法律的博弈分析精選(九篇)

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第1篇：法律的博弈分析范文

Abstract： Since the electric power system has the deficiencies of low accuracy in the aspect of frequency measurement and poor ability to resist the harmonic noise interference， a frequency analysis and digital filtering method for electricity production data is proposed， which is composed of the sequence orthogonal modulation and dual orthogonal frequency mixing. The principles of sequence orthogonal modulation and dual orthogonal frequency mixing are analyzed in detail. It is pointed that the dual orthogonal frequency mixing method can effectively suppress the frequency mixing interference of fundamental wave， and realize the high?accuracy calculation of LF sinusoidal frequency. The sequence orthogonal modulation method is an important precondition to realize the dual orthogonal frequency mixing method. The proposed new method has strong ability to resist the harmonic interference， and is suitable for frequency measurement of electric power system. The results of mathematical calculation， simulation test and physical demonstration indicate that the new sinusoidal parameter calculation method is correct and effective.

Keywords： sequence orthogonal modulation； dual orthogonal frequency mixing； deconvolution sequence； mixing interference frequency； comb filtering

0 引 言

通常情況下，來自于電力生產的實時或歷史數據的分析和測量[1?3]屬于一種類似于正弦參數的分析和測量，正弦頻率的測量有多種方法，而精確的正弦頻率測量結果可以減少測量中的誤差成分[4?5]。

零交法（Zero?crossing Algorithm）是低頻正弦頻率測量的基礎方法，如用于電力系統電網工頻頻率的測量，電網運行額定工頻在50 Hz附近，屬于頻率較低的正弦頻率。然而，研究結果表明，在有噪聲干擾的情況下，該方法測量出的頻率值精度不能滿足某些應用的需要。

快速傅里葉（FFT）變換算法和離散傅里葉（DFT）變換算法是用于正弦參數計算的基本數學方法。但FFT 和DFT算法也存在一定的局限性，其中信號非整數周期截斷引起的頻譜泄漏問題是造成算法誤差的主要原因。

本文提出了一種適用于電力生產信號低頻正弦頻率計算的方法，將序列正交調制和雙重正交混頻方法等用于數據信號的清洗與去噪處理，提高了數據信號的準確度和抗諧波噪聲干擾的性能。

1 新型正弦頻率計算原理

新型頻率計算原理流程，如圖1所示。

如圖1所示，首先對輸入信號序列進行頻率初測，給出參考頻率，允許參考頻率存在±0.25%以內的相對誤差；然后根據參考頻率對輸入信號序列進行預處理；接著對預處理序列進行正交調制；對正交調制序列進行處理得到正交處理序列；對正交處理序列進行雙重正交混頻；對雙重正交混頻序列進行數字濾波；最后根據數字濾波終值進行正弦頻率計算。

2 序列預處理

在文中所述的正交混頻過程中，產生的混頻干擾頻率嚴重影響正弦參數的計算準確度，是造成正弦頻率計算誤差的主要內在原因。對輸入信號序列進行預處理，例如進行濾波處理可從源頭對混頻干擾頻率產生的因素進行有效抑制。

文中的預處理方法具體為對輸入信號序列進行一種梳狀濾波處理，梳狀濾波原理為：對2個起始點不同的輸入序列進行加減，可得到梳狀的頻域幅頻濾波特性。

在采樣頻率為20 kHz，信號基波頻率為100π rad/s時，得到[Nc1=200，][Nc2=400，]則式（1）表達的梳狀濾波處理需要使用周期序列長度的7倍。在保持[Nc1=200]和[Nc2=400]不變，改變信號基波頻率時，得到梳狀濾波處理的頻域幅頻增益為式（1）：

[Gd（ωi）=[Gd1（ωi）]8[Gd2（ωi）]3] （1）

式中：[Gd（ωi）]為梳狀濾波處理在信號頻率[ωi]的幅值增益，單位無量綱，得到的梳狀濾波處理頻域幅頻特性，如圖2所示。將頻域幅頻增益[Gd（ωi）]轉換為dB單位，梳狀濾波處理能夠對偶次諧波和[12]分次諧波產生深度的抑制作用，對大部分的分次諧波產生較大衰減作用。

3 序列正交調制

序列正交調制原理流程，如圖3所示。

首先以周期序列長度的0.25倍值為起始點，從梳狀濾波處理序列中得到初次正向序列；接著將初次正向序列反向輸出獲得初次反褶序列；計算初次正向序列與初次反褶序列的（初次）平均初相位；根據初次平均初相位對正向序列在梳狀濾波處理序列的起始點進行調整，再次得到正向序列和反褶序列，計算平均初相位；緊接著對再次正向序列和再次反褶序列進行正交調制，得到初步正交調制序列；最后根據再次平均初相位，將初步正交調制序列的幅值恢復為梳狀濾波處理序列的幅值。

3.2 初次平均初相位

初次平均初相位也就是初次正向序列初相位與初次反褶序列初相位的平均值。具體計算過程：首先分別計算初次正向序列和初次反褶序列的相位，然后將2個序列相位相和后除2，得到初次平均初相位。

5 雙重正交混頻方法

所謂的雙重正交混頻，也就是將零初相位正交調制的2個序列與參考頻率的余弦函數和正弦函數之間進行交叉混頻，最后再合成為實頻序列和虛頻序列。雙重正交混頻的表達式為：

6 物理實驗

進行了電力系統50 Hz工頻頻率測量的物理實驗，通過采集實際高準確度的信號發生器或實際電力系統的信號進行相位和頻率計算。具體物理實驗條件為：實驗頻率測量系統的頻率基準采用準確度為±1×10-8量級的恒溫晶振，采集設備的數據量化位數為24 b，采集設備的采樣頻率為20 kHz。

在實驗室環境中，采集高準確度頻率源信號的實驗結果表明，新型正弦頻率計算方法具有較高的準確度，在45～55 Hz頻率范圍內，取11.5周期信號時得到的正弦頻率計算相對誤差低于[±4.65×10-7，]取50.5周期信號時的正弦頻率計算相對誤差低于[±7.36×10-9，]如圖4所示。另外，采集實際電力系統信號進行頻率計算，同時與“零交法”頻率測量方法進行對比，得到的結果如圖5所示。

如圖5所示，在20 s時間內，信號頻率呈緩慢變化趨勢，采用新型正弦頻率計算方法得到的波動幅度相對較小，而“零交法”頻率測量的波動幅度相對較大，可見新型正弦頻率計算方法相對“零交法”能夠更真實地反映實際頻率變化趨勢。

第2篇：法律的博弈分析范文

【關鍵詞】誠實信用原則；經濟分析；博弈機制；帕雷托最優

在民法中，誠實信用原則是一項重要的原則，該原則常常被稱為民法特別是合同法中的最高指導原則或帝王條款。一直以來，法學界對于誠信僅僅是一個道德規則抑或同時還具有法律上的意義爭論不休，形成了“道德的誠信”與“法律的誠信”兩派觀點。即使主張法律誠信的一方，也往往認為負載誠信要求的法律規范體現了更高的道德標準。如施坦姆勒（Stammler）認為誠信原則體現了法律愛人如己這一人類最高理想。徐國棟認為“普通的法律規范往往體現了‘勿害他人’的要求，而誠信原則體現了‘愛你的鄰人’的要求”。但是，脫離具體時代背景而抽象地就道德來探討誠信原則的法律意義并不能充分揭示誠信原則在現代市場經濟條件下的作用和地位。因此，本文將借助經濟學的成本收益分析法來說明誠信觀念逐漸法律技術化的基礎和必然，以此深化對誠信原則這一特殊法律現象的研究。

一、從制度變遷看誠實信用原則

以經濟學的視角和方法觀察分析法律制度，就是探求如何用最小的成本（法律制度運行成本）取得最大程度的收益（社會總福利），這種觀點被稱為效益觀。在經濟學理論中，影響最大首推交易成本理論。交易成本理論的核心觀點是：不同的制度安排，因交易成本各異，將會帶來不同的資源配置。因之，制度也由此變得至關重要，人們不僅可以通過對交易成本的考察來把握各種制度的運行情況，而且還可以進行以降低交易成本為目的的制度創新。這種用交易成本理論對制度進行研究的方法也被稱為制度分析法（Institutional Approach），又稱新制度經濟學或制度觀。由于法律是一種制度安排，不同的法律也同樣會產生不同的經濟效果，影響到社會的總收益，因此在制度分析法的基礎上發展了用交易成本理論分析法律制度的經濟分析法學。

對于法律制度的經濟分析，首先是對制度變遷的研究。誠信在法律上的興衰實際上是與商品交換的興衰完全一致的，誠信與商品交換有著內在聯系。羅馬時代的誠信制度來自于羅馬發達的商品交易，是羅馬人在商品交往中的理性抉擇。英國的普通法主要是通過吸收早期的商人法而形成的，而商人法是從事國際貿易的商人之間自發形成的一種習慣法（深受羅馬法的影響），它強調了交易中的誠信原則。

以上可見西方的經濟發展史同時也是法律制度演進的歷史，這說明西方社會在近代的發達也同樣要歸功于法律制度的變遷而并不是僅僅得益于其技術的先進。

二、誠實信用原則是建立重復博弈機制的制度選擇

在工業革命之后，西方奉行亞當·斯密的自由市場制度，而誠信制度的重要性則伴隨著市場經濟的發展而日益凸現出來。在工業革命最初人們對市場經濟的認識過于理想化，相信市場機制能夠完善地引導著經濟運行，每個人追求自己的利益，最后將達到全社會最優——經濟學稱之為“帕雷托”最優（帕雷托佳境）。因此，自由市場經濟條件下的法律規則是以平等和自由為核心的。

隨著市場經濟的發展，人們逐漸認識到市場經濟制度并不是完美的，19世紀開始頻頻發生的經濟危機以及寡頭壟斷市場的形成都表明自發的市場經濟“失靈”。市場失靈的主要原因有三個：外部性、壟斷行為和信息不對稱，其中信息不對稱卻是誠信原則在合同法上得以確立的主要原因。

信息不對稱指交易雙方都有一些只有自己知道的私人信息。這些私人信息可以分為兩類：一類稱為隱藏知識，非由當事人的行為造成。另一類稱為隱藏行動也稱為道德風險。這實際上是一種內生的信息，取決于當事人行為本身。對于信息不對稱而導致的市場阻礙及效率損失，博弈論用經典的“囚徒困境”的例子作了說明。這一例子是說在信息不對稱及信任無法建立的前提下，出賣對方而不是忠誠于對方是當事人理性的選擇，否則如果對方出賣了自己而自己保持忠誠就會讓自己更為不利。要想讓自己的損失可能最小化，理性的選擇是出賣他人，盡管保持忠誠可能讓雙方的利益都最大化。從“囚徒困境”中得出的結論是悲觀的：在信息不對稱的情況下，人與人之間相互拆臺比相互合作可能性更大，在當事人自己看來不合作更符合自己的利益。“囚徒困境”有著廣泛而深刻意義，這一研究結果解答了為什么在現實交易中自利的行為并不能產生帕雷托最優這一理想狀態，為什么采取誠信的對策常常不如采取投機的對策。事實上，亞當·斯密有關合作是有利的“利己策略”這一觀點是建立在信息對稱的假定之上即博弈雙方保持誠信。因此在信息不對稱的基礎上產生不了最優。

合同法上的誠信原則恰恰就是解決信息不對稱的產物。博弈論進一步的研究發現，如果能將單次博弈的情形轉化為重復博弈，人們就傾向于選擇合作，建立信任，實現雙贏。這就是說，如果同一人群需要多次作相同的交易，那么投機行為就會減少，而誠信行為會增多，這是因為利用信息不對稱投機牟利的次數是有限的，交易相對人被騙后就不會與同一個惡信交易人再進行交易，也就是通過“用腳投票”的方式對惡信交易人進行制裁。惡信交易人失去信譽的結果是喪失了繼續交易可能性。為了保證自己的生存，原先的惡信交易人在交易可能多次發生的情況下也會改變原來的策略，樹立自己的信譽，逐步變為誠信交易人。

因此，建立信用是克服信息不對稱的有效策略，如果我們通過法律制度支持和保證重復博弈機制，便于當事人建立信用，就可能促進交易，實現市場的功能。因此，誠信原則實際上是在非對稱信息條件下就當事人行為規范所作的制度創新，是市場重復博弈的內在需要。可以說，誠信原則是為了克服信息不對稱避免效率損失的一種現實的制度選擇。誠信機制的建立就是要通過建立誠信標準和誠信規則使當事人產生行為后果的確定預期，從而引導當事人的行為選擇，并確保當事人會在法律強制力這樣一種“法律陰影”下對法律予以遵循。正是由于法律制度的獨特功能，法律的不同安排將產生不同的博弈結果，我們不僅可以通過風險分擔和義務分配將單次博弈轉化為重復博弈，而且也可以通過強化重復博弈條件下的制裁機制引導誠信行為規范的建立，促進合作交易的達成，在一定程度上消除因信息不對稱而帶來的市場扭曲。

從交易成本的角度對誠信制度進行觀察也可以得出相同的結論：誠信制度一方面增加了惡信交易人的違法成本，另一方面降低了信息不對稱條件下所有交易人的高昂的防范成本，加快共同預期的形成，由此而促進了交易。因此，誠信制度實際上是用法律的方式建立起來的一種低成本交易機制。因為有法律的保障，人們得以建立長期，避免短期投機行為。

三、誠信原則是社會利益最大化的明智選擇

通過上述的經濟學分析證明，堅持誠信是實現社會利益最大化的前提。實施惡信行為的一方所多獲得的效益，抵償不了誠信一方所遭受的損失。交易的過程實際上是利益分配的過程，當惡信一方可以通過非生產性活動（實施惡信行為）而獲利時，生產性活動的激勵就會減弱而導致資源轉向追求非生產性活動（如防止惡信行為），這必然導致交易的減少，社會總財富的減少甚至市場的消失。因此，堅持誠信才是任何交易的明智選擇，誠信是交易的內在需要。

經濟學假定每個人都是經濟人，而市場中每個經濟人都追求自己的最大利益，是不可能實施利他主義行為的。因此，傳統的看法是，如果需要人們作出利他主義行為，那么這一要求就超越經濟人的標準而上升為更高層次的標準（如道德標準）。但傳統的這一觀點是建立在市場本身完美的假設下，因而并不切合實際。當產品或者服務不能分割并且很難加以度量，任何個人都很難排他地占有并能與他人交換時，這種產品和服務就具有了外部性，讓市場難以發揮作用。如果誰都對外部性問題置之不理，那么，最終受害的將是所有需要參與交易的人。因此，在外部性很強的領域施行利他主義對實現帕雷托最優是不可缺少的，這種利他并非純粹的只有利于他人，而是為了共同的利益，甚至可能主觀上是為了利己，客觀上造成了利他。

因此，市場經濟中利他主義的存在仍然是一種經濟人追求利益最大化的行為，并不一定是更高尚的行為。這表明，含有利他因素的法律誠信標準仍然是以經濟人為原型的制度設計，只不過更強調交易目的和市場功能的實現。在市場經濟發展的早期，堅持誠信可能因對方不守誠信而遭致損失，因此在這一階段堅持誠信確應視為在追求一種“道德理想”。

當長期的多次博弈使得絕大多數市場交易方都形成了誠信的觀念時，曾經作為道德理想的“誠信”實際上已演變為法律了。因此，法律上的誠信原則實際上是將這一長期博弈得到的經驗以及市場經濟的自律基礎加以肯定，發揮法律的獨特功能來防止惡信對交易和市場的損害。由此可見，誠信原則在法律上的出現并非簡單地將道德法律技術化，將道德提升為法律，而是利用獨特的法律功能來促進交易，維護社會各方利益的平衡。堅持誠信原則可以實現社會利益最大化，誠信原則反映了現代市場經濟條件下的交易基礎，是社會發展的必然結果，其具有深刻的社會經濟內涵。

參 考 文 獻

[1]史尚寬.債法總論[M].中國政法大學出版社，2000

[2]張維迎.產權、政府與信譽[M].三聯書店.2001

[3]張維迎.信任及其解釋：來自中國的跨省調查分析[J].經濟研究.200（10）

[4]徐國棟.誠實信用原則研究[M].中國人民大學出版社，2002

[5]柯華慶.合同法基本原則的博弈分析[M].中國法制出版社，2006

[6]林立.波斯納與經濟分析法學[M].上海三聯書店.2005

第3篇：法律的博弈分析范文

【關鍵詞】狗仔隊；博弈；隱私權；知情權；有效方法

一、狗仔隊的含義和特點

狗仔隊（paparazzi）最先出現在1958年，原本的意思是“追蹤攝影隊”，它成為一個世界型的詞匯應該是在1960年，當時意大利著名導演費里尼拍了一部影片叫《甜美的生活》，里面的男主角就是一個追蹤攝影隊，這個詞后來被香港翻譯成為“狗仔隊”，成為中文中的普遍的說法。而狗仔隊在粵語中本是香港人對專職跟蹤任務的警探的謔稱，后大眾傳播媒體借用來指專門從事跟蹤并偷拍名人隱私照片的攝影記者或業余攝影員。①但對于狗仔隊的定義，仍是莫衷一是。

陸谷孫先生主編的《英漢大詞典》把“狗仔隊”解釋為“專門追逐名人偷拍照片的攝影者”，并注明源自意大利語（縮印本，上海譯文出版社，1993年8月，上海）。人們在使用時，卻大大擴展了其范圍，這個稱呼不僅可以用于攝影師，還包括記者、主持人、電視攝像師等。②另一方面，雖然這個名稱所指的對象出現了很大的擴展，但其所包含的內涵一直沒有很大的變化，許多人在使用時已經將這個詞從人的稱謂改變為對一種采訪手段的稱謂。

狗仔隊所用的采訪手法比較特殊，不同于以往的方法，主要有以下幾種：1.藏在可以觀察到公眾人物的私生活的地方，比如家的對面，等待有價值的新聞；2.接跟蹤公眾人物，在其最希望被采訪的時間內進行采訪，以得到具有爆炸性的新聞；3.造戲劇化的場面，然后加以演繹，讓當事人出面澄清，使傳聞變新聞；4.點利用照片、圖像資料，加強可信性。

從上述這些采訪手法中，我們可以發現所有狗仔隊所共同具有的特點：

1.開性。新聞的價值來源于公眾人物所不愿意曝光的隱私，而這類隱私是一般民眾十分感興趣的。這部分隱私往往會傷害到公眾人物。

2.接性。記者對公眾人物隱私的曝光是合法的，但記者由于受到競爭的壓力，不愿意采用間接的方式，獲得確實的新聞。他們往往采用直接的方式，與采訪對象正面接觸，甚至制造一些機會給當事人，使所謂的隱私新聞正當化。這種手法在采訪娛樂人物時經常采用。

3.擾性。記者本身應忠實于記錄事實，而狗仔隊或多或少地參與了事實，甚至制造了事實。這種強行介入他人私生活的手法是其最引人爭議的。比如，1997年8月30日夜，多過7名的攝影記者對戴安娜王妃的汽車狂追不舍，最后汽車在塞納河岸的阿爾瑪橋底隧道中發生嚴重車禍，造成戴安娜王妃身亡。③這一事例充分說明了狗仔隊對公眾人物的私生活的干擾。

二、狗仔隊現象所引發的爭議

對于狗仔隊一詞，一般認為具有一定的貶義傾向，如果用狗仔隊來描寫某個記者，那么必然引起他的不滿，因此，從傳統意義上，狗仔隊并不是一個受歡迎的稱謂。但不可否認，狗仔隊現象不斷向世界蔓延，有不可阻擋之勢，正也說明狗仔隊的存在有其必然性。

對于狗仔隊現象的爭議，在道德方面，它無疑受到全面的批評（這一點已一目了然，在此就不作詳析）。從法律制度角度看，理論界同樣對狗仔隊現象有很大的爭議。反對的一方主要的理由是，狗仔隊侵犯了他人的隱私權，狗仔隊采用強行介入他人生活的采訪方式，破壞了他人正常的生活方式，直接或間接地成為他人生活中一個組成部分。這種方式并不受到法律的保護。在美國，就出現過某明星的保鏢槍殺狗仔隊的案例，這說明法律上并不保護這種行為。狗仔隊往往會因為他們的行為惹下很多法律訴訟。

我們看見對狗仔隊現象的分歧，主要集中在知情權與隱私權的矛盾統一體上，知情權與隱私權是人類社會一對相互對立的權利，它們相互矛盾，又相互依存，同樣受到國家法律的保護，這兩種權利的沖突集中地反映在狗仔隊現象上。本人認為這種現象非常典型地反映了隱私權和知情權的博弈過程。由此本文將運用博弈論來解釋分析狗仔隊現象。

三、狗仔隊現象的博弈分析

博弈論（gametheory）又稱對策論，它產生于1710年，由德國數學家、哲學家萊布尼茲提出的，開始主要是一個數學理論，1944年被應用到經濟領域，在經濟領域博弈論得到了大大的發展，隨后又逐漸推廣到其他社會科學領域。博弈論是研究決策主體的行為發生直接相互作用的決策以及這種決策的均衡問題，在博弈論看來，個人決策不僅依賴于自己的選擇，即追求自身效益的最大化，而且依賴于他人的選擇。

1.狗仔隊現象是一個博弈格局

隱私權又叫寧居權，是指公民個人所享有的個人信息不被非法獲悉和公開，個人生活不受外界非法干擾，個人私事的決定不受非法干涉的一種獨立的人格權。

當前，西方社會對隱私權的保護越來越重視，隱私權的定義越來越寬泛，隱私權已被公認為不容侵犯的重要權利。關于隱私權的糾紛越來越多，涉及的領域也越來越多，比如，微軟開發的新軟件就被歐洲批評為分割了消費者的隱私權。

知情權又稱知悉權，其含義十分廣泛，同樣其涵蓋的范圍不斷處于擴大中。其基本含義是公民有權知道他應該知道的事情，國家應最大限度地確認和保障公民知悉、獲取信息的權利。知情權是一個與新聞自由、言論自由、創作自由和出版自由等概念密切相關的權利概念之一。

知情權的定義十分寬泛，而且其標準主觀性很強。“有權”和“應該”兩個詞基本上無限擴大了知情權的范圍。

知情權具有“知”的權利，而隱私權具有“守”的權利。這兩個權利具有天然的矛盾。在狗仔隊現象中，隱私權首先受到了知情權的“侵犯”，然后去拿起法律武器，保護自身的隱私權。從上面分析看，狗仔隊現象反映的博弈，是一種典型的不合作博弈，也是一種動態博弈，也就是說博弈參與者不是同時采用策略，隱私權只能在知情權對其“侵犯”后才能采取行動。所以，狗仔隊現象反映了一種不合作、動態博弈。

2.博弈論對狗仔隊的解釋

博弈論的主要概念包括參與人、行動、決策、支付、結果和均衡。我們必須假定雙方都是理性的，雖然現實中面對狗仔隊許多公眾人物不能保持理性，但在博弈分析中參與人必須是理性的。對于狗仔隊現象，參與人是隱私權和知情權的受益人，我們把它簡化為隱私權和知情權，行動主要指隱私曝光和對曝光者的法律懲罰，決策是采取行動的規則，結果是采取行動的結果，均衡是最佳策略。我們用劃線法來分析狗仔隊現象的博弈過程。

（1）知情權對隱私權的“侵犯”下博弈

對于隱私權而言，它有兩種策略，一是保護，另一種是不保護，前者需要一些成本，如果是公眾人物，其成本會比較高，比如雇傭保鏢等，后者雖然沒有保護的成本，但必須忍受隱私被曝光所帶來的痛苦。不同的人，其成本并不相同，對于公眾人物，保護的成本雖然高，但曝光所帶來的成本更高，前者公眾人物可以負擔，而后者有時是無力負擔的，相對而言，對于一般民眾，曝光所帶來的成本大大低于保護成本，隱私的保護主要針對鄰居而不是狗仔隊。

對于知情權，同樣有兩種策略，一是刺探并曝光，另一種是不刺探或不曝光，顯而易見，前者能帶來收益，后者則收益為零，但是對于不同的對象，收益不同，顯然，公眾人物的隱私曝光會帶來更大甚至巨大的收益。

對于一般民眾：

知情權\隱私權不保護保護

刺探并曝光1，01，-5

不刺探或不曝光0，00，-5

對于公眾人物：

知情權\隱私權不保護保護

刺探并曝光10，0100，-5

不刺探或不曝光0，00，-5

我們假設保護的成本為5，對于一般民眾，曝光的收益為1，而對于公眾人物，在不保護的情況下，收益為5，主要原因在于，由于不保護的隱私本身，新聞價值不高，而且新聞沒有獨家性，因此收益只能為10，而被保護的隱私，價值最高，達到100。上述分析沒有考慮隱私被曝光后的損失，我們可以把知情權收益理解為曝光的損失，雖然其損失一般會大于知情權收益。由此可見，一般民眾的策略是不保護，公眾人物的策略是保護，而狗仔隊的策略只有刺探并曝光。

（2）隱私權“訴訟”知情權下博弈

對于隱私權而言，它有兩種策略，一是訴訟，另一種是不訴訟，前者需要一些成本，也會得到一些收益。對于知情權，同樣有兩種策略，一是贏得，另一種是賠償。其博弈格局可以描寫如下：

對于一般民眾：

知情權\隱私權不訴訟訴訟

勝訴0，00，-5

賠償-5，0-10，-5

對于公眾人物：

知情權\隱私權不訴訟訴訟

勝訴0，00，-10

賠償-5，0-10，-10

我們假設訴訟的成本為5，在沒有訴訟的情況下，知情權受益人賠償5個基本單位，在訴訟情況下賠償為10。根據法律面前人人平等的原則，賠償不會因人而異。而公眾人物的訴訟成本遠大于一般民眾，因為訴訟等于將隱私完全暴露在公眾面前，公眾人物承擔的額外損失很大。公眾人物訴訟成本為10。由此可以得出結論，一般民眾會選擇訴訟，而公眾人物會由于訴訟成本和收益不對稱而放棄訴訟。

從國內外的法律實踐看，基于新聞自由和對公民隱私權保護的原則，一般民眾在隱私權訴訟中基本可以勝訴，而公眾人物的訴訟基本無法獲得勝利。因此，從這個角度看，更加肯定了上面的結論：一般民眾會選擇訴訟，而公眾人物會放棄訴訟。

（3）綜合兩個博弈過程分析

上述兩個博弈過程反映了在兩個行動下的博弈結果，事實上，狗仔隊在采取曝光這一行動時，就會考慮到訴訟的博弈結果。因此，我們可以得出結論：對于一般民眾，博弈的均衡是曝光時（0，0），即雙方既不保護，也不刺探，以及訴訟時（-5，0）或（-10，-5），即隱私權被侵犯必然訴訟；對于公眾人物，博弈的均衡是（100，-5），即雙方既要保護，也要刺探，以及（0，0），即公眾人物放棄訴訟，也就是說，最終達成的平衡產生了狗仔隊現象。單純從法律的觀點，這是很不好理解的，但從博弈論的分析，這是合理的博弈結果。

在現實生活中，基本反映了這種博弈情況，這也是狗仔隊現象不斷發展的根本原因。這里應該說明的是，博弈的均衡并不代表沒有其他結果出現，只是其他結果在理性下效果并不好。事實上，世界上對于狗仔隊的幾乎沒有減少過，狗仔隊的行為一次又一次地被社會輿論及理論界討論，也是因為有不斷的訴訟出現。

四、結論

我們用博弈論對狗仔隊現象作了初步的分析，分析這種現象產生的內在原因，從分析中可以得出以下結論：

1.狗仔隊現象有其產生的不可避免的內在原因。社會上雖然對狗仔隊十分討厭，但其存在具有其內在難以克服的原因。狗仔隊是新聞自由發展下的必然產物，狗仔隊現象是社會博弈的最佳選擇之一，如果采用法律手段強行限制狗仔隊，社會付出的代價可能更大。西方法律制度的調整對狗仔隊的風行有很大的作用。

2.均衡博弈結果對法律調節也有影響。當前西方法律制度對知情權的定義越來越寬泛，對公眾人物的隱私權保護越來越小，基本上對于狗仔隊現象采取了寬容的姿態。這一事實反映法律受到均衡博弈結果的影響，這種法律的調整又引發了狗仔隊現象在國際上的蔓延。

3.對于狗仔隊現象，社會從道德的角度也應比較寬容。單純從道德上來抨擊狗仔隊，并不能防止這種現象，從另一方面看，一般民眾對于公眾人物的要求，往往比對狗仔隊的要求高，因此，狗仔隊有時行使了這種要求的權力，加強了對公眾人物的監督，雖然這不是狗仔隊的目的。

4.限制狗仔隊也是必須的，如果對狗仔隊現象不加限制，就會影響社會秩序。狗仔隊的最大界限是不能對一般民眾實行“狗仔隊”，法律應是這種限制的最大保障，因此，我們必須研究公眾人物的準確定義。依據不同情況，適當提高狗仔隊的法律成本，對狗仔隊有很好的效果。我們認為，狗仔隊并不是毫無約束的。

注釋：

①《新加坡特有詞語探微》，汪惠迪，第四屆漢語修辭和漢文化國際學術研討會，1999年9月

第4篇：法律的博弈分析范文

論文關鍵詞 最密切聯系原則 沖突規范 自由裁量權

一、最密切聯系原則的形成

最密切聯系原則也叫最強聯系原則，是指法院在審理某一涉外民商事案件時，權衡各種與該案當事人具有聯系的因素，從中找出與該案具有最密切聯系的因素，根據該因素的指引，適用解決該案件的與當事人有最密切聯系國家（或地區）的法律原則。豍最密切聯系原則因其靈活性，為保證實現個案的公正起到了關鍵作用，在國際私法領域得到了世界各國的認可。

最密切聯系原則起源于薩維尼的“法律本座說”，薩氏認為，每一種法律關系在邏輯上和理性上必然與某一特定的法律制度相聯系；每一法律關系都有一個確定的“本座”，即一個它在性質上必須歸屬的法域；法院在進行法律選擇時，應根據有關法律關系的性質確定該法律關系的本座所在地，而該本座所在地法律就是所應適用的法律。豎“法律本座說”在涉外民商事案件中通過“本座”選擇適用的法律，開創了法律選擇新的方向。由于時代的局限，該學說也有自身的不足。該學說僵化地認為每一種法律關系必然有唯一的“本座”與之對應，其連接點單一。只要案件被確定性質以后，就直接援用該“本座”實體法對其生效。這種只注重形式不重視結果的法律選擇方法受到了后世的質疑，涉外民商事案件千差萬別，通過案件性質就決定某個實體法的運用，必然會導致個案的不公正。

國際私法學者們積極探索，開啟了法律選擇從關注形式到重視結果的過度。這其中較具代表性的有美國學者戴維·卡弗斯提出的“結果選擇說”，法學家布雷納德·柯里在實踐基礎上提煉的“政府利益分析說”，美國《沖突法重述（第二次）》報告人威利斯里斯倡導的“最密切聯系說”，以及英國學者莫里斯獨具創意的“自體法說”。這些學說否定了單一、僵化的連接點的指引，引入了“政策”、“聯系”等彈性的概念，將法官的主觀作用介入到法律選擇的過程中，使法官的自由裁量權得到充分發揮。這是符合法律的基本發展規律的，法律是一種漸進分化的工具，法律的發展趨勢是漸漸地適應生活的復雜多樣性與變幻無窮性，而這一過程如果沒有法官運用自由裁量權去不斷地突破原有規則的束縛則是根本不可能實現的。這是國際私法從追求形式正義到實質正義的飛躍。

然而這些學說是針對“法律本座說”強調形式正義而提出的，他們在追求結果正義的過程中不免矯枉過正。他們徹底否定選擇規范，賦予法官過多的自由裁量權，這本身對法官的實力與素質提出了雙重考驗；同時以柯里的“政府利益選擇說”為代表的更是強調政府利益的立場，使得法官在選擇適用實體法時，不能準確確定最能實現當事人權利的法律，而盲目的選擇法院地法，有違個案的公正。

在國際私法學界不斷摸索中，也是形式正義與結果正義不斷地博弈，最密切聯系原則的提出開啟了新的的領域。

二、最密切聯系原則對沖突法基本制度的沖擊

最密切聯系原則的出現，給沖突法的發展帶來了新的面貌，同時給沖突法的基本制度帶來了沖擊。

外國法的查明是指一國法院根據本國沖突規則指定作為準據法的某一外國法時，對該外國法應如何證明其具體內容的存在，便于予以確定和適用。豐通常認為，法官在審理涉外民商事案件的過程中，通過最密切聯系原則確定的準據法為外國法律時，就需要對外國法的查明。然而，為使案件得到公正合理地處理，法官更恰當的做法是，先查明與案件有連接點的一國或幾個外國法律，再通過最密切聯系原則進行分析，確定最適當的準據法。雖然這樣操作會降低審案效率，但只有這樣才能實現案件審理的公正，這也是最密切聯系原則的要求。

法律規避是指涉外民事關系當事人為了實現利己的動機，故意制造一種新的或虛假的鏈接點，以避開原來適用的沖突規范所援引的法律，而使用了對其有利的另一種法律的行為。最密切聯系原則的靈活性改變了其他法律選擇方法的固定、單一。根據最密切聯系原則，法官在確定準據法時不只是根據特定法律關系的一個連接點，而是綜合比較所涉及的幾個外國法。通過比較，很容易即可排除當事人故意制造的連接點，使得當事人進行法律規避失去價值。

第5篇：法律的博弈分析范文

——經濟學不僅僅是研究經濟問題的科學，而且是一種思維方式，準確地講，是關于理性選擇的科學，是認識人們理性選擇行為的一種方法。這個概念，決定了經濟學理論與方法可延伸至其它領域。

——經濟學研究的基本分析方法有以下三條：

——首先，經濟學研究總是以個人為單位的，正好與社會學由組織到個人的研究方法形成一個對比；其次，經濟學總是追求最大化行為(maximization)，而最為重要的概念就是納什均衡。

——如果每個人都追求自身偏好最大化，那么最后的結果是什么?在現實生活中，我們發現我們的選擇都是這樣一種決策依賴于另一種決策，例如考博時一個導師招兩個人，四個人考，是否考得上不僅依賴于你自身，而且依賴于他人考得怎樣，這就是均衡。

——我們下面要介紹的就是博弈論，在過去二、三十年中，這是經濟學理論中發展得最為成功的一部分，博弈已成為整個社會科學的一個方法。有人說，如果未來社會科學還有純理論的話，那就是博弈論。

——博弈論中最重要的概念就是納什均衡，由數學家納什發現并因此獲諾貝爾經濟學獎。所謂納什均衡就是所有人的選擇綜合在一塊，不一定所有選擇都能實現最大化原則，而能使所有人都達到最大化的選擇就叫做納什均衡。

——納什均衡的最重要的特征是自我實現，如果大家認為某個結果會實現，那么它就真的會實現，我們所討論的制度就有賴于此，若不滿足這個條件，制度就變成無效的。另一個重要特征是承諾，后者以前者的行動為自己行動的參考，以達到事后最優，實現動態均衡。第三個特征是信息，兩個人進門，通常瞎子先進，因為人們通常禮讓殘疾人和女士，所以在博弈論中信息多反而不一定好，也就是中國古代所謂的“難得糊涂”。

一、經濟學家看文化

——從文化開始討論今天的話題，是因我們都知道文化作為一種行為規則而存在，下面將從博弈的角度來看文化的問題。

——文化就是一組人群的行為規范(norms)的穩定預期(expectation)和共同信念(common beliefs)。如果預期成為一種共同信念，文化便形成了。

經濟學家通常將文化分為三種類型：

——第一種類型為理性限定規范，阻止人們的某種特定行為的規范，不論這種行為將給人們帶來的效用多少，而形成人們的可行行為選擇集合。博弈論從社會角度解釋這個問題，若社會中，大家都去偷盜錢包，則社會肯定趨于毀滅，而文化的存在使得即使沒有法律，人們的行為也將受到規范。

——第二種類型是偏好內生性規范，即某種規則隨時間推移改變人們的偏好，如伊斯蘭教徒不吃豬肉，天長日久便對豬肉產生了心理上的生理反應，這便是內生偏好。

——第三種類型是均衡篩選規范，協調人們在多個納什均衡中某個特定選擇，此規范不改變選擇本身而改變了選擇的結果，例如西方文化中的女士先行，中國傳統文化中的尊老愛幼。

——如果人們對集權制度極為忠誠，并非偏好使然，而是人們服從一種被選擇的納什均衡，因為在人們的預期中，往往先假定別人絕對會服從君主制度，從而為了自己的利益最大化，便選擇服從。領導的尊嚴便是這樣形成的，在眾多的均衡中，大家普遍認為會出現的便是focal point。

——文化的一個重要問題是信任問題，經濟學在傳統上將信任解釋成為內在的偏好，即意識形態(如基督徒害怕上帝懲罰)，現代經濟學則解釋為在重復博弈情況下當事人謀求長遠利益的最大化，其中最為重要的例子便是囚徒單邊困境。在雙方都信任，則雙方都得到最大化，若互不信任則效用都為零，但若一方信任對方，反之對方不守信，則守信一方便受損。從而形成一次納什均衡，均衡以某個概率進行下去，便成為社會信任行為選擇的描述。

——在多次博弈中是有可能出現不守信的情況，所以在有限次博弈中，信任就不會出現了，而在信息不對稱情況下，信任亦難以再出現。

——信任是市場經濟中社會道德出現的普遍問題，交易離不開信任，而現代交易手段更是以信任為基礎。

二、經濟學家看法律

——從博弈論角度來解釋法律，即是通過第三方實施的行為規范(third party)，其功能首先是改變博弈的結果——改變當事人的選擇空間，其次通過法律不改變博弈本身而改變人們對行為的預期。

——法律的意義便是通過改變人們的信念或對他人的行為預期，從而改變博弈的結果，在多個均衡下，法律起到重要作用，交通規則通過紅綠燈、左右行、限速使得各種車輛、行人之間達到均衡。

——在英國的西斯洛機場專設有一個meeting point，便于接站，假設這個meetingpoint不存在或散布于機場各處，就會使得在這個龐大的國際化機場中接飛機成為一種不可能的事情，但meeting point一旦出現且固定在某個地點，從而改變人們行為預期，便為雙方創造了相遇的最大可能，實現均衡。

——法律與社會均衡的basu核心定理向我們闡述了任何能夠通過法律實施的行為和結果都可以通過社會規范實施。這個定理的引理有兩條，第一條是通過法律實施出現的結果，沒有法律也能實現，當然這并不是好現象，中國學術界許多約束多是這種自我施加的約束，從而形成許多禁區；第二條是如果有一個結果不是納什均衡(即不能通過社會規范實施)，那沒有法律可以得到這個結果。

——我們為什么要法律呢?就是為了加快信息的實施傳遞，形成一致預期，從而實現納什均衡的時間性，所以法律的產生是有意識的設計，亦有其自發的演進。英國早期法律產生便反映了法律做為規范存在的一面，英國的普通法最初是為了貿易便利，產生于law merchant。

——當然引理之中的法律不可實施性現在還有效而迅速地推動法律研究，于是產生了不完全合同理論，使得現實交易貿易也由此得到促進與保障。特別在現代企業的經營管理中常這樣應用，寫得清楚的典章制度交給法律，寫不清楚的交給文化，這也就是管理專家、企業家現在所津津樂道的企業文化。

三、經濟學家看歷史

第6篇：法律的博弈分析范文

摘 要：“治亂世用重典”可能存在一個可以令人接受的感性認識：既然輕刑無濟于事，那就只好用重刑；用輕刑不能抑制犯罪時，用更輕的刑罰更不可能抑制犯罪。本文通過構建博弈模型來分析犯罪率，指出如果犯罪率達到一個均衡點，更重的刑罰不會更多的減少犯罪的發生，這時司法機關如能從查處犯罪中獲得更多的利益或者能夠減少查處成本，將對犯罪有一定的抑制作用。

關鍵詞：博弈論；混合戰略納什均衡；犯罪率

引言：意大利著名學者恩里科·菲利曾提出著名的“犯罪飽和法則”，他指出：“就像我們發現一定數量的水在一定的溫度之下就溶解為一定數量的化學物質但并非原子的增減一樣，在一定的自然和社會環境之下，我們會發現一定數量的犯罪。”[1]

美國學者波斯納認為：“一個人參與犯罪的原因是犯罪這一活動（或職業）能為行為人提供比其他任何可選擇的合法職業更大量的凈收益。”[2]

一、引入博弈論

犯罪是行為。從犯罪的形式概念上說，犯罪是符合犯罪構成要件、具有刑事違法性、應受刑罰處罰的行為。從實質意義上說，犯罪是具有社會危害性的行為。無論從形式特征還是實質意義角度來描述，犯罪概念的基礎首先是行為。古典學派強調行為本身的現實意義，認為行為是直觀的現實存在；近代學派認為客觀行為本身不具有意義，行為只是行為者人格的征表。然而確立犯罪概念是以行為的觀念為核心，這點毫無疑義。

關于人們行為的規律，不同的社會科學從不同的角度進行了廣泛的研究，在這其中經濟科學的研究成果最為顯著。即使有如此眾多的對人們行為規律的社會科學研究成果，也都不能各自完成對行為規律的整體把握，對于行為規律的理解仍是不完整的、零散的。但是，作為對人們行為規律系統研究的博弈理論的形成和發展正使這一局面得到極大改觀。不僅如此，源自于數學的博弈理論“沒有政治、道德的含義，它不作道德上的勸告，在倫理上是中性的”。[3]

二、建構博弈模型

“因為有犯罪并為了沒有犯罪而科處刑罰”。[4]我國刑罰的目的是預防犯罪，預防犯罪的目的又分為一般預防和特殊預防。一般預防不是預防犯罪人，而是通過對犯罪人科處刑罰來對尚未犯罪的社會成員起到警戒與抑制作用，預防其實施犯罪。特殊預防是通過對罪行極其嚴重的犯罪人適用死刑、對其他犯罪人適用其他刑罰，或者剝奪其重新犯罪的能力，或者使其不敢不愿再犯罪來預防犯罪人重新犯罪。[5]因此，司法機關對于犯罪人科處刑罰是影響犯罪率的一個至關重要的因素。

現在通過使用一個傳統的博弈理論模型——標準形式博弈來模型化潛在犯罪人與司法機關之間的相互作用，反映犯罪率是怎樣受到影響發生變化的。標準形式博弈包括三個元素：1.博弈的參與人；2.參與人可能的戰略；3.每一可能戰略組合下參與人的收益。

在這里只有兩個參與人：潛在犯罪人和司法機關。每個參與人可能選擇的戰略稱為戰略空間。潛在犯罪人和司法機關可能的行動范圍是寬泛的，但在此模型中，每個參與人只有兩個選擇——犯罪和不犯罪，查處和不查處[注：此處的查處不僅指犯罪后被科處刑罰的查處，還包括犯罪前的預防查處]。標準形式博弈的最后一個元素是收益結構。在此構造的模型中，潛在犯罪人選擇實施犯罪而司法機關查處了，潛在犯罪人將受到刑罰（此模型中刑罰為常量）獲得-10個收益，司法機關因查處犯罪獲得4個收益；潛在犯罪人選擇實施犯罪而司法機關不查處，潛在犯罪人將因實施犯罪獲得4個收益，司法機關獲得0個收益；潛在犯罪人不實施犯罪而司法機關查處，潛在犯罪人獲得0個收益，司法機關獲得2個收益；潛在犯罪人不實施犯罪而司法機關不查處，潛在犯罪人獲得0個收益，司法機關獲得4個收益。

這樣已經建構了一個標準形式博弈來反映潛在犯罪人和司法機關之間的相互作用。在模型化這種相互作用時，還要考慮參與人擁有哪些信息。在潛在犯罪人和司法機關的博弈中，博弈雙方都既知道自己的收益，也知道對方的收益，同時還知道可供自己選擇的戰略以及可供對方選擇的戰略。但是對方具體選擇了哪一種戰略，是雙方都不知道的。這是一個具有完全信息但不完美信息的博弈。

用一個二元矩陣（每一格有兩個數字稱為二元矩陣，通常的矩陣中每一格只有一個數字）來表示涉及兩個參與人的標準形式博弈，二元矩陣的每一格給出了相應戰略搭配下每個參與人的收益情況。在圖中，假定潛在犯罪人是行位置的參與人，司法機關是列位置的參與人，每格中的第一個收益是潛在犯罪人的，第二個收益是司法機關的。

三、求解犯罪率

以上已將反映犯罪率和刑罰關系的潛在犯罪人與司法機關之間的相互作用歸結為一個標準形式的博弈，接下來要求解這個博弈。先確認參與人可能選取的戰略，然后預測博弈可能的過程。博弈是利用解的概念來求解的，解即為關于理性參與人將如何選擇戰略以及給定參與人的目標這些戰略具備什么樣的特征等。求解博弈即為確認參與人將選取哪一個戰略的過程。

在這里需要對參與人如何決策做出一個基礎性假定：參與人理性是指相對于更低收益的結果，參與人總是更偏好于更高收益的結果。有了這樣一個參與人理性的假定，就可以來確認潛在犯罪人和司法機關可能選取的戰略了。在這個博弈中，潛在犯罪人選擇實施犯罪將獲得-10或4個收益，這取決于犯罪是否被查處；不犯罪獲得0個收益；司法機關選擇查處犯罪將獲得4或2個收益，不查處獲得0或4個收益，這取決于潛在犯罪人是否犯罪。

在這個模型中，無論是潛在犯罪人還是司法機關都沒有一個不論對方選取什么戰略對于自己來說都是最好戰略的占優戰略。另一個求解博弈的方法得到的解被稱為納什均衡，它是基于下列原理：在參與人將選擇的戰略組合中，每個參與人選擇的戰略都是對對方所選戰略的最優反應；在給定對方戰略選擇的情況下，沒有參與人能通過選擇其他戰略而使狀況變得更好。一個純戰略均衡是一個納什均衡，其中均衡狀態下的戰略是確定地運用的或者是以1的概率運用的。當納什均衡只包括確定地運用戰略時，這時就有一個純戰略均衡。除純戰略均衡之外還有一種稱為混合戰略均衡，其中均衡狀態中每個參與人隨機地在許多純戰略中選取一個戰略。由于無法確定哪個潛在犯罪人會真的實施犯罪，也不能讓司法機關做到只查處犯罪不查處未犯罪，所以兩參與人將選擇混合戰略。

那么如何找到該模型的混合戰略納什均衡？只有當參與人選擇任何一個純戰略都沒有區別時他才會在兩個純戰略中隨機地選取。當潛在犯罪人選擇實施犯罪的收益超過不犯罪的收益時，潛在犯罪人將選取犯罪的純戰略；而當不犯罪的收益超過犯罪的收益時，潛在犯罪人就選取不犯罪的純。戰略。因此，只有當從兩個純戰略中獲得的收益相等時潛在犯罪人才愿意選取混合戰略。司法機關同理。

回到矩陣圖可發現，除非潛在犯罪人不犯罪，否則司法機關選擇查處就更好；除非司法機關查處，否則潛在犯罪人選擇犯罪收益更高。用P來表示選擇犯罪的犯罪人占潛在犯罪人的比例即犯罪率，相應地不犯罪的人數占1-P。用Q來表示司法機關查處的概率，則不查處的概率為1-Q。

對于潛在犯罪人的犯罪率為P不犯罪的為1-P，則司法機關從查處犯罪中獲得的收益為4P加上2（1-P），這一數量可能大于或小于司法機關從不查處犯罪中獲得的收益，這取決于P的數值。

只有司法機關從犯罪中獲得的期望收益與不查處犯罪獲得的收益相等時，司法機關才會任意選擇查處或不查處的戰略。司法機關從不查處犯罪中獲得的期望收益為0P加上4（1-P）。二者收益相等，求得P的值是1/3。當1/3的潛在犯罪人選擇實施犯罪的混合戰略，司法機關在查處犯罪和不查處犯罪之間就是無差異的；給定潛在犯罪人的混合戰略，司法機關采取的任何戰略包括混合戰略都是一個最優反應。

對于司法機關以概率Q查處或1-Q不查處，則潛在犯罪人從犯罪中獲得的期望收益為-10Q加上4（1-Q），從不犯罪中獲得的期望收益為0Q加上0（1-Q）。同理，當潛在犯罪人從實施犯罪和不犯罪獲得的期望收益相等時，潛在犯罪人才會選擇任意戰略，這時求得Q的值是2/7。

四、分析犯罪率的變化

（一）加重刑罰或提高犯罪成本

在原博弈中，潛在犯罪人因實施犯罪被查處受到刑罰獲得的收益為-10，現在將刑罰加倍即-20。加重刑罰的目的是為了減少犯罪的發生，這樣的目的是否能達到？

用二元矩陣圖來表示刑罰加倍后的博弈，如下圖：

用P*來表示犯罪率，不犯罪的為1-P*，則司法機關從查處犯罪中獲得的收益為4P*加上2（1-P*），從不查處犯罪中獲得的期望收益為0P*加上4（1-P*）。二者收益相等，求得P*的值是1/3，與刑罰加倍前的犯罪率相同。

觀察二元矩陣圖可得出，行位置的潛在犯罪人的犯罪率與列位置的司法機關的收益相關。因此，無論是用加重刑罰還是提高犯罪成本來減少犯罪收益的方法對犯罪率都沒有影響。

（二）提高查處收益或減少查處成本

既然犯罪率與司法機關的收益相關，可以通過降低查處成本或者提高查處犯罪獲得的收益來降低犯罪率。

如將提高查處犯罪獲得的收益至5，此時求得的犯罪率為2/7，比原犯罪率1/3小。

假設降低1個查處成本，則原查處收益從2增加為3，求出犯罪率為1/5，也比原犯罪率小。

五、小結

博弈具有相同的參與人和相同可供選擇的戰略時，通過改變參與人的收益情況可以改變戰略均衡解。例如，為了減少司法機關的工作量，可以加重刑罰（刑罰加倍后的博弈中，求得的司法機關查處概率為1/6，相較于刑罰加倍前的2/7小）。當然，將結論運用到現實中，還必須考慮到現代刑法精神，不能為了降低查處成本減小犯罪率，就再來個“連坐”制度。

就像所有的模型一樣，博弈理論研究從給定社會狀態的簡化入手并通過舍棄與所研究問題無關或關聯度不太高的許多細節而進一步深入。盡管對于模型做了很多假設條件，這可能導致與現實情況有所出入，但運用博弈理論來分析問題仍然是大有裨益的。

參考文獻：

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[2] [美]理查德·A·波斯納.法律的經濟分析[M].蔣兆康譯.北京：中國大百科全書出版社，1997.3

[3] 姚海鑫.經濟政策的博弈論分析[M].北京：經濟管理出版社.2001.1

[4] 張明楷.刑法格言的展開[M].北京：法律出版社，1999.1

第7篇：法律的博弈分析范文

然而，本文并不試圖對龐德社會學法學理論的具體內容做分析和評價，而是試圖通過對龐德理論建構的理路和其理論與時代背景的關系出發，分析其理論的前提，并進而認識龐德理論的價值與限度。之所以采用這樣的一種進路，主要是因為在我看來，只有清楚地認識到龐德理論與科勒所謂“特定時空之文明”的關聯，才有可能使我們深入理解其理論并進而從這一理論得到啟發和幫助。誠如馬克思所言，歷史中的人無法擺脫他的歷史多說一句話。任何一種理論都是與作者所處的社會環境和思考的出發點密切相關的。龐德自己也曾一再強調：“一門完全孤立的、自我中心的、自足的法律科學乃是不可能的。……法律秩序乃是社會控制的一個方面，因此除非將法律秩序置于整個社會現象的背景之中加以理解，否則它就不可能為人們所理解。”[1]可以說這一論斷也正是龐德法律思想的精髓之所在。

因此本文分為以下兩個方面：一是通過闡述龐德社會學法學產生的特定的時代和理論背景，揭示龐德的理論與特定時空之文明的關聯；二是在此基礎上對龐德的這一理論的基本前提進行分析，并由此揭示其價值和限度。

一

19世紀末，西方資本主義國家向壟斷資本主義階段過渡，它在帶來經濟繁榮的同時，也顯露出了許多的弊端。在這一歷史時期，美國出現了一系列社會問題，諸如貧富懸殊、社會風氣衰退、公害問題嚴重等等。這種情況之下，國家不得不關注這些原本與國家不相關的勞動福利、教育等問題，并用政治經濟法律的手段進行調節。在此背景下，種種社會保障法、環境保護法等社會立法不斷的被制定，法律的社會化成為時代的潮流。這種潮流反映了社會價值觀的重大轉變——開始從強調自由到限制自由；從突出個性和個人權利到限制個人權利和重視社會利益的轉變。在這種背景之下，既有的法學理論和現實法律活動都面臨著挑戰，需要與時俱進地改變或發展原有的思維和行動模式。龐德的在本書中對其理論的建構就是建立在這樣的基礎之上的。

在理論脈絡上，龐德首先是通過對19世紀各法學派的批判提出其理論依據的。龐德指出，19世紀的所有法學學派都受制于這樣一種批判，即這些法學派都努力只根據法律本身且只從法律本身的方面出發建構一種法律科學。[2]比如說當分析方法被夸大為法律科學唯一的方法的時候，就導致了概念法理學和法律的命令理論，前者按照邏輯的方式且只為了邏輯的目的（甚至不顧法律的目的）而堅持那些概念，后者只限于分析實在的法律律令及法律制度并且只限于一種分析的和系統的批判。這兩種理論形式都會導致對法律作為一個實踐問題的忽略，而僅僅把形式完美作為一種目的加以追求。同樣，當歷史方法、哲理方法被夸大為法律科學唯一方法的時候，也可以受到同樣的批判。[3]

這種方法的單一化導致了法律科學對法律實踐的滯后。龐德認為：“在19世紀最后25年的歲月中，法院和法律制定者卻發現自己被不斷地推向了一種心的處理法律問題的進路，因為法院和法律制定者受到了來自未得到承認或未得到保障的各種利益的壓力。……當制定法律的立法機構和發現并型構法律的法院竭力探尋一種新觀念的時候，科學的研究進路和正統的職業進路卻不是死抱住理性主義不放，就是沉迷于史學之中。”[4]同時，理論的滯后也不可避免地對法律實踐的發展造成了不利的影響，誠如龐德所言：“這種法理學與其他社會科學的完全分離導致了法律在達致社會目的方面的滯后性、法律人在承認甚或認知這些社會目的的方面表現先出來的遲緩或勉強、以及法律思想與大眾思想之間就那場在20世紀頭10年中表現得極為明顯的社會改革等問題所表現出來的格格不入，等等。全球范圍對法律秩序的不滿，在很大程度上就是因為法學思想模式所致，而且也是因為司法方法和法學方法所致，而我們知道，這些模式和方法實是法理學與其他社會科學之間缺乏‘團隊作用’的結果。”[5]

為了解決這一系列的問題，龐德試圖把歷史的、分析的、哲理的和社會學的方法統合起來，以建構一種新的法理學。他對這種方法統合的強調實是因為“人們最終認識到，根本就不存在一把單一的可以打開社會科學之門的鑰匙，也根本不存在一種全涉而且充分的方法。”[6]在此基礎之上，龐德經由將詹姆斯之實用主義哲學移植進法律理論，并借助耶林之利益觀、科勒特定時空之文明的法律先決條件等理論資源，型構了以“社會工程科學”統合法律概念，并視之為一種組織起來的有關在最少摩擦和最少浪費的情況下滿足人之需要、保障利益和實施主張或欲求之手段的知識體系。這種以實用主義哲學為導向的利益論法學，明確提出了把法律視為實現目的的工具，而將滿足利益作為根本目的。因此，龐德在本書的第二部分詳盡討論的法律的目的為何，也就是其理論延伸的自然結果。龐德的這一理論，意味著關于法律重心的傳統觀念的轉變，即法律在實施時從以自我為中心的法令轉移到社會利益之上。法律自身不再是目的，甚至權利也不是目的，而都只是達到社會目的的手段。這種實用主義的態度即意味著應當以“效用”作為評價法律有效性的標準。

在此我們可以清楚地看到，龐德的此種理論，是在其思考與解決特定歷史時期的法律問題的過程中建構起來的，是特定時空之文明的產物，也正因為如此，這一理論能夠與社會發展的潮流正相契合，而這也證明了龐德所謂“將理性適用于經驗又通過經驗進行檢驗”的認識論是非常正確的。對于龐德的這種努力，民國時期的法學家吳經熊認為，至少從職業的觀點視之，在法律思想的變革上，其重要性和劇烈性，一點不遜于天文學上的哥白尼革命。[7]

二

正如上文所概括的，龐德對法律的這種實用主義的解說是在反對概念法學、反對機械司法的基礎上發展起來的，為了突破強大傳統的藩籬，龐德對效用和社會利益的強調多少有些“矯彎過正”的嫌疑，因此，他的這種理論并非是不可置疑的，比如說，龐德理論對于社會利益的強調很容易使人們想到問這樣的問題：究竟什么是社會呢？什么才是最少摩擦和最少浪費？這種理想狀態真有可能達致嗎？也有的學者提出了更為深刻的問題，比如法律的性質真的不值得重視嗎？對社會利益的強調會不會導致一種惡法的控制？等等。對于這些問題，我認為應當把龐德的理論放到它所處的特定時空之文明中，并結合其理論的前提進行分析。而經由這種分析我們可以認為，許多對龐德理論的批評實是沒有洞見到這一理論的嚴格限定，而是試圖把這種理論放到與其限定不相符合的時空中進行檢驗，因此不能達致一種有效的批評。

實際上，龐德并未試圖提供一種全涉的、可以獲得普遍應用的理論，恰恰相反，他對自己的研究作了嚴格的限定，即僅以成熟的或發達的法律作為研究領域。龐德在本書中明確指出：“我們應當研究作為現代國家中一種高度專門化的社會控制的法律；在這個方面，我們所遵循的乃是奧斯丁的思想，亦即把成熟的或發達的法律視作是我們研究的領域并且把成熟的或發達的法律之前的法律發展進程或當今較低層級的法律僅僅視作是有助于我們理解我們真正論題的東西。”[8]在我看來，這一限定對于理解龐德的法律理論至關重要，這不僅是因為成熟的或發達的法律與成熟的或發達的法律之前的法律發展進程或較低層級的法律之間在存在形式和運作機制上存在著重大差別，更是因為成熟的或發達的法律所置身于其間的社會包含了一整套維持此種法律的運作的整體架構，在這種架構中，對法律的性質問題存在著一種廣泛的認同，當然，這并不意味著在這樣的社會中法律的性質問題就是無意義的，但是這種現存的回答可以為法學家致力于法律功效的研究提供了必要的基礎。

但是，正是這種限定也使我們意識到龐德法律理論的限度之所在。這無疑是因為，以成熟的或發達的法律作為研究領域，決定了立基于這一前提之上的理論建構對處于不同發展階段的社會來說可能并不適合。因此，以一種實用主義的態度，把法律視作社會控制的工具，把滿足利益作為法律根本目的的觀點，并不能夠當然適用于不同的法律形態。對于那些在當代社會仍然存在的各種前現代的或正處于轉型和變革時期的法律體系來說，其所面臨的根本任務都存在著根本性的差別，因而也就是龐德的理論所無法解釋或適用的。正如法學家朱利斯·斯通所正確地指出的：“就主要論點而言，我們可以謙虛地認為，他（龐德）的回應只對那些以溫和的變化步伐前進的社會有所助益。在本人看來，對于社會生活的‘變遷’或者‘倒退’階段所提出的問題，它并沒有真正地面對。”[9]更為重要的是，龐德的社會利益理論的效性預先假定了在一段時間內特定文明領域之內實際要求的一種最低限度的同質性。在斯通看來，如果缺乏那種同質性，具體案件中的利益沖突據以得到調整的一組法律假定或者一種利益安排就無法形成。因為在社會發展的轉變和革命性劇變時期，舊的需求被不斷銷蝕，新的需求之間無法達成一致，也不完全成形，所有需求似乎只能在無法兼容的假定集合和利益安排里面得到表達。[10]

對處于轉型時期的中國而言，斯通的這一洞見也是極為精到的。的確，在這樣一個法律體系遠未達到成熟與發達的狀態，并且社會還處于不斷的變動與重新整合之中的環境里，最重要的問題可能并不是如何在最少摩擦和最少浪費的情況下滿足人之需要、保障利益和實施主張或欲求這些關于法律功效的問題，而應當是關于法律以及法律賴以為憑的社會制度的正當性、合理性的問題。當然，我們也需要關注法律的功效，但是我認為在法律的功效和法律的性質之間，存在著一個邏輯的和歷史的先后問題，意圖在法律性質的問題沒有得到解決的時候，打通法律功效與法律性質所各自依憑的哲學觀可能是不現實的。[11]我同意有的學者的觀點，即中國現在還處在一個所謂的“政治經濟學的時代”，[12]這一時期最大的特點就是，原有的權力結構與集團關系被日漸成形的資本統治社會完全打破，權利界限或產權關系在重新洗牌，利益格局由此出現大調整。在這個時候，資源配置的效率反而可能被視為其次，而如何在博弈中爭取到未來更高更主動的談判地位，是各利益群體最大的關切。[13]這意味著，各種利益之間的博弈還遠未達到一種平衡的狀態，社會也還缺乏必要的同質性，在這樣的情景下，法律首先要關注的應當是民主、自由、公正這樣的根本性問題，而這樣的問題在西方學者那里乃是一個基本的前提。在缺乏必要的政治參與、缺乏權力制約機制、缺乏司法獨立的狀況下，孤立地談論在最少摩擦和最少浪費的情況下滿足人之需要、保障利益和實施主張或欲求，非但不能有效地解決問題，反而有可能蛻變為一種以“社會”為名而進行的壓迫，這是真正值得我們注意的。

因此，對于我們而言，龐德的理論所具有的最重要的價值，并不在于他所得出的某些具體結論，而毋寧是他所提供的一種對法律與特定時空之文明的關系的洞見。龐德從科勒的法律與文明的相對性理論中得到啟發，他發現，法律之于一時一地之文明相對存在，在文明的無限發展過程中，不存在普遍恒存的法律。而如何獲得一種能夠與特定時空之文明相契合的法律，則是法學家所應當關注的根本問題之所在。正如科勒所指出的：“法學家必須從目的論的角度出發研究法律；法學家必須觀察各種法律要素是如何在其各自的運作過程中證明自身的：她們的運作將會導致有用的結果還是會導致有害的結果、將會導致與文化相一致的結果還是會導致與文化相反的結果，以及將會導致使價值據以得到公正評價的結果還是會導致使價值得不到公平評價的結果。”龐德正是充分發展了這種理念，以其所置身社會的特定時空之文明的法律先決條件為基礎，并對先前各法學派所持有的研究方法進行統合，深入地分析了法律的目的，達致了一種能夠有效回答其所處的社會所面臨的問題的結論。當然，正如上文所說，他的理論并非完美，但是，“對于像這部書這樣的作品，重要的不是能否以及如何改進它，而是作者自己的哪些主要觀點，在什么樣的條件下可以有助于我們應對我們當下時代的法律任務。”[14]在我看來，我們應當通過對龐德關于法律與特定時空之文明的關系的洞見及其將這種洞見運用于法學研究中的方法論上的創新的借鑒，努力發展一種能夠有效地解釋并應用于當代中國社會的法律理論，這種理論不僅要關心法律的功效問題，也必須回答關于法律的性質問題，這樣才能真正解決“法律的目的”在這個特定語境中的所應當完成的任務。正如龐德援引詹姆斯的話說：“歷史進程實際上只是一部有關人們一代又一代地去努力發現范圍更為廣泛的秩序的歷史。發明某種既能夠實現你自己的理想但同時也能夠滿足其他人的要求的方式，實是達致治安或和平的不二法門。”[15]

注釋:

[1][美]羅斯科龐德：《法理學》（第一卷），鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第334頁。

[2][美]羅斯科龐德：《法理學》（第一卷），鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第91頁。

[3][美]羅斯科龐德：《法理學》（第一卷），鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第91—102頁。

[4][美]羅斯科龐德：《法理學》（第一卷），鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第538頁。

[5][美]羅斯科龐德：《法理學》（第一卷），鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第333頁。

[6][美]羅斯科龐德：《法理學》（第一卷），鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第332頁。

[7]吳經熊：“羅斯科龐德的法律哲學”，載翟志勇主編《羅斯科龐德：法律與社會——生平、著述及思想》，廣西師范大學出版社2004年版，第154頁。

[8][美]羅斯科龐德：《法理學》（第一卷），鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第352頁。

[9][澳]朱利斯斯通：“羅斯科龐德的黃金時代”，載翟志勇主編《羅斯科龐德：法律與社會——生平、著述及思想》，廣西師范大學出版社2004年版，第65頁。

[10][澳]朱利斯斯通：“羅斯科龐德的黃金時代”，載翟志勇主編《羅斯科龐德：法律與社會——生平、著述及思想》，廣西師范大學出版社2004年版，第63頁。

[11]關于打通法律功效與法律性質所各自依憑的哲學觀的論述，請參見鄧正來：“社會學法理學中的‘社會’神”，載翟志勇主編《羅斯科龐德：法律與社會——生平、著述及思想》，廣西師范大學出版社2004年版，第267頁。

[12]在西方，傳統政治經濟學的研究對象是生產關系，即生產與交易背后的社會權利結構及社會各利益集團之間的關系。隨著社會的發展，主流經濟學逐漸形成了關注效率以及實證研究的新傳統，而關于社會公正及其他規范研究就越來越成為支流甚至末流。參見盧周來：“中國回歸政治經濟學時代”，載《洪范評論》第一卷第一輯。

[13]盧周來：“中國回歸政治經濟學時代”，載《洪范評論》第一卷第一輯。

第8篇：法律的博弈分析范文

 

無論是從人文關懷的角度出發，亦或是基于現代社會的經濟發展現狀而進行考究，法律體系的不斷發展無一不是為了實現對“弱者”的利益進行實質上的保護并不斷加強這一最基本而又迫切的目的。而民法的最根本原則，是為在法律面前，保護不同的主體之間各方面權利義務的平等關系，實現公平正義原則，均衡強弱方的彼此利益。在對需要法律保護意義上的“弱者”進行定義、對保護的過程進行完備、對不夠及時和到位的保護手段進行有效修繕，已經漸漸演變成為社會性關注的焦點之一。

 

一、“弱者”的定義

 

首先，從法律關系上看，并沒有自誕生便被定義為“弱者”身份的法律主體。

 

一切的“強與弱”關系的比較，都是源自于在“某一段特定的法律關系、社會關系當中，情形處于劣勢的一方”可稱為相對意義上的弱者。亦即，“弱者”，是經由兩個及其以上的主體，通過在某方面的相似屬性進行對比參照后得出的暫時性身份。這樣對比之后所得到的結果，意味著居于弱勢情形的一方的地位并非是長期固定不產生變化的。并且，在不同的法律關系和社會關系的前提下，“強與弱”的身份地位可出現一定的轉換，并不具有固定不變的性質。通過多方不同的參考基線的比較，我們通常會從主體的主客觀大致方面來判斷一方是否處于弱勢地位。大體上講，主要是從三方面來進行判別：身體與精神的健康狀況、智力水平的高低、個體所擁有財富的數量。而民法作為調整有關“市民”一切法律關系的規范準則，其法律價值自始至終貫穿于以上三個方面，再到最后以一定的經濟關系與社會效應得到展現。民法對弱者的保護所體現的方面與刑法在有關方面的懲罰性作用上是不同的，它更注重于當“弱者”的各項合法權益遭受到侵害的事實發生以后，如何及時、有效地采取合理的手段進行最大限度的補救上。

 

其次，從我國古代的民事習慣演變到現代的民法典這一漫長發展過程，大體上我們可以歸納出弱者身份的以下幾項特征。

 

如：弱者身份的多重性，是指當同一主體在處于不同社會關系中的時候，會具有不同的強弱者身份;弱者身份的法定性，是指弱者身份的取得，是需要同時滿足法律條文規定的一定條件的;弱者身份的可移動性，是指與弱者身份的法定性相對的是，當所滿足弱者身份的必要條件喪失的時候，主體將會自動脫離弱者的身份，由此可見，弱者身份并非是固定不變的;弱者身份的例外性，是指民法的最基本原則是法律面前人人平等的無差別對待，但是“弱者”身份的提出，使其在某一段法律關系當中能夠取得例外，能夠法律所給予的實現區別對待;弱者身份的獨立性，是指弱者身份是單獨依附于主體之上的，其具有不可繼承的性質;弱者身份的社會性，是指弱者身份的提出，從根本上分析，是為了實現社會秩序的更高完備以及法律系統實現實質上的平等公平①這一終極目標。

 

“弱者”身份應當如何科學、合理地定義，可以說是決定民法保護最根本走向的關鍵所在。法律所產生的意義，就在于其維護生產、生活秩序的平穩和諧作用方面，保護不同主體之間地位的平等。當沒有法律有效保障的時候，弱者的利益必然是會遭受到損傷的，無可避免，那么民法必然需要著力保護弱者的合法利益平等，以實現實質性平等的目標。若如無知之幕(Veil of ignorance)②的大意上講，便是要實現最大化最小利益這一最終目標。法律條文的效力，是經過博弈所產生的，公正平等在遭遇現實社會生產、生活復雜狀況的摩擦、碰撞時，很有可能出現不能取得實質上正義的情況，這些都是正常的、幾乎無可避免的，畢竟我們肉眼所能觀察到的事實的抽象性，永遠是存在有限刻板的語言無法精準預測、判斷的問題。那么，對于弱勢群體身份的劃分界定，除了按照現有的標準來進行以外，還需要及時地、主動地根據社會現狀所反映的現象來及時展開補充、修繕工作。雖然因為法律永恒存在滯后性這一性質導致我們不可能制定并擁有完美的民法，但若是因此便消極怠惰于更新、完備整個法律體系，此番借口是完全無法得到成立的。

 

二、保護弱者的意義

 

相對于自然界對弱者的定義，在法律關系當中，“弱者”這一身份出現的根源，應當我們是從現代社會各級階層的經濟關系、社會關系等諸項方面考察所得出的必然結果。高度物質化的生活現狀，使得社會主體的各方面天然具有的、后天產生的條件均在無形的社會化生產、生活過程當中被動化作了經濟利益而進行了被迫的比較，由此被動地產生了不同階級的不同社會地位。按照維弗雷多·帕累托的巴萊特定律，亦即二八定律，可以大致想象，既然只占人口總數20%的人擁有著全球總體所生產的80%的社會財富，那么在剩余的80%的人口當中，經濟財富、社會地位的不均衡配置必然會造就相當一部分的“弱勢群體”。那么在此基礎之上，如何對現有的稀缺資源進行有效配置就顯得至關重要。“效率”，是決定社會財富發揮最大效用、社會進化的速度不斷提高非常關鍵的一個因素，也是社會團體生產、生活整個活動過程想要實現穩定互作的必然先決性條件，是無法替代或者回避的現實。

 

而從人性的角度上分析，對一切“弱者”展開的保護都是尊重并保護人權這一基本需求的，是克服人類本性深藏的趨利狹隘的必需性桎梏。法律系統所想要維護的平等，并不單單體現于經濟利益的糾紛，也更應在精神層面上起到有效保護。就譬如我國民法下，目前在精神損失賠償如何合理有效地計算方面的與社會現狀脫節、不夠完備與妥帖上。一個社會的成立是建立在無數個體的聚眾條件之上的。可以說，對弱者的保護工作的展開，是對尊重個體保護人權這一基本現代法律精神的必要性延伸。我們可知的是，所有的社會工作都是由陌生人群體來共同完成操作的，在數量龐大的陌生群體基礎的同化下，高度物質化現象隨著社會經濟的每一步向前發展而日益突出。當個體的一定物質欲望得到滿足之后，精神層面追求的迫切將開始凸顯。與此同時，此等權益上的“弱者”保護便亟須加強。在諸項部門法進行不斷博弈，追求實質公平的過程當中，民法的“價值中立”特征可以說是展現無遺。

 

三、弱者保護的體現

 

從主體的自然屬性上的身份立法上看，我國民法相關內容大概劃分的有：《未成年人保護法》、《婦女權益保障法》、《老年人權益保護法》、《殘疾人權益保障法》、《消費者權益保護法》等等方面。比如在婚姻家庭法當中，對婦女、兒童以及老人等弱勢群體的相關法律關系，進行了特殊的權益保護規定。比如，在夫妻離婚時的財產分配上、子女的撫養權上、對老人的贍養義務上。在《合同法》中，當基于目前合同事物中通常是由主動方提供了統一的合同范式這一現狀，通常不會采取進行大范圍的調整或單獨草擬合同的手段，所以對于在固定一段合同關系當中接受固有合同格式的被動一方，為保護該方的相關利益不被這一事實現狀侵犯，我國民法有關條文嚴格限制免責條款的效力并要求誠實信用原則的履行。在產品責任法中，因產品而引起的特殊侵權法律事務，要求實行舉證責任的倒置制度，嚴格保護處于弱勢群體一方的消費者的權益。勞動法對婦女職工以及未成年人的特殊保護有關內容，則是體現在勞保條件的強制性規定以及個人勞動合同的標準最低線等等方面上。在法律救濟的諸項手段上，設立了法律救援制度，為弱勢群體爭取法律保護提供了無償救助這一渠道。在訴訟程序方面，也有相關條文，例如：在一段合法婚姻關系存續期間，若女方再懷孕期間以及女方分娩后一周年內，男方均不得提起離婚訴求;部分特殊案件當中，對于弱勢群體的免除舉證義務，實行舉證責任倒置;在對經濟困難群體的訴訟費用繳納問題上，可以申請緩交、減交或者免交③。諸如此類的弱者保護條文還有很多，可以說基本上涵蓋的范圍已經足夠廣泛，但遺憾的是，其深度還不夠。往往在面臨將法律條文應用到現實社會的實際情狀時，會產生很多與實際情況不適用甚至于是無法找到可以合理進行采用的參照性規定的不足之處甚至是疑難點。

 

然而我們應當注意到的是，雖然國家力量的介入使得法律的強制性規范在數量上得到了增多的體現，表面上已介入到相當范圍的領域內了，但是在現實社會實際生活當中、在法律的運用程序上去挖掘，會發現仍然是存在著許多人為意志上的阻礙。我們常聞的一句俗話便是，“法有好法，仍如虛設”，如何在保護弱者的法律實施層面得到人力的有效支撐，也是需要細細思量的一個問題。單單是依附于身為死物的法律條文，有的時候，人并不會對“弱者”如何需要以及需要怎樣程度的法律保護有多么深刻的意識。

 

四、結語

 

“弱者”這樣一種自然的關系狀態，存在于我們現實生活當中的方方面面，是注定不可能完全消滅的社會現狀。在我們運用法律條文，給予相對的一方弱者法律保護的同時，有關機構應當對整個過程進行充分地觀察、分析，杜絕一切因過渡給予一方保護而不經意間造就另一種對立狀態下的“弱者”形態的情形。目前的這個社會，總是在面對處于弱勢地位的獨立人格的時候，缺乏應有的平等尊重彼方的態度。比如，當婦女、兒童或其他相對弱勢群體面對發生于家庭內部或者其它親近內關系的暴力行為的時候，局外人總是抱以“清官難斷家務事”，他人家務事旁人不適合干涉的態度。但是實質上，公民應當認識到在法律事實中，親近關系并不意味著當發生侵犯獨立個體的權益的時候該種行為就是合法的、理所應當的。事實上，每一個主體都是保護自身合法權益的最好守護者。只有當每一公民都培養起“維權”的意識后，才能在涉及各項法律關系事物的處理當中意識到存在的、應當解決的問題。其次，是要建立起整個社會團體對弱者保護系統的共同維護，堅持對弱者的必要保護。當出現雖然在基于法律的博弈后已處于形式上的公平而缺乏內在實質公平的極端情況時，需要由個體到社會的各個層級采取自發的維護態度，共同保障弱勢群體的利益，實現社會群體的利益均衡，才能更有效率地實現法律本來應有的目的。

第9篇：法律的博弈分析范文

【關鍵詞】法律失效 行政調解 司法創新

司法乃是將靜態的法律規范作用于動態的程序及鮮活的案件，將法律預期兌換為現實正義。[1]在法律實施過程中要警惕兩種錯誤傾向：一種是法律虛無，按照自己想象出的法律去執行；另一種是機械地實施法律的條款。[2]因此在司法過程中，既要嚴格限制法官對適用法律、解釋法律的權利，又要講究一定的技巧，需要柔性化因素，避免機械地實施法律的條款。這是法律實施保障機制應高度關注的重要問題。本文擬以柔性司法項下的具體制度――社區法官為視角，探討柔性司法在保障法律有效實施中的價值與成效。

一、柔性司法的概念和價值

一直以來，我們強調法律實施過程中司法的懲治捍衛功能、社會控制功能。而市場經濟運行多年，利益訴求多元化、社會矛盾多元化、思想觀念多元化的趨勢日益明顯，現代法治要求的回應社會[3]、秩序內生于社會、規制社會也規制國家權力的行使、維護社會長期穩定的呼聲越來越強烈[4]。各類學說、觀點交鋒交會，沖擊著人民法院的原有的單一的、恒定的、閉合的司法方法。在此背景下，考慮司法對應性、相融性、辯證性、和諧性的方法――柔性司法應運而生。而一般而言，所謂柔性司法，即以解決糾紛為根本，以構建服務型法院為指引，巡回辦案、群眾參與、簡化程序、人性司法、能動審判、情理考量、強調調解等柔性、多元的司法政策，為各級法院所實施。

這種非對抗的、強調多元主體參與、發揮司法能動作用、強調社會效果的司法方式――即柔性司法，區別于既往強調威服的剛性司法。具體而言，柔性司法就是在保證司法在律令、程序、執行等基本“硬件”剛性的前提下，以有利于社會長治久安、營造社會和諧倫理氛圍為其終極價值追求的司法模式。具體而言，柔性司法保障法律實施的價值在于：

其一，延續紙面法律的生命力。誠如薩維尼所說，法律自制定頒布之日起，就注定落后于社會生活。規則的抽象性與規范對象的復雜性之間存在著無法消弭的鴻溝。所以在個案的裁判上，我們不能固化法條，而是要在充分考慮制度與現實的差別的前提下，在建構和運作中承認制度的一般剛性原則前提下，強調法官的能動性。這種能動司法，最直接的方式就是通過法官充分運用規則空間通過司法技術（合理解釋、有效補漏、發展規則等）在規則與案件的互動平衡中適時、適地、適度的對制度予以柔性化處理，運用對規則的限縮解釋、擴展解釋或類推適用補漏等，解決案件。柔性司法為法律注入了生命，縫合了法律與現實的縫隙，使法律得以從紙面到地面，走下神壇，得以動態而非靜態的運行、發展，從而延續法律的生命力，保障法律的有效貫徹實施。

其二，實現社會利益的最大公約數。人作為社會的動物，總是在一定的秩序中存在。秩序為人們的活動提供了自由，又以制度束縛人們的自由。新制度主義的代表 D.C.諾斯認為：“制度是一系列被制定出來的規則、守法程序和行為的道德倫理規范，它旨在約束追求主體福利或效用最大化的個人利益行為”。[1]所以，從制度論層面分析，利益是制度的出發點和歸宿。司法制度和方法同樣也應當把握利益這個杠桿。從微觀上看，追求訴訟利益的最大化和損失的最小化（不管是程序利益還是實體利益）是雙方當事人訴訟利益的共同性。由于人們的“趨社會性”又使得當事人為了追求訴訟共同利益的“合作”成為可能。法官通過法律釋明等柔性司法方式，引導當事人為保全共同利益，形成“自律意識”、“理往”，從而正確評估訴訟風險，促成調解或撤訴，為修復社會秩序、維護社會穩定提供良好的法治環境，充分滿足人們的秩序安全需求，實現社會利益的最大公約數。

其三，促進法律權威在市民社會的形成。法律能夠被信仰是依法治國的最優體現。但從實現路徑來看，這種信仰所體現出來的――司法權威的提高、人民信服的增強、判決結果的實現，并不完全依賴于形式化的威嚴和規范，而是看公民能否通過司法切實、有效維護自己的合法權利。這也就是說法官僅僅嚴格依照程序法和實體法“一判了之”是不夠的，需要通過柔性司法的方式，積極引導當事人運用對話協商的方式去解決轉型社會中的糾紛，更多地依職權進行調查、取證，向當事人釋明訴訟權利，引導雙方實現理性才是正確的能夠有效保障法律實施之途。因此，在剛性司法的背后，輔之以必要的服務性、主動性是應當的，也是必要的。柔性司法，實現司法深入群眾，強化律令思維與情理思維的結合，將法律效果與社會效果有效地結合起來，將微觀的個案公正與宏觀的社會公正有機結合，以人民群眾看的見、摸得著的方式實現正義，正是法律權威和司法權威提升的長遠之道。

其四，鞏固其他環節法律實施的效果。法律社會學把法律的實施看作是社會的博弈。一項法律制定出來后，必然會引起人們的社會博弈，而不可能要求人們完全的毫無反應的依法律而為。[2]法院在審判職能延伸的合理范圍內，采用柔性司法的方式，可以對法律實施、法律遵守所涉及的環節和對象進行引導、監督、校正和規范，調控法律實施過程中利益博弈的邊界。就基層人民法院而言，尤其需要在發揮好基層的基礎作用前提下更加注意司法的柔性實現方式，通過延伸審判職能，“走出法庭”指導、監督基層行政機關依法行政，“沉下去進入社區”服務居民、參與基層社會管理，引導各類經濟實體和社會組織依法自我管理，扶持基層組織實現有序自治，以司法的力量保障法律實施良好效果的實現。

二、社區法官制度的一個有效探索

對柔性司法的全面認識不僅需要尋找一個有機的制度依托來體現其保障法律實施的法治價值，而且還需要考察在該制度下多種與法律有效實施的“活性”是否能得到充分而有效的激發。基于此，本文選擇了社區法官制度這一視角考察柔性司法在保障法律實施方面的實際成效。

社區法官制度涉及對它的一種說明。在我國，可以初步認定“社區法官”一詞最早是中國法院網在 2004年3月5日的，以“社區法官鑄就市北法院審判品牌” 為題報道了青島市市北區人民法院于2002年開始探索的法官進社區巡回審判的工作紀實。[3]2008年前后，隨著以馬錫五審判方式為代表的人民司法優良傳統在新時期得以發揚和創新，越來越多的媒體使用了“社區法官”稱謂，主要歸為三類：一是稱進社區巡回開庭的法官為社區法官；[4]二是對活躍在社區的人民調解員、司法協助員或者熱心服務的“老娘舅”等尊稱為社區法官；[5]三是對進駐社區或街道，與社區調解干部一起工作的人民法院專職法官，稱為社區法官。[6]

從該項制度的總體運行上看，社區法官制度的概念可以簡要定義為是人民法院通過在轄區內的街道、社區（村或居委會）設立法官工作室、派駐社區法官或者指定社區法官聯絡人等方式，將社區糾紛就地化解的制度。該制度旨在將司法工作的關口前移，將法院的司法職能延伸到基層社區，以達到有效解決糾紛、維護社會和諧穩定的最終目標。

而上海市虹口區法院社區法官制度的實踐，可以具體分析這個制度的運行特點。上海市虹口區法院社區法官工作是2008年開始的，當時圍繞虹口區經濟社會持續發展、民生持續改善和社會和諧穩定等內容展開。在該院的倡導下，由虹口區委政法委牽頭就“建立虹口區法院與街道處理社會矛盾三項聯動機制”出臺專門意見，積極開展調解、執行、維穩三項聯動工作，建立資源共享、工作協調、職能互補的多元化糾紛解決機制。為了更好的開展三項聯動工作，虹口區法院建立了社區法官聯絡員，即由一批綜合素質較高、群眾工作能力較強的法官擔任，對口開展日常工作。

除履行一般法官的司法審判職能外，社區法官還具有以下職責： 其一，負責所在社區的糾紛解決和矛盾化解，他們運用自己的法律知識，在雙方當事人之間進行勸解、協調，分析其中的利害關系，促使矛盾的解決。其二，開展人民調解員培訓、人民調解指導工作、參與民間糾紛調解，做好社區調解與訴訟調解銜接、社區人民調解協議效力確認以及執行的協助工作，灌輸合法調解的理念和傳授糾紛解決技能，發揮訴調銜接的“橋梁”作用。其三，協助審判執行部門調查取證、就地審理、就地執行等工作，發揮開展社區司法業務活動的“協調”作用。司法所和基層組織也是人民法院基層工作的助手，作為街道與區法院聯動工作的切入點，做好人民調解工作和協助法院化解矛盾。其四，不定期到社區以講座、專題座談會等形式給企業和群眾開展法律宣傳和接受法律咨詢。從司法實踐的角度分析社會問題，提高社區干部、群眾的法律素質，對糾紛解決提供法律指引，讓社區形成知法、守法的良好氛圍。

為增強社區法官的公信力與快速化解糾紛，法院在各街道設立“社區法官聯絡室”，派出3名專職社區法官聯絡員，專事社區聯絡工作。同時成立法官巡回調解工作室，對人民調解協議當場審查、確認效力，同步實現對人民調解工作的指導和監督。該院與虹口區司法局共同設立的“訴訟與人民調解對接中心”，將社區法官、巡回調解、人民調解在中心內整合，構成1個中心、3個社區法官、8個法官聯絡室的立體網絡狀訴調對接體系。2012年9月，時任市委常委、市委政法委書記一行前來虹口區調研，在曲陽路街道參觀時，對虹口區的社區法官制度給予了充分肯定。

三、社區法官制度保障法律實施的成效

司法的社會效果是司法必須考慮的價值追求。社會現實往往紛繁復雜，社會受眾的利益需求也是多元的，法律的恒定品質雖不能讓司法的決斷和社會的需求之間取得絕對的和諧，但合理運用“柔性司法”，增加司法方法的開放型、回應性，乃是保障法律有效實施的必然之道。正如有學者所言：“法律作為社會制度體系的一個子系統必須符合特定社會的道德原則――社會正義原則，同時法律又必須能夠為追求最佳社會效益提供利益方案”[1]社區法官制度保障法律實施的成效，具體可以從以下一些方面進行分析。

其一，個案輻射，引導公民遵守和踐行法律。“社會糾紛解決的目標不僅在于使現實的糾紛得以平息，更重要的是應使糾紛的處置對社會公眾形成積極的引導或示范作用”[2]。區別于“坐堂問案”的法官，社區法官化被動為主動，在矛盾發生地――社區處理糾紛，減少了司法的“不可接近性”和“使用不便利”，使得在“法律之門”外的普通民眾也參與到司法之中。社區的群居性決定了人們容易相互影響的特點，同時也決定了社區法官處理個案時，不僅要重視個案糾紛的化解，更注重糾紛化解在整個社區居民中形成的輻射效應。社區法官在個案化解中注重分析糾紛成因、發展、解決方案的合理性等等，通過對已有糾紛的處理，對本案當事人已有的行為形成一定的評價，也為同社區的其他人的行為提供一定的預期。社區法官這種通過個案的宣傳法律知識和正確的行為規范的方式，使得規范行為的法律深入人心，引導大家理性地選擇正確的行為，形成人人守法的法治氛圍。

其二，追求糾紛的實質性解決，樹立法律權威。“司法權威是法治的表征，更是法治的力量源泉，是法治國家司法之本。” 樹立司法應有權威的關鍵在于使司法更有能力公平、公正地解決糾紛。[3]同樣這也是實現法律權威的關鍵。社區法官常駐社區使得司法公平、公正解決糾紛成為可能，其在化解糾紛上具有以下優勢：一是可以很快地接觸到糾紛，實現對糾紛的應急處理，在損失和糾紛還未擴大時，提前介入，為后續徹底化解糾紛打下良好的基礎。二是在糾紛發生后，社區法官身處糾紛發生的第一現場，對發生在社區內的客觀事實有更充分的認知，能夠全面掌握當事人及糾紛成因、各方的訴求，對糾紛的具體情況，在協調雙方的利益訴求上更有話語權。三是在預判階段，社區法官對所在社區的居民有相對的熟悉度，能夠及時找到問題的癥結所在，從照顧當事人情感的角度出發，設計調解方案，更易為當事人所接受。四是在履行階段，社區法官能對當事人的履行情況進行實時跟蹤、督促，了解其在履行過程中的心理變化和現實困難，給予及時的疏導和幫助，力促當事人及時履行。社區法官以民間與司法的雙重身份介入糾紛的調解，追求在實質意義上解決社會糾紛，加強了群眾對司法機構、司法過程和司法結果的信任，更好地樹立起法律的權威和司法的權威。

其三，貼近群眾，使司法保障法律實施效果最大化。囿于社會誠信體系尚未建立，社會保障體系尚不完善，在剛性司法過程中引發了執行難、送達難、案結事未了等難題，一直影響著司法保障法律實施的效果。社區法官制度推行親民司法，利用進駐社區，與群眾交流溝通的優勢，化解司法保障法律實施過程中的障礙，增加社區群眾對司法的接受度。首先，法院在進行訴訟文書或法律文書的送達過程中，社區法官可以幫助法院找到受送達人。在進行留置送達時，社區法官也可以到受送達人住所進行見證，協助人民法院完成法律文書的送達。其次，法院在進行執行活動時，社區法官可以為法院提供一些被執行人的財產狀況等相關信息。如果被執行人不主動配合執行，社區法官也可以協助法院對被執行人進行說服教育，促使執行的順利進行。最后，社區法官跨前一步消除矛盾糾紛，切實為一線審判人員減輕了負擔，讓更多人力、物力流向疑難、復雜案件，有利于提高司法效率，合理分配司法資源，更好地發揮剛性司法的作用。

其四，協同化解模式，維護法律所確立的社會秩序與安全。“法律不僅僅是規則和邏輯，也有人性。離開了社會環境，法律將是不可理解的。”[1]社區法官通過“向前移”、“沉下去”的方式，與人民調解組織、基層社區組織配合，將社區資源與司法資源優勢互補，協同化解社區糾紛。在個案的處理上，社區法官與人民調解員一同處理糾紛，其處理的方式和技巧、對法律關系的分析和解讀，都會對人民調解員產生潛移默化的影響，為類似的案件處理提供指導和借鑒。在程序上，社區法官通過對調解協議的司法審查和確認，賦予調解協議以法律效力等，引導、糾正、監督和規范人民調解的開展，為人民調解提供司法支持，并在過程中促進人民調解的有效性和權威性，共同維護法律所確立的社會秩序與安全。此外，糾紛在社區這一特定場所中解決，避免當事人雙方“對簿公堂”的心理壓力，易于增強當事人之間的對話和合作，減少雙方的對抗，易于彌補和修復受損的社會關系，恢復良好的社區秩序。

[1]格拉斯?諾斯.經濟史中的結構與變遷[M].上海：上海人民出版社，1994：225-226.

[2]蘇力.《法律社會學》課堂筆記[EB/OL].[2012-10-8]http：///group/topic/3781005.

[3]陳寶傳.“社區法官鑄就市北法院審判品牌”[EB/OL].[2013-8-1]/article/detail/2004/03/id/107220.shtml.

[4]以山東省青島市市北區法院為代表，法官深入社區巡回開庭，并做好調解工作，方便群眾訴訟。