而不能因跨國納稅人的國別(地區)或經營行業不同而有所區別。第三,原則性與靈活性相結合的原則。由于避稅的復雜性,反避稅中必須注重避稅證據,而證據的取得并非是件易事,因此雖然所有的非節稅性質的避稅活動均應列入反避稅范圍,但對偶爾避稅且避稅金額不大的,可依據各地征管力量、征管水平靈活處理。第四,符合國際慣例的原則。由于避稅、節稅與逃稅在實踐中難以界定,在處理避稅案件時應根據國際慣例,對節稅性質的避稅,征收機關不得調整與處罰,而應側重于修正本國稅法及有關法律,倘若符合國家產業經濟政策的,則應以予支持鼓勵;對非節稅性質的避稅,稅務機關應依法合理調整應稅所得,補稅而不加以處罰。
3 針對熱點借鑒國外經驗,加強反避稅措施
從我國現行反避稅措施看,已不能滿足國際反避稅斗爭形勢的需要。我國目前只對轉讓定價訂有專項法規,對其他跨國避稅行為則無有效的針對性規定,在我國同樣面臨經濟全球化大趨勢情況下,應借鑒外國成熟經驗制定和完善國際反避稅稅收法規,全面加大反避稅力度。
3.1 轉讓定價問題方面
中國的轉讓定價稅制大致遵循國際通行的做法,即當跨國公司聯屬企業相互間轉讓產品、勞務或財產時,稅務機關不管該企業是否有避稅意圖,不承認其內部交易價格即轉讓定價,而是按照獨立企業之間正常交易原則,調整應稅所得,以維護本國的稅收利益。我國轉計定價稅制內容過于籠統,不夠明確,又缺少相應法定例子,操作性較差。美國是最早建立轉讓定價稅制的國家,至今已有70年歷史,美國在其國內收入法典中規定調整轉讓定價方法主要有:①可比非受控價格法。也稱為不被控制的價格法,即比照沒有任何人為控制因素的賣給無關聯買主的價格來確定;②再售價格法。如無自比照價格,就以關聯企業交易的買方將購進的貨物再銷售給無關聯企業關系的第三方時的銷售價格扣除合理的購銷差價來確定;③成本加利潤法。對于無可比照的價格,而且購進貨物通過加工有了一定的附加值,已不再適用再銷售價格法的情況,則采用以制造成本加上合理毛利,按正規的會計核算辦法組成價格的辦法。此外,還有其他一些引申方法,如可比利潤法,即把關聯企業賬面利潤與經營活動相類似的非關聯企業實際利潤相比較,或者將關聯企業賬面利潤與其歷史同期利潤進行比較,得出合理的利潤區間,并據以對照進行調整。美國于20世紀80年代末90年代初推出了預約定價協議,稅務部門與納稅人就轉讓定價的計算方法等問題事先達成一種具有約束力的協議,變調整為預先約定,變“治病”為“防病”,減少轉讓定價處理中的不確定性,提高效率,在處理轉讓定價等方面取得了較好的效果。
3.2 資本弱化避稅問題已引起各國稅務當局的密切關注,許多國家都采取了特殊的反避稅規定
各國有關這方面的法規尚不統一,經濟合作與發展組織(OECD)提倡采用兩種方法對待資本弱化:①正常交易法。在確定貸款或募股資金的特征時,要看關聯方的貸款條件是否與非關聯方的貸款條件相同,如不同,則關聯方的貸款可能被視為隱藏的募股,要按有關法現對利息征稅;②固定比率方法。規定法定的債務/資本比率,凡超過法定比率的貸款或利率不符合正常交易原則的可疑貸款利息不允許稅前扣除,視同股息進行征稅。目前發達國家稅務機關在實踐中采用的方法與OECD提倡的這兩種方法一致。
3.3 為了防范和打擊跨國納稅人利用避稅港避稅,美國于1962年制定了避稅港對策稅制,隨之各西方國家紛紛仿效
其主要內容包括:①明確稅法適用的避稅港。對于避稅港,各國有不同的判定方法,有的國家采取列舉方法,直接列舉出避稅港的“黑名單”,而更多的國家則以規定的稅率為標準來判定避稅港,如日本將法人稅率低于25%的國家和地區判定為避稅港,英國這一標準為24.5%;②明確稅法適用的納稅人。即明確本國居民設立在避稅港的受控外國公司適用避稅港對策稅制。這種受控關系一般以本國居民在國外公司的參股比例確定。一般以本國居民直接或間接擁有外國公司有表決權股票50%以上且每個本國股東直接或間接擁有外國公司有表決權股票至少10%為標準;③明確稅法適用的課稅對象。為防止打擊面過大,各國避稅港對策稅制均規定,適用避稅港對策稅制的所得,主要是來自受控外國公司的消極投資所得,如股息、利息所得、特許權使用費,而來自生產經營活動的積極投資所得則不包括在內;④明確對稅法適用對象的制約措施。在明確了上述稅法適用對象后,各國稅法均規定,對作為避稅港公司的股東的本國居民法人或自然人,其在避稅港公司按控股比例應取得的所得,不論是否以股息的形式匯回,一律計入其當年所得向居住國納稅。該部分所得相應已納入外國稅收可獲抵免。
4 加強反避稅征收管理
如何有效地防止或限制避稅行為,實際上需要從稅收立法到征收管理全過程的協調,僅靠一般的方法是不夠的。近幾十年來,隨著各國稅法的不斷完善,跨國納稅人為進行國際避稅,采取了更加變通的方法,使國際避稅行為更加復雜,這樣反過來又增加了國際反避稅工作的難度。對此,許多國家從以下幾個方面加強了征收管理,制定了比較嚴密的稅收管理制度。
(1)加強納稅申報。嚴格要求一切從事跨國經濟活動的納稅人及時、準確、真實地向國家稅務機關申報自己的所有經營收入、利潤、成本或費用列支等情況,這是國際反避稅的主要環節。同時,實行納稅人異地舉證制,面對成千上萬的跨國公司的頻繁業務往來,稅務部門無法搜集證據,許多國家在立法中都特別規定納稅人對納稅義務有關的事項,負有向稅務機關報告和舉證的義務,如果納稅人對稅務機關的處理,提不出相反的證據,就應按稅務機關的決定執行。
(2)加強會計審計。與納稅申報制度密切相關的是對跨國納稅人的會計核算過程及結果進行必要的審核,以檢查其業務或賬目有無不實、不妥以及多攤成本費用和虛列支出等問題。目前,許多國家都嚴格了對涉及外國公司會計業務的審計制度,一般都要求外國公司,特別是股份公司所申報的各類報表一律經過公證會計師的審核,否則不予承認。
(3)積極進行國際間反避稅合作,加強稅收情報交流。面對跨國公司的全球性避稅,只靠一國單方面努力顯然不夠,必須加強跨國合作。我國與有關國家的稅收協定中,都有情報交換的條款。鑒于國際形勢的發展,今后還應加強征收管理的國際協作遏止國際避稅行為。
關鍵詞:電子商務;稅法設計;基本原則
中圖分類號:DF432文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2009)08-0137-03
稅法基本原則是一國調整稅收關系的法律規范的抽象和概括,是一定社會經濟關系在稅收法制建設中的反映,也是對稅法的立法、執法、司法等全過程具有普遍指導意義的法律準則,其核心是使稅收法律關系適應生產關系的要求。電子商務作為經濟全球化進程中應運而生的網絡經濟的組成部分,具有交易虛擬化、全球化、隱蔽化和成本低廉等特點。雖然電子商務的出現為經濟發展帶來了巨大的變化,使現行稅法的某些規定難以適用,并形成了一些稅收征管中的盲點,但其并未對生產關系和稅收法律關系本身產生根本性的影響。因此,完善電子商務時代的稅收法律制度,仍然不能背離以下幾項稅法的基本原則。
一、稅收法定原則
稅收法定原則是民主和法治原則等現代憲法原則在稅法上的體現,是稅法至為重要的基本原則。它指的是國家征稅應有法律依據,要依法征稅和依法納稅。稅收法定原則要求稅收要素法定而且明確,征稅必須合法。諸如,納稅主體、征稅對象、稅率、納稅環節、減免優惠等稅收要素必須由立法機關在法律中予以規定,其具體內容也必須盡量明確,避免出現漏洞和歧義,為權利的濫用留下空間。而征稅機關也必須嚴格依據法律的規定征收稅款,無權變動法定的稅收要素和法定的征管程序,依法征稅既是其職權,也是其職責。
(一)不宜開征新稅
在電子商務條件下,貫徹稅收法定原則,首先需要解決的問題就是是否開征新稅。實際上對這個問題的爭論由來已久,以美國為代表的免稅派主張對網上形成的有形交易以外的電子商務永久免稅,認為對其征稅將會阻礙這種貿易形式的發展,有悖于世界經濟一體化的大趨勢;與此相對的是加拿大稅收專家阿瑟?科德爾于1994年提出“比特稅”構想,即對網絡信息按其流量征稅。“比特稅”方案一經提出,即遭致美國和歐盟的反對,原因是他們認為“比特稅”不能區分信息流的性質而一律按流量征稅,而且無法劃分稅收管轄權,并將導致價值高而傳輸信息少的交易稅負輕,價值低而傳輸信息多的交易稅負重,從而無法實現稅負公平。筆者認為,經濟發展是稅制變化的決定性因素,開征新稅的前提應是經濟基礎發生實質性的變革,例如,在以農業為最主要的生產部門的奴隸制和封建制國家,農業稅便是主要稅種;進入了以私有制下的商品經濟為特征的資本主義社會后,以商品流轉額和財產收益額為課稅對象的流轉稅和所得稅取代了農業稅成為主要稅種。電子商務也屬于商品經濟范疇,與傳統貿易并沒有實質性的差別。因此,我國在制定電子商務稅收政策時,仍應以現行的稅收制度為基礎,對現行稅制進行必要的修改和完善,使之適應電子商務的特點和發展規律,這樣不僅能夠減少財政稅收的風險,也不會對現行稅制產生太大的影響和沖擊。例如,我國香港特別行政區的做法便值得借鑒,其并未出臺專門的電子商務稅法,只是要求納稅人在年度報稅表內加入電子貿易一欄,申報電子貿易資料。
(二)明確各稅收要素的內容
稅收法定主義原則要求稅收要素必須由法律明確規定,電子商務對稅收要素的影響突出地表現在征稅對象和納稅地點的確定上。以流轉稅為例,網上交易的許多商品或勞務是以數字化的形式來傳遞并實現轉化的,使得現行稅制中作為計稅依據的征稅對象變得模糊不清,對此既可以視為有形商品的銷售征收增值稅,也可以歸屬為應繳營業稅的播映或服務性勞務。這就需要改革增值稅、營業稅等稅收實體法,制定電子商務條件下數字化信息交易的征稅對象類別的判定標準,從而消除對應稅稅種、適用稅率的歧義。就納稅地點而言,現行增值稅法律制度主要實行經營地原則,即以經營地為納稅地點,然而高度的流動性使得電子商務能夠通過設于任何地點的服務器來履行勞務,難以貫徹經營地課稅原則。由于間接稅最終由消費者負擔,以消費地為納稅地不僅符合國際征稅原則的趨勢,而且有利于保護我國的稅收利益,為此,應逐步修改我國現行增值稅的經營地原則并過渡為以消費地為納稅地點的規定,從而有效解決稅收管轄權歸屬上產生的困惑。
二、稅收公平原則
稅收公平原則是稅法理論和實踐中的又一項極其重要的原則,是國際公認的稅法基本原則。根據稅收公平原則,在稅收法律關系中,所有納稅人的地位都是平等的,因此,稅收負擔在國民之間的分配也必須公平合理。稅收公平原則在經歷了亞當?斯密的“自然正義的公平”①和瓦格納的“社會政策公平”②理論之后,近代學者馬斯格雷夫進一步將公平劃分為兩類,即橫向公平和縱向公平。稅收橫向公平要求相同經濟情況和納稅能力的主體應承擔相同的稅負;稅收縱向公平則要求不同經濟情況的單位和個人承擔不相等的稅負。
納稅人地位應當平等、稅收負擔在納稅人之間公平分配是稅收公平原則的內容和要求。電子商務是一種建立在互聯網基礎上的有別于傳統貿易的虛擬的貿易形式,它具有無紙化、無址化以及高流動性的特點。高流動性使得企業的遷移成本不再昂貴,企業由于從事電子商務的企業不必像傳統企業那樣大量重置不動產和轉移勞動力,若想要在低稅或免稅地區建立公司以達到避稅的目的,往往只要在避稅地安裝服務器等必要的設備、建立網站并配備少量設備維護人員即可。其他為數眾多的工作人員可以通過互聯網在世界各地為企業服務,從而可以使納稅人通過避稅地的企業避免或減少納稅義務。而電子商務的無形性和隱蔽性則讓稅務部門難以準確掌握交易信息并實施征管,使得網絡空間成了納稅人輕而易舉地逃避納稅義務的港灣。上述種種都導致了從事電子商務的納稅主體與從事傳統商務的納稅主體間的稅負不公。但是稅收公平原則卻要求電子商務活動不能因此而享受比傳統商務活動更多的優惠,也不能比傳統商務更易避稅或逃稅。因此,為貫徹稅收公平原則應從以下兩方面著手:
第一,改變對電子商務稅收缺位的現狀,避免造成電子商務主體和傳統貿易主體之間的稅負不公平。稅法對任何納稅人都應一視同仁,排除對不同社會組織或個人實行差別待遇,并保證國家稅收管轄權范圍內的一切組織或個人無論其收入取得于本國還是外國,都要盡納稅義務。
第二,貫徹稅收公平原則還要完善稅收征管制度。建立符合電子商務要求的稅收征管制度,首先應制定電子商務稅務登記制度。納稅人在辦理了上網交易手續之后,應該到主管稅務機關辦理電子商務稅務登記。在稅務登記表中填寫網址、服務器所在地、EDI代碼、應用軟件、支付方式等內容,并提供電子商務計算機超級密碼的鑰匙備份。稅務機關應對納稅人的申報事項進行嚴格審核,并為納稅人做好保密工作。其二,應建立電子發票申報制度,即以電子記錄的方式完成紙質發票的功能。啟用電子發票不僅可以推動電子商務的發展,也為稅收征管提供了嶄新的手段。納稅人可以在線領購、開具并傳遞發票,實現網上納稅申報。其三,逐步實現稅收征管的電子化、信息化,充分利用高科技手段拓展稅收征管的領域和觸角,開發電子商務自動征稅軟件和稅控裝置,建立網絡稽查制度,不斷提高稅收征管效率和質量,構建適應電子商務發展的稅收征管體系,實現稅收公平原則。
三、稅收中性原則
稅收中性原則是指稅收制度的設計和制定要以不干預市場機制的有效運行為基本出發點,即稅收不應影響投資者在經濟決策上對于市場組織及商業活動的選擇,以確保市場的運作僅依靠市場競爭規則進行。
電子商務與傳統交易在交易的本質上是一致的,二者的稅負也應該是一致的,從而使稅收中性化。稅收制度的實施不應對網絡貿易產生延緩或阻礙作用,我國電子商務的發展還處在初級階段,對相關問題的研究也才剛剛起步,而電子商務代表了未來貿易方式的發展方向,與傳統貿易相比,其優勢是不言而喻的,因此對其稅收政策的制定應避免嚴重阻礙或扭曲市場經濟的發展,而宜采用中性的、非歧視性的稅收政策,通過完善現行稅制來規制并引導電子商務健康、有序、快速地發展。
不開征新稅不僅是稅收法定原則的要求,也是稅收中性原則的體現。許多國家在制定電子商務稅收制度時,也都認為應遵循稅收中性原則。例如,美國于1996年發表的《全球電子商務選擇性的稅收政策》中便指出:“建議在制定相關稅收政策及稅務管理措施時,應遵循稅收中性原則,以免阻礙電子商務的正常發展。為此,對類似的經濟收入在稅收上應平等地對待,而不去考慮這項所得是通過網絡交易還是通過傳統交易取得的。”文件認為,最好的中性是不開征新稅或附加稅,而是通過對一些概念、范疇的重新界定和對現有稅制的修補來處理電子商務引發的稅收問題。而經合發組織1998年通過的關于電子商務稅收問題框架性意見的《渥太華宣言》中也強調,現行的稅收原則將繼續適用于電子商務課稅,對于電子商務課稅而言,不能采取任何新的非中性稅收形式。歐盟對待電子商務稅收問題的觀點是,除致力于推行現行的增值稅外,不再對電子商務開征新稅或附加稅。
根據稅收中性原則,我國對電子商務不應開征新稅,也不宜實行永久免稅,而應該以現行稅制為基礎,隨著電子商務的發展和普及,不斷改革和完善現行稅法,使之適用于電子商務,保證稅收法律制度的相對穩定和發展繼承,并能夠降低改革的財政風險,促進我國網絡經濟的穩步發展。
四、稅收效率原則
稅收效率原則是指稅收要有利于資源的有效配置和經濟機制的有效運行,提高稅收征管的效率。稅收效率原則要求以最小的費用獲取最大的稅收收入,并利用稅收的經濟調控作用最大限度地促進經濟的發展,或者最大限度地減輕稅收對經濟發展的障礙。它包括稅收行政效率和稅收經濟效率兩個方面。稅收的行政效率是通過一定時期直接的征稅成本與入庫的稅金之間的比率來衡量,表現為征稅收益與征稅成本之比。這一比率越大,稅收行政效率越高。稅收的經濟效率是指征稅對納稅人及整個國民經濟的影響程度,征稅必須使社會承受的超額負擔為最小,即以較小的稅收成本換取較大的收益。簡言之,就是稅收的征收和繳納應盡可能確定、便利、簡化和節約,以達到稽征成本最小化的目標。
雖然在電子商務交易中,單位或個人可以直接將產品或服務提供給消費者,免去了批發、零售等中間環節,使得稅收征管相對復雜,但是為了應對這一嶄新的交易形式,越來越多的高科技手段將會運用到稅收工作的實踐中,使稅務部門獲取信息和處理信息的能力都得到提高;憑借電子化、信息化的稅收稽征工具,稅務機關的管理成本也將大大降低,為提高稅收效率帶來了前所未有的機遇。
五、社會政策原則
國家通過稅法來推行各種社會政策,稅收杠桿介入社會經濟生活,稅收不僅是國家籌集財政收入的工具,而且成為國家推行經濟政策和社會政策的手段,于是稅收的經濟職能便體現為稅法的基本原則。
目前,隨著電子商務的發展,稅收的社會政策原則主要表現為以下兩個方面:
(一)財政收入原則
貫徹這一原則需要明確的是,一方面隨著電子商務的迅猛發展,會有越來越多的企業實施網絡貿易,現行稅基日益受到侵蝕,這就需要不斷完善稅收法律制度,保證對應稅交易充分課稅,使得財政收入穩定無虞;另一方面,針對目前我國企業信息化程度普遍較低,電子商務剛剛起步的現狀,為了使我國網絡經濟的發展跟上世界的腳步,應當對積極發展電子商務的企業給予適當的稅收優惠。財政收入原則的確立,不可避免地沖擊和影響了稅收的公平原則,但是為了從全局和整體利益出發,它又是有利于國民經濟發展并且有利于社會總體利益的。正如前任財政部長項懷誠在“世界經濟論壇2000中國企業峰會”上所表示的:“不想放棄征稅權,但又想讓我國的電子商務發展更快點。”
(二)保護國家稅收利益原則
就目前而言,我國還是電子商務的進口國,無法照搬美國等發達國家的經驗制定我國的電子商務稅收法律制度,而是應該在借鑒他國經驗的基礎上,構建有利于維護我國稅收的稅制模式。同時,還應該考慮到對國際稅收利益的合理分配,為國際經濟貿易建立更為公平合理的環境和更加規范的秩序。國際稅收利益的分配格局,將會影響各國家對貨物和勞務進出口貿易、知識產權保護以及跨國投資等問題的基本態度。只有合理分配稅收利益,才能為國際經濟交流與合作提供更好的條件和環境。因此,我們應該在維護國家稅收的前提下,尊重國際稅收慣例,制定互惠互利的稅收政策,從而實現對國際稅收利益的合理分配。
參考文獻:
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內容提要: 隨著我國對外經濟聯系進一步加強,收入與納稅人的國際化趨勢凸顯,如何避免和減少雙重征稅具有舉足輕重的作用,同時,稅收協定在消除國家間雙重征稅壁壘中,發揮著越來越大的作用。對避免雙重征稅協定適用的特殊性進行分析,提出根據相關沖突法原理和規則處理雙重征稅所涉及的若干問題的路徑和方法。
雙邊和多邊的雙重稅收協定已成為我國國際稅收法律體制最重要的組成部分之一。一國稅務機關并不能任意在他國實施某種征稅行為,除非國家之間已經有稅收協定存在[1]。伴隨著經濟的全球化以及世界范圍內各國企業所得稅制改革所呈現出的降低稅率的運行趨勢,各國間所得稅率的差異已經縮小[2],因此避免雙重征稅(double taxation)較之稅源轉移(transfers of tax sources)成為了國際納稅人避稅的主要考慮因素。避免雙重征稅協定不同于一般雙邊性國際條約,在解釋和適用上有其獨特之處,如消極作用原則、規則適用范圍上的雙邊性和全球性的區分等等。本文主要就避免雙重征稅協定適用上的特點,以及應注意的若干問題進行闡釋。
一、稅收協定的作用在于限制國內稅法的適用——消極作用原則
稅收協定的作用在于限制締約國國內稅法的適用,可從兩個方面加以考察:
1.稅收協定對來源地國課稅權的限制
例如,甲國國內稅法規定非居民在其境內從事受雇勞務活動取得的全部雇傭勞動所得均應在該國課稅。但在存在避免雙重征稅協定的情況下,該國對上述所得的來源地課稅權將局限于非居民在該國停留時間超過183天、雇主為甲國居民或非居民取得的受雇所得系由設在甲國的常設機構負擔這幾種情形。又如,乙國國內稅法規定對股息、利息和特許權使用費根據其毛額按單一稅率進行預提課稅,但如果存在避免雙重征稅協定,乙國對股息的課稅稅率通常將降到15%或5%,利息的稅率降到10%,特許權使用費稅率則降為0%。
如果國內法和協定計算所得的方法有所不同,而協定規則又是采用了稅率限制,那么就會產生一個問題:協定規則的限制作用究竟是限制應納稅額,還是既限制應納稅所得又限制稅率?例如,某國為了減輕對組合投資(portfolio)取得的股息的經濟性重復征稅,對這類股息根據其毛額的一半按40%稅率進行課稅,現假定非居民取得股息為100,根據上述國內稅法規定,應納稅額為(100×50%)×40%=20。而根據oecd范本第10條的規定,該國對股息的課稅稅率應限于協定規定的15%,應納稅額為100×15%=15。但也有人主張協定規則既限制應納稅所得,也限制稅率,而不僅僅是限制應納稅額,根據這一主張,協定適用的結果應為:應納稅所得50×稅率15%=7.5(注:意大利2003年9月真實案例。限于篇幅,本文對此不做深入討論。)。
2.稅收協定對居住國課稅權的限制
協定對居住國課稅權的限制體現在:居住國在行使居民稅收管轄權對其居民的全球所得進行課稅的時候,對其居民獲得的已在締約國另一方課稅的所得,應采取必要的消除雙重征稅的措施,以實現對跨國所得的公平課稅。盡管大多數國家在其國內法中均規定了單邊性的消除雙重征稅措施,但協定可以保證在這些單邊措施無法適用時,納稅人仍可根據協定規定享受消除雙重征稅措施的適用。例如當有關協定用語在協定中沒有明確的定義解釋,締約國雙方根據協定第3條第2款各自依照本國國內稅法有關概念進行解釋,導致所謂“識別沖突”,即同一協定用語具有雙重涵義或范圍差異,此時,來源地國和居住國可能均認為有權課稅,來源地國課稅后,居住國不會采取消除雙重征稅措施,而仍然會依其國內稅法對其居民的所得進行征稅,導致雙重征稅。但如果存在協定,根據2003年oecd范本注釋第23條的解釋,居住國在識別沖突的情況下,應接受來源國對協定沖突規則(distributiverule)的解釋和適用。即便居住國對協定規則的解釋和適用與來源國不同(注:oecd,model tax convention on income and capital,condensed version,2003,para 32.1-32.7.例如e國的合伙企業在e國設立常設機構從事經營活動。其合伙人p為r國居民,將其對合伙企業享有的利益出讓。e國國內稅法將合伙企業視為透明體,而r國將合伙企業作為獨立納稅實體。因此,e國在適用e—r之間稅收協定時,將合伙人p的轉讓所得歸為第13條第1款或第2款的所得,認為e國有權課稅;而r國在適用協定時,認為合伙人轉讓合伙企業利益,相當于轉讓公司股份,根據第13條第5款應由r國課稅。這一例子就屬于協定雙方因有關合伙企業的國內稅法規定不同而導致的識別沖突。這種情況下,r應認為e國對協定的解釋和適用符合第23條“依照協定規定”課稅的要求,采取協定規定的避免雙重征稅措施。)。
協定之所以以一種消極作用的方式發揮作用,因為協定和國內稅法是統一的國際稅法規范體系中功能、作用各有側重的兩個組成部分。在國際稅收法律關系中,各國依據主權制定的國內稅法的主要作用是創設征稅權、規定課稅對象以及明確征稅程序,首先是由各國通過國內稅法確立的。而避免雙重征稅協定的作用在于運用沖突規范協調締約國各方現行的居民稅收管轄權和來源地稅收管轄權之間的沖突。一方面限制來源地國對跨國所得和財產課稅的范圍或程度,另一方面規定居住國應對其居民在締約國另一方繳納的稅收提供免稅或抵免等消除雙重征稅措施,從而確保對跨國所得或財產的公平課稅。也就是說,協定對締約國國內法所規定之課稅權的作用方式只能是選擇維持或限制,而不能是創設或擴大。
基于上述認識,在協定的適用實踐中應特別注意的不是看協定是否允許進行課稅,而是看是否限制了國內稅法確立的課稅權。如果國內稅法上沒有規定相應所得的課稅權,則無需適用協定規則,更不得以協定有規定為由進行課稅。
這一點可以通過下例加以說明:某公司設立于甲國,而實際管理機構所在地在乙國。乙國的個人股東獲得了公司分配的股息,如甲乙兩國之間稅收協定沒有類似oecd范本第21條的“其他所得”條款,并假定根據甲乙兩國之間協定第4條第3款的解決法人雙重居民身份規則使得該公司在協定上被視為乙國居民。甲國國內稅法規定對股息實行按25%稅率預提課稅。問:甲國現在是否可對該公司分配給個人股東的這筆股息按25%預提課稅?如果是從協定規則是否允許進行預提課稅來適用協定,那么根據協定第10條“股息”的規定,只有在分配股息的公司在協定上是甲國的居民時,甲國才能按15%的協定稅率進行預提課稅,而本案中,分配股息的公司和個人股東均為乙國居民,因此根據協定第10條,甲國無權課稅。上述的分析違背了協定的消極作用原則,是錯誤的。甲乙兩國間并無稅收協定規則限制甲國課稅權的行使,甲國可按其國內稅法規定對股息按25%預提課稅。
需要指出的是,締約國一方國內稅法的適用有時可能受到多個協定的限制,這種情況下該國在行使課稅權的時候應同時考慮到各個協定產生的限制效果。例如a公司為甲國居民。b公司同時具有乙國和丙國居民身份。b公司持有a公司25%的股份。a公司分配股息給b公司。甲國國內稅法規定對股息按25%稅率實行預提課稅。甲國在對股息進行課稅時,既要考慮到甲乙兩國之間協定稅率的限制(5%),同時又要考慮到甲丙兩國之間協定稅率的限制(10%)。最后甲國只能按5%的協定的限制稅率進行課稅。
在某些國家,協定適用的結果有時候可能導致納稅人稅負的加重。如某公司同時在甲國與乙國擁有住所并同時開展營業活動。同時,根據甲乙兩國之間的協定,該公司被視為甲國居民,乙國僅能對歸屬于該公司設在乙國的常設機構的利潤進行課稅。假定該公司在乙國設有常設機構,且歸屬于常設機構的利潤為正,不能歸屬于常設機構的活動的所得為負(虧損),此時有些處于乙國地位的國家將主張,由于乙國的課稅權不能及于不可歸屬于常設機構的利潤(無論是盈利或虧損),因此其課稅時不會把這一虧損考慮在內,最終導致納稅人稅負的加重。其他國家則是在國內法規定,協定的適用不得使其居民處于比適用國內稅法更不利的地位,從而避免了對協定的上述嚴格解釋。
二、正確理解協定沖突規則中的重要概念和術語
1.同一概念術語在協定上與國內稅法上的含義可能有所不同
由于協定和國內稅法所處的法律概念體系不具有同一性,所涉概念和術語在內涵和外延上在兩個體系內不一定完全重合。
以“居民”這一用語為例,oecd范本和un范本第4條均規定,協定中的“居民”是指根據締約國法律,由于住所、居所、管理場所或其他類似性質的標準,負有納稅義務的人(包括自然人和法人)。換句話說,協定上的“居民”是以締約國國內法上的居民定義為基礎的,要成為協定上的“居民”,必須符合締約國國內稅法上的居民定義。但反過來,就不一定成立了,締約國的居民未必就是協定意義上的居民,例如同時具有締約國雙方居民身份的個人或法人,將根據協定第4條第2款或第3款的解決雙重居民身份規則的適用,被視為其中一方在協定上的居民,在另一方則將被視為協定上的非居民(注:但在國內稅法意義上,該個人或法人仍將是該國的居民。然而,有些國家,如英國和加拿大在國內稅法中規定,如果居民根據其締結的避免雙重征稅協定的適用,在協定上被視為非居民,那么在其國內稅法上也將視為非居民進行課稅。)。
再如,國內稅法和稅收協定上所得項目的分類可能具有不同含義。某一項所得,在締約國一方的國內稅法可能被視為股息,并按25%預提課稅,但在協定上則可能不構成股息,而是被視為利息,并適用協定第10條關于利息的沖突規則(協定稅率10%)來協調雙方之間的課稅權沖突。最后的結果是:該國仍將按其國內法上關于股息課稅的規定進行課稅,但稅率限制在協定規定的10%以內。這是因為協定中的沖突規則(從第6條到第21條)的作用在于通過限制締約國的課稅權來協調和解決締約國雙方的課稅權沖突,如果某一項所得在協定上被視為利息,協定第10條將被適用,來源地國的課稅權將限制在所得總額的10%以內,至于來源地國在國內稅法上將這一所得,定義為股息,或其他所得,都不重要,重要的是來源地國的課稅權應限于所得總額的10%以內。
因此,在個案考察中,協定和國內稅法適用上的處理原則應當是:首先,以國內稅法為依據,確定課稅科目和稅率;然后,比照協定的定義和規則,對課稅對象的具體情況進行考察,確定協定如何適用;最后,對根據國內稅法規定進行的課稅是否受到協定的限制進行考察,如受到限制則根據這一限制(包括課稅科目、范圍和稅率)進行課稅。
2.協定中“居住國”和“來源地國”的理解
對于協定中“居住國”的理解,根據協定第4條的規定,居住國是指納稅人根據該國國內稅法對其負有無限納稅義務的國家。如果納稅人同時符合協定締約國雙方國內稅法的居民定義,此時將適用協定第4條第2款和第3款關于解決雙重居民身份的規則,將其中一方視為納稅人在協定上的居住國,另一方將被視為非居住國,但應指出的是:
首先,該國在協定上被視為納稅人的非居住國,僅僅是出于解決雙重居民身份的目的,除此目的之外,在該協定上仍可能被作為居住國對待。
例如,根據協定第15條第2款的規定,非居民個人在勞務履行地國從事勞務活動收取的跨國非獨立勞務所得要依照183天規則在勞務履行地國享受免稅待遇,需要同時滿足三個條件。其中一個條件是:有關的非獨立勞務報酬并非由勞務履行地國的居民的雇主支付或代表該雇主的其他人所支付。如果雇主被認定為勞務履行地國居民企業,同時又具有締約國雙方居民身份,是否適用第4條來解決該企業的雙重居民身份呢?我們認為,第4條第2款和第3款的規定目的在于使協定的沖突規則在存在雙重居民身份的情況下得以適用,因為協定的沖突規則的適用需要明白地指出哪一國家是作為“締約國一方”,哪一國家作為“締約國另一方”。但第4條第2款和第3款的目的也僅僅在于此[3]。因此,如果雇主在締約國雙方均具有居民身份,那么他就因為是勞務履行地國的居民而不能享受第15條免稅的利益[4]。
其次,該國在國內稅法意義上仍是納稅人的居住國(除了前述英國和加拿大的情況以外),并且在該國與其他國家締結的避免雙重征稅協定上,仍然可能被視為協定意義上的居住國。
荷蘭最高法院在2001年2月做出的一項判決中曾判定:一個同時具有荷屬安第列斯和荷蘭稅收居民身份的公司,根據荷屬安第列斯與荷蘭之間的稅收協定,在協定上被視為荷屬安第列斯的居民,從而對荷蘭不再負有無限納稅義務,因此在其他稅收協定上(如荷蘭與比利時之間的協定)也不具有締約國一方居民的身份。這一判決的錯誤之處就在于混淆了協定與國內法上的居民概念。
在協定上,締約雙方的一方通常被稱為“居住國”,另一方被稱為“來源地國”。范本中對協定上的“居民”定義作了統一的規定,卻沒有對“來源地”這個用語進行統一的界定。實際上協定的沖突規則本身已經直接或間接地規定了來源地的判斷方法。例如,第10條和第16條的來源地系支付人的居住國;第11條5款以實際負擔所得的國家為來源地;第6條以不動產所在地為來源地等等。需要指出的是這里的“來源地”是指協定意義上的“來源地”,而非締約國國內稅法上規定的來源地。例如甲國居民a支付利息給同居住在甲國的債權人b,但利息系由a設在乙國的常設機構負擔。甲國國內稅法規定支付人的居住國為來源地,乙國國內稅法規定以負擔利息的常設機構所在國為來源地。根據甲乙之間協定第11條第5款,該利息的來源地應為負擔利息的常設機構所在國,即乙國,而不論甲國國內稅法對來源地作何規定。
三、協定中沖突規則適用范圍的不同及重疊
避免雙重征稅協定中,根據所得種類的不同,分別制定相應的沖突規則(從第6條到第21條),據此協調締約國雙方課稅權的沖突:
第6條——不動產所得
第7條——營業利潤
第8條——船運、內河運輸和空運(所得)
第10條——股息
第11條——利息
第12條——特許權使用費
第13條——財產收益
第15條——受雇勞務所得(注:從2000年oecd范本開始,第14條“獨立個人勞務所得”被刪除,獨立個人勞務所得納入到營業利潤范圍,由常設機構原則加以調整。第15條的名稱也由“非獨立個人勞務”相應改為“受雇勞務所得”。這一修改的背景詳見oecd,reporton issues related to article 14 of the oecd model tax convention,april,2000.)
第16條——董事費
第17條——表演家和運動員所得
第18條——退休金
第19條——為政府服務的報酬
第20條——學生(為維持生活、教育或培訓收到的所得)
第21條——其他所得
適用這些沖突規則時,應注意兩個問題:
1.沖突規則的適用范圍有所不同,可分成雙邊性和全球性作用范圍
沖突規則的適用地域范圍有所不同,可分成雙邊性適用范圍(bilateral reach)和全球性范圍(global reach)[5]。以第6條和第7條的規定為例進行比較說明:
第6條第1款規定:“締約國一方居民”從位于締約國另一方的不動產所得取得的所得,可以在另一國征稅。”
第7條規定締約國一方企業的利潤應僅在該國征稅,但該企業通過設在締約國另一方的常設機構進行營業的除外。
二者相比較,其適用范圍有所不同。第6條的規定既無法適用于不動產位于取得所得者居住國境內的情況,也無法適用于不動產位于第三國的情況,只能適用于不動產位于締約國另一方境內的情況。因此其適用的地域范圍是雙邊性的。如果不動產位于取得所得者居住國境內,或者位于第三國境內,此時就不能適用第6條的沖突規則來協調協定方的課稅權沖突,而只能根據具體情況適用第7條“營業利潤”或第21條“其他所得”。與第6條相比,第7條的適用范圍要廣泛得多,第7條中的“締約國一方企業的利潤”不僅包括該企業從締約國另一方取得的利潤,還包括該企業從其居住國或任何第三國取得的利潤。根據第7條的規定,這些利潤應僅在企業居住國課稅,除非該企業在締約國另一方設有常設機構,此時常設機構所在國也可對歸屬于常設機構的利潤進行課稅(歸屬于常設機構的利潤也同樣包括來源于企業居住國、常設機構所在地國及其他任何國家的利潤)。因此,第7條適用的地域范圍是全球性的。
依照適用地域范圍的雙邊性和全球性這一分類標準,協定中的第6條、第10條、第11條、第12條、第16條、第17條在適用的地域范圍上具有雙邊性;第7條、第8條、第13條、第15條、第18條屬于在適用的地域范圍上具有全球性。第19條和第20條則基于兩者之間。這一區分標準的意義在于,如果雙邊性沖突規則所調整的跨國所得來源于第三國或者是來源于取得所得者的居住國,此時該沖突規則將無法適用,而只能視情況而定,適用第7條(如果構成營業利潤的話)或第21條。
2.不同沖突規則的適用范圍存在重疊
協定中不同沖突規則之間存在不同程度的重疊:有些規則適用范圍甚至涵蓋了其他規則的范圍,例如第7條“營業利潤”與第8條“船運、內河運輸和空運”;第15條“受雇勞務所得”與第18條“退休金”;有些規則的適用范圍則與其他規則有所重疊,但不存在完全涵蓋關系。例如第7條“營業利潤”與第6條“不動產所得”、第10條“股息”、第11條“利息”、第12條“特許權使用費”;第14條“獨立個人勞務所得”與第17條“表演家與運動員所得”;第15條“受雇勞務所得”與第16條“董事費”、第19條“為政府服務的報酬”。
對于協定沖突規則適用范圍上可能存在的重疊問題,oecd范本已經規定了一定的解決方法:
一是對沖突規則范圍完全涵蓋其他沖突規則適用范圍的問題,根據一般法(lex generalis)與特別法(lex specialis)的關系,認定被涵蓋的沖突規則相對于涵蓋它的沖突規則屬于特殊規則與一般規則的關系,因而應當優先適用。例如第8條優先于第7條優先適用;第18條優先于第15條適用,從而解決了適用范圍重疊的問題。
二是對于沖突規則之間范圍存在重疊但沒有完全涵蓋的情況,范本也做了一些規定,如第7條與第6條之間以第6條優先適用。但仍有些情況沒有規定,如第17條與第18條之間適用順序的先后。例如一名居住在荷蘭的足球球星,加入比利時的足球俱樂部,所參加的足球比賽有一半是在荷蘭,另一半是在比利時。這名球員退役后返回荷蘭居住,并定期取得參加足球比賽的退休金。對其取得的退休金,應適用哪一協定規則進行課稅呢?一方面,可以認為該所得屬于第18條調整的退休金所得,由其居住國(荷蘭)獨占課稅;另一方面,也可以認為這一所得屬于第17條調整的運動員跨境參加體育競賽的所得,比利時作為運動員的活動地國有權對該球星的一半退休金進行課稅。由于協定上并沒有規定第17條和第18條適用上的優先順序,其結果是兩個條款可能同時被適用,并造成雙重征稅或雙重不征稅(注:假設這名球員不是荷蘭人,而是某些國家的國家隊球員(如朝鮮),那么甚至還可能會再適用第19條“為政府提供服務的報酬”,從而同時適用三條協定沖突規則。)。再比如,非居民從雇主處取得股票期權,這一期權可以作為非居民跨境受雇勞務所得的一部分,根據第15條課稅;同時,期權本身又是一種資本權利,會帶來資本收益,還可能適用第13條進行課稅,但范本沒有規定第13條與第15條適用上的優先順序,協定方可能分別根據這兩條規則進行課稅,最終導致雙重征稅。
oecd范本對沖突規則之間范圍存在重疊但沒有完全涵蓋的大多數情況,均未加以規定。實踐中,如何解決這一問題,主要有兩種主張:一是英國法官、稅法學者john avery jones教授主張應根據具體案件的事實情況,確立這些重疊的規則在適用上一定的層級關系(必要的時候甚至可以強行建立這種層級關系),據此解決不同規則適用范圍的重疊問題;另一種觀點(如荷蘭稅務法院法官等人)認為,上述主張不具有操作性,因為很多范圍重疊的規則之間并沒有清晰可見的層級關系或優先關系。例如上述球員退休金的課稅中,第17條和第18條就沒有明顯的層級上的優先關系,僅僅是范圍上的不同,很難說哪一規則優先,強行確立所謂規則的層級關系缺乏合理性。因此他們認為,在協定不同規則范圍存在重疊而協定又沒有明確規定的情況下,只能是同時適用這些規則。根據第2種主張,上述球員退休金的例子中,比利時在同時適用第17條(未排除其課稅權)和第18條(排除其課稅權)的情況下,根據協定的消極作用原則,無法對球員的退休金主張課稅權;納稅人則可能根據第17條向其居住國荷蘭主張,其退休金可在比利時課稅(may be taxable)要求荷蘭稅務當局給予免稅(荷蘭采取免稅法解決雙重征稅問題),最終的結果是雙重不征稅。很顯然,無論是哪一種主張,都無法很好地解決協定不同規則適用范圍的重疊問題,因此,協定締約方在締約之時應盡可能地明確對此加以規定,或者通過議定書加以規定,或通過主管稅務機關依照協定中的相互協商程序,尋求問題的解決對策,確保對跨國所得的公平課稅。
注釋:
[1]沈木珠,張僑生.試論國家稅收管轄權及其沖突之協調[j].河北法學,2005,(7):53.
[2]殷雁雙.反跨國公司國際避稅研究[j].河北法學,2006,(5):39.
[3]schoueri,l.e.,the residence of the employer in the“183 day clause”(article of the oecd’s model taxation conven-tion),intertax,1993,pp.20-29.